Analýza některých případů řešených Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v ČR Michal Kulig (červen 2000) 2 OBSAH I ÚVOD..................................................................................................................................3 II ZÁKON O OCHRANĚ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE..................................................3 III VYMEZENÍ TRHU A URČOVÁNÍ TRŽNÍHO PODÍLU ........................................7 III.1 VĚCNÉ VYMEZENÍ TRHU.................................................................................................7 III.2 GEOGRAFICKÉ VYMEZENÍ.............................................................................................10 III.3 URČOVÁNÍ TRŽNÍHO PODÍLU ........................................................................................12 III.4 SHRNUTÍ.......................................................................................................................14 IV DOBROVOLNOST PŘI UZAVÍRÁNÍ SMLUV A URČOVÁNÍ CEN ..................15 IV.1 DOHODY O VÝHRADNÍCH OBCHODNÍCH PODMÍNKÁCH .................................................16 IV.2 URČOVÁNÍ CEN ............................................................................................................18 IV.3 SHRNUTÍ.......................................................................................................................20 V KONGLOMERÁTNÍ FÚZE...........................................................................................21 VI ZÁVĚR ..........................................................................................................................22 VII SEZNAM LITERATURY ...........................................................................................24 3 I Úvod Ačkoliv opatření, která by měla vést k ,,ochraně hospodářské soutěže", vznikla ještě dříve, nežli byla akceptována širokou ekonomickou obcí, je v pozdějších dobách ochrana soutěže a tržního prostředí běžně zahrnována do ekonomických učebnic jako výsledek bádání ekonomů. Nelze sice říci, že zákon o ochraně hospodářské soutěže přímo vychází z ekonomické teorie, ale přesto je v něm řada ustanovení, které korespondují s ekonomií vycházející z neoklasické teorie ceny, pro níž je stěžejní model dokonalé konkurence.1 My se pokusíme provést analýzu z hlediska pohledu rakouské školy a ukázat, že zákon naopak omezování hospodářské soutěže zavádí sám.2 Praktické nedostatky zmíníme přímo na vybraných rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Práce se zabývá pouze výsekem činnosti úřadu, protože rozsah práce neumožňuje hlubší analýzu. Případy nejsou starší než dva roky, což jednak podtrhuje aktuálnost a jednak je to dáno snadnou dostupností, jelikož jsou rozhodnutí zveřejňována na Internetových stránkách úřadu. Bylo by určitě vhodné některé případy prozkoumat podrobněji a konfrontovat tak šetření úřadu s názorem ekonomické analýzy. II Zákon o ochraně hospodářské soutěže Fyzické a právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže3 jsou povinni dbát právně závazných pravidel hospodářské soutěže a nesmějí účast v soutěži zneužívat.4 Zneužitím je nekalé soutěžní jednání a nedovolené omezování hospodářské soutěže.5 Nekalým soutěžním jednáním se dále zabývat nebudeme. Nedovolené omezování hospodářské soutěže upravuje zákon č. 63/1991 Sb. o ochraně hospodářské soutěže, který je předmětem našeho zájmu. Účelem zákona ,,je ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a výkonů (dále jen "zboží") proti jejímu omezování, zkreslování nebo vylučování (dále jen "narušování")."6 Ústředním orgánem pro ochranu hospodářské soutěže je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ,,úřad").7 Podle zákona jsou zakázány veškeré dohody, které vedou nebo 1 Některá ustanovení nemají dokonce s ekonomií vůbec nic společného. 2 Kromě ochrany hospodářské soutěže ještě existuje ochrana proti nekalé soutěži, kterou se zabývá obchodní zákoník. Z našeho hlediska tato ustanovení nejsou tak problematická jako ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb. 3 V základních zákonech (např. obchodní zákoník) není vůbec hospodářská soutěž vymezena. 4 viz obchodní zákoník z. č. 513/19991 Sb. § 41 5 zákon č. 513/1991 Sb. § 42 odst. 1 6 zákon č. 63/1991 Sb. § 1 odst. 1 7 zákon č. 273/1996 Sb. § 1 odst. 1 4 mohou vést k narušení hospodářské soutěže.8 Jaké dohody jsou zakázány rozebírá dále § 3 odstavec 2, přičemž úřad může povolit výjimku. Problematika hospodářské soutěže se slučuje s neoklasickou teorií trhů zboží. Pojímá ji jako statickou a důležitost klade zejména na omezování cen a vyráběného množství, kartelové dohody, fúze, atd. Příliš se nezabývá faktickými, tj. administrativními bariérami na trzích. Svobodný trh je úřadem chápán pouze z hlediska počtu soutěžitelů. To znamená tam, kde jsou více než tři soutěžitelé a žádný nemá více než 30% tržního podílu na relevantním trhu, je trh svobodný. Jakmile některý ze soutěžitelů dosáhne 30% podílu na relevantním trhu je ohrožena a narušena svobodná soutěž.9 Právě určení tržního podílu a k tomu nutné vymezení relevantního trhu je prakticky nemožné, jak budeme dále dokumentovat na některých případech. Daný podíl není a ani nemůže být jakkoliv ekonomicky zdůvodněn. Proč není dominantní postavení 31% nebo 29,765%, ale je právě 30% nelze nijak vysvětlit. Toto číslo je rozhodnutím ,,od stolu" a nemá tedy žádný význam. Zákon obsahuje zcela nesmyslné ustanovení (jakož i všechny ostatní), které ukládá povinnost ohlásit úřadu skutečnost, že soutěžitel dosáhl na trhu monopolní nebo dominantní postavení (spočívající právě v dosažení ,,magické hranice"). Monopolní nebo dominantní postavení je problém všech drobných a specializovaných výrob a zároveň toho, že výrobci svůj podíl nemohou objektivně zjistit a ani je to nemusí zajímat, pokud mají jiné podnikatelské cíle. Z ekonomického hlediska je ,,monopolní" postavení pouze stavem v daném období.10 Firma v postavení monopolu je v určité dočasné výhodě a může tedy provádět jiné praktiky než firma bez monopolního postavení. Jako ekonomové ovšem můžeme konstatovat pouze fakt, že firma je v monopolním postavení a nedokážeme říci jestli je to dobré či špatné, nemáme totiž k tomuto rozhodnutí žádný analytický nástroj. Firma svého postavení zneužít nemůže, protože spotřebitelé kupují její výrobky dobrovolně a uspokojují tím své potřeby. Pokud ,,monopol" nasadí vysoké ceny nebo nevhodné podmínky sám riskuje ztrátu zákazníků. A navíc je trvale vystaven konkurenci ostatního zboží, neboť v prostředí omezených zdrojů jsou si všechny statky konkurenty, a také potenciální konkurenci. Podobně bychom mohli tvrdit, že každý pekař rohlíků zneužívá našeho hladu a nutnosti přežít, výrobce léků zneužívá toho, že chceme být zdraví. Skutečnými monopoly jsou ovšem všechny státní monopoly a firmy v odvětví jež má administrativní bariéry, které nám 8 tamtéž § 3 odst. 1 9 viz Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999 a z. č. 63/1991 Sb. 10 Srovnej s tvrzení úřadu, že ochrana má výhradně ekonomické důvody. (Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999) 5 nutí spotřebu, aniž bychom mohli mít volbu, jako např. centrální banka, jejímž prostřednictvím vláda nutí užívat inflační peníze. Soutěžitel s dominantním postavením na trhu nesmí např. omezovat výrobu nebo technický vývoj za účelem neoprávněného hospodářského prospěchu na úkor kupujících.11 Lze jen obtížně najít jakéhokoliv soutěžitele, který by získal neoprávněný hospodářský prospěch na úkor spotřebitele, kromě státu. Jestliže si dobrovolně jakýkoliv spotřebitel zakoupí výrobek nebo službu nějakého soutěžitele, jak může být jakýkoliv prospěch neoprávněný? Kolik je to neoprávněný hospodářských prospěch? Ve všech případech, které jsou zákonem definovány jako nepřípustné a vedoucí nebo potenciálně vedoucí k narušení soutěže je možné úřad požádat o výjimku. Ochrana hospodářské soutěže tedy závisí na rozhodnutí státního úředníka.12 Toto rozhodnutí může být samozřejmě politicky závislé. Pokud půjde o významnou výjimku a