TÉMA Rozsudek ve věci Microsoft potvrdil směřování soutěžní politiky EU ROBERT NERUDA Úřad pro ochranu hospodářské soutěže V pondělí 17. září 2007 vydal Soud prvního stupně (dále též „Soud") po více než třech letech řízení dlouho očekávaný rozsudek ve věci Microsoft, V něm v převážné části potvrdil rozhodnutí Komise z března 2004, podle něhož společnost Microsoft zneužila svého dominantního postavení. Rozsudek je v Evropě považován za velké vítězství Komise a důležitý signál ohledně dalšího směřování evropské soutěžní politiky ve vztahu k dominantním podnikům. Komentáře ve Spojených státech amerických však hovoří spíše o prohloubení rozdílů mezi americkou a evropskou soutěžní politikou. Novinové titulky referují o tvrdé porážce společnosti Microsoft, která šíří strach. Jaká je realita a o co vlastně v kauze jde? Řízení a rozhodnutí Komise Celý spor byl iniciován v roce 1998 podáním stížnosti společnosti Sun Microsystems, podle níž jí Microsoft odmítal zpřístupnit informace a technologii, které by umožnily nezbytnou interoperabilitu konkurenčních operačních systémů s operačními systémy Windows. V únoru 2000 pak Komise z vlastního podnětu zahájila paralelní šetření, zda Microsoft nezneužívá své dominantní postavení i tím, že do svého operačního systému Windows začleňuje aplikaci Windows Media Player (dále jen „Media Player"). Po téměř šesti letech šetření a po třech sděleních výhrad vydala Komise dne 24. března 2004 rozhodnutí ve věci.1) Rozhodnutí Komise 2007/53/EC ve věci Microsoft Corp., COMP/C-3.37.792 -Microsoft, OJ 2007 L 32, s. 23. pokračování na str. 3 Rozsudek ve věci Microsoft... pokračování ze str. 1 V napadeném rozhodnutí Komise uvedla, že Microsoft porušil čl. 82 Smlouvy ES, a to dvojím zneužitím svého dominantního postavení. Společnost totiž podle zjištění Komise měla dominantní postavení na relevantním trhu operačních systémů pro klientské osobní počítače a na trhu operačních systémů pro servery, přičemž v obou případech byl relevantní trh vymezen jako trh celosvětový. Prvého zneužití se Microsoft dopustil tím, že odmítal dodávat a povolovat užívání informací nezbytných pro zajištění vzájemné kompatibility operačních systémů. Tím mělo být konkurenci znemožněno vyrábět a uvádět na trh operační systémy pro servery, které by konkurovaly operačním systémům společnosti Microsoft. Komise odmítla, že by jednání Microsoft bylo objektivně ospravedlnitelné. V napadeném rozhodnutí Komise zdůraznila, že nepožaduje po Microsoftu sdělení tzv. zdrojového kódu; rozhodnutí pak nemá být chápáno jako pokyn k umožnění kopírování operačního systému Windows ze strany konkurence. Druhého zneužití se Microsoft podle Komise dopustil formou tzv. vázaného prodeje (tying), neboť na trh dodával operační systém Windows pouze za podmínky paralelního pořízení aplikace Media Player. Komise ve svém rozhodnutí vyložila, že v projednávaném případě byly splněny všechny podmínky nezbytné pro prokázání vázaných prodejů. Kromě toho, že Microsoft byl na relevantním trhu operačních systémů dominantní, Komise doložila, že přehrávače medií na straně jedné a operační systémy na straně druhé představují dva samostatné a odlišné relevantní výrobky. Podle napadeného rozhodnutí nedal Microsoft svým zákazníkům šanci pořídit Windows bez aplikace Media Player a vázání prodeje uvedených dvou produktů omezilo soutěž na relevantním trhu přehrávačů medií. Komise naopak vyvrátila argumenty, padle nichž vázaný prodej přinesl vyšší efektivitu, která vyvážila narušení soutěže, a podle kterých Microsoft neměl žádný zájem na protisoutěžním vázání prodejů. Za tato dvě porušení čl. 82 Smlouvy ES pak Komise uložila společnosti rekordní pokutu ve výši 497 196 304 EUR, zakázala takové jednání do budoucna a