MICHAL BOBEK PAVLA BOUČKOVÁ ZDENĚK KUHN (EDS.) \J VII %J?*$ l adi i i ■ I si I III lil idUC B39 tt^tEťii nHrjr ^B?ft Bna Ifffil pBt BgB Ha Hg gSS Fa ^BEgBgff™ N^^Efiř l^M" C-frBECK ROVNOST A DISKRIMINACE Popsaný mechanismus se nám nemusí líbit, můžeme jej považovat za rezidua poddanství, avšak bylo by pošetilé nebrat jej na vědomí. Ostatně měnit chování „soukromníků" tvořících veřejnost není naše ambice. Co by však ambicí být mělo, je působení na chování elit, neboť skrze naznačené exter-nality se jejich neúcta k právu, projevená v jednotlivém případu, dotýká nakonec nás všech a ne jen těch, jimž bylo původně adresováno soudní rozhodnutí. Už proto je dobré podporovat myšlenku odpovědnosti státu za škodu způsobenou politickou elitou v důsledku nepodrobení se soudnímu rozhodnutí. Zdá se totiž, že pekuniární zájmy jsou tím nejsilnějším motivem pro uvedení věcí do pohybu. To ostatně demonstruje i „happy end1' "pnp~äduT3rôwň"" Zákon o občanských právech z roku 1964 umožňoval krácení příspěvků z federálních fondů na programy z nich financované v případě vyskytující se rasové diskriminace. Zákon z roku 1965 o vzdělávání v obecných školách a školách druhého stupně poskytoval velkou finanční podporu z federálních zdrojů v obecnosti chudým jižanským školním okrskům. Kombina- ce federálních finančních zdrojů a úpravy obsažené v zákoně o občanských právech dala federální exekutivě do rukou efektivní zbraň, která nastartovala desegregaci, a to v okamžiku, který se jevil exekutivě jako příznivý z hlediska jejích zájmů. A tak 18 let po přijetí rozhodnutí ve věci Brown, ve školním roce 1972-73 navštěvovalo v jedenácti státech bývalé Konfederace více než 91 % afro-amerických dětí nesegregované školy. Co nezmohlo samo soudní rozhodnutí, dosáhly federální dolary. Ale spíš by bylo možná na místě říci, že soudní rozhodnutí vydláždilo cestu, po níž se mohly federální dolary přikutálet. Bylo tedy rozhodnutí ve věci Brown „správné"? Šlo v něm o výklad ústavy nebo o její dotváření, tedy o tvorbu práva? Je vůbec soud, byť nejvyŠŠí či ústavní legitimován k takovému postupu? Kdo a podle jakého referenčního kriteria by měl hodnotit rozhodnutí soudu? Vzrušující otázky, z nichž na jednu každou lze nalézt mnoho odpovědí, které budou mít jedna každá dokonale logickou strukturu a přesto se budou míjet. Blíží se tedy racionalita práce nejvyšších soudních instancí spíše klauzuře analytických státověd-ců a týmž směrem zaměřených filosofů, anebo jde spíš o nalézání usmíření mezi reálně si konkurujícími zájmy, do něhož soudce promítá, ať si to přiznává či nikoli, svou představu o spravedlnosti utvářenou jeho zkušeností, zastávanou politickou filosofií a dalšími faktory? Odpovědi na tyto otázky by mohla přinést publikace z autorského okruhu podepsaného pod titulem, který dostáváte právě do rukou. Brno, prosinec 2006 OBSAH předmluva.................................................................................................^ Biografie autoru ....................................................................................Aiyv Autoři kapitol ...................................................................................... XXI1 Přehled citované judikatury............................................................... XXUI........ Seznam používaných zkratek..........................................................XXXIX Přehled zkrácených citací ....................................................................XLV úvod.................................................................................................. XLVI1 í. Rovnost jako právní problém ...................................................... 1 1. Rovnost - kdy, kde Jak a pro koho?...............................................4 2. Rovnost a jiné hodnoty...................................................................^ 3. Základní typy rovnosti..................................................................10 3.1. Rovnost formální - „Stejnému stejně, odlišnému odlišně"................■........-......-..............••.....................— ^ 3.1.1. Hrušky s jablky aneb věčný problém srovnatelnosti ................................... 12 3.1.2. Všem stejně špatně?........................................................... l4 3.2. Rovnost materiální - „Stejnému stejně, odlišnému odlišně, a to de iure i de facto" ..................................... 17 3.3. Rovnost příležitostí - „Všichni na stejnou startovní čáru..."............................................................................ ^ 3.4. Rovnost výsledků - „Všem stejně v cíli..."................................... 19 4. Pozitivní opatření..........................................................................^2 4.1. Ospravedlnění pozitivních opatření ...............................................28 4.2. Škála pozitivních opatření..............................................................30 II. Diskriminace v teoretickém a srovnávacím kontextu .............33 1. Úvodem ........................................................................................ 37 2. Pojem diskriminace ......................................................................Jl 3. Přímá diskriminace.......................................................................43 Eliška Wagnerová VJl i [X ROVNOST A DISKRIMINACE OBSAH IV. 3.1. Klasická přímá diskriminace v evropském a srovnávacím pohledu ..............................................43 3.2. Přímá diskriminace a „podezřelá" kritéria ......................................47 4. Nepřímá diskriminace...................................................................52 4.1. Nepřímá diskriminace subtyp 1: příklady příliš široké normy a práva na vytvoření výjimky................................... 56 4.2. Nepřímá diskriminace subtyp 2: příklady diskriminačních důsledků navenek neutrální výjimky z obecné právní úpravy..................................... 58 4.3. Nepřímá diskriminace a další právni disciplíny............................. 59 ----4^-43robl4my-sro vnatelnest-i^Tv-——...............................~—.v—:::v:~-^tí$~ 5. Diskriminace a problematika poznávání faktů soudem................62 5.1. Smysl přesunutí důkazního břemene.............................................. 62 5.2. Příklady aplikace přesunu důkazního břemene.............................. 64 6. Shrnutí ..........................................................................................67 Výjimky z principu rovnéhoTäcnäžieii1ynräHic^-'-.:ľ.ľ.::;ľ.'. ..........- - legitimního rozlišování a protiprávní diskriminace ................69 1. Pojem diskriminace a rozlišování.................................................71 2. Kdy a jak rozlišovat? ....................................................................72 3. Obecně zakázaná kritéria rozlišování ...........................................74 4. Obecně nepřípustné/zakázané rozlišování může být i legitimní......................................................................77 4.1. Podstatné a určující požadavky na zaměstnání .............................. 78 4.2. Ustanovení na ochranu žen ............................................................ 81 4.3. Platby a převody činěné státem v kontextu sociálního pojištění....................................................... 82 4.4. Opatření nezbytná pro veřejnou bezpečnost .................................. 83 4.5. Opodstatněnost rozdílů v zacházení na základě věku ..,,.,..,.,..,.,„... .83..... 4.6. Přiměřené uspořádám pro zdravotně postižené osoby ................... 84 4.7. Rozdíly v zacházení na základě státní příslušnosti ........................ 85 4.8. Rozdílné zacházení v případě práce pro církevní organizace .................................................................. 86 4.9. Ozbrojené sííy ................................................................................ 87 4.10. Severní Irsko .................................................................................. 88 5. Zhodnocení ...................................................................................89 Rovnost, diskriminace a meze aktivity moci soudní................91 1. Možnosti postupu proti diskriminaci ............................................94 2. Role soudů v prosazování rovnosti a zákazu diskriminace ..........95 2.1. Přezkum ústavnosti jako korekce většinového politického procesu: Poznámka pod čarou ě. 4.............................. 99 2.2. Většinová a kritická morálka........................................................ 101 3. Dosavadní zkušenosti ve střední a východní Evropě .................103 4. Limity soudní moci v oblasti antidiskriminačních opatření ....... 108 4.1. Ekonomická analýza práva........................................................... 108 4.2. Praktické příklady limitů soudního rozhodování ......................... 112 5. Horizontalíta působení ústavního zákazu diskriminace............. 115 5X Přímá aplíkovatelnost ústavního zákazu diskriminace........7........ 115" 5.2. Odmítnut! přímé aplikovatelnosti zákazu diskriminace............... 117 5.3. Nepřímý horizontální účinek základních práv ............................. 118 5.4. Doktrína „Státní akce" v USA...................................................... 120 6. Význam německé koncepce pro Českého právníka aneb nakolik je jednoduché právo opravdu jednoduché............. 121 Rovnost a zákaz diskriminace v právu Evropských společenství ............................................ 123 1. Úvod ................................................................................'