ostatní konkurenti budou mít dostatečný politický vliv není problém zajistit její povolení. Sám zákon toto předpokládá, jelikož uvádí že výjimka se povoluje ve veřejném zájmu.13 Fungovat to bude samozřejmě i obráceně nebude-li to ve veřejném zájmu, pak výjimka povolena nebude. Ačkoliv je dle dikce zákona i podle Příručky pro podnikatelské subjekty za soutěž považován výhradně počet soutěžitelů, a je tedy logické, že při takovémto uspořádání by existovala tendence k jednotné ceně je s podivem, že toto jednání je také protizákonné, jelikož jednání ve vzájemné shodě jsou zakázána.14 Prakticky všechna analyzovaná rozhodnutí jsou násilným zásahem do dobrovolných smluv mezi jednotlivými soutěžiteli. Všichni je uzavřeli dobrovolně. Tam kde se budeme domnívat, že pravděpodobně nejde o příliš etické jednání15 jde vždy o důsledek jiné státní regulace, která zabraňuje soutěži. Téměř vždy existuje významný problém už v samotné podstatě řešeného případu a to ve vymezení relevantního trhu a určení podílu soutěžitele. Dále podléhají schvalování spojení podniků, jejichž spojením přesáhne jejich podíl na daném trhu 30% (celostátním nebo místním). Aby takovéto povolení mohlo být vydáno musí podnik prokázat, že újma, která vznikne, musí převýšit hospodářské přínosy.16 Je zřejmé, že jakýkoliv úřad není schopen posoudit ani hospodářské přínosy ani újmy, a už vůbec nedokáže přínosy a újmy poměřovat. Jde pouze o zbytečné výdaje na úřad. Je nepochybné, že 11 zákon č. 63/1991 Sb. § 9 12 Některá ujednání nejsou zákonem zakázána, ale závisí na rozhodnutí úředníka. Jde o smlouvy o výhradním prodeji, franchising, apod. (tamtéž § 3 odst. 4 a 5) 13 Veřejný zájem není ničím jiným, než zájmem politických stran, politiků a státních úředníků. Často není veřejný zájem definován, jako v tomto případě. Pokud jeho vymezení nalezneme, plně potvrzuje naše předchozí tvrzení: ,,O uplatnění veřejného zájmu...rozhoduje příslušný orgán státní správy nebo samosprávy." (novela zákona o drahách) 14 zákon č. 63/1991 Sb. § 3 15 z pohledu autora 16 tamtéž § 8a 6 hospodářský přínos je pro oba podniky, protože tento akt činí dobrovolně. O dopadu na trh a na spotřebitele lze pouze spekulovat, protože dopad se ukáže až po spojení a společném působení na trhu. Žádné posouzení úřadem tedy nemá smysl, navíc úřad není vázán žádnou odpovědností. Pokud sloučení nepovolí a podniky v důsledku toho zbankrotují nemá žádnou odpovědnost. Tak jak úřad chápe újmy a přínosy, je nemožné je mezi sebou poměřovat, a tak nelze ani vydat jednoznačné vyjádření zda přínosy převýší újmy. Vzhledem k chápání konkurence jako počtu soutěžitelů je pak nejvýznamnější újmou: ,,zejména o snížení počtu vzájemně si konkurujících soutěžitelů a vytvoření nebo posílení dominantního postavení u nově vzniklého subjektu."17 a ,,Obecně lze říci, že čím bude tržní podíl dosažený účastníky spojení vyšší a čím bude nižší počet konkurenčních soutěžitelů, tím větší bude újma způsobená hospodářské soutěži."18 Hospodářské výhody, které musí soutěžitel předložit jsou například ,,snížení nákladů, úspory vyplývajících z rozsahu výroby, zvýšení kvality produkce, zvýšení exportní schopnosti...."19 Dále nechybí ani posouzení z hlediska celospolečenského přínosu a veřejného zájmu. Může se pouze dohadovat jak lze poměřovat snížení počtu konkurentů jakožto újma a zvýšení kvality produkce jakožto přínos nebo jak porovnat bariéry vstupu např. uváděné enormní náklady na reklamu pro vstup (újma) a zvýšení exportní produkce (přínos). Tato hlediska jsou naprosto nesouměřitelná a výsledek v tvrzení, že výhody převažují nemůže být nikdy obhájen, protože neexistuje objektivní kritérium dle kterého je možno provést srovnání. Lze říci, že oba sledují odlišné cíle. Podnik a jeho představitelé sledují prospěch, sice svůj, ale jejich prospěch je silně svázán se situací podniku, a je tedy závislý na zákaznících a ostatních konkurentech. Neexistuje jediný podnik (vyjma státních, které mohou prostřednictvím legislativy subjekty ke spotřebě přinutit), který může existovat aniž by od někoho nikdo nekupoval jeho produkci. Na druhé straně úřad sleduje pouze své znovuzvolení a jde mu tedy o hlasy voličů.20 Pokud tedy podnikatelé špatně odhadnou přínosy zákazníků jsou ,,odměněny" snížením zisků, zatímco pokud úřad špatně odhadne dopady neděje se pro něho prakticky nic, jelikož jeho volební období je pevně stanovené. Nyní se budeme věnovat některým problémům, které vznikají při práci úřadu. Z řady rozhodnutí lze vysledovat, že zákon je používán anonymně, protože na udání je řízení zahájeno z vlastního podnětu a ,,udavač" se nestává účastníkem řízení. Proto o důvodech, 17 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 4.1 18 tamtéž, kap. 4.1.1 19 tamtéž, kap. 4.2 20 Voliči sice nevolí přímo představitele úřadu, ale vybírají politiky, kteří tyto představitele jmenují. Úřad tedy musí v první řadě sledovat politické zájmy, což je veřejný zájem, a nikoliv ekonomické dopady. Zároveň strany potřebují finance a od podnikatelů mohou dostat větší sponzorské dary než od jednotlivců. 7 které je k tomu vedou lze pouze spekulovat. Často se objevují stížnosti smluvních partnerů společnosti proti které je vedeno řízení, přestože smlouvy byly uzavřeny a jsou oboustranně plněny. III Vymezení trhu a určování tržního podílu Při zkoumání každého případu dochází k vymezení relevantního trhu. Toto vymezení je základem pro určení tržního podílu a tedy určení zda jde nebo nejde o dominantní či monopolní postavení. Podle úřadu je relevantním trhem: ,,prostorový a časový střet nabídky a poptávky takového zboží, které je schopno uspokojit určitou potřebu zákazníka. Relevantní trh je nutné v každém jednotlivém případě vždy definovat ze tří aspektů - výrobkového, geografického a časového."21 Dále se budeme zabývat problémem věcného a geografického vymezení.22 Veškerá vymezení vycházejí ze statického pohledu na hospodářství a jsou platná vzhledem k času zjišťování. Už z tohoto pohledu vyplývá, že v prostředí principiální nejistoty nemá takovéto vymezení příliš velký smysl. III.1 Věcné vymezení trhu Věcné vymezení by mělo znamenat takové ,,výrobky nebo služby, které jsou shodné nebo jsou považovány z hlediska spotřebitele za zaměnitelné nebo nahraditelné na základě jejich vlastností, ceny a zamýšleného užití."23 Dle úřadu má být spotřebitelské hledisko rozhodující, ale přihlíží se také k nabídkové straně a zkoumají se možnosti přístupu na dodavatelský trh z jiného trhu. Samozřejmě, že z hlediska subjektivního přístupu je nemožné takovýto trh vymezit. Každý spotřebitel považuje jiné výrobky za substituty a neexistuje, žádná autorita, která by získala informace od všech subjektů. Navíc je určení substitutů určeno okamžikem volby. V rozhodování úřadu se projevuje nemožnost určit objektivní kritérium, které by dokázalo vymezit výrobkový trh z věcného hlediska. Při každém projednávaném případu se projevuje tendence vymezovat trh spíše z hlediska výrobce nebo ještě častěji podle uzavřené smlouvy, která je posuzována, což je samozřejmě nejjednodušší. Jsou případy, kdy je stejný trh vymezen poměrně úzce, což vede vždy k výrazné dominanci a naopak případy kdy je trh vymezen velmi široce. V realitě je spotřebitel tím rozhodujícím článkem, který může ,,vymezit" trh. V případu vedeném úřadem proti společnosti EAST TRADING COMPANY, spol. s r.o. (dále ,,ETC") (S 6/99), která dodává elektrospotřebiče značky ARDO maloobchodním 21 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.1 22 Časové vymezení není příliš rozhodující, protože pokud nejde o jednorázovou dodávku, která by už nikdy nebyla opakována, bude trh vždy definován jako pravidelně se opakující dodávky a trh nebude časově omezený. Dále pokud nemají smysl první dvě vymezení, nebude mít ani smysl vymezovat trh z časového hlediska. 