uložila celou řadu opatření, jejichž realizace měla zajistit nápravu závadného stavu. Účelem opatření bylo jednak zajištění efektivní dostupnosti interoperačních informací pro kterýkoli podnik, který má zájem o vývoj a distribuci operačních systémů pro servery kompatibilní s Windows. Dále. bylo společnosti uloženo, aby do 90ti dnů od oznámení rozhodnutí nabídla k prodeji plně funkční operační systém Windows, který by nebyl spojen s dodávkou aplikace Media Player, jakkoli Komise ve svém rozhodnutí zdůraznila, že Microsoft má i nadále právo paralelně umísťovat na trh produkt, který obě části, tj. Windows i Media Player, spojí. Aby Komise mohla účinně sledovat, zda Microsoft plní povinnosti vyplývající z rozhodnutí, měla Komise podle rozhodnutí oprávnění jmenovat tzv. dohlížejícího správce ze seznamu osob vybraných společností Microsoft. Úkolem správce bylo vydávat stanoviska, zda Microsoft jedná v souladu s rozhodnutím, jakož i o dalších otázkách, které mají souvislost s výkonem rozhodnutí. Všechny náklady spojené s činností správce měly být hrazeny společností Microsoft. Exkurs: Situace ve Spojených státech Řízení před Komisí probíhalo paralelně s řízením, jež bylo vedeno se společností Microsoft pro porušení antitrustového práva Ř Í J E N 2007 v USA. Tamní šetření a řízení, do něhož se zapojila federace, 20 států a Kolumbijský okres, bylo v listopadu 2001 zakončeno smírem, v rámci něhož se Microsoft zavázal k provedení několika opatření k nápravě závadného stavu. První závazek se týkal povinného zpřístupnění specifikací komunikačních protokolů používaných operačními systémy Windows třetím stranám, a to též formou licencování. Podle druhého závazku přijatého v rámci smíru musel Microsoft umožnit výrobcům originálních zařízení (OEM) a konečným uživatelům aktivovat nebo naopak zamezit přístup k meziproduktům, mezi něž patří, podle uvedeného smíru, i Media Player. Tato opatření byla přijata proto, aby producenti softwaru pro přehrávání médií mohli vyvíjet a dodávat na trh výrobky, které budou řádně fungovat s Windows. Rozsudek Soudu prvního stupně Proti meritornímu rozhodnutí podal Microsoft 7. června 2004 žalobu, ve které žádal buď zrušení tohoto rozhodnutí nebo odpuštění, popř. podstatné snížení uložené pokuty. Slyšení Soudu proběhlo ve dnech 24. až 28. dubna 2006. Dne 17. září 2007, tedy v poslední den výkonu funkce dosavadního předsedy Soudu Bo Vestendorfa, vydal Soud mimořádně rozsáhlý rozsudek2) , jímž žalobu v podstatné části zamítl a napadené rozhodnutí Komise potvrdil. Potvrzeno bylo rozhodnutí zejména v těch částech, v nichž bylo shledáno porušení čl. 82 Smlouvy ES, a v nichž tak bylo obsaženo hmotněprávní posouzení jednání ze strany Komise, a v nichž byla uložena pokuta. Výhrady měl Soud toliko k opatření k nápravě. Odmítnutí zpřístupnění technických informací Soud nejprve potvrdil správnost skutkových zjištění a právního hodnocení prvního jednání, tj. neposkytnutí nezbytných informací zajišťujících interoperabilitu s operačními systémy Windows. Ve svých úvahách Soud například odmítl námitku, že napadené rozhodnutí požaduje, aby byly zpřístupněny informace, které konkurentům umožní vyvinout a uvést na trh operační systémy, které budou identickými kopiemi systému Windows. Soud tu uznal, že Komise požadovala pouze nezbytnou míru vzájemné interoperability. Cílem bylo podle Soudu odstranit překážku, které musejí čelit konkurenti společnosti Microsoft, spočívající v nedostatečné míře vzájemné operability s Windows, a to pouze do té míry, aby tito konkurenti mohli nabídnout operační systémy pro servery, které by se v zásadních parametrech lišily od těch, které jsou vyráběny společností Microsoft, a přitom s nimi byly kompatibilní. Soud neuznal ani námitku, kterou