........... 125 2. Prameny práva ............................................................................ 125 2.1. Požadavky práva ES upravené v primárním právu ...................... 126 2.2. Požadavky práva ES upravené v sekundárním právu .................. 129 2.2.1. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základě pohlaví................ 130 2.2.2. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základě rasy nebo etnického původu.................................................... 135 2.2.3. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se dalších diskriminačních důvodů......... 137 2.2.4. Směrnice o zákazu diskriminace v širším slova smyslu.............................................................................. 2.3. Judikatura Soudního dvora........................................................... 141 3. Konkrétně k základním institutům antidiskriminačních směrnic....................................................... 143 3.1. Pojem zaměstnání a povolání....................................................... 144 3.2. Formy diskriminace v oblasti zaměstnání a povolání .................. 145 3.3. Druhy diskriminace...................................................................... 147 3.4. Další instituty směřující k naplnění zásady rovného zacházení ........................................................................ 150 X l ROVNOST A DISKRIMINACE 4. Promítnutí požadavků práva ES v oblasti zákazu diskriminace do právního řádu ČR............................................. 151 VI. Rovnost a zákaz diskriminace v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva ....................................... 155 1. Článek 14 - Zákaz diskriminace ................................................158 1.1. Základní rysy ochrany proti dískriminaci podle čl. 14 Úmluvy..................................................................... 159 1.1.1. Čl. 14 jako subsidiární ustanoveni................................... 161 1.1.2. Čl. 14 jako autonomní ustanovení ................................... 162 ""27Kriteria" EŠLP při hodnocení stížností na porušení čl. 14........... 163 2.1. Spadá namítané porušení čl. 14 do sféry některého z dalších práv, které Úmluva zaručuje?........................................ 163 2.2. Došlo k rozdílnému zacházení?.................................................... 165 2.3. Sledovalo dotčené zacházení legitimní cíl? ................................. 166 2.4. Byla užitá opatření ve vztahu kJegitínOTfmu.cíIi^řimS'ená?.-^„>,i».-»»I.«.,>..-.s.-..,-................ 166 2.5. Zašlo rozdílné zacházení za hranici volného uvážení daného státu?..................................................... 168 3. Povinnosti státu plynoucí z čl. 14............................................... 169 4. Další ustanovení Úmluvy zajišťující ochranu před diskriminací .......................................................... 170 4.1. Článek 5 Protokolu č. 7 - Rovnost mezi manželi ........................ 171 4.2. Protokole. 12, článek 1 -Všeobecný zákaz diskriminace....................................................................... 171 5. Stížnosti proti ČR týkající se čl. 14 ............................................ 172 VII. Rovnost a zákaz diskriminace v judikatuře Ústavního soudu ČR........................................... 175 1. Ústavní zakotvení..................................................................... 177 1.1. Rovnost účastníků řazení .............................................................. 179 2. Podstata rovnosti......................................................................... 181 2.1. Akcesorita..................................................................................... 182 2.1.1. Rovnost akcesorická........................................................ 182 2.1.2. Rovnost neakcesorická .................................................... 183 2.2. Rovnost jako relativní kategorie .................................................. 185 2.2.1. Omezení ve veřejném zájmu ........................................... 185 2.2.2. Kriterium objektivního a rozumného ospravedlněni ............................................. 187 2.2.3. Proporcionalita................................................................. 190 2.3. Problém srovnatelnosti (komparátoru)......................................... 194 3. Pozitivní opatření........................................................................197 4. Prostor zákonodárce ................................................................... 199 5. Shrnutí přístupu Ústavního soudu ..............................................202 VIH. Rovnost a zákaz diskriminace před českými (obecnými) soudy .......................................................203 1. Současná právni úprava zákazu diskriminace v České republice........................................................................205 _2 J^-etolv^jícíjedostaiiq^aud ------------2.07... 2.1. Nedostatečné definice diskriminace v hmotném právu................ 207 2.2. Omezující rámec ochrany osobnosti ............................................ 209 3. Důkazní břemeno........................................................................211 4. Strategická iitigace a testing .......................................................214 -Sr^^vrh^antidřs-lfflrm^ačnTh-o-^átena------- a soudní ochrana před diskriminací............................................217 6. Shrnutí ........................................................................................219 IX. Diskriminace na základě pohlaví ............................................221 1. Stručný historický úvod..............................................................224 2. Ženy a muži na trhu práce a v politickém procesu .....................229 3. Proč je tak složité dosáhnout faktické rovnosti? ........................230 3.1. Pohlaví/Gender.............................................................................230 3.1.1. Vliv stereotypů na postavení žen..................................... 232 3.1.2. Kdy má právo „chránit" ženy? ........................................ 233' 3.1.3. Povolání „pro ženy" a povolána „pro muže" ................... 234 3.1.4. Zohlednění rodinné situace žen ....................................... 236 3.2. Feministické strategie: stejnost či rozdílnost?.............................. 238 3.2.1. Argument stejnosti ........................................................... 238 3.2.2. Rozdílnost........................................................................239 3.3. Odůvodnění nerovnosti v odměňování .........................'............... 241 4. Právní úprava..............................................................................242 4.1. Diskriminace v odměňování......................................................... 242 4.1.1. Stejná práce apráce stejné hodnoty................................. 244 4.1.2. Odměna............................................................................245 4.1.3. Nepřímá diskriminace...................................................... 246 4.2. Sexuální obtěžování a obtěžování z důvodu pohlaví ................... 248 4.2.1. Obtěžování z důvodu pohlaví .......................................... 249 4.2.2. Sexuální obtěžování.........................................................250 XII XIII ROVNOST A DISKRIMINACE l OBSAH 5. Výhled ........................................................................................251 X. Diskriminace z důvodu sexuální orientace.............................253 1.1. Znevýhodnění............................................................................... 255 1.2. Komparátor................................................................................... 258 1.3. Hledání funkčních hodnot............................................................258 2. Trestní postih homosexuálních pohlavních styků.......................259 3. Diskriminace v přístupu k ekonomické činnosti ........................263 4. Statusové výluky homosexuálních svazků .................................265 ...............____iLL_Svazky osoh stejného pohlaví ,.,..,„.,„■,.,,„,.....................lK..........265 4.2. Manželství a registrované partnerství .......................................... 267 4.3. Soukromoprávní důsledky „statusových výluk" .......................... 273 4.4. Veřejnoprávní důsledky „statusových výluk" .............................. 274 4.5. Rodičovská práva, adopce a výchova dětí ...................................277 4.6. Reprodukční práva ....................................................................... 278 .5,. Nábožensky motivovaná-morální hodsoceaUiomose-x-uality-.... 280 XI. Diskriminace z důvodů náboženství .......................................283 1. Náboženské symboly ve veřejném prostoru...............................287 1.1. „Odchod starých".........................................................................287 1.2. „Příchod nových" ......................................................................... 292 1.2.1. Spolková republika Německo.......................................... 292 1.2.2. Francie ............................................................................. 295 1.2.3. Anglie.............................................................................. 296..... 1.2.4. Evropský soud pro lidská práva.......................................299 2. Proměnné ....................................................................................302 2.1. Kontext rovnosti ........................................................................... 