23 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.1.1 8 prodejcům. Kupní smlouva uzavřená mezi ETC a maloobchodníky se týká různých elektrospotřebičů pro domácnost jako např. automatické pračky chladničky, mrazničky, myčky, mikrovlnné trouby, apod. Úřad vymezil trh věcně jako ,,trh tzv. bílé techniky, tj. domácích elektrospotřebičů, kam lze zahrnout především pračky, myčky, ledničky a mrazničky."24 Toto vymezení nesleduje v žádném případě spotřebitelské hledisko, které má být rozhodující (viz výše) a spíše sleduje organizační a nabídkové hledisko. Tyto výrobky jsou nabízeny společně (specializovanými prodejnami, ať už pouze na domácí spotřebiče nebo specializovanými prodejnami elektro) a zároveň je nabízí i účastník řízení, což zřejmě nejvíce ovlivňuje toto vymezení. Společný prodej těchto spotřebičů zřejmě svádí k vymezení trhu, jako trhu bílé techniky. Nejvíce jde však o hledisko, které odpovídá případu, který úřad řeší. Takovéto vymezení zcela odporuje deklaraci samotného úřadu, který popisuje jak se relevantní trh vymezuje: ,,Relevantní výrobkový trh zahrnuje všechny výrobky nebo služby, které jsou shodné nebo jsou považovány z hlediska spotřebitele za zaměnitelné nebo nahraditelné na základě jejich vlastností, ceny a zamýšleného užití. Spotřebitelské hledisko je rozhodující. Vymezení výrobkového relevantního trhu dává odpověď na otázku, jaká množina výrobků je schopna uspokojit určitou potřebu kupujícího a jakými druhy výrobků mohou kupující nahradit určitý konkrétní výrobek v případě podstatného zvýšení jeho ceny nebo nedostatku na trhu."25 Tento trh je holým nesmyslem, lze si obtížně představit spotřebitele, který substituuje ledničku mikrovlnnou troubou nebo spotřebitele, který nahrazuje automatickou pračku odsavačem par. Můžeme zde konstatovat, že na základě smlouvy nelze žádný obecný relevantní trh vymezit. Tento problém nemožnosti vymezení trhu se objevuje u řady případů. Toto vymezení a následné určení podílu na tomto trhu je provedeno přesto, že ne všichni zákazníci odebírají od společnosti ETC veškerý sortiment, který je zahrnován pod ,,bílou techniku." Svědek J.D. tvrdí, že v současné době ,,jako provozovatel maloobchodů odebírá od ETC pouze pračky"26 . Tento svědek by měl být irelevantní, protože jeho a trh ETC by měl být na základě předchozích úvah vymezen jako trh praček. V případu vedeném proti společnosti PRIMAPLYN spol. s r.o. (S 38/99), která dodává kapalný propan-butan do zásobníků u čerpacích stanic pohonných hmot pro motorová vozidla. Tento trh je opět vymezen pro účely řízení a zohledňuje mnohem více hledisko nabídky. Spotřebitele prakticky opomíjí. 24 rozhodnutí ve správním řízení č. S 6/99 25 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.1.1 26 rozhodnutí ve správním řízení č. S 6/99 9 V tomto případě je trh vymezen jako ,,trh s plynem propan-butan, určeným pro čerpací stanice pohonných hmot."27 Je zde uvedeno, že plyn je zaměnitelný z užitného hlediska s jinými druhy pohonných hmot (benzínem), ale dále uvádí, že z cenového hlediska zaměnitelný není, protože pro jeho použití jsou na automobilu nutné určité speciální úpravy. Po těchto úpravách jsou náklady na km s použitím plynu nižší. Jakmile je na automobilu provedena úprava, motorista může použít oba druhy paliva (propan-butan i benzín). Z ekonomického hlediska a z hlediska spotřebitele jsou potom oba druhy paliva téměř ,,dokonalým" substitutem. Po instalaci speciálního zařízení jsou tyto náklady již utopené a jediným kriteriem pro motoristu bude zřejmě cena 1 km daného paliva. Bylo by tedy očekávané, že trh bude vymezen jako trh paliv pro motorová vozidla. V případu vedeném úřadem proti společnosti ARAL ČR a.s. (S 117/99), která provozuje čerpací stanice, je vymezen trh ,,jako trh pohonných hmot, mazadel, příbuzných ropných produktů a jiných výrobků pro maloobchodní prodej u čerpací stanice pohonných hmot."28 Zde se objevuje ve vymezení trhu trh pohonných hmot. Ačkoliv se u obou případů střetává poptávka a nabídka pohonných hmot, jde v jednom případě o trh s plynem propan- butan určeným pro čerpací stanice, ve druhém případě jde o trh pohonných hmot a dalších výrobků. Tyto dva případy jasně dokumentují, že úřad preferuje při vymezování trhu své cíle při tvorbě rozhodnutí, nikoliv deklarované spotřebitelské hledisko. Opět je uplatněno hledisko výrobce či smlouvy. Jednou jde totiž o dodavatele paliv čerpacím stanicím a podruhé jde o samotné čerpací stanice. Je paradoxní, že ačkoliv zákazník uspokojuje potřebu jeti automobilem a k tomu potřebuje pohonné hmoty, které získá na trhu pohonných hmot, pokaždé je trh vymezen jinak, ačkoliv jde o stejné trhy ­ propan-butan je samotný výrobek a čerpací stanice je služba. V obou případech se ovšem jedná o jeden a tentýž trh. V případu posouzení povolení výjimky u společností TESCO STORES ČR a.s. a CARREFOUR ČESKÁ RREPUBLIKA s.r.o. (S 7/99) je trh z věcného hlediska vymezen ,,jako maloobchodní trh prodeje potravinářského zboží krátko-, středně-, a dlouhodobé spotřeby a nepotravinářského sortimentu."29 V případu posouzení spojení společností OTMA a HAMÉ (S 109/99) jde o společnosti jejichž předmět činnosti zahrnuje různé potravinářské výrobky. Díky tomu je trh vymezen několika trhy ­ kompoty, kečupy, rajčatové protlaky a hotová jídla. Na těchto dvou případech vidíme, že jde vždy o hledisko vyhovující řešenému případu a zohledňuje hledisko nabídkové strany. Prodej v potravinářského zboží v supermarketech zahrnuje i všechny výrobky, které vyrábějí OTMA a HAMÉ a přesto je v obou případech vymezen různý trh ­ z hlediska výrobce nebo prodejce, tj. nabídkové strany spojení podniků. 27 rozhodnutí ve správním řízení č. S 38/99 28 rozhodnutí ve správním řízení č. S 117/99 29 rozhodnutí ve správním řízení č. S 7/99 10 Jednou spotřebitelé nakupují na trhu potravin, podruhé nakupují na trhu kečupů, rohlíků, housek, kompotů, whisky, másla, .... V případu posouzení smlouvy o založení společného podniku RTX Design s.r.o. společnostmi Visscher Caravelle Tsjechie Holding B.V a ZPV Rožnov, s.r.o. (S 30/00) je relevantní trh z věcného hlediska vymezen jako dva trhy: jeden trh textilních autorohoží a druhý jako gumových autorohoží. Přestože je konstatována jejich stejná funkce30 jde o dva různé trhy, které jsou navíc v případu posuzovány jednou jako jeden trh, jindy jsou uváděny podíly za každý trh zvlášť. Je pak s podivem proč není v předchozím případě rozdělen více např. trh kečupů (s česnekem, s paprikou, bez příchutě, ...) nebo hotových jídel (polévky, omáčky,...). Další podivnost v tomto případě je v rozdělení na další dva oddělené trhy: 1) pro nové osobní a lehké užitkové automobily a 2) pro ojeté osobní a lehké užitkové automobily. Obdobně by bylo možno vymezit trhy pro konečného spotřebitele a trhy, které jsou pouze mezičlánkem, protože ale tito výrobci dodávají pouze velkoobchodům, není zde toto hledisko uplatněno. Opět důkaz posuzování metodou ,,jak se to hodí pro daný případ." V případu proti společnosti JIHOČESKÉ PIVOVARY, a.s. (S 56/99) je trh vymezen (na základě předchozích řešených sporů) jako trh, ,,který tvoří pivo, a to jak pivo dodávané v sudech, tak v láhvích a plechovkách."31 Zde, na rozdíl od předchozího případu, nedochází k rozlišení trhu na trh restaurací, které odebírají především sudové pivo a dalších odběratelů, kteří kupují pivo v lahvích a plechovkách. Nebude zřejmě existovat mnoho domácností, které si domů kupují pravidelně pivo v sudech (nebo rovnou v tancích, které používají některé restaurace). III.2 Geografické vymezení ,,Geografický trh zahrnuje oblast, ve které příslušné podniky poskytují relevantní služby a podmínky soutěže jsou zde dostatečně homogenní, a která může být odlišena od ostatních geografických oblastí, zejména na základě podstatně odlišných podmínek soutěže v této oblasti. Vymezení geografického trhu v praxi Úřadu zpravidla závisí na charakteru výroby, přepravních nákladech apod. Z hlediska ZOHS je maximální rozměr geografického trhu území České republiky."32 30 ,,Obě výše uvedené skupiny plní jako příslušenství automobilu stejnou funkci - z praktického hlediska usnadňují úklid interiéru, zadržují nečistotu a vodu, případně mohou působit i esteticky a zútulňovat vnitřek automobilu. Spotřebitel si tedy může vybrat ze široké škály výrobků, jež jsou srovnatelné nejen co do použití, ale i