9 Dokazování ve standardním přípravném řízení 9.6 Vyžadování provedení zkoušky krve nebo jiného podobného úkonu, včetně odběru potřebného biologického materiálu, za podmínek uvedených v § 114 TrR Dle § 114 odst. 2 TrR je-li k důkazu třeba provést zkoušku krve, u které se v praxi nejčastěji setkáváme s odběrem krve pro účely zjištění hladiny alkoholu (etylalkoholu) v krvi,414 nebo jiný obdobný úkon, kterým je např. odběr moči, bukálního steru, vzorku vlasů, ochlupení nebo pachu pro pachovou konzervu, je osoba, o kterou jde, povinna strpět, aby jí lékař nebo odborný zdravotnický pracovník odebral krev nebo u ní provedl jiný potřebný úkon, není-li spojen s nebezpečím pro její zdraví. Skutečnost, zda se jedná o odběr krve či úkon spojený s nebezpečím pro zdraví osoby, o kterou jde, se posuzuje jako předběžná otázka dle § 9 odst. 1 TrR na základě odborného vyjádření lékaře nebo odborného zdravotního pracovníka provádějících tyto úkony nebo na základě znaleckého posudku znalce. Přestože v běžném jazyce je standardně používán pojem lékař a odborný zdravotnický pracovník, stávající právní úprava legální definici těchto pojmů, které jsou použity i v § 114 TrR, nezná. Při vymezení pojmu lékařlze podpůrně vyjít ze zákona č. 95/2004 Sb. Ten v § 2 definuje jako zdravotnického pracovníka fyzickou osobu, která vykonává zdravotnické povolání lékaře, zubního lékaře nebo farmaceuta podle tohoto zákona, a současně v § 4 a § 5 rozlišuje lékaře s odbornou způsobilostí, tj. po absolvování lékařské fakulty, a lékaře se specializovanou způsobilostí, tj. po složení atestační zkoušky v příslušném oboru. Při vymezení pojmu odborný zdravotní pracovník lze podpůrně vyjít ze zákona č. 96/2004 Sb. Ten v § 2 definuje jako zdravotnického pracovníka fyzickou osobu, která vykonává zdravotnické povolání podle tohoto zákona. Zdravotnickým povoláním se pak rozumí souhrn činností při poskytování zdravotní péče podle tohoto zákona, zejména ošetřovatelské péče, péče v porodní asistenci, preventivní péče, diagnostické péče, léčebné péče, léčebně rehabilitační péče, neodkladné péče, anesteziologicko-resuscitační péče, posudkové péče a dispenzární péče. Odběr biologického materiálu, který není spojen se zásahem do tělesné integrity osoby, jíž se takový úkon týká, může provést sama přímo tato osoba nebo s jejím souhlasem orgán činný v trestním řízení. Souhlas této osoby je třeba uvést do protokolu 414 Pro postup při laboratorním stanovení hladiny alkoholu (etylalkoholu) v krvi - In metodický pokyn Ministerstva zdravotnictví CR uveřejněný ve Věstníku MZ č. 7/2006, jehož text je blíže dostupný v KOL. Mediána a trestní právo. Brno: Masarykova univerzita, 2011. s. 76-78. 209 Dokazování v přípravném řízení o provedení tohoto úkonu. Na požádání orgánu činného v trestním řízení může tento odběr i bez souhlasu podezřelého nebo obviněného provést lékař nebo odborný zdravotnický pracovník. Přestože § 114 odst. 4 TrR upravuje mocnost překonat po předchozí marné vý^vě odpor podezřelého nebo obviněného v případě úkonů uvedených v § 114 odst. 1 až 3 TrR, jestliže se jedná o odběr krve nebo o jiný obdobný úkon či odběr biologického materiálu spojený se zásahem do tělesné integrity, takovýto postup možný není a tyto úkony nelze provést přes nesouhlas či odpor těchto osob. Tyto úkony je třeba navíc provádět za důsledného respektování cti, vážnosti