se Microsoft dovolával ochrany svých práv duševního vlastnictví, která podle jeho názoru měla být dostatečným důvodem pro odmítnutí zpřístupnění technických informací. Soud poukázal na skutečnost, že i Komise uznala, že uvedené technické informace jsou předmětem duševního vlastnictví, a celý případ posuzovala jako odmítnutí poskytnutí licence k těmto právům, což je varianta, jež je ze všech v úvahu přicházejících variant pro Microsoft nejpříznivější. Podle Soudu však Microsoft neprokázal, že zpřístupnění požadovaných technických informací by negativně ovlivnilo jeho zájem své výrobky inovovat. Soud ve svém rozhodnutí připomenul, že jakkoli podle ustálené judikatury jsou i podniky v dominantním postavení oprávněny zvolit si svého obchodního partnera, v některých případech 2) Rozsudek Soudu prvního stupně T-201/04 ze dne 17. 9. 2007 ve věci Microsoft má 242 stran a 1373 odstavců. PRÁVNÍ ZPRAVODAJ 3 může odmítnutí obchodovat ze strany takového podniku představovat zneužití. K tomu musejí být splněny tři podmínky. Za prvé, odmítnutí se musí týkat výrobku, jenž je nezbytný pro výkon ekonomické aktivity na souvisejícím trhu. Za druhé, odmítnutí musí být takového charakteru, že je schopno vyloučit konkurenci na souvisejícím trhu. Třetí podmínkou je pak zjištění, že odmítnutí povede k situaci, kdy na trh nebude uveden nový výrobek, po kterém existuje spotřebitelská poptávka. I když jsou předchozí podmínky splněny, o zneužití dominance v případě odmítnutí obchodovat lze hovořit toliko v případě, že dominantní podnik není schopen prokázat, že jeho jednání bylo objektivně ospravedlnitelné. Podle Soudu byly v daném případě všechny uvedené podmínky ze strany Komise spolehlivě prokázány. Soud totiž uznal, že operační systémy konkurentů, aby mohly být úspěšně uvedeny na trh, musejí být kompatibilní se systémy produkovanými společností Microsoft. Absence takové vzájemné provázanosti, resp. schopnosti spolupracovat, pak podle Soudu opravdu má vliv na posílení dominantního postavení Microsoft a vytváří riziko narušení soutěže. Vázaný prodej aplikace Media Player Také východiska úvah Komise pro posouzení, zda ze strany společnosti Microsoft došlo k nezákonnému vázanému prodeji aplikace Media Player a operačního systému Windows, byla podle Soudu správná a v souladu s komunitárním právem. Soud zjistil, že všechny elementy tohoto jednání byly ze strany Komise spolehlivě prokázány. Těmito podmínkami jsou: dominantní postavení podniku na trhu výrobku, jehož prodej je vázán s prodejem jiného výrobku (tying producť)] tento produkt a vázaný produkt (tied producť) jsou dva samostatné a odlišné výrobky; spotřebitelé nemají možnost získat produkt, jehož prodej je vázán, bez vázaného produktu; a jednání musí omezovat konkurenci. Předně Soud poukázal, že ani Microsoft nezpochybňoval, že má na relevantním trhu dominantní postavení. Skutečnost, zda jsou dva produkty samostatné a vzájemně odlišné (což je druhá podmínka prokázání vázaného prodeje), musí být zkoumána s ohledem na spotřebitelskou poptávku. Podle Soudu tomu, že existuje samostatná poptávka po aplikacích mediálních přehrávačů, a že tedy Media Player tvoří samostatný produkt, svědčí několik faktorů: povaha a technické náležitosti obou výrobků, historie jejich vývoje, situace na trhu a obchodní praktiky samotné společnosti Microsoft. Zatímco operační systém Windows je systémovým softwarem, Media Player je aplikačním softwarem. Na trhu působí společnosti, které vyvíjejí a uvádějí na trh přehrávače medií nezávisle na operačních systémech (např. RealNetworks). Samotný Microsoft vyvíjí a dodává na trh Media Player určený pro jiné, konkurenční operační systémy. Dalšími skutečnostmi svědčícími ve prospěch závěrů Komise je fakt, že