z hlediska ceny. Rozhodnutí o nákupu jednoho či druhého typu autorohoží bude záviset zejména na možnostech a vkusu zákazníka, druhu automobilu a z čistě praktického hlediska i na ročním období." (rozhodnutí ve správním řízení č. S 30/00) 31 rozhodnutí ve správním řízení č. S 56/99 32 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.1.2 11 Stejně jako u věcného vymezení trhu, je i zde jediným subjektem, který rozhodne jak velké území je relevantní, zákazník. Úřad nemůže určit hranice jak velký je trh. Samozřejmě není schopen určit potenciální zákazníky, kteří jimi nejsou např. pouze proto že o tomto výrobku nevědí. V praxi to vypadá tak, že řada subjektů má provozovny po celé republice a má tedy vymezen trh jako celé Česko. Výrobci, kteří dodávají pouze velkoobchodům v místě, nemůže mít nijak geograficky vymezen trh, a tak jim bude vymezena celá republika. Opět se zde uplatňuje přístup, který je specifický a hlavně přímo vyhovující každému řešenému případu. V již zmiňovaném případě TESCO STORES ČR a.s. a CARREFOUR ČESKÁ RREPUBLIKA s.r.o. (S 7/99) je trh z hlediska geografického vymezen jako místní trh Praha ­ Letňany a okolí. Dále je specifikován ještě přesněji: ,,Místní relevantní trh je vymezen územím, které lze projet za cca 20 minut osobním autem."33 V Praze a jejím okolí stojí již několik hypermarketů, do kterých dojíždějí nakupovat lidé z celé Prahy a jejího okolí. Dále jak lze vymezit geograficky trh, který obhospodařuje obchodní dům TESCO na Národní třídě? Jako území, které lze projet za 20 minut osobním autem? Jelikož tento obchodní dům stojí v centru Prahy, chodí do něho nakupovat řada lidí, která může pouze pracovat v centru Prahy a také řada turistů. Totéž lze říci o jakémkoliv městě. Všichni, kteří dojíždějí do tohoto města za prací, zde mohou nakupovat potraviny a tak vzniká konkurence pro potravinářské prodejny v domácím městě. Toto vymezení odpovídá institucionálnímu uspořádání trhu potravin. Dále lze říci, že řada služeb má úzký geografický rozsah právě proto, že je to služba, která je pevně umístěná. Jaký geograficky relevantní trh má call-girl? Kam až dojede? Většina restaurací by měla mít také malý relevantní trh z geografického hlediska. Ale co hotely nabízející služby zahraniční klientele? Je relevantním trhem Praha nebo ještě také okolní města? Argument úřadu o určení velikosti trhu na základě homogennosti je nesprávný, protože pouze zákazník je tím kdo určuje jak je trh homogenní, nikoliv úřad. V případě vedeném proti společnosti ARAL ČR, a.s. (S 117/99) je vymezen relevantní trh takto: ,,Z hlediska geografického zahrnuje relevantní trh území celé ČR, neboť účastník řízení působí na celém tomto území a v rámci tohoto území nebylo zjištěno menší území, na kterém by byly podmínky soutěže odlišné."34 Z hlediska vymezení trhu jde o stejný případ jako předchozí. Společnost provádí služby maloobchodního prodeje určitého zboží na daném pevném místě. Přesto je jednou vymezen trh jako místní a jednou jako celostátní. Podobně jako pravděpodobně chodí pravidelně do hypermarketu více lidí z bližšího okolí, tak také k čerpací stanici ve městě 33 rozhodnutí ve správním řízení č. S 7/99 34 rozhodnutí ve správním řízení č. S 117/99 12 budou jezdit pravidelně lidé z bližšího okolí. Člověk z Mladé Boleslavy nekupuje potraviny v Praze, a stejně tak pro benzín nejezdí do Prahy. ARAL má provozovny po celém území, stejně jako TESCO má svoje prodejny i jinde než pouze v Praze ­ Letňany. Území je stejně nehomogenní u hypermarketů, i u čerpacích stanic. Jiné podmínky jsou v Hradci Králové, jiné Praze ­ Letňanech. Přesto je trh v každém případě vymezen odlišným způsobem. V případu posouzení spojení podniků United Pan-Europe Communications N.V. a Kabel Plus, a.s. (S 79/99) je při přístupu k vymezení trhu uplatněn další zažitý rys standardní ekonomie a to neefektivní duplikace. Společnost Kabel Plus, a.s. se zabývá dodávkou televizního signálu prostřednictvím kabelové televize. Při vymezování trhu je použito následující argumentace: ,,Dle zjištění úřadu není v našich podmínkách obvyklé, aby v jedné lokalitě provozovali síť TKR dva konkurenční provozovatelé. Tato skutečnost je dána investiční náročností vstupu na trh (přesněji: vysokým podílem investičních nákladů k provozním ve srovnání s jinými obory podnikání) a tím pádem nutností získat vysoký počet zájemců o služby provozovatele sítě TKR, aby se ,,vyplatilo" tuto síť budovat. V některých oblastech, kde působí spojované podniky, poskytují služby kabelové televize i další společnosti. Ve vztahu k účastníku řízení však nejde o konkurenci, neboť uvedené společnosti nepůsobí ve stejných místech (domech), kde existují TKR zřízené účastníkem řízení."35 Na základě těchto vývodů je pak trh po stránce geografické ,,vymezen lokalitami, do nichž je televizní signál dodáván prostřednictvím kabelového rozvodu provozovatele."36 III.3 Určování tržního podílu Předchozí stanovení relevantního trhu je důležité pro vymezení počtu firem na daném trhu a určení jejich tržního podílu. Údaje o počtu firem a tržním podílu jsou zásadní pro určení zda existuje nebo neexistuje soutěž, jak jsme již uvedli výše. Při určování tržního podílu užívá úřad různé metody, které samozřejmě vedou při aplikaci na stejný případ k rozdílným výsledkům. Podle samotného úřadu je: ,,Tržní podíl každého soutěžitele je počítán jako poměr jeho uskutečněných prodejů, v měrných jednotkách nebo v peněžním vyjádření, relevantních výrobků na daném trhu ve vztahu k celkové sumě uskutečněných prodejů relevantních výrobků na tomto trhu. Tržní podíl lze rovněž odvodit z celkové výrobní kapacity podniků, jež působí na vymezeném relevantním trhu."37 Použití měrných jednotek nebo peněžního vyjádření může vést k částečně odlišným výsledkům, přičemž bude také samozřejmě záviset na způsobu vymezení trhu.38 Výrazně 35 rozhodnutí ve správním řízení č. S 79/99 36 tamtéž 37 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.2 38 Při různé šířce vymezení dávají oba způsoby odlišné výsledky. Nejproblematičtější budou tam, kde se hranice udržuje okolo ,,magického" podílu 30%. 13 rozdílných výsledků dosáhneme při aplikaci zjištění podílu na trhu podle výrobní kapacity. Uskutečněné prodeje a výrobní kapacita mohou být v tržní ekonomice odlišné. Úřad může posuzovat velkou firmu stojící za zenitem a ačkoliv její faktický tržní podíl klesá (tj. skutečné prodeje) díky svým výrobním kapacitám bude patřit k dominantním firmám na trhu. Určení tržního podílu velmi úzce souvisí s tím, jak je vymezen relevantní trh. Protože vymezení relevantního trhu sleduje za cíl určení tržního podílu, je trh často vymezován ze zřetele k předmětu činnosti společnosti jež je účastníkem správního řízení. Např. bílá technika je ze spotřebitelského hlediska holý nesmysl, ale společnosti distribuující a vyrábějící tuto techniku vyrábějí více druhů, a tak by bez tak širokého vymezení zřejmě tržní podíl nešel vůbec určit. Uveďme, že významné postavení na daném trhu může pouze znamenat, že se daná firma na oblast nejvíce specializuje, na rozdíl od ostatních subjektů působících ve stejném segmentu. Společnost pak bude v dominantním (monopolním) postavení protože to ostatní konkurenti respektují. Obdobně při poměrně úzkém vymezení trhu je řada společností v dominantním nebo přímo v monopolním postavení. Jestliže je v případu spojení podniků United Pan-Europe Communications N.V. a Kabel Plus, a.s. (S 79/99) trh vymezen ,,lokalitami, do nichž je televizní signál dodáván prostřednictvím kabelového rozvodu provozovatele"39 a zároveň je přiznána neefektivní duplikace, pak není o čem diskutovat, protože při tomto přístupu je na trhu monopol vždy.40 Podobně je tomu v případu TESCO STORES ČR a.s. a CARREFOUR ČESKÁ RREPUBLIKA s.r.o. (S 7/99), ve kterém je uváděno: ,,Vzhledem k tomu, že ve zmíněné oblasti se nachází několik menších obchodů s potravinami a prodejen s nepotravinářským sortimentem, dále 3 samoobsluhy a zatím žádný hypermarket, dá se předpokládat, že na tomto místním trhu bude mít Tesco podíl vyšší jak 30%."41 Je nepochybné, že při tak úzkém vymezení trhu získá velký obchod významné postavení, přitom jsme zmínili, že relevantním trhem, při uplatnění stejného přístupu jako u čerpacích stanic, by mělo být celé česko a je možné, že se poté podíl na trhu se změní. V případě vedeném proti společnosti ARAL ČR, a.s. (S 117/99) je podíl na trhu určen nikoliv podílem realizovaných obchodů, které demonstrují zájem spotřebitelů, ale uvádí se: ,,Podíl společnosti Aral na výše vymezeném relevantním trhu z hlediska počtu vlastněných ČS na území České republiky činí cca 3%."42 Je zřejmé, že mezi podílem z hlediska vlastnictví a skutečně realizovanými obchody může být rozdíl. 