303 2.2. Kontext menšin ............................................................................ 305 2.3. Kontext vzděMvání.......................................................................305 2.4. Kontext kontextu.......................................................................... 306 3. Tolerance nebo rovnost?.............................................................308 XII. Rovnost a zákaz diskriminace v soudní judikatuře...............309 1. Mezinárodně-právní základy ......................................................313 1.1. Stálý soudní dvůr mezinárodní spravedlnosti: menšinové školy v Albánii ........................................................... 3 i 3 1.2. Mezinárodní soudní dvůr (odlišné stanovisko soudce Tanaky): apartheid je v rozporu s mezinárodně-právním zákazem diskriminace ........................... 316 2. Soudní dvůr Evropských společenství........................................320 2.1. Soudní dvůr ES: pozitivní opatření v komunitámtm právu .................................................................. 320 2.2. Soudní dvůr ES: nepřímá diskriminace žen v odměňování - ,jobsharing"....................................................... 324 2.3. Soudní dvůr ES: přístup žen do armády....................................... 328 2.4. Soudní dvůr ES: nepřímá diskriminace daňového nerezidenta................................................................... 331 2.5. Soudní dvůr ES: transsexual v systému důchodového zabezpečení............................................................ 334 3. Evropský soud pro lidská práva..................................................337 -34.—ESLP: di'irimi-sace ve výkonu práva na vzdělání--------- - na základě příslušnosti k jazykové menšině................................. 337 3.2. ESLP: diskriminace ve svěření dítěte do péče jednoho z rodičů z důvodu jeho náboženského vyznání.............. 340 3.3. ES LP: v opodstatněných případech má stát povinnost zajistit odpovídající rozdílné zacházení....................... 342 3.4. ESLP: právní úprava statutu transsexuálních osob ...................... 344 3lT ESLP: umístěni děti romského původu do zvláštních škol ......................................................................... 347 4. České soudy................................................................................351 4.1. Ústavní soud ČSFR: zvýšení daňové povinnosti důchodcům ................................................................................... 351 4.2. Ústavní soud ČR: rovnost a právní jistota v případě autorizovaných architektů ............................................................ 354 4.3. Ústavní soud ČR: důkazní břemeno y případech rasové diskriminace...................................................................... 358 4.4. Ústavní soud ČR: důchodové pojištění a diskriminace mužů pečujících o dítě......................................... 361 4.5. Nejvyšší správní soud ČR: k diskriminaci spotřebitele přš platbě kartou v obchodě ......................................365 4.6. Nejvyšší soud ČR: zeď v Matiční ulici ........................................ 369 4.7. Vrchní soud v Praze: zásah do osobnostních práv může spočívat v rasové diskriminaci ................................... 373 4.8. Vrchní soud v Praze: důkazní břemeno ve věcech ochrany před diskriminací........................................... 376 4.9. Městský soud v Praze: k rovnosti odměňování............................ 379 5. Německá spolková republika......................................................383 5.1. Spolkový ústavní soud: ústavnost registrovaného partnerství ............................................................ 383 5.2. Spolkový ústavní soud: výše důchodů válečných obětí ve starých a nových spolkových zemích ............................. 389 5.3. Spolkový ústavní soud: učitelka s muslimským šátkem .............. 392 XIV XV ROVNOST A DISKRIMINACE OBSAH 6. Spojené království Velké Británie a Severního Irska .................396 6.1. Odvolací výbor Sněmovny lordů: s turbanem či bez? ................. 396 6.2. Odvolací výbor Sněmovny lordů: diskriminace mezi osobami podezřelými z terorismu ....................................... 399 6.3. Odvolací výbor Sněmovny lordů: diskriminace Romů na pražském ruzyňském letišti........................................... 403 7. Spojené státy americké ...............................................................407 7.1. Nejvyšši soud USA: rasová segregace je zakázanou diskriminací ............................................................ 407 7.2. Nejvyšši soud USA: nepřímá diskriminace ..........—.........-------je nezbytně spjata s úmyslem diskriminovat.......................409 7.3. Nejvyšši soud USA: k aplikaci testu racionality.......................... 414 7.4. Nevyšší soud USA: střední přezkum při vyrovnávací akci na základě pohlaví ........................................... 416 7.5. Nejvyšši soud USA: zvýhodňování nedostatečně zastoupených rasových menšin v přístupu ke vzdělání................417 8. Kanada ,................................................................:. .v.;:r... :-v^7-424- 8.1. Nejvyšši soud Kanady: je požadavek státního občanství jako podmínka výkonu advokácie diskriminační?.......................424 8.2. Nejvyšši soud Kanady: diskriminace na základě věku při penzijním pojištění.................................................................. 429 8.3. Nejvyšši soud Kanady: k diskriminaci a pozitivním povinnostem vlády při výplatě podpory v nezaměstnanosti ..........................................................433 9. Jihoafrická republika...........................................................^....ľ 437 9.1. Ústavní soud JAR: trestní postih sodomie je neústavní...............437 9.2. Ustavní soud JAR: povinnost státu zabezpečit důstojné životni podmínky........................................................... 441 9.3. Ústavní soud JAR: povinnost vlády zajistit dostupnost léků proti HIV............................................................ 445 XHI. Případové studie.......................................................................451 1. Rovnost a vyrovnávací opatření .................................................453 2. Je zákaz práce žen v podzemních dolech v rozporu s komunitárním právem? ............................................................454 3. Lustruji, lustruješ, lustrujeme .....................................................456 4. Žáci zvláštních škol ....................................................................457 5. Miss České republiky chce být letuškou ....................................459 6. Penze jen pro plné úvazky..........................................................460 7. Důchod pro Christiane................................................................467 8. Do zpustlé školy ne! ...................................................................463 Rejstřík..................................................................................................465 XVI XVI i diskriminace v teoretickém a srovnávacím kontextu 5 diskriminace a problematika poznávaní faktu soudem 5. Diskriminace a problematika poznávání faktů soudem 5.1, Smysl přesunutí důkazního břemene Všechny právní systémy při aplikaci zákazu diskriminace čelí problému, že diskriminující subjekt není natolik otevřený, aby o diskriminaci hovořil přímo. „Triviální" případy typu, že si osoba X umístí na dveře své restaura-ce nápis „Cikánům vstup zakázán", jsou vzácné. Pouze v takovémto vyji-: mečném případě navenek projeveného záměru diskriminovat nepředstavuje závěr, že to, co se stalo, je vskutku diskriminací, závažnější problém. Častější bude situace, kdy k diskriminaci sice došlo, ovšem subjekt, který se diskriminačního jednání dopustil, o tom nehovoří a ani to výslovně nepřipustí. V takovémto případě se žalobce pravidelně dostane do obtížně řeai-..telné důkazní ^ stalo, ale též diskriminační důvod samotný (tedy proč se to stalo).Například^ žalobce - v restauraci neobsloužený Rom - by musel prokázat, že žalovaný provozovatel restaurace neobsluhuje i jiné Romy, což by bylo pravděpodobně dostatečné k prokázání diskriminačního motivu neobsloužení. Z praktického hlediska by to ovšem bylo velmi obtížné, ne-li dokonce nemožné164 (ledaže by se žalobce vybavil detektivní agenturou). Naopak pro žalovaného bude jednodušší prokázat skutečnost odůvodňující legitimní pohnutku jeho na první pohled diskriminačního jednání. ~ Tyto úvahy byly poprvé aplikovány ve Spojených státech amerických. Podle judikatury Nejvyššího soudu USA z počátku 70. let postačí prokázat diskriminaci toliko na tzv. první pohled (prima faciej^áje pak na žalovaném, aby prokázal, že ve skutečnosti o diskriminaci nešlo, neboť s žalobcem bylo zacházeno odlišně z legitimních důvodů.165 Žalobce v pracovněprávní věci namítající rasovou diskriminaci má podle tohoto právního názom-důkazní povinnost prokázat prima facie diskriminaci, což může učinit tím, že dokáže, že 1. patří do rasově minoritní skupiny; 2. že se ucházel o dané místo a byl pro toto místo dostatečně kvalifiko-__ván;_ 164 Srov. nález ÚS ze dne 26. 4. 2006, sp. m. PÍ. ÚS 37/04 (č. 419/2006 Sb.), který v odstavci 73 hovoří o tom, že „požadavek, aby strana žalující musela prokazovat, že byla diskriminována právě a výlučně pro svůj rasový (etnický) původ a nikoli z důvodu jiného, je zcela zjevně nesplnitelný, neboť prokázal motivaci (pohnutku) žalované strany je z povahy věci vyloučeno." Tento požadavek asi „zcela" nesplnitelný není, ale byl by lo pro žalobce úkol velmi obtížný. "5 McDonnell Douglas Corporation v. Green, 411 U.S. 792 (1973), na s. 807. Srov. také Si. Mary's Honor Center v. ffícks, 509 U.S. 502 (1993). 