Media Player může být stahován nezávisle na operačním systému a že přes existenci vázaných prodejů nezanedbatelný počet zákazníků si i nadále pořizuje konkurenční přehrávače medií nezávisle na operačním systému. Ve vztahu ke třetí podmínce Soud poznamenal, že je nepochybné, že v důsledku vázaného prodeje si zákazníci nemohli pořídit operační systém Windows bez toho, že by zároveň pořídili Media Player. Za klíčový lze považovat závěr Soudu, podle něhož skutečnost, že zákazníci za pořízení přehrávače nemusí platit nic navíc a že ani nejsou nuceni tento přehrávač používat, není z pohledu posouzení splnění třetí podmínky relevantní. Pokud jde o podmínku čtvrtou, zde Soud poukázal na skutečnost, že Microsoft nabízí výrobcům originálních zařízení (OEM) pouze tzv. OEM verze Windows, které jsou již spojeny s aplikací Media Player. To však ve 4 PRÁVNÍ ZPRAVODAJ svém důsledku nevyhnutelně negativně ovlivňuje tržní vztahy mezi společností Microsoft, výrobci zařízení a nezávislými dodavateli konkurenčních přehrávačů medií tím, že výrazně mění rovnováhu konkurence ve prospěch společnosti Microsoft, a to k újmě jiných výrobců. Soud poukázal, že takové jednání umožňuje společnosti získat výhodu, týkající se distribuce svých výrobků, která nemá obdoby, a zajistit si celosvětovou „všudypřítomnost" svého přehrávače medií na osobních počítačích. To pak odrazuje uživatele počítačů od používání přehrávačů konkurenčních výrobců a výrobce počítačů od instalace konkurenčních přehrávačů na jimi sestavovaná PC, jež jsou pak prodávána uživatelům. Podle Soudu tedy Komise spolehlivě prokázala, že existovalo značné riziko, že vázaný prodej povede k oslabení konkurence. Soud se ztotožnil i se závěrem, že Microsoft nepředložil důvod, pro nějž by vázaný prodej bylo možné považovat za ospravedlnitelné jednání. Věcná povaha opatření k nápravě byla tomuto jednání naopak přiměřená. Společnosti Microsoft totiž zůstalo zachováno právo nabízet verzi Windows spolu s aplikací Media Player za podmínky, že bude svým zákazníkům nabízet i verzi bez této aplikace. Není tedy vyžadována zásadní změna obchodní politiky společnosti, nýbrž pouze vyvinutí verze Windows bez Media Player, uzavřel k této otázce Soud. Pokuta a opatření k nápravě Soud se ve svém rozsudku ztotožnil s hodnocením Komise týkajícím se závažnosti a trvání porušení soutěžních pravidel, a proto potvrdil pokutu v její plné výši. Naproti tomu zrušil tu část napadeného rozhodnutí, která předpokládala ustanovení externího odborníka jako monitorovacího správce. Podle Soudu si zde Komise osobovala více pravomocí, než je jí komunitárním právem svěřeno. Předmětem kritiky byl předně rozsah práv takového správce a povinností, které vůči němu měla mít společnost Microsoft. Soud dovodil, že Komise nebyla oprávněna nutit Microsoft, aby zmocnil správce k takovým úkonům, kterými nemůže třetí osobu pověřit ani sama Komise. Ta rovněž překročila své pravomoci, pokud uložila žalobci, aby nesl veškeré náklady spojené s činnosti správce, neboť pro takový krok neexistuje žádná opora v komunitárním právu. Reakce na rozsudek Při hodnocení významu nedávného rozsudku Soudu je třeba rozlišit dvě roviny. Pokud jde o rovinu judikatorní, pak se první komentáře shodují na tom, že Soud i přes rozsáhlost svého rozhodnutí do kauzy nepřinesl nový rozměr, teorii vyučovacích praktik dominantu neobohatil o nové prvky a existující doktrínu neposunul.3) Je skutečností, že Soud se ve svém rozsudku více než v jiných případech omezil na rekapitulaci stanoviska obou stran, tam, kde to bylo relevantní, zopakoval stávající judikaturu, aby se posléze v drtivé většině přiklonil k argumentaci i závěrům Komise. Zda se tak stalo proto, že vše důležité již bylo judikováno, nebo proto, že