39 rozhodnutí ve správním řízení č. S 79/99 40 Tento monopol může být i administrativní, protože díky ,,existenci neefektivních duplikací" nemusí být zastupitelstvem města vydáno povolení provozovat další síť kabelové televize. 41 rozhodnutí ve správním řízení č. S 7/99 42 rozhodnutí ve správním řízení č. S 117/99 14 V určení tržního podílu je kuriozitou případ posouzení spojení podniků RTX Design s.r.o. společnostmi Visscher Caravelle Tsjechie Holding B.V a ZPV Rožnov, s.r.o. (S 30/00), který má nejen záhadné vymezení samotného trhu po věcné stránce, ale je zde spočítáno kolik je schopen trh autorohoží absorbovat. Úřad neuvádí z jakého zdroje zná chování zákazníků, ale došel k následujícím závěrům: ,,Bereme-li v úvahu, že nové vozy se vybavují autorohožemi již u výrobce, případně u prodejce z 80 %, pak při celkovém prodeji nových automobilů ve výši cca 140.000 ks v roce 1999, mohl trh nových automobilů absorbovat cca 112.000 sad autorohoží."43 a na trhu ojetých automobilů: ,,Bereme-li v úvahu, že do ojetých automobilů starších 10 let jejich majitelé již nové rohože nenakupují a do automobilů mladších 10 let zakupuje majitel autorohože 1x za 10 let, pak při průměrném počtu ojetých vozů mladších 10 let registrovaných v roce 1999 v ČR ve výši 1.500.000 ks, mohl trh ojetých automobilů absorbovat cca 150.000 sad autorohoží."44 Dle úřadu tedy vyplývá, že trh je schopen pojmout cca 262 000 autorohoží ročně. Z tohoto výpočtu a produkce jednotlivých společností je zřejmě určen podíl na relevantním trhu. Tento výpočet např. předpokládá, že pro nové vozidlo, které rohož nemá od výrobce ani od distributora, si nikdo (z 20%) novou nekoupí. Jak došel úřad k číslu pro počet autorohoží ojetých vozů nám není už jasné vůbec.45 Takovéto výpočty nejen, že jsou od úřadu nesmyslné, ale přímo suplují práci Centrální plánovací komisi a pětiletky. III.4 Shrnutí V mnoha případech je trh vymezován velmi úzce, jindy je vymezen značně široce. Neexistuje nějaké objektivní kritérium podle kterého by se úřad řídil. Řada vymezení je provedena vzhledem k posuzovanému případu, tak aby šlo snadno rozhodnout. V řadě případů je obtížné, ne-li přímo nemožné určit co je relevantním trhem, tak aby zároveň bylo možné určit podíl firmy na tomto trhu. Aby úřad uplatnil svoji existenci dochází k takovým nesmyslům, jako je vymezení trhu bílé techniky a zároveň prohlašování, že rozhodující je spotřebitelské hledisko. Pokud je třeba rozhodnout, a nejlépe o porušování hospodářské soutěže, pak je klidně možné uplatnit stejný přístup k trhu s propan-butanem pro čerpací stanice jako k trhu s pivem, jako se stalo v případě proti společnosti PRIMAPLYN spol. s r.o. Při zabývání se situací, jaká na trhu s propan-butanem pro čerpací stanice panuje, úřad zjistil, že si neví rady, a že si neví rady ani orgány Evropského společenství, proto ,,přihlédl úřad v tomto ohledu k vlastní praxi, jakož i k praxi Evropské komise a Evropského soudního dvora, ohledně dohod uzavíraných v rámci dodávek piva." 43 rozhodnutí ve správním řízení č. S 30/99 44 tamtéž 45 To, že je v ČR 1,5 mil. ojetých automobilů mladších 10-ti let a majitelé kupují 1×10 let rohož, vůbec neznamená, že každý rok se nakoupí 150 tis. těchto výrobků a to ani přibližně. Pochybujeme, že rozdělení nákupu automobilů a rohoží je rovnoměrné a ještě dokonce po dobu 10 let. 15 Zde jde pouze o to, aby úřad mohl konstatovat narušení soutěže a potvrdil tak svoji potřebnost při dohledu nad ,,čistotou" hospodářské soutěže. Jinak trh propan-butanu a piva má společné pouze to, že jsou zatíženy (kromě jiných) spotřební daní a obsahují mnoho uhlovodíků. Vymezení trhu je pak do značné míry určující pro výsledný podíl. Podle zákona soutěžitel, který získá dominantní nebo monopolní postavení na relevantním trhu, je povinen tuto skutečnost neprodleně ohlásit úřadu. Zde jsou jednoznačně znevýhodněny všechny firmy, které se zabývají okrajovými preferencemi spotřebitelů. Tam kde jsou trhy malé v důsledku luxusnosti zboží, specifičnosti apod., bude zřejmě existovat velmi malé množství subjektů podnikajících v těchto oblastech. Takovéto firmy jsou pak automaticky v dominantním nebo monopolním postavení a měli by řadu svých podnikatelských aktivit konzultovat s úřadem.46 Takto by se měla podle praxe uplatňované při geografickém a věcném vymezení trhu v případě společnosti TESCO, a.s., hlásit úřadu řada prodejen potravin ve vesnicích, kde nejsou více než tři prodejny a také řada pohostinských zařízení a vůbec služeb, které mají podle úřadu z principu malý trh. Řada firem (na velikosti nezáleží) vůbec nemusí tušit jak obskurní vymezení trhů úředníky napadne, a tak nemusí vůbec ani tušit, že už vlastně překročila magickou, léty ověřenou hranici 30 %. Ne že by se firmy nezabývali svojí pozicí na trhu a nesledovali svoje konkurenty, ale jejich vymezení trhu a konkurentů sleduje odlišné cíle, než jsou cíle úřadu. I spotřebitelské hledisko se může měnit a zaleží více na strategii podniku, než na právu a ekonomické teorii. Pak se takové firmě může stát, že se doví, že má pojednou dominantní pozici a ještě může dostat pokutu, za porušení povinnosti oznámit tuto skutečnost úřadu. IV Dobrovolnost při uzavírání smluv a určování cen Podle zákona o ochraně hospodářské soutěže je soutěžitel, povinen požádat o schválení dohody jejíž předmětem je ,,jednotné používání obchodních, dodavatelských nebo platebních podmínek, s výjimkou dohod o cenách či jejich složkách,..."47 což se týká např. smluv o výhradním odběru či prodeji nebo všech franchisingových smluv. Část řešených případů je z podnětu soutěžitelů, kteří sami žádají o povolení smluv a část případů, k nimž podnět dalo udání, se týká dobrovolně uzavřených smluv, které mají ujednání o výhradním prodeji nebo odběru v obchodních podmínkách, cenové politice apod. 46 Jde o vynucování průměrnosti a nivelizace. Lidé s odlišnými preferencemi jsou trestání, protože jejich dodavatelé mají díky existenci zákona a úřadu na ochranu hospodářské soutěže mnohem horší podmínky hospodářské soutěže než ti, co těží z průměrnosti. 47 zákon č. 63/1991 Sb. § 3 odst. 4 16 IV.1 Dohody o výhradních obchodních podmínkách V případu vedeném proti společnosti PRIMAPLYN, spol. s r.o. (S 38/99) se jedná porušení zákona díky smlouvám o výhradních dodávkách. Jmenovaná společnost uzavírala se svými odběrateli smlouvy o dodávkách plynu pro čerpací stanice. V těchto smlouvách je uvedeno, že zákazník je povinen odebírat plyn výlučně od PRIMAPLYNU. Smlouvy jsou uzavírány na dobu určitou a to na více než 10 let nebo na období 4 ­ 10 let. Řízení bylo zahájeno na základě podnětu ,,ze dne 21. 10. 