a důstojnosti dotčené osoby. Z § 114 odst. 4 TrR vyplývá, že odpor podezřelého či obviněného l%epřekonat po u%e v případě odběru biologického materiálu, který není spojen se ^ásahem do tělesné integrity. Zásahem do tělesné integrity je takový postup, který zcela nebo zčásti proniká povrchem těla, a tak dochází při odběru biologického materiálu k přímému zásahu do těla osoby. Policejní orgán potřebuje k překonání odporu podezřelého předchozí souhlas státního zástupce. Z čl. 25 odst. 1 pokynu obecné povahy č. 8/2009\ze dovodit, že státní zástupce vydá předchozí souhlas k překonání odporu na základě písemné žádosti policejního orgánu, jelikož v něm je uvedeno, že státní zástupce po provedení úkonu, k němuž dal předchozí souhlas, ověří, zda informace v této žádosti odpovídaly skutečnosti. V praxi si lze samozřejmě představit případy, kdy je třeba uvedený souhlas zajistit obratem, a tudíž je možné žádost o něj učinit i např. prostřednictvím telefonu, faxu či elektronické pošty. Překonání odporu be^takového souhlasuje absolutně vyloučeno, protože na rozdíl od jiných, dále zmiňovaných ustanovení 114 odst. 2 TrR možnost překonání odporu bez udělení souhlasu neumožňuje. Přestože z § 114 odst. 4 TrR nevyplývá, že policejní orgán potřebuje tento předchozí souhlas státního nástupce k překonání odporu obviněného, takovýto postup lze dle mého názoru dovodit s použitím argumentu a minore ad maius. Je otázkou, proč toto privilegium z § 114 odst. 4 TrR vyplývá pro osobu podezřelého, a nikoliv pro osobu obviněného, když jejich procesní postavení je v mnohém srovnatelné? Domnívám 210 9 Dokazování ve standardním přípravném řízení se, že s ohledem na postavení obviněného v trestním řízení, by předchozí souhlas státního zástupce k překonání odporu obviněného měl být součástí stávající právní úpravy a bylo by vhodné, aby v tomto duchu byla tato právní úprava doplněna. Se ^ásahem do tělesné integrity není např. spojen odběr t%y. bukálního steru ze sliznice dutiny ústní. V praxi uvedený úkon probíhá tak, že dotčené osobě se odchlípí spodní ret, tudíž jí není třeba vůbec otvírat ústa, a sterilním tamponem se z vnitřní strany setře. Jedná se tudíž o velmi šetrnou metodu. Úkonem provedeným dle § 114 odst. 2 TrR, který v praxi dlouhodobě vyvolává řadu diskuzí, je pouští pachové stopy jako důkazu v trestním řízení. Při pachové identifikaci se postupuje tak, že před provedením srovnání se kontroluje náhodná zajímavost pachových konzerv psa, který srovnání provádí a tyto zajímavé konzervy se vyřadí. Při vlastním srovnání pes nasaje pach z pachové konzervy a psovod jej vede na vodítku podél řady srovnávacích pachových konzerv. Vedle srovnávané konzervy je umístěno několik klamných pachových konzerv. Pes označí shodu zalehnutím. Srovnání pachových konzerv lze provádět i přímo in nátura vůči konkrétní osobě, kdy pes nasaje pach z pachové konzervy sejmuté např. na místě činu a psovod vede psa na vodítku podél řady osob, v níž vedle srovnávané osoby je umístěno několik dalších. Pes označí shodu zaštěkáním vůči ztotožněné osobě. Uvedený postup se z hlediska zajištění objektivity opakuje zpravidla třikrát.415 Metoda pachové identifikace^16 se v rámci dokazování používá nejvíce v případech vražd, ublížení na zdraví, loupežných přepadení či násilných trestných činů mravnostního charakteru. Je využívána i v případě výskytu nástražných výbušných systémů, pokud nedošlo k jejich iniciaci nebo u anonymních písemností týkajících se vydírání, omezování osobní svobody nebo únosů. Lze ji použít i v případech politicky motivovaného terorismu.417 Zásadní výhrada k použití pachové stopy jako důkazu spočívá v nemožnosti zjištěné poznatky jiným kvalifikovaným způsobem přezkoumat. Navíc kladný výsledek «5 ŠÁMAL, E, MUSIL, J., KUCHTA, J. a kol. Trestní právo procesní. 