šlo o technologicky složitou kauzu, a jaký vliv hrála při přípravě textu rozhodnutí potřeba vyhlásit jej ještě za funkčního období stávajícího předsedy, lze pouze spekulovat. Pokud však jde o rovinu politickou, resp. soutěžně politickou, lze hovořit o rozsudku do značné míry přelomovém a symbolickém. Rozsudek totiž lze chápat nejen jako velké vítězství Komise, jejího pojetí pravidel ochrany soutěže a jako vítané potvrzení správnosti jejího postupu vůči dominantním společnostem v době, kdy vede 3) Srov. např.: PAGE, B. Lessons from CFI Decision, staženo 19. 9. 2007 z http:// lawprofessors. typepad. co7n/antitrustprof_blog/2007/09/posted-by-bill-. html. Ř ÍJ E N 2007 obdobná antitrustová řízení proti společnostem Intel, Rambus, Qualcom apod. (přičemž toto chápání lze považovat za relevantní). Rozsudek totiž ihned posloužil také jako katalysátor erupce dočasně spících, avšak latentně přežívajících rozporů mezi chápáním soutěžní politiky v Evropě a v USA. Nikoli náhodou jen několik hodin po zveřejnění rozsudku vystoupil se zásadním prohlášením vysoký představitel Ministerstva spravedlnosti USA Thomas Barnett, který má na starosti antitrust, ve kterém podrobil rozsudek Soudu nemalé kritice. Barnett uvedl, že se obává, zda standard aplikovaný na jednostranné jednání ze strany Soudu nepovede spíše než k ochraně spotřebitelů k poškození zákazníků v podobě zmrazení inovace a odrazování od soupeření. Jak dále uvedl, v případě neexistence prokazatelné újmy spotřebitelům mají být všechny společnosti povzbuzovány k důrazné konkurenci. Podle Barnetta americké soudy uznávají, že jednostranné obchodní rozhodnutí podniku, včetně podniku dominantního, přidat ke svému populárnímu výrobku dodatečné vybavení nebo licencovat své duševní vlastnictví svým konkurentům, nebo naopak toto odmítnout, může přinést zákazníkům prospěch.4) Na toto prohlášení pak neméně ostře zareagovala komisařka pro soutěž, Neelie Kroes, podle níž je absolutně nepřijatelné, aby představitel americké administrativy kritizoval nezávislý soudní orgán mimo jeho vlastní jurisdikci". Podle komisařky Komise nekomentuje rozhodnutí amerických soudů, a na oplátku očekává stejný stupeň respektu i z druhé strany.5) Pro objektivní zhodnocení dopadu rozsudku Soudu bude třeba vyčkat opadnutí emocí. Jedním z možných závěrů může být definitivní uznání skutečnosti, že soutěžní politika na obou stranách Atlantského oceánu vykazuje rozdíly, které již nelze bagatelizovat a s nimiž je třeba se spíše naučit žít. Rozsudek Soudu, společně s potvrzeným rozhodnutím Komise, totiž lze chápat jako poslední část mozaiky dokládající uvedené odlišnosti. Připomeňme rozdílné hodnocení fúze GE/Honeywell ze strany amerických antitrustových orgánů a Komise v roce 2001, kdy prvně jmenované orgány spojení povolily, na rozdíl od Komise, která toto spojení zakázala z důvodu nebezpečí vzniku. dominantního postavení. Pomyslné nůžky aplikace antitrustových pravidel se přitom rozevírají i v oblasti dohod narušujících soutěž. Nejvyšší soud USA v dávné době ve věci Leegin Creative6) překonal více než 90 let starý judikát věci Dr. Miles, podle něhož vertikální určení cen pro další prodej je třeba považovat za jednání per se zakázané. Podle nového názoru Nejvyššího soud je třeba tyto praktiky posuzovat ve světle rule ofreason pravidla. Evropské soudy i evropské soutěžní úřady doposud považují vertikální určení cen pro další prodej za praktiku, která je zakázaná bez ohledu na okolnosti případu, a která tedy podléhá per se zákazu. Na celý případ tedy lze nahlížet i tak, že odlišný přístup byl potvrzen i ve třetím pilíři soutěžního práva, který zakazuje jednostranné zneužití tržní moci.7) Dopady této situace, která nemusí být nutně nelegitimní, však ponesou