1998 (vedeným pod č.j. P 580/98), ve kterém bylo upozorňováno mj. na to, že PRIMAPLYN uzavírá ze svými odběrateli ­ provozovateli čerpacích stanic smlouvy o výhradním odběru na dobu 15 let na dodávky plynu propan-butan pro čerpací stanice pohonných hmot."48 Smlouvy jsou uzavírány od roku 1995. Za toto období si nikdo nestěžoval.49 Smlouva je vždy minimálně dvou stranný akt a je na svobodném trhu činěna dobrovolně. Pokud smluvní strany nejsou k uzavření přinuceni uzavřou ji pouze tehdy pokud je pro ně výhodná. Z ekonomického hlediska vede každá dohoda k omezení, protože to, že si koupím rohlík od jednoho prodejce znamená, že si ho už nekoupím jinde, čímž jsem omezil ostatní soutěžitele. I koupě je smlouva mezi prodavačem rohlíku a mnou, on že mi prodá rohlík a já že zaplatím. Úřad uvádí, že v jednotlivé smlouvě není problém, ale problém je v jejich kumulativním účinku. Uvažovat kumulativní účinek těchto smluv nemá smysl, protože každé rozhodnutí z tohoto souhrnu je individuální a subjektivní. Kumulativní účinek je pouze skutečnost, že si všichni dobrovolně koupili daný statek. Jestli je to špatné nebo dobré nejsme oprávněni posoudit. Úřad uznává, že dohoda je pro obě strany výhodná, což je samozřejmě důvod proč ji smluvní strany uzavírají. ,,K tomuto typu dohody lze obecně uvést, že na jejím základě se odběratel zavazuje svou veškerou potřebu určitého zboží na určitou dobu krýt svým dodavatelem (distributorem). Pro distributora to znamená, že má po dobu stanovenou ve smlouvě garantována určitá odbytiště a tak může dlouhodobě plánovat svou produkci, skladování i financování. Odběratel oproti tomu má jistotu pravidelných dodávek. Z toho vyplývá i výhoda pro obě zúčastněné strany spočívající zejména v omezení rizik z pohybů na trhu, jakož i ve snížení nákladů na odbyt. Důsledkem těchto smluv je tedy racionalizace jejich podnikatelské činnosti. Smlouva o výhradním odběru nezajišťuje ochranu odběratelů na určitém území. Dodavatel má právo dodávat současně i jiným prodejcům 48 rozhodnutí ve správním řízení č. S 38/99 49 To může mít dva důvody. Za prvé si nikdo nestěžoval, protože o této možnosti nevěděl a za druhé, protože smlouvy byly oboustranně výhodné. Z řešených případů se zdá výrazně převažující druhá možnost. 17 na daném území, takže prodejce není chráněn před konkurencí ze strany jiných prodejců, což zachovává soutěž v rámci jedné značky zboží (tzv. intra-brand-competition). Tyto smlouvy také zpravidla usnadňují podporu prodeje výrobků, mohou vést k intenzivnímu marketingu, přispět ke zlepšení struktury distribuční sítě a kvality propagační činnosti. V důsledku tohoto se podněcuje soutěž mezi výrobky různých výrobců (tzv. inter-brand- competition). Tento způsob distribuce je často nejúčinnějším a někdy dokonce jediným způsobem, jak může výrobce či prodejce proniknout na trh a soutěžit s výrobci či prodejci již zavedenými."50 Dále úřad sděluje, že tyto smlouvy uzavírají vstup na trh a jejich nebezpečí je, pokud příliš tento přístup uzavřou. Uzavření trhu nezáleží na počtu smluv a jejich délce, ale na řadě dalších ujednání, a to možnosti výpovědí, penále atd. Tyto skutečnosti se mohou u různých subjektů značně lišit a tak pro uzavření trhu by bylo třeba posoudit každou smlouvu, která se nějak příslušného trhu dotýká. To že smlouvy snižují riziko a racionalizují činnost působících subjektů nestačí, dle úřadu je podstatná také délka trvání této smlouvy. ,,Pouze smlouvy, které obsahují závazek odběratele k výlučnému a zároveň dlouhodobému odběru zboží od distributora mohou vést k uzavření trhu a tím i k narušení hospodářské soutěže."51 . To jak dlouhé mají smlouvy být samozřejmě vědí v Evropské unii. Praxe Evropského společenství odhalila další magické číslo, které určuje co je dobré a co je špatné. Hraniční délka smlouvy se rovná 10 let.52 V dalších případech týkajících se identického problému je vidět, že délka smlouvy je opravdu rozhodující. Zatímco v předchozím případě došlo k rozhodnutí, které přikazuje zrušit odstavce kde dochází k výhradnímu odběru, v případě Český plyn, k.s. (S 39/99), který je naprosto totožný53 a v případě PRIMAPLYN, spol. s r.o., (S 54/99), kdy si PRIMAPLYN nechal schválit připravované smlouvy, došlo k povolení prakticky totožných odstavců. U Českého plynu jsou některé smlouvy dlouhodobé, ale lze je vypovědět (u PRIMAPLYNU se o možnostech výpovědi rozhodnutí nezmiňuje) a další schvalované smlouvy PRIMAPLYNU mají délku pouze 7 let. K těmto rozhodnutím je nutno podotknout, že smlouvy byly uzavírány dobrovolně a žádná ze smluvních stran se neobrátila již dříve na úřad nebo soud, že by podmínky uzavření byli nevýhodné, tj. že jedna ze stran používala nátlaku. Navíc PRIMAPLYN není jedinou společností, která dodává propan-butan pro čerpací stanice. Na trhu působí více subjektů, a jak dokonce uvádí rozhodnutí S 54/99, soutěž mezi nimi se stupňuje. To tedy znamená, že rozhodnutí úřadu o porušení soutěže, díky dlouhodobým smlouvám, jsou nesmysl. Na tomto 50 rozhodnutí ve správním řízení č. S 38/99 51 tamtéž 52 Jak úřad či specialisti v ES došli k 10 letům, a proč ne 9,5 se můžeme pouze dohadovat. Pravděpodobně protože počítáme v desítkové soustavě a číslo deset vypadá sympatičtěji než 9,5 roku. 53 Úřad ho začal prošetřovat v souvislosti s prošetřováním udání v předchozím případě. 18 trhu je stále rostoucí konkurence, která by se nedostavila, pokud by smlouvy soutěž omezovali. Kterákoliv čerpací stanice se mohla rozhodnout využívat služeb konkurence a také mohla uzavřít s tou samou společností smlouvu, která by byla na kratší období. IV.2 Určování cen Dalším sporným řešením je přímé určení cen ve vertikální linii. Toto určování také řeší úřad na základě uzavřené smlouvy, která buď přímo nebo nepřímo stanoví cenu zboží. V již zmiňovaném případě vedeném proti společnosti EAST TRADING COMPANY, spol. s r.o. (S 6/99) jde o uzavření kupních smluv s odběrateli, kde se odběratel zavazuje dodržovat ceny stanovené ETC. ,,V čl. XI (v r. 1998), resp. v čl. XII (v r. 1999) kupních smluv se pod bodem 3 uvádí, že prodávající má právo od smlouvy odstoupit, jestliže kupující poškozuje kupující, tj. maloobchodní spotřebitele tím, že se sám bezdůvodně obohacuje neodůvodněným překračováním doporučených cen výrobků značky ARDO. Prodávající má právo od smlouvy odstoupit také v tom případě, jestliže kupující prodává výrobky značky ARDO jiným prodejcům. V bodu 4 téhož článku je stanoveno, že ETC si vyhrazuje právo kontroly maloobchodních prodejen kupujícího a právo provádět opatření v případě zjištění závad při prodeji, zejména při nedodržování dohodnutých maloobchodních cen výrobků značky ARDO."54 K některým smlouvám byl přiložen dopis, ,,jímž maloobchodní prodejce firmě ETC sděloval, že hodlá prodávat výrobky s obchodním označením ARDO na svých maloobchodních prodejnách za doporučené ceny uvedené v ceníku ETC. Současně prohlašuje, že k tomuto rozhodnutí dospěl po zralé úvaze, po vyhodnocení cen konkurenčních výrobků a s ohledem na své obchodní zájmy (ve spise list č. 317). Podle vyjádření právního zástupce ETC toto sdělení psala sama společnost ETC. Povinností každého obchodního zástupce totiž je, projednat s maloobchodem, za jaké ceny bude prodávat."55 Úřad zahájil šetření na základě udání jednoho ze zákazníků společnosti ETC, který úřadu zaslal smlouvu, kterou sám uzavřel a výše uvedené sdělení, že bude prodávat za ceny, které stanoví společnost ETC. Znamená to, že ,,stěžovatel" uzavřel smlouvu dobrovolně, jelikož z rozhodnutí nevyplývá žádný nátlak, který by společnost ETC na tohoto zákazníka vyvíjela. Z hlediska ekonomie není v takto uzavíraných cenách problém. Tím, že společnost ETC má stanoveny konečné ceny pro zákazníky může poškodit pouze sama sebe, nikoliv konečného spotřebitele, a ani svého zákazníka. Jak vyplývá z podílu ETC na trhu vymezeném úřadem (19% na základě marketingového průzkumu), existuje zde řada soutěžitelů a společnost zde nemá ani dominantní postavení. Odběratelé si mohou vybrat z mnoha dalších 54 rozhodnutí ve správním řízení č. S 6/99 55 tamtéž 19 velkoobchodů a výrobců domácích spotřebičů. Tím, že uzavřou smlouvu s ETC demonstrují, že je pro ně výhodná. Pokud by cena stanovená společností ETC byla příliš nízká, tj. odběratelé by nebyli schopni realizovat očekávaný zisk, lze předpokládat, že odběry od této společnosti ukončí. To ostatně ukazuje případ svědka J. D., který od této společnosti nyní odebírá pouze pračky. Ostatní zboží je pravděpodobně možno získat jinde výhodněji. Na druhé straně pokud konečná cena bude příliš vysoká, pak koneční zákazníci ztratí o zboží zájem a firma nebude schopna zboží prodat. Není důvodu proč výrobní společnost by si nemohla určit obchodní politiku, která bude zahrnovat i určení konečných cen pro spotřebitele, neboť on je v důsledku tím kdo rozhoduje o úspěšnosti kteréhokoliv výrobku. Je pak na tom kdo určuje cenovou