3. byť byl pro dané místo kvalifikován, zaměstnavatel jej odmítl; 4. zaměstnavatel hledal pro dané místo zaměstnance i poté, co byl žalobce odmítnut. Všimněme si, že nestačí jen to, že bylo odlišně zacházeno s osobou určité rasy, ale k této zkušenosti musí přistoupit některé další argumenty. Pokud jsou tyto skutečnosti prokázány, musí žalovaný zaměstnavatel prokázat, ze o diskriminaci nešlo, neboť více důkazů žalobce prostě snést nemůže. V daném případě argumentoval zaměstnavatel předchozí protiprávní činností žalobce proti žalovanému. Nej vyšší soud dovodil, že pokud by tímto způsobem žalovaný postupoval protíjakekoliv osobě bez rožSítulJäTvy plě^ ti, uspěje žalovaný se svým tvrzením, že o diskriminaci ve smyslu zákona o občanských právech z roku 1964 nešlo. Žalobce může eventuálně prokázat, že daný důvod by! jen záminkou pro jeho odmítnutí, zde jej však již opět tíží důkazní břemeno.""' Obdobně evropská úprava přesunu důkazního břemene požaduje přesunuti _________důkazního břemene jen co se tyče skutečnosti7l< .nimž. nemůže miTzälôbče rozumný přístup ani jimi nemůže rozumně disponovat.167 Jak uvedla Komise, ačkoliv „v normálních případech je břemeno důkazní na žalobci," jeví se v antidiskriminačních sporech nezbytným přesunout důkazní břemeno na žalovaného, neboť ten, narozdíl od žalobce, disponuje relevantními informacemi.16fl Žalovaný samozřejmě nemusí prokazovat, že nediskriminoval (s ohledem na negativní fakt by to bylo obdobně nemožné, jako kdyby .................měl žalobce prokázat pohnutku diskriminovat ria straně žalovaného), ale jen to, že jeho rozhodnutí je založeno na takových důvodech, které s ohledem na svůj charakter s vysokou mírou pravděpodobnosti nemohou skrývat diskriminační motiv.169 Již deset let před přijetím směrnic o přesunu důkazního břemene Soudní dvůr ES rozhodl, že v zájmu zachování principu rovnosti odměňování mezi mužem a ženou bude někdy nutné přesunout důkazní břemeno.170 Některé evropské státy ovšem znaly přesun důkazního břemene v diskriminačních :í* Výborná srovnávací analýza jc v článku Haskovec, J. A Beast of a Burden? The New EU Burden-of-Proof Arrangement in Cases of Employment Discrimination Compared to Existing U.S. Uaw. 14 Trans. L. & Contemp. Probs, s. 1069 (2005). 147 Směrnice Rady 97/80/ES, ČX 4; směrnice Rady 2000/43/ES, čl. 8; směrnice Rady 2000/78/ ES, čl. 8. Blíže viz dále, kapitola V. iss y_. prap0sai for a Council Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, COM/99/0566 (předloženo 25. 11. 1999). Srov. k tomu rozhodnutí španělského Ústavního tribunálu č. 136/1996 (cituje Adriana Lozada v její zprávě o Španělsku, Bull. L. Issues in Gender Eq. No. 1/2005, s. 69, dostupné na http://europa.eu.int/comni/employnient_social/equ_opp/index_en.htm). m Poprvé vc věci 109/88, Handels- og Konlorfimktionairernes ForbundIDamnark v Dansk Arbejdsgiverforening, acting on behalf of Danfoss [1989] ECR 3220. 62 63 II. DISKRIMINACE V TEORETICKÉM A SROVNÁVACÍM KONTEXTU 5 DISKRIMINACE A PROBLEMATIKA POZNÁVÁN í FAKTŮ SOUDEM sporech dávno před těmito rozhodnutími Soudního dvora. To je příklad Německa, jehož úprava byla pravděpodobně též hlavní inspirací pro poz- : dější evropské směrnice o přesunu důkazního břemene, nebo Španělska, [ kde bylo rozhodnutí o přesunu důkazního břemene učiněno v roce 1981 Ústavním tribunálem, podle něhož specifika diskriminační kauzy znemožňují aplikaci obvyklých pravidel o důkazním břemenu.171 V angloamerickém deliktním právu (tort law) se obdobné úvahy již dlouho prosazují v nejrůznějších institutech, a to zcela běžně i ve věcech, které se diskriminace vůbec netýkají. Hovoří se o tzv. doktríně res ipsa loquitur, předpokládající, že určité skutečnosti může mnohem snazším způsobeni "pTôkažMlšälWáT^ požadovat na žalobci, aby je prokazoval on. Obecně se obdobné tendence prosazují též v právu německém či v právu jiných evropských států, kde všude dochází k větší flexibilitě v přístupu k důkaznímu břemenu.112 5.2. Příklady aplikace přesunu důkazního břemene V „restauračním" příkladu uvedeném v předchozí části postačí prokázat, že žalobce romského původu nebyl v dané restauraci obsloužen, čímž je dán prima facie důkaz diskriminace. V tomto stádiu nastupuje aplikace přesunutého důkazního břemene ve smyslu § 133a odst. 2 OSŘ: nyní bude na žalovaném provozovateli restaurace, aby dokázal, že žalobce nebyl diskrimi-nován. Možný důkaz může být dán například tak, že žalobce žalovanému již několikrát nezaplatil, působil v restauraci výtržnosti, případně se jinak nepřístojně choval, popřípadě že byla vskutku všechna místa rezervována, přičemž naopak jiné Romy žalovaný bez problémů obsluhuje. Prokáže-li to, žalovaný ustojí na základě § 133a OSŘ přesunuté důkazní břemeno a ve sporu uspěje.173 Uvedený případ s restaurací je poměrně triviální. Mnohem komplikovanější------ budou úvahy soudu v komplexních antidiskriminaČních sporech v oblasti 111 K Nemecku viz Bul!, L. Issues in Gender Eq. No. 1/2005, s. 32; kauzu španělského Ústavního tribunálu č. 38/1981 zmiňuje Adriana Lozada v jej i zprávě o Španělsku, tamtéž, s. 68. 172 K právu USA srov. Restatement (Second) of Torts, § 328D. Res Ipsa Loquitur; k Německu srov. např, klasické rozhodnutí Spolkového soudního dvora ze dne 26. 11. 1968, které je počátkem německého práva odpovědnosti výrobce za škodu způsobenou vadným výrobkem, a které cestou soudcovského práva přesunulo důkazní břemeno o tom, že se výrobce nedopustil při výrobě vadného výrobku nedbalosti, právě na výrobce, neboť poškozený by neměl k takovýmto údajům rozumný přístup. Viz BGHZ 51, 91. Srov. NJW 1969, s. 269 (anotace Uwc Diederichsen) - JZ 1969, 387 (anotace Erwin Deutsch). 171 Srov. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17. 8. 2004, č.j. 1 Co 321/2003-196, a anotaci tohoto rozhodnutí dále, bod X1I.4.8. pracovního práva, typicky např. v situacích, kdy žalobce nebyl povýšen, : přičemž takovéto rozhodnutí zaměstnavatele bylo podle žaloby diskrimi-\ načni. V Evropě má s těmito spory pravděpodobně největší zkušenosti Velká Británie, ostatně již s ohledem na pestré etnické složení svého obyvatelstva. Také proto, že britské kauzy aplikují (nepřímo) evropské právo, jsou zajímavé též pro českou situaci. Obecně se považuje v Británii za vůdčí princip pro přesun důkazního břemene tzv. Bartoň test, který je soustavně britskými soudy aplikován, a který byl potvrzen též britským Odvolacím soudem.174 Podle tohoto testuje 1. úkolem žalobce prokázat taková fakta, na základě kterých byv^situaci, : kdy by tato fakta nebyla adekvátně vysvětlena žalovaným, mohl soud dovodit, že se zaměstnavatel dopustil diskriminačního aktu. Pokud takováto fakta prokázána nebudou, žalobce neuspěje. 2. Při rozhodování, zda tato fakta byla či nebyla prokázána, je nutno pamatovat na to, že jen zcela výjimečně lze dohledat přímý důkaz diskriminace. = i- Pn prokazování prima facie diskriminace není nutné dosáhnout jistoty, ale postačí určitá míra pravděpodobnosti. 4. Po přesunutí důkazního břemeno k prokázání, že (slovy směrnice) „ nedošlo k porušení zásady rovného zacházení", postačí, aby žalovaný zaměstnavatel prokázal, že je pravděpodobnější, že k diskriminaci nedošlo, než že k ní došlo. Musí být tedy pravděpodobné, že diskriminační faktor nehrál při rozhodování zaměstnavatele žádnou roli, .....a že jeho rozhodnutí je založeno na důvodech nemajících s diskriminací nic společného. 5. Protože rozhodná fakta budou obvykle v dispozici zaměstnavatele, lze na žalovaném zaměstnavateli požadovat přesvědčivé důkazy, a to zejména v situaci, kdy se při svém rozhodování odchýlil od svých vlastních interních pravidel. Přikladeni velmi rozumné aplikace těchto obecných doktrín je kauzarozhod-nutá odvolacím pracovním tribunálem v květnu 2006.175 V dané věci byla žalobkyně, britská černoška, zaměstnána od dubna 2003 na pozici finanční kontrolórky. V roce 2004 prošel její zaměstnavatel reorganizací, na jejímž základě byla z devíti míst finančních kontrolorů v dané oblasti rušena čtyři "4 Test se nazývá podie rozhodnutí odvolacího pracovního tribunálu (Employment Appeai Tribunál) v kauze Bartoň v Investec Securities Ltd [2003] I.C.R. 1205, byl potvrzen v únoru 2005 rozhodnutím Odvolacího soudu (Court of Appeai, Civil Division) v kauze Jgen Ltd (Formerfy l.eeds Careers Guidance) and Others v. Wong [2005] 3 All E.R. 812, [2005] I.C.R. 931, také dokument WestLaw 2005 WL 353346 (citován podle systému WestLaw, k testu Bartoň viz /ejm. odst. 14). 115 Network Rail infrastructure Ltd v. Ms A Griffilhs-Henry [2006] J.R.L.R. 865, 2006 WL 1994687 {rozhodnuto 23. 5. 2006). 