podniky, jež působí globálně. Je pravděpodobné, že v důsledku substantivně odlišné politiky soutěžních orgánů v USA a v Evropě budou pro příště muset volit pro obě oblasti odlišné obchodní strategie; zatímco v USA si budou za určitých okolností moci dodavatelé dovolit stanovovat ceny pro další prodej a dominanti dokonce „balíčkovat" své výrobky, stejné jednání zůstává v Evropě zakázané. To může vést k vývoji různých výrobků určených pro evropské a americké trhy, k odlišné cenové strategii apod. Na straně druhé, smíříme-li se s přípustností1 odlišných cílů i pravidel soutěžní politiky v různých částech (vyspělého) světa, pak lze za oprávněnou považovat i otázku, zda opatření, která Komise společnosti Microsoft uložila, byla dostatečná k nápravě stavu, jenž byl předmětem výtek v napadeném rozhodnutí. I po realizaci nápravných opatření uložených ze strany Komise např. připadá na jednu instalovanou verzi systému Windows bez aplikace Media Player cca 15 000 verzí operačního systému, kde je tato aplikace nainstalována.8) Je-li tomu tak, pak jen těžko dojde k ukončení znevýhodnění konkurenčních výrobců přehrávačů médií, jímž bylo v rámci rozhodnutí Komise i rozsudku Soudu argumentováno. Je otázkou, zda v takovém případě nebylo na místě uložit absolutní zákaz vázaného prodeje obou výrobků, ne-' boť možná jen ten mohl vést k dosažení cíle, který evropský soutěžní orgán sledoval. ■ 4 ) Viz tisková zpráva Ministerstva spravedlnosti USA, Antitrustového oddělení ze dne 17. 9. 2007: Assistant Attorney General for antitrust, Thomas O. Barnett, issues statement on european microsoft decision; staženo z http:// www. usdoj.gov/atr/public/press_releases/2007/S26070. htm. 5 ) Viz „Kroes lashes out at U.S. official over Microsoft", International Herald Tribu ne ze dne 19. 9. 2007, http://www.iht.com/articles/2007/09/19/business/ msft.php. Rozsudek Nejvyššího soudu USA č. 06-480 ze dne 28. 6. 20Q7 ve věci Leegin Creative Leather Products, inc. v. PSKS, inc. Kritici přitom hovoří o nežádoucím návratu pravidla z dřevních dob antitrustového práva, podle kterého bylo zakázáno i samotné dominantní postavení podniku. Srov. FROEB, L. European antitrustu: is big bad again?, staženo z http;//mana- gem.entrandd.blogspot.com/2007/09/european-antitrust-is-big-bad-again. html. Srov. vyjádření Jana Mühlfeita, zástupce Microsoft pro Evropu, Události České televize, 17. 9. 2007. STRUČNÁ CHRONOLOGIE VĚCI MICROSOFT 10. 10. 1998 Společnost Sun Microsystems podává stížnost najednání Microsoft 1. 8. 2000 Komise vydala první Sdělení výhrad 30. 8. 2001 Komise vydala druhé Sdělení výhrad 6. 8. 2003 Po neúspěchu iniciativy na dosažení smírného řešení a po uskutečnění rozsáhlé tržní studie vydala Komise třetí Sdělení výhrad 24. 3. 2004 Komise vydala meritorní rozhodnutí, jímž bylo shledáno zneužití dominance spočívající ve vázaném prodeji a zabraňování vzájemné operability a uložena pokuta 497 milionů EUR 7. 6. 2004 ; Microsoft podal žalobu proti meritornímu rozhodnutí Komise 22. 12. 2005 Komise vydala čtvrté Sdělení výhrad, podle něhož Microsoft nesplnil podmínky stanovené rozhodnutím Komise týkající se zpřístupnění technických informací 24. 4. 2006 Slyšení Soudu prvního stupně ve věci žaloby proti meritornímu rozhodnutí 12. 7. 2006 Komise vydala rozhodnutí o nesplnění povinností uložených meritorním rozhodnutím, uložila pokutu 280,5 milionů EUR s tím, že za každý den prodlení s plněním povinností uložených meritorním rozhodnutím se zvýší pokuta o 2 miliony EUR 2. 10. 2006 Microsoft podal žalobu proti rozhodnutí o neplnění povinností 17. 9. 2007 Soud prvního stupně vydal rozsudek, jímž z převážné části zamítl žalobu Microsoft proti meritornímu rozhodnutí a toto potvrdil ŘÍJEN 2007 PRÁVNÍ ZPRAVODAJ 5