politiku (tj. např. výrobce), aby se dohodl s mezičlánky na cestě k zákazníkovi. Pokud tyto smlouvy budou oboustranně výhodné, pak přinášejí užitek oběma a proto je také uzavírají. Stejně tak musí být smlouva výhodná i pro konečného spotřebitele, jinak výrobek nekoupí. V případě společnosti ROMO (S 116/99) šlo také o stanovení cen. ,,Uvedená Smlouva o budoucích kupních smlouvách uzavřená pro rok 1999 obsahovala v čl. III. bod 1. závazek kupujícího, že bude ve své prodejně mj. prodávat výrobky prodávajícího za ceny uvedené v platném ceníku (příloha č. 1), který je nedílnou součástí této smlouvy."56 Ačkoliv v minulém případě byla společnost ETC na základě rozhodnutí nucena odstranit ,,protizákonné" body a zaplatit pokutu 800 000 Kč,57 v tomto případě se svědci vyjádřili, že společnost ROMO po nich dodržování nežádá a tak byl případ zastaven, protože k narušení soutěže nedošlo. Jak je možné, že řada společností musí měnit ta samá ustanovení a jsou shledána protizákonnými, ale v tomto případě se nic neděje? Proč je společnost PRIMAPLYN nucena měnit smlouvy, i když je v jiném případě uvedeno, že na tom trhu, kde má dojít k porušení, roste konkurence? V případě řízení vedeného proti společnosti CEBIA, spol. s r.o. (15/99), která se zabývá nanášením bezpečnostních kódů na skla automobilů pískováním, šlo také o stanovování cen. Společnost uzavírala smlouvy ,,obsahující povinnost účtovat ceny za služby, které bude autorizované pracoviště Cebia v systému OCIS poskytovat, jež nebudou nižší než ceny, uvedené v Ceníku služeb systému OCIS s výjimkou, kdy jsou tyto služby poskytovány zdarma."58 V rozhodnutí je dále uvedeno, že ceny byly pouze informativní a nikdy jejich dodržování nebylo vymáháno, autorizované servisy nežádaly nikdy o změnu tohoto odstavce. Dále společnost CEBIA, po zjištění ,,protizákonné činnosti", tyto odstavce odstranila. 56 rozhodnutí ve správním řízení č. S 116/99 57 Společnost ETC podala rozklad a případ byl vrácen znovu k projednání. 20 V neposlední řadě toto řízení probíhalo v době, kdy již zájem občanů o tuto službu byl malý a pro společnost CEBIA byla pouze okrajovou záležitostí. Přesto byla shledána vinou a byla ji uložena pokuta 20 tis. Kč, i když šlo o velmi podobný případ jako společnost ROMO, jejíž případ byl zastaven. IV.3 Shrnutí V případech určování cen a smluv o výhradních dodávkách jde vždy o dobrovolnou smlouvu a stejně tak je dobrovolná i smlouva mezi konečným zákazníkem. Považujme konečného zákazníka a mezičlánky za plnoprávné subjekty, které mají schopnost sami se rozhodnout o tom co pro je výhodné a co není. Takovéto subjekty nepotřebují úřad, který by jim řekl, která smlouva je správná, a která je nesprávná. Úřad ve svých rozhodnutích tvrdí, že každý subjekt si musí o své ceně rozhodovat sám a nikdo mu do její tvorby nesmí zasahovat, zároveň určitě nebude zpochybňovat tvrzení, že smlouvy se musí plnit. Smlouva je uzavřena dobrovolně a cena je tedy usměrňována dobrovolně. ,,V této souvislosti je tedy nutno zdůraznit, že je z hlediska ochrany hospodářské soutěže v dané oblasti nezbytné, aby si každé autorizované pracoviště stanovilo odměnu za provedené práce dle vlastních nákladů a požadavků (tedy podmínek a možností) a nebylo při tvorbě ceny za jím poskytovanou službu usměrňováno, případně limitováno sazebníkem či ceníkem, který zasahuje do jeho rozhodování v dané oblasti. Jedině tímto způsobem lze dosáhnout stavu, kdy na trhu dané služby budou existovat rozdílné ceny a budou vytvořeny předpoklady pro efektivní soutěž."59 Pak je ovšem i činnost úřadu špatná, neboť oni nejsou usměrňování, vždyť se rozhodli dobrovolně. Jak je možné, že úřad do tvorby cen zasahovat může? V úřadu pracují mimozemšťané, kteří se umí rozhodovat, zatímco běžní smrtelníci nikoliv? Jak je možné, že úřad bojuje proti zásahům do cen, když sám dělá trvale totéž? V souvislosti s uzavíráním smluv a jejich dobrovolností je třeba uvést ještě jeden případ, který sice přímo nesouvisí s určením výhradního odběru nebo ovlivňováním cen, ale souvisí s dobrovolností při uzavírání smluv. Jde o případ vedený proti společnosti PRAŽSKÁ ENERGETIKA, a.s. (S 11/99), která podle rozhodnutí zneužila svého dominantního postavení tím, že podnítila uzavření smlouvy na dodávky elektrické energie s Evou Kunovou, provozovatelkou restaurace, zaplacením dluhu ve výši cca 400 tis. Kč za předchozího odběratele. Řízení bylo zahájeno na základě podnětu ze dne 5.1.1999, ale inkriminovaná smlouva byla uzavřena 4.7.1994. Z tohoto důvodu nebylo možno uložit pokutu. 58 rozhodnutí ve správním řízení č. S 15/99 59 tamtéž 21 Úřad zde nesprávně tvrdí, že ,,není znám žádný jiný logický důvod (ekonomický zájem), který vedl paní Evu Kunovou k uzavření `Záruční smlouvy`, resp. k zaplacení výše uvedené částky, než je zájem o rychlou realizaci dodávek elektrické energie."60 Paní Kunová ekonomický zájem na rychlém zajištění dodávek měla, neboť pokud by v restauraci nepodnikala ztrácela příjmy. Přitom sama paní Kunová tyto důvody jež jí vedli k přistoupení na sepsání ,,Záruční smlouvy" uvádí: ,,Protože již zaplatila nájemné předem a v prostorách restaurace se měla konat společenská akce, nemohla si dovolit ztráty, které by mohly vzniknou z neprovozování restaurace, a proto na tuto smlouvu přistoupila." Tento případ má však podstatu v něčem jiném. V tomto případě, lze hovořit o zneužití postavení, což ovšem není důvod pro existenci úřadu, který má ochraňovat hospodářskou soutěž. Zákazník, který se chce nechat napojit na elektrický rozvod nemá žádnou jinou možnost než sjednat smlouvu s regionální distribuční společností, které je na daném území vždy pouze jedna, v tomto případě Pražská energetická. Tento stav není výsledkem konkurenčního boje, ale je důsledkem velmi silné regulace na straně vstupu v podobě energetického zákona. Monopol PRE je čistě administrativní, a proto vykazuje charakteristiky, které ,,odsuzuje" zákon o ochraně hospodářské soutěže. Místo toho aby byly zrušeny administrativní překážky skutečného monopolu, jsou vytvářeny překážky nové v podobě zákona, který má tyto deformace trhu řešit. Regulace je tak napravována další regulací, která vytváří další deformace a tak budujeme aparát, který má před sebou ještě netušené možnosti rozkvětu, ale který zároveň nikdy nevyřeší nic z toho co si vytýčil za úkol. V Konglomerátní fúze Posledním tématem, který si zaslouží naši pozornost jsou konglomerátní fúze.61 Podle zákona podléhá spojení podniků posouzení úřadem, pokud přesáhne magickou hranici obratu na relevantním trhu. Příručka pro podnikatele uvádí: ,,Posuzování soutěžních důsledků konglomerátních spojení se oproti spojení horizontálním nebo vertikálním vyznačuje tím, že realizované spojení se projeví na různých relevantních trzích, na nichž působí spojující se soutěžitelé a neexistuje rovněž vertikální spojení mezi trhy. Konglomerátní spojení soutěžitelů se posuzují podle stejných principů jako spojení horizontální nebo vertikální."62 Toto posuzování je zcela nesmyslné, protože jak sám úřad uvádí relevantní trhy konglomerátního spojení jsou různé, což znamená, že relevantní trh konglomerátního spojení není ani úřad schopen vymezit. Jestliže jsou relevantní trhy odlišné, pak se spojení na těchto trzích nemůže nijak projevit, protože podíly podniků na trzích zůstanou stejné jako byly před spojením. 60 rozhodnutí ve správním řízení č. S 11/99 61 Tím nechceme říci, že ostatní by za pozornost nestály, ale brzdí nás rozsah seminární práce. 