64 65 II DISKRIMINACE V TEORETICKÉM A SROVNÁVACÍM KONTEXTU 6 SHRNUTI místa. V listopadu 2004 zaměstnavatel žalobkyni oznámil, že po proběhlém konkursu v soutěži s osmi bílými muži neuspěla, a jako druhá nejhorši kandidátka byla (společně s dalšími třemi muži) propuštěna. Odvolací tribunál k odvolání zaměstnavatele řešil dvě zásadní otázky: opodstatněnost přesunu důkazního břemene, a následně pak otázku, zda žalovaný zaměstnavatel: unesl své důkazní břemeno, že nediskriminoval. Odvolací tribunál nejprve souhlasil se závěrem prvostupňového soudu o přesunu důkazního břemene. K přesunu podle tribunálu nepostačí pouhý fakt, že žalobkyně jako žena a černoška nebyla vybrána, aleje třeba její tvr-. zení podložit dalšími důkazy. Těmi bylo to, že její kvalifikace byla v zásadě rovnocenná kvalifikaci úspěšných kandidátů, a že daný konkurs trpěl některými formálními pochybeními (např. vedoucí konkursu nevěnoval všem kandidátům stejný čas). Požadavky na přesun důkazního břemene by neměly být příliš náročné, protože je to žalovaný zaměstnavatel kdo disponuje relevantními daty. Pokud pak zaměstnavatel v druhé fázi, po přesunu důkazního břemene,: vysvětlí, proč učinil ten výběr, který učinil, a pokud důvody jeho výběru nemají nic společného s diskriminací, ve své věci uspěje. Pokud např. kon- .:. kurs v této věci sám trpěl určitou chaotičností, neznamená to bez dalšího., diskriminaci. Protože soud prvého stupně v dané věci dovodil diskriminaci jen proto, že konkurs byl zatížen určitou mírou subjektivity, odvolací tribu-. nál zrušil jeho rozhodnutí a vrátil mu věc k dalšímu projednání. Iracionalita .; nebo určitá míra subjektivity výběru kandidátů totiž nezakládá v každém případě nutně diskriminaci, pokud žalovaný vysvětlí (nediskriminační)..... důvody pro jeho rozhodnutí.116 Příklad britských soudů nám dává poměrně vhodnou ukázku rozumné apli-.: kace přesunu důkazního břemene v oblasti pracovněprávních sporů. Poselství britské judikatury je dvojí. 1. Soudy poměrně nenáročnými požadavky na přesun důkazního břemene reflektují smysl tohoto institutu, tedy skutečnost, že určitými důka-_; zy nemůže žalobce rozumně disponovat. 2. Soudy akceptují též to, že není na nich, aby nahrazovaly svou právní argumentací rozhodovací úvahy zaměstnavatele, eventuálně aby se mu snažily vnutit takovou strategii výběru zaměstnanců, která je (pohledem soudců) jedině „objektivní" a vylučující jakoukoliv pochybnost o diskriminaci. Soudy musí respektovat podnikatelský ,M Tamtéž, odst. 22-32. Shodně kauzaIgen L/dck. v pozn. C. 174, odst. č. 48-5]. Podle kauzy.., Igen Líd diskriminaci nezakládá pouhé iracionální nebo obtížné vysvětlitelné jednání zamést- : navatele. Pokud je jednání žalovaného zaměstnavatele iracionální, může to být samozřejmě., významný argument pro žalující stranu, neboť tato iracionalita či navenek nepochopitelnější- , nání může maskovat skrytou diskriminaci. Iracionalitu však lze vysvětlit i jinak, a pak nelze , hovořit o diskriminaci, neboť zaměstnavatel postupuje iracionálně vůči všem zaměstnancům. 66 úsudek zaměstnavatele, a poskytnout mu jistou míru uvážení. Přesun důkazního břemene tedy neznamená odsouzení žalované strany k jisté prohře, ale jen požadavek, aby žalovaná strana rozumnými a přesvědčivými argumenty vysvětiila nediskriminační povahu svého rozhodnutí. Pouze pokud se to žalované straně nepodaří, spor prohraje a soud diskriminaci vskutku dovodí. 4k Shrnutí Fenomén posledních pěti desetiletí euroatlantické civilizace přinesl extenzí aplikace zákazu diskriminace. Jedním z důvodů, proč „otec-zakladatel" kontinentálního ústavního soudnictví Hans Kelsen odmítal soudcovskou aplikaci abstraktních pojmů a principů, jako je demokracie, právní stát, svo- lioda nebo právě rovnost, byl Kelsenův předpoklad, že užívání takovýchto otevřených pojmů v ústavní judikatuře by vážně narušilo rovnováhu mocí ve státě a dalo by ústavnímu soudnictví téměř „absolutní moc".177 V této kapitole netvrdíme, že řešení tohoto dilematu spočívá v návratu ke kelsenovskému modelu morálního skepticismu a ústavní justice omezené jen na formalistické rozhodování,178 ale spíše v reflexi nebezpečí přílišného soudního inženýrství rozumným sebeomezením justice [judicial self-reslraint) ve vztahu k řešení komplexních společenských otázek. Soudy by měly otevřeně akceptovat různou závažnost jednotlivých kritérií rozlišování, a svou hlavní pozornost směřovat do problematiky kvalifikovaných diskriminačních kritérií. Naopak v situaci „obyčejného" rozlišování na zákla-dě jiných než kvalifikovaných kritérií by měl pravidelně dostat přednost Viz Kelsen, li. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (1929), přetištěno in: Kleealsky,H, Marcic, R, Schqmbeck, II. .vií\...\ Dw Wiener Rechtílheoretisdu' Schule. Sehri-ften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Band 2, Wien : Europa Verlag, 1968, s. 1813 násl., 1818 násl., s. 1853. Srov. také Procházka, R. Dobrá vôľa, spravodlivý rozum. Hodnoty a princípy v súdnej praxi. Bratislava: Kalligram, 2005, zejména kap. II, kde autor tvrdí, že vytvoření kontroly ústavnosti vede k tomu, že identifikace „skutečně dobrého" probíhá finálně v rámci abstraktní kontroly ústavnosti. 118 Srov. kriticky úvahy předního kelsenavského experta Stanley L. Paulsona, On Hans Kelsen's Role in the Formation of the Austrian Constítution. In: Krawietz, W. Summers, R. S. Weinberger, O. (eds.) Georg Henrik von Wright, The Reasonable as Ralional? On Legal Argu-mentation and Justification, Festschrift. tor Aulius Aarnio. Berlin : Dunckcr & Humblot, 2000, £. 385 násl., na s. 394-5 („Pokud ale jdeme v našem uvažování dále, a chápemeAi konsti-tucionalizaci tak, že nereprezentuje jen požadavky legality, ale Také „konstitucionalizaci" základních hodnot, zejména se zřetelem na ústavní ochranu základních práv, je těžké, abychom se neubránili závěru, že Kelsen nám ve jménu svého morálního skepticismu bere něco z toho, co nám předtím jako kontrolu ústavnosti nabídl. "). 6 7 IV. ROVNOST, DISKRIMINACE A MEZE AKTIVITY MOCI SOUDNl je doménou soudů ústavních. Tomuto falešnému dělení se snaží centralizované ústavní soudy čelit setrvalou judikaturou opakující právně politický požadavek, že aplikace ústavních kautel je též úlohou obecných soudů.331 Povšimněme si, že narozdíl od evropských právníků američtí právníci nespatřují v otázkách přímé aplikace ústavy v soukromoprávních vztazích nějaký větší problém. Vystačí si dost dobře bez této doktríny v situaci, kdy jsou ústavní kautely provedeny běžným zákonodárcem. Tak je tomu i v situaci zákazu diskriminace na základě rasy nebo pohlaví, což je upraveno zákonem o občanských právech z roku 1964. Otázka horizontality základních práv pak ztrácí podle amerických právníků větší význam.332 ~ Tento" cloWvěll^ro^ poj í- máním práva v USA a v kontinentální Evropě: zatímco americká právní kultura je bytostně spjata s vlivem právního realismu, evropská právní kultura zůstala vždy přinejmenším zčásti v pozicích zákonného pozitivismu. Zákonný pozitivismus a s ním spjatá dogmatická teorie interpretace práva pak musí být modifikována složitě konstruovanými doktrínami (jak by asi mnozí podotkli, kvazipolitického) působení ústavního práva/-'0 Naopak Američané žádných takovýchto komplexních doktrín nemají zapotřebí,-neboť si jsou velmi dobře vědomi právně realistické povahy aplikace veškerého práva. '31 Čímž se snaží zpětně dosáhnout alespoň částečné decentralizované kontroly ústavností. - srov. Stone Sweet, A. Governing with Judges ; Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000, na s. 117 a 122 an. V českém kontextu srov. kupř. rA\c/_ ze dne 15. 3. 2005, sp. zn. I. US 367/03 {Vondráčková v. Riejžek), Sb. n! u., sv. 36, Ö. 571 s. 605, kde Ústavní soud obecným (civilním) soudům vytknul, že nevzaly dostatečně v pofaz ústavní dimenzi sporu (konflikt svobody slova a ochrany osobnosti). Srov. komentář k tomuto rozhodnutí Bobek, M. Helena, kontakt na mafiány a nové obrysy svobody slova v judikatuře Ústavního soudu. Soudní rozhledy, 2005, č. 10, s. 357-364. 332 Viz např. Tushnet, M. The Relationship between judicial Review of Legislation and the Interpretation of Non-Constitutional Law, with Reference to Third Party Effect, in: Sajo, A, Uttz, R. (eds.) The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism. ULieehl: Eleven International Publishing, 2005, s. 167-182. 533 Zajímavou ukázku obtíží, které s sebou tento přístup nese v souvislosti s přijímáním antiiíis;: kriminační legislativy v Německu, lze nalézt např. v článku Sommeregger, G. The Horizontali-: zation of Equality: The German Attempt to Promote Non-Discrimination in the Private Sphere via Legislation, Sajó, A. Uitz, R. (eds.) The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism. Utrecht: Eleven International Publishing, 2005, s. 33-53, zejm. s. 51-52. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 1 2 2 1. Úvod 2. Prameny práva 2.1. Požadavky práva ES upravené v primárním právu 2.2. Požadavky práva ES upravené v sekundárním právu 2.2.1. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základě pohlaví 2.2.2. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základe rasy nebo etnického původu 2.2.3. Směrnice o zákazu diskriminace v užSím slova smyslu týkající se dalších diskriminačních důvodů 2.2.4. Směrnice o zákazu diskriminace v širším slova smyslu 2.3. Judikatura Soudního dvora 3. Konkrétne k základním institutům antidiskriminacnich směrnic 3.1. Pojem zaměstnání .1 poiolání 3.2. Fnrm\ diskriminace ^ ohlasu zaměstnání a povolání 3.3. Druhy dKkriminacc ' , ■ 3.4. M:iKi iii->tiruť> iriiťruju-i k naplnění zásady rovného zacházení 4. Prnimlmni po/ad;:\Lii pi:i\:i I s \ oblasti zákazu dlskľiniiiKiiv do pj.iwiiho radii (' H 125 125 126 129 130 135 137 139 141 143 144 145 147 150 151 Základní literatura: Barnard, C. EC Employment Law. Second Edition. Oxford University Press, 2000; Blahož, J. Rovnoprávnost mužů a žen ve sjednocující se Evropě se zvláštním zřetelem na tuto otázku v České republice. Právník, 2003, i. 4, s. 321-341; Craig, P EU Administrative Law. Oxford : Oxford Univesíty Press, 2006 (kapitola 15 - Equality); Ellis, E. EU Anti-Discrimination law. Oxford University Press, 2005; Ellis, E. The recent jurisprudence of the Court of Justice in the field of sex equality. CML Rev. (2000), sv. 37, s. 1403-1426; Mohn, A. S, Der Gteichhe-jtssatz im Gemeinschaftsrecht. Kehl, Strassbourg, Arlington : N. P. Engel Verlag, 1990; Prechal, S. Equality of treatment, non-discrimination and social policy: achievements in three themes. CML Rev. (2004), sv. 41, s. 533-551; Schiek, D. Positive Action before the European Court of Justice - New Conceptions of Equality in nal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Volume 16/3, 251-275, 2000; Waddington, L., Bell, M. More Equal that Others: Distinguishing European Union Equality Directives. CML Rev. (2001), sv. 38 (3), s. 587-611; Whelcmová, M- Pracovní a sociální právo ES a s ním spojená adaptace a transpozice do českého práva. Právní rozhledy (příloha Evropské právo), 2002, č. 9, s. 5-11 1. Úvod Problematika zákazu diskriminace tvoří v současné době v právu ES poměrně obsáhlou oblast, která se silně odráží jak v legislativní činnosti jednotlivých členských států EU, tak v jejich aplikační praxi. Tato kapitola proto podá výklad o uvedené problematice, její právní úpravě, vývoji zejména v judikatuře Soudního dvora a způsobu zapracování této problematiky do českého právního řádu. Vzhledem k obsáhlosti problematiky zákazu diskriminace se tento příspěvek nezaměří na oblast volných pohybů, tj. oblast zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti tak, jak je upraven zejména v čl. 12 SES. 2. Prameny práva Ustanovení týkající se zákazu diskriminace je možno najít jak v primárním právu (Smlouvě), tak v právu sekudárním (směrnicích ES) i zmíněné judikatuře Soudního dvora. 125 V. rovnost a zAkaz diskriminace v právu evropských společenství 2 prameny práva 2.1. Požadavky práva ES upravené v primárním právu Smlouva byla v počátcích - a následně i po několik desítek let - zaměřena pouze na rovnost na základě státní příslušnosti a na rovnost na základě pohlaví. Přestože v poslední době došlo k významému posunu z hlediska chápání diskriminace, tj. zákaz diskriminace byl rozšířen i na jiné diskriminační důvody, stále platí, že tyto dvě uvedené oblasti jsou nejrozvinutějšími. oblastmi anti diskriminačního práva. Základním ustanovením rovnosti na základě pohlaví se stal čl. 141 SES pracovníkovi z titulu pracovního poměru ". Jinými slovy, odměnou ve smyslu čí. 141 SES jsou veškeré výhody peněžité hodnoty, které zaměstnanec obdrží přímo nebo nepřímo od svého zaměstnavatele v souvislosti s výkonem práce. Do rozsahu tohoto pojmu tedy spadají nejenom mzda nebo plat a různé příplatky, ale i výhody mající naturální povahu, jako například služební automobil, zlevněné stravování nebo proplácení jízdného, nebo i jiné související výhody ocenitelné v penězích (např. vysílání zaměstnanců na služební cesty, kurzy, apod.). Velký význam čl. 141 SES pro aplikační praxi spočívá v tom, že má tzv. přímý účinek. Teorie přímého účinku byla vyvinuta judikaturou Soudního dvora, a zahrnuje - zjednodUsMiě^řěceno - právo dovolávat se pTmrTprT7" slušného ustanovení komunitárního práva. Přímý účinek čl. 141 tedy dává jednotlivcům velmi silnou zbraň tehdy, pokud není aplikována zásada rovného odměňování na základě pohlaví a ve vnitrostátním právu ani neexistují dostatečné mechanismy k jejímu vynucení. Přímý účinek čl. 141 SES byl protvrzen již v rozsudku ve věci Defrenne. (dříve čl. 119 SES), který mj. stanoví, že „každý členský stát zajistí uplatnění zásady stejné odměny mužů a žen za stejnou nebo rovnocennou práci". . Uvedený článek, který původně působil v této Smlouvě založené na napí-; není principu jednotného trhu poněkud nekonzistentně, do ní byl do vložen kvůli obavám Francie před sociálním dumpingem.334 Francie totiž na rozdíl: od jiných států tehdy uplatňovala zejména v souvislosti s rozvinutým textil- ním průmyslem na severu země ve svém právním řádu zakotvenou zášádíf rovného odměňování mezi muži a ženami; vzhledem k tomu, že v rámci, vznikajícího jednotného trhu by mohla tato zásada způsobit komparativní-nevýhodu, prosadila Francie její zakotvení přímo do Smlouvy. Učel zásady: uvedené v čl. 141 SES byl proto původně chápan v ekonomickém smyslu,: tj. zajištění jednotných podmínek pro všechny tehdejší členské státy. Judikatura Soudního dvora však dovodila, že čl. 141 má dvojí charakter,; a to jak ekonomický, tak sociální. V rozsudku ve věci Defrenne™ se~mp uvádí, že „[...] toto ustanovení (tj. čl. 141 SES - pozn. aut.) tvoří součást cílů Společenství, které není pouze ekonomickým sdružením, ale které je stejně tak zaměřeno na to, aby byl společnými kroky zajištěn sociální rozvoje a aby bylo usilováno o stálé zlepšováni životních a pracovních podmínek jejich obyvatel, jak je zdůrazněno v preambuli Smlouvy "336 a že „ tento dvojí cil, který je jak ekonomický tak sociální, poukazuje nato, že princip rovného, odměňování tvoří součást základů Společenství". ČI. 141 dále definuje, co se rozumí stejnou odměnou mezí muži a ženami; v odstavci 2 tohoto článku je stanoveno, že „odměnou [...] se rozumí obvyklá základní či minimální mzda neho plat a veškeré ostatní dávfy, které, zaměstnavatel přímo nebo nepřímo, v hotovosti nebo v náturáliích vyplácí 534 Z přednášky prof. Briana Berscussona, King's College, London přednesené na Semináři; o Evropském pracovním právu v Praze pořádaném Českou advokátní komorou dne 12.-13-, 10.2001. »5 věc 43/75, Gabriette Defrenne v Societě anonyme belge de navigation aéríenne Sabená [1976] ECR455. ? 36 Tamtéž, bod 10 rozsudku. 126 . _V. tomto rozsudku se jednalo o případ letušky pani Uetrenne, která nedo-stávala stejnou odměnu za práci jako její mužští kolegové - stewardi. Belgický pracovní soud se Soudního dvora dotazoval, zda čl. 141 SES zavádí do národního právního řádu každého členského státu princip, podle kterého mají muži i ženy dostávat rovnou odměnu za stejnou práci, a zda mají zaměstnanci právo domáhat se nezávisle na jakémkoliv ustanovení národního práva v řízení před národními soudy dodržování tohoto principu. Odpověď na tuto otázku byla kladná. Soud.ve svém. výroku uvedl, že muži a ženy se mohou odvolávat na princip stanovený v čl. 141 SES a že soudy mají povinnost zajistit jednotlivci ochranu práv vyplývajících z tohoto ustanovení, a to zejména v těch případech diskriminace, které maji původ v právních předpisech nebo v kolektivních smlouvách, a rovněž v případech, kdy muži a ženy nedostávají rovnou odměnu za stejnou prácí konanou ve stejném podniku nebo službách, a to jak soukromých, tak veřejných. Jak vyplývá z výše uvedeného, čl. 341 SES se mohou soukromé osoby v prvé řadě dovolávat vůči státu, resp. jeho orgánům (tzv. vertikální přímý účinek), což je možno si představit zejména v případě, kdy by princip rovnosti v odměňování na základě pohlaví nedodržoval orgán státní správy (pojem „stát" je ovšem ve smyslu práva ES nutno vykládat v širokém slova smyslu, tj. do rozsahu tohoto pojmu patří i např. orgány veřejné správy či orgány, kterým byla orgány veřejné správy a za jejich dohledu dána pravomoc poskytovat veřejné služby).337 Čl. 141 ve výkladu podaném rozsudkem 5,7 Viz Precha!, S. Directives in EC Law, Second, Completely Revised Edition. Oxford University Press, 2005, s. 58-61; vec C-S88/89, A. Foster and others v British Gas pic [1990] ECR 1-3313. 127 V. rovnost a zákaz diskriminace v právu evropských společenství t 2 prameny práva ve věci Defrenne však směřuje i k tzv. horizontálnímu přímému účinku, tj. možnosti soukromé osoby (typicky zaměstnance) dovolávat se přímého : účinku čl. 141 SES i vůči jiné soukromé osobě (typicky zaměstnavateli). \ Odpovědnost za naplňování tohoto článku tedy nenese pouze stát a jeho orgány ve výše uvedeném širokém smyslu, ale i osoby soukromého práva, které podléhají právu tohoto státu. To, že je rovnost na základě pohlaví nosným pilířem komunitárního prá-va, dokazují i další ustanovení Smíouvy, která stanoví základní úkoly a cíle Společenství; v čl. 2 SES se stanoví, že ,, úkolem Společenství [...] je [...] podporovat rovné zacházení mezi muži a ženami", čl. 3 odst. 2 pak uvádí,:'.: a ženami. ". Tyto základní cíle přitom nemají pouze povahu proklamativtiích prohlášení, ale jsou „živoucími" obecnými principy, na které je odkazováno a které jsou naplňovány při provádění komunitáraích politik.338 I pres význam oblasti rovnosti mezi muži a ženami v komunitárním právu je však nutno zdůraznit, že v posledních letech se Společenství orientuje i na jiné diskriminační důvody, než kterým je důvod spočívající v pohlaví""" osoby. Amsterodamskou novelizací Smlouvy, která vstoupila v platnost dne 1. 5,. 1999, by! do této Smlouvy vložen nový čl. 6a, následně a doposud stále označovaný podle nového číslování za čl. 13 SES. Tento článek je vlastně zmocňovacím ustanovením k přijímání opatření k potírání diskriminace i z některých jiných důvodů než je pohlaví. Toto ustanovení konkrétně stanoví, že „[...] Rada může na návrh Komise a po konzultaci s\ Evropským J::::.'.] parlamentem učinit jednomyslně opatření k potírání diskriminace z důvo- dupohlaví, rasového nebo etnického důvodu, víry nebo světového názorů, '■■'.}-/,■■ invalidity, věku nebo sexuální orientace". Jinými slovy, po vložení tohoto článku do Smlouvy dalo Společenství jasně najevo, že předmětem jeho zájmu nebude pouze úzce vymezený zájem na boji s diskriminací na základě' pohlaví, čímž došlo k významnému posunu v oblasti zákazu diskriminace.: \ -?Pl Z povahy ustanovení čl. 13 SES vyplývá, žě výčet důvodů, pro které je na úrovni Společenství zakázána diskriminace, je taxativní. Nebylo by ovšem překvapující, pokud by Soudní dvůr tento výčet rozšířil, jak už to.;. stejně v minulosti i ve věcech zákazu diskriminace učinil.339 Pro možné rozšíření výčtu důvodů svědčí i skutečnost, že čl. 21 Charty základních 558 Viz např. Evropská sociální agenda schválená Evropskou radou v Nice dne 7. až 9. 