4. přep. vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2013, s. 398. «6 STRAUS, J., KLOUBEK, M. KnminaRstická odorologie. Plzeň: Nakladatelství Aleš Čeněk, 2010. 184 s. 417 KLOUBEK, M., NOVÁK, P. Metoda pachové identifikace prostřednictvím speciálně vycvičeného psa, aktuální stav a prognóza. Kriminalistika. 2005, č. 1, s. 8. 211 Dokazování v přípravném řízení porovnání nezaručuje, že určitá osoba spáchala trestný čin, ale je možné z něj dovozovat jen to, že se tato dostala do kontaktu s předmětem, z něhož byla stopa sejmuta, pokud nenastal případně přenos pachové stopy. Pokud jde o vlastní provedení pachové zkoušky, bývá poukazováno na možnost ovlivnění nevhodným řazením pachových konzerv, senzibilitou psa reagujícího pro člověka nepostřehnutelné podněty, jakou jsou např. změny v chování psovoda při procházení kolem zájmové konzervy, existencí zájmového pachu či nervozitou psa nebo psovoda.418 Z vedeného důvodu se k mocnosti pouští pachové stopy jako důkazu několikrát vyslovil i US. Ten nijak nezpochybňuje obecnou věrohodnost samotného důkazu pachovou zkouškou, přestože tento důkaz trestněprávní teorií a praxí nebývá přijímán jednoznačně a bezvýhradně. Na základě tohoto důkazu je možno pou^e dospět k %ávěru (jak jsem již uváděl výše), že se určitá osoba v blíže neurčené době s největší pravděpodobností nacházela na určitém místě. Nelze z něj ale jednoznačně a bez důvodných pochybností dovodit, že se právě tato osoba dopustila určitého trestného činu.415 Obdobně se vyjádřil US i v dalším svém rozhodnutí, kde konstatoval, že nezpochybňuje obecnou věrohodnost důkazu pachovou zkouškou. Na základě tohoto nepřímého a svou povahou podpůrného důkazu je však možno pouze dospět k závěru, že určitá osoba se v blíže neurčené době s největší pravděpodobností na určitém místě nacházela, nelze z něj však jednoznačně a bez veškeré pochybnosti dovodit, že právě ona se dopustila trestného činu. K tomu, aby bylo možno rozhodnout o vině a trestu, je třeba, aby řetězec důkazů nevykazoval mezery a nevyvolával důvodné pochybnosti™ Přestože se v případě pachové stopy jedná o ex post nepřezkoumatelný důkaz, lze s ním v trestním řízení zacházet jako s důkazem podpůrným, který doplňuje a případně uzavírá celý důkazní řetězec na sebe navzájem navazujících a vzájemně se doplňujících důkazů.421 418 ROMAN, S. K problematice využití tzv pachových konzerv v trestním řízení. Bulletin advokácie. 1996, L 8, s. 22. 419 Nález US ze dne 4. 3. 1998, sp. zn. I. US 394/97, publikovaný ve Sbírce nálezů a rozhodnutí N 28/10 SbNU 179 [online], [cit. 07-07-2014]. Dostupné z: . 420 Nález US ze dne 3. 8. 2000, sp. zn. II. US 418/99, publikovaný ve Sbírce nálezů a rozhodnutí N 116/19 SbNU 113 [online], [cit. 07-07-2014]. Dostupné z: . 421 Nález US ze dne 9. 6. 2003, sp. zn. IV US 10/2002, publikovaný ve Sbírce nálezů a rozhodnutí N 84/30 SbNU 287 [online], [cit. 07-07-2014]. Dostupné z: . 212