62 Příručka pro podnikatelské subjekty, 1999, kap. 3.2.3 22 Je možné, že toto spojení povede ke změnám v relevantních trzích, ale k takovéto změně mohou vést i rozhodnutí uvnitř dané firmy. Potom by musela být posuzována každá organizační, technologická a jiná změna uvnitř firmy, neboť může vést k narušení hospodářské soutěže. A jestliže podnik může provádět racionalizaci sám, bez účasti úřadu, proč pokud totéž provede sloučením, musí mu to potvrdit úřad? Takovýmto případem je posouzení převzetí kontroly švýcarskou investiční společností Investenergy SA nad společností Mostecká uhelná společnost, a.s. (S 91/99). Rozhodnutí uvádí: ,,Společnost Investenergy je švýcarská společnost zabývající se vyhledáváním investičních příležitostí. Předmětem podnikání této společnosti je poskytování služeb spojených s investováním, sama žádné výrobky nevyrábí ani na trh nedodává."63 Poslední věta je samozřejmě nepravdivá, neboť je zde uvedeno, že se zabývá vyhledáváním investičních příležitostí a poskytuje služby související s investováním.64 Ačkoliv jde o konglomerátní spojení, je zde vymezen pouze jeden relevantní trh, a to trh hnědého uhlí. Domníváme se že důvodem je neschopnost vymezení trhu u investiční společnosti. Pokud rozhodnutí konstatuje, že se spojením nezmění podmínky na trhu, je pak zbytečné vydávat povolení. Posuzování tohoto typu spojení pouze ukazuje kam vede vytvoření regulačních zákonů a byrokratických úřadů. Tyto úřady mají snahu ovládat stále více společnosti a zároveň potřebují dokazovat, jak jsou nutné, a jak jsou daňové příjmy efektivně spotřebovávány, proto neustále hledají nové nepřátelé a oblasti kde je potřeba jejich schopností, které ostatní lidé postrádají. Takovým novým nepřítelem jsou v současnosti velké distribuční řetězce. Tyto řetězce vyžadují některé poplatky, které se pochopitelně nelíbí podnikatelům, jež je mají platit, ale naštěstí tu máme férového ochránce hospodářské soutěže, a ten nám zajistí aby naši reklamu platili obchodní řetězce. A to, že úřad uměle zvýhodňuje některé podnikatelské subjekty na úkor druhých, to je vlastně ten největší důvod, proč ho většina civilizovaných zemí má. VI Závěr Na konkrétních posuzovaných případech vidíme, že jedním z nejdůležitějších je určení relevantního trhu a na něm zjišťovaného tržního podílu. Protože z hlediska ekonomické teorie neexistuje, žádný objektivní způsob jak trh a podíl na něm určit, úřad stanovuje relevantní trh tak, jak je třeba pro posuzovaný případ. Nejčastějším není vůbec spotřebitelské hledisko, ale 63 rozhodnutí ve správním řízení č. S 91/99 64 Tato věta pouze dokazuje marxistické vidění světa, ve kterém pouze fyzická práce lidských rukou je produktivní a zároveň by podnikatelé mohli být tak dobří, až by existoval pouze jeden jediný monopol. Oni za to nemohou, za to může kapitalistický systém, a proto potřebujeme instituci, která ho bude vylepšovat. 23 nejčastější způsob vychází ze smluv, které jsou podkladem pro rozhodování úřadu ve správní řízení. Řada vymezení trhu nemá proto praktický smysl a vůbec není schopna určit podíl společností na trhu. Samozřejmě, že podíl společnosti na trhu je dán vymezením trhu. V tomto přístupu, pak žádná společnost neví, kdy bude označena jako dominantní se všemi důsledky plynoucími ze zákona o ochraně hospodářské soutěže. Je zřejmé, že dominantní postavení se týká řady služeb, okrajových a specializovaných výrob. Velmi časté případy se týkají řešení smluv o výhradních dodávkách a určování cen. Vliv určení cen na konkurenční ekonomiku je prakticky nulový a veškeré řešené smlouvy jsou uzavírány dobrovolně (to se týká i konečných zákazníků ­ spotřebitelů), přesto úřad tyto dohody zakazuje a pokutuje. Úřad sám provádí přesně to, co má hlídat ­ přímé určování a zásahy do cen. Ve věci dohod o výhradním prodeji je největším kritériem délka smlouvy. Pokud přesahuje deset let, pak narušuje vážně soutěž a je třeba ji zakázat. Neexistuje přitom žádné ekonomické kritérium, který by opravňovalo stanovení desetileté hranice (podobně jako 30% podílu na trhu jako získání dominantního postavení). Rozhodnutí úřadu o nebezpečnosti smluv přicházejí občas v době, kdy již ,,protizákonná" činnost ztrácí podíl na trhu, ačkoliv měla být jeho narušením a získat ,,neoprávněný" hospodářský prospěch. Nebo je rozhodnuto o narušení hospodářské soutěže, i když během existence ,,protizákonných" smluv konkurence naopak roste. Při posuzování spojení je perličkou konglomerátní spojení, které podléhá povolení, ačkoliv díky spojení nedojde, z principu, ke změně na relevantních trzích jakkoliv vymezených úřadem. Úřad je typickou ukázkou regulace pro regulaci. Díky řadě jiných opatření násilně zasahujících do tržního procesu, dochází k různým deformacím a stává se, že ,,zneužití" uváděná zákonem jsou možná díky administrativním bariérám znemožňujícím pohyb na trzích. Místo odstranění skutečných příčin, budujeme další regulační orgány, které generují zkreslení, jimž mají sami bránit. K některým případům zde uváděným byly podány rozklady a řada z nich byla vrácena orgánu I. stupně k novému prošetření nebo byla některá řízení byla zastavena. Tato skutečnost nic nemění na tom, že již museli být vynaloženy prostředky na prvoinstanční rozhodnutí, která se týkají času, zaplacení právního zástupce, a v neposlední řadě negativního obrazu u veřejnosti a konkurence. Autor si uvědomuje, že práce je velmi stručná a řadu autorových názorů nedokládají některá fakta, která by bylo možno získat. Nicméně tato práce si neklade za cíl plně analyzovat činnost úřadu, ale pouze nastínit některé problémy, které jeho existence vnáší. 24 VII Seznam literatury Zákon č. 63/1991 Sb. o ochraně hospodářské soutěže ve znění pozdějších předpisů Zákon č. 273/1996 Sb. o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve znění pozdějších předpisů Materiály z Internetových stránek Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dostupné na : URL:http://www.compet.cz: Příručka pro podnikatelské subjekty. Kontrola spojování podniků soutěžitelů podle zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Brno, 1999 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 25.3.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení EAST TRADING COMPANY, spol. s r.o., č.j.: S 6/99-240 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 2.7.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení PRIMAPLYN, spol. s r.o., č.j.: S 38/99-1230/99-210 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 11.2.2000 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení ARAL ČR, a.s., č.j.: S 117/1999 ­ 240 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 16.6.1999 ve správním řízení ve věci povolení výjimky ze zákona č. 63/1991 Sb. účastníků řízení Tesco Stores ČR, a.s. a Carrefour Česká republika, s.r.o., č.j.: S 7/99-240 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 11.1.2000 ve správním řízení ve věci povolení spojení podniků HAMÉ, a.s. a OTMA-Sloko, s. r.o., č.j.: S 109/99-220/135 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 7.3.2000 ve správním řízení ve věci schválení dohod narušujících soutěž účastníky řízení Visscher Caravelle Tsjechie Holding B.V. a ZPV Rožnov, s.r.o, č.j.: S 30/2000-230 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 30.7.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení Jihočeské pivovary, a.s., č.j.: S 56/99-240 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 16.8.1999 ve správním řízení ve věci povolení spojení podniků United Pan-Europe Communications N.V. a Kabel Plus, a.s., č.j.: S 79/99-230 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 23.6.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení Český plyn, k.s., č.j.: S 39/99- 960/99-210 25 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 30.6.1999 ve správním řízení ve věci schválení dohody narušující soutěž účastníkem řízení PRIMAPLYN, spol. s r.o., č.j.: S 54/99- 1215/99-210 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 14.3.2000 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení ROMO akciová společnost, č.j.: S 116/99-561/00-240 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 15.4.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení Cebia, spol. s r.o., č.j.: S 15/99- 230 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 19.4.1999 ve správním řízení ve věci možného porušení zákona č. 63/1991 Sb. účastníkem řízení Pražská energetika, a.s., č.j.: S 11/99-720/99-210 Rozhodnutí Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 3.12.1999 ve správním řízení ve věci povolení spojení podniků Investenergy SA. a Mostecká uhelná společnost, a.s., č.j.: S 91/99- 220/3244