12, 2000, Official Journal L 157, 30. 5. 2001, s. 4-12 nebo rozhodnutí Rady ze dne 12. 7. 200í> 0 hlavních směrech politik zaměstnanosti členských států, Úř. věst. L205,6. 8. 2005, s. 21—27, zejm. hlavní směr c. 17. ™ Srov. věc C-13/94, P v S a Cormvall County Council [1996] ECR 1-2143, kterým hvla ještě před přijetím čl. 13 SES ustanovení o zákazu diskriminace z důvodu pohlaví rozšířena 1 na transsexuálni osobu. j práv Evropské unie z konce roku 2000 stanoví diskriminační důvody pou-I ze demonštratívne.340 I přestože je Charta základních práv Evropské unie j v zásadě politickým dokumentem, který vzešel z jednám Evropské rady v Nice, mohl by se Soudní dvůr při své rozhodovací praxi o tento dokument významně opřít. 2.2. Požadavky práva ES upravené v sekundárním právu podrobnější úpravu antidiskriminačního práva nalezneme v sekundární legislativě, konkrétně směrnicích ES. Směrnice jsou právní akty, které jsou podle čl. 249 SES závazné pro každý stát, kterému jsou určeny, pokud jde o "výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba forem a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. Charakteristickým rysem směr-nic tudíž-^-ž^-m^^jí-být-r^míto členských států EU tak, aby byl přesně zachován cíl stanovený směrnicí a přitom aby bylo využito legislativních zvyklostí příslušného členského státu. Pravdou však je, že antidiskriminační směrnice z poslední doby jsou ve velké míře natolik konkrétní (viz např. definice různých forem diskriminace), že členský stát prakticky nemá možnost volby ve využití „forem a prostředků" daných vnitrostátním právem pro jejich transpozici. Naopak -chce-li řádně směrnici promítnout - nezbude mu v mnohých případech nic jiného, než se při tvorbě transpozičního předpisu.velmi pozorně přidržovat textu směrnice.341 Antidiskriminační směrnice je možno rozdělit do několika skupin. Předně je možno vymezit směrnice, které se přímo zabývají problematikou zákazu diskriminace (tzv. směrnice o zákazu diskriminace v užším smyslu). Tyto směrnice je dále možno třídit podle toho, kterého diskriminačního důvodu se týkají. Antidiskriminační právo ES však dále obsahuje i směrnice, které sice přímo problematiku zákazu diskriminace z důvodu uvedeného v čl. 13 SES neupravují, nicméně velmi významně cíli spočívajícímu v zákazu diskriminace napomáhají. Tyto směrnice je možno označit za tzv. směrnice o zákazu diskriminace v širším slova smyslu, a bude o nich pojednáno níže. 340 „Est interdite, toute discrimination j'ondee notamment sur ie sexe, la race, la coaleur [...]", „Any discrimination based on any ground such as sex, race, colour [...] shall be prohibited". ln Prechal, s. 73-78. 1 2 8 1 2 9 V. rovnost a zákaz DISKR1minace v pravlí evropských společenství Pro obě skupiny směrnic však platí, že jsou tzv. minimálními směrnicemi,5-'-tedy že členský stát se může od příslušných ustanovení směrnic odchýlit, avšak pouze tak, že zavede nebo zachová úpravu, která je příznivější pro 7 osoby, k jejichž ochraně směrnice směřují. Dále je pro všechny tyto smernice typické, že jejich implementace nesmí být důvodem pro snížení jíž-. 'í. poskytované úrovně ochrany v členských státech. 2.2.1. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základě pohlaví ......V-případě-rm'na^™a^ák4adě^ mo zabývají problematikou zákazu diskriminace, zařadit v prvé řadě směrnici Rady 75/117/EHS ze dne 10. 2. 1975 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se provedení zásady stejné odměny za práci pro. muže a ženy343 a směrnici Rady 76/207/EHS ze dne 9. 2. 1976 o zavedení. zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstná-ní, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o -pracovní •podmIiiky.;i'1.^- -"-ve znění novely 2002/73/ES.345 Na prvním místě uvedená směrnice, která je z časového hlediska první směrnicí v této oblasti, přímo navazuje na čl. 141 SES a blíže konkretizuje jeho dopady. V čl. 1 podrobněji rozvádí, co se míní principem rovného \-% odměňování, a to tak, že pro stejnou práci nebo práci, které je přiřazena stejná hodnota, bude odstraněna ve všech aspektech a podmínkách odmě-ňování jakákoliv diskriminace z důvodů pohlaví. Odstraňováni diskriminace zahrnuje jak odstraňování diskriminačních ustanovení z právního řádu : členského státu (tj. činnost směřující k legislativní činnosti státu), včetně . nutnosti uznat za neplatná taková ustanovení smluv či koletivních smluv, která se příčí zásadě rovného odměňování,346 tak i aktivní činnost směru- .7...:. jící k zavedení této zásady do praxe, včetně vytváření efektivních nástrojů...::.:.....: k jejímu naplnění. Musí být zejména zajištěno, aby jednotlivci měli k dis-: -;>. 342 Srov. Král, R. Transpozice a implementace směrnic ES v zemích EU a ČR. Praha : C. H, Beck, 2002, zejm. s. 76-82. 343 Officíal Journal L 45, 19. 2. 1975, s. 19-20; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 01, s. 179 (dále též „směrnice o stejné odměně" či „směrnice 75/117"). 344 Officíal Journal L 39, 14. 2. 1976, s. 40^t2; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 01, s. 187 (dále též „směrnice o rovném zacházení" či „směrnice 76/207"). 345 Official Journal L 269, 5. 10. 2002, s. 15-20; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 04, s. 255. 546 Srov. věc C-33/89, Maria Kowalska v Freie undHansestadt Hamburg [1990] ECR1-02591. Toto ustanovení směrnice má bezpochyby velmi silný dopad zejména v těch členských státech EU, ve kterých má kolektivní vyjednávání a kolektivní smlouvy vzniklé na jeho bázi velký vliv na pracovní právo daného státu, zejména tam, kde koäektivní smlouvy nahrazují právní předpisy - srov. věc C-143/83, Komise v Dánsko [1985] ECR 427. 2 PRAMENY PRÁVA pozici dostatečné právní nástroje k dosažení svých nároků soudní, případně i jinou cestou. Na druhém místě uvedená směrnice 76/207/EHS přijatá na základě čl. 235 SES (čl. 308 dnešního číslování) upravuje principy rovného zacházení mezi muži a ženami v přístupu do zaměstnání včetně služebního postupu, v přístupu k odborné přípravě a v pracovních podmínkách. Po podstatné novelizaci směrnicí 2002/73/ES dnes obsahuje podrobné definice jednotlivých forem diskriminace (přímé a nepřímé diskriminace včetně obtěžování, sexuálního obtěžování nebo návodu k diskriminaci - srov. čl. 2). Navíc novelou byla do věcného rozsahu směrnice zahrnuta i oblast samostatné výděleč- Tie~einnosti, resp. povolání obecně (srov. cd>y?fí Noveiär20027?3/ES"rMle"' významně posunula celou materii směrem k aktivnímu naplňování politiky rovného zacházení, což se odráží např. v povinnosti členských států aktivně přihlížet k cíli rovnosti mezi muži a ženami či v povinnosti členských států podněcovat zaměstnavatele k přijetí opatření, která zabrání všem formám diskriminace na. pracovišti, zejména obtěžování a sexuálnímu obtěžování. ._:směrnice 7Ó7207/EHS ve znění své novely však rovné/ připouští určité odchylky ze zásady rovného zacházena, přesněji řečeno obecně uvádí, jaké jednání nebude považováno za diskriminační, rozhodne-li se členský stát příslušného ustanovení využít. Podmínky k naplnění tohoto ustanovení jsou dány tehdy, pokud rozdílné zacházení založené na vlastnostech spojených s pohlavím osoby, které se týká přístupu k zaměstnání348 nebo k odborné přípravě, je dáno povahou profesní činnosti, nebo pokud z podmínek jejího ..výkonu vyplývá, že tyto.vlastnosti představují podstatný a rozhodující profesní požadavek, je-li jeho cíl oprávněný a požadavek přiměřený.349 Jako příklad naplňující tuto výjimku je možno uvést kupr. požadavek na muže-herce na roli Hamleta či požadavek na ženu-uklízečku dámských sprch během provozní doby plaveckého bazénu. Směrnice 76/207/EZS, a to i ve znění novely, rovněž stanoví, že „touto směrnicí nejsou dotčena ustanovení týkající se ochrany žen, zejména pokud jde o těhotenství a mateřství". Dané ustanovení se stalo předmětem interpretační činnosti Soudního dvora, neboť z pochopitelných důvodů členské státy, v případě, že z určitých činností vylučovaly ženy, ospravedlňovaly l" Vzhledem k této skutečnosti je nutno poznamenat, že znění směrnice je nekonzistentní, neboť již ve svém čl. 1 zmiňuje pouze přístup k „zaměstnání", tedy závislé činnosti. Teprve z dalších článků je zřejmé, že diskriminace se týká oblasti povolání jako celku, a že zahrnuje i výkon jiné než závislé činnosti. 318 Přestože směrnice mluví pouze o přístupu k zaměstnání (employment), i zde je zřejmé, že uvedenou výjimku musí být možno použít i na oblast povolán: (occupation). m Směřování jednáni, které nebude považováno za diskriminaci podle směrnice, pouze na oblast přístupu do zaměstnání a odbornou přípravu, nikoliv též na další oblasti, zavedla až novela 2002/73/ES, která tudíž oproti původnímu znění danou „výjimku" zúžila. 1 30 1 3 1 V ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ T 2 PRAMENY PRÁVA své jednání nutností jejich ochrany. Podle judikatury Soudního dvora, která se dotýkala problematiky práce žen v policejních složkách či v armádě,350 je vsak uvedené ustanovení dovolávající se ochrany žen možno využít pouze tehdy, pokud je ochrana zaměřena na biologický stav ženy a založena na zvláštním vztahu, který je vytvořen mezi ženou a jejím dítětem. Uvedené ustanovení tedy není aplikovatelné pro účely obecné ochrany žen, ale směřuje pouze k ochraně žen těhotných, kojících, resp. žen, které jsou krátce po porodu. Co se týče ostatních ustanovení směrnice 76/207/EHS, v platném znění, jsou tato obdobná ustanovením dalších antidiskriminačních směrnic v užším požadují i některé jiné směrnice, bude o něm ještě pojednáno dále v kapitole 3.4. Mezi směrnice z oblasti zákazu diskriminace na základě pohlaví v užším slova smyslu je dále nutno zahrnout v oblasti procesního práva velmi důležitou směrnici Rady 97/80/ES ze dne 15.12. 1997 o důkazním břemenu v případech diskriminace na základě pohlaví.3" Tato směrnice, kromě toho, že jako první stanovila po vzoru judikatury Soudního dvora definici nepřímé diskriminace, upravuje přesun důkazního břemene ze žalobce na žalovaného ve sporech týkajících se diskriminace (srov. čl. 4).353 Tento přesun důkazního břemene se však musí uskutečnit, pouze pokud byly před sou- .....šnľýsiúrkteré byly přijaty po roce iwu. smernice se významne zámeru- je na dopady v aplikační praxi.351 Výsíovně se zde však stanoví, že žena na mateřské dovolené, a v některých případech i muž, má rovněž právo . vrátit se po skončení mateřské dovolené ke své práci nebo na rovnocenné pracovní místo za okolností a podmínek, které pro ně nejsou nepříznivější, . a mít prospěch ze zlepšení pracovních podmínek, na které by měli nárok v průběhu své nepřítomnosti, " ~----------...... V souvislosti s touto směrnicí stojí dále za povšimnutí její čl. 8a, vložený novelou 2002/73/ES. Tento článek stanoví povinnost členských států vytvořit subjekt nebo subjekty na podporu rovného zacházení na základě pohlaví. Přestože směrnice nestanoví výslovně, že se musí jednat o nezávislé subjekty (přívlastek „nezávislý" byl z návrhu směrnice během schvalovací procedury vypuštěn), je z kontextu zřejmé, že by tento měl být nadán značnou mírou autonomie, neboť má poskytovat mj. nezávislou pomoc obětem— . diskriminace. Vzhledem k tomu, že požadavek na vytvoření tohoto subjektu 350 Srov. např. věcC-222/84, Marguerite Johnston v Chief ConstableofíheRoyal UhterCon-stabulary [1986] ECR 1651. 351 Důkazem je stanovení povinnosti členských států zavést do svých vnitrostátních právních řádů taková opatření, aby se poškozená osoba mohla domoci skutečné a účinné náhrady škody, přičemž stanovení pevného horního limitu pro náhradu škodyje s určitými výjimkami zakázáno (srov. věc C- 14/83, Sabině von Colson and Elisabeth Kamann v LanáNordrhein- Westfaler^ [1984] ECR Í891 a věc C-79/83, Dorit Harzv Deutsche Ťradax: GmbH'[1984] ECR 1921). Klade se rovněž důraz na zapojení nevládních organizací do antidiskriminačních sporů či na úpravu zákazu pronásledování, tj. zákazu nepříznivých zacházení ze strany zaměstnavatele : jako odvety za stížnost či jiné právní řízení týkající se zásady rovného zacházení (opomíjen je však zákaz pronásledování v oblasti samostatné výdělečné činnosti, např. pokud k takovému .... jednání přikročí profesní komora v reakci na stížnost osoby vykonávající nezávislé povolání). Směrnice se zaměřuje rovněž na dostatečné informování zaměstnanců o zásadě rovného zacházení a jejím naplňování. V oblasti legislativní směrnice stanoví povinnost členských států (kromě povinnosti fádně transponovat směrnici) zrušit právní předpisy, které jsou v rozporu se zásadou rovného zacházení, resp. učinit kroky, aby mohla být zneplatněna ustanovení koletivních smluv, vnitřních předpisů, individuálních smluv či profesních předpisů, která jsou diskriminačního charakteru. Obdobně jako další směrnice z oblasti zákazu diskriminace, které jsou novějšího data, umožňuje i novela 2002/73/ES členským státům zachovat nebo přijímat tzv. pozitivní opatřena, a to s poukazem na čl. 141 odst. 4 SES. dem nebo jmym kompetentním orgánem žalobcem (tj. stranou, která tvrdí, že vůči ní nebyla uplatněna zásada rovného zacházení) uvedeny skutečnosti, ze kterých lze dovodit, že k diskriminaci (přímé nebo nepřímé) došlo.354 Pokud tedy žalobce tyto skutečnosti uvede, je na žalovaném, aby prokázal, že k diskriminaci z jeho strany nedošlo.355 Problematika rovnosti mezi muži a ženami je poměrně podrobně upravena i na polt sociálního zabezpečení, a to jak v oblasti zákonného systému,356 tak v oblasti zaměstnaneckého systému sociálního zabezpečení.357 552 Oflicial Journal L 14, 20. 1. 1998, s. 6-8; v češtině ZV ÚV, kap. 5, sv. 03, s. 264. 3SJ Zde vyvstává otázka, nakolik je směrnice 97/80/ES aplikovatelná i na další formy diskriminace, jako je obtěžování nebo sexuální obtěžování, které právní předpisy ES zakotvily až po přijetí této směrnice. S ohledem na čl. 19 ve spojení s čl. 2 odst. 2 směrnice 2006/54/ES, která je přepracovanou verzí většiny směrnic z oblasti zákazu diskriminace na základě pohlaví, se domníváme, že ustanovení o obráceném důkazním břemeni se vztahuje i na nové formy, diskriminace. Z praktického hlediska se však jeví naplňováni zejm. obráceného důkazního bremene u sexuálního obtěžování jako problematické, neboť v mnohých případech, vzhledem k intimnímu projevu takového chování, nebude žalobce schopen prokázat, že skutečnosti nasvědčující tomu, že k diskriminaci došlo, skutečně nastaly. 354 Směrnice však dovoluje přijmout přísnější úpravu v této oblasti - srov. čl. 4 odst. 2. 355 Uvedené ustanovení má tudíž zřejmě sloužit k zamezení šikanózních projevů, kdy by byl žaiovaný nucen vyvracet tvrzení o jeho jednání nebo skutečnostech týkajících se jeho osoby, které se zjevně nestaly. V tomto smyslu působí zbytečně přísně § 133a OSŘ, který stanoví, že „skutečnosti tvrzené o tom, že účastník byl přímo nebo nepřímo diskriminován na základě svého pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženství, víry, světového názoru, zdravotního postižení, věku anebo sexuální orientace, má soud ve věcech pracovních za prokázané, pokud v řízení nevyšel najevo opak". Na druhou stranu není možno takové ustanovení v českém právu považovat za neslučitelné se směrnicí 97/80/ES, neboť, jak uvedeno v předchozí poznámce, dovoluje tato směrnice zavést důkazní pravidla, která jsou pro žalobce příznivější. Srov. nález ÚS ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. PI. ÚS 37/04, publikováno pod ě. 419/2006 Sb, a anotaci tohoto rozhodnutí dále v bodě XH.4.3. Srov. také analýzu důkazního břemene výše, bod II.5. 356 Směrnice Rady ze dne 19. 12. 1978 o postupném zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti sociálního zabezpečení (79/7/EHS), Official Journal L 6, 10. I, 1979, p. 24-25; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 01, s. 215. !5' Směrnice Rady ze dne 24. 7. 1986 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy v systémech sociálního zabezpečení pracovníků (86/378/EHS) a její novela 96/97/ES, Official 1 32 1 33 V. rovnost A ZÁKAZ DIS KRIMI NACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČEN STVi ■ -'i Jak je patrno z pojednání o jednotlivých směrnicích, je problematika zákazu diskriminace v oblasti rovnosti mezi muži a ženami poměrně nepřehledná. ; Proto Společenství přistoupilo k vypracování nové úpravy, tzv. přepracova- .. v ví ného znění (recast version, refonte, Neufassung) výše uvedených směrnic. '3 Přepracované znění má za cíl ujednotit a zpřehlednit současnou právní úpra- ■ -: ■ j vu a zapracovat i platnou judikaturu Soudního dvora EHS tak, aby výsledný celek co nejpřesněji odrážel aktuální stav komunitárního práva. Jeho uče-: : lem tedy není zavádět novou úpravu v této oblasti, i když vzhledem k nové. systematizaci není možno určité posuny vyloučit. Zmíněné přepracované, znění bylo schváleno nedávno směrnicí Evropského parlamentu a Rady ■ 2006754^ ného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání,355 přičemž transpozice této směrnice se musí ve členských státech uskutečnit do 15. 8, 2008, resp. ve výjimečných případech do 15. 8. 2009. Staré směrnice, kte- . ré se staly podkladem pro přepracované znění, tj. směrnice 75/117/EHS, . 76/207/EHS, 2002/73/ES, 97/80/ES, 86/378/EHS, 96/97/ES, však zůstávají /■ v platnosti až do 15.:8. 2009, a do té doby tedy mohou vyvolával účinky samy o sobě, tj. bez návaznosti na novou směrnici 2006/54/ES.359 Do oblasti rovnosti na základě pohlaví je nutno dále zařadit i jednu směrnici ... zaměřenou výlučně na oblast samostatné výdělečné činnosti.360 Tato směr- : nice je dnes částečně překonána směrnicí 2002/73/ES, která dopadá obecně . na oblast povolání. Pokud by se však k dopadům této směrnice vyslovil . Soudní dvůr, mohl by její význam stoupnout. Journal L 225,12. 8.1986, p. 40-42; v češtině ZVÚV, kap. 05, sv. 01, s. 327, aOffičíafJournaF-"^-;'- L 46, 17. 2. 1997, p. 20-24; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 03, s. 232.1 přes neexistenci institucí ":: zaměstnaneckého penzijního pojištění v ČR jsou uvedené směrnice pro ČR relevantní, neboť ... jsou svázány s £1. 141 SES a obecně se týkají případů, kdy zaměstnavatel poskytuje určité výhody sociálního charakteru svým zaměstnancům (např. přípěvek na důchod). 358 Úř. věst. L 204,26.7.2006, s. 23-36. 355 Z časového hlediska se jedná o poněkud nedomyšlenou konstrukci. Směrnice 2006/54/EŠ totiž přebírá ustanovení „starých" antidiskrimšnačních směrnic, a tak by dnem zajištění plné__, transpozice nové směrnice v členském státě měla být pro tento členský stát ukončena platnost „starých" směrnic. V opačném případě nastane situace, že ač členský stát řádně transponuje novou směrnici do 15. 8. 2008, stále budou platit (a budou muset být řádně transponovány) ....:. „staré" směrnice, které však nová úprava překonává. Takový přistup samozřejmě může způso- . ;. bit aplikační i legislativní potíže. 360 Směrnice Rady ze dne 11. 12. 1986 o uplatňování zásady rovného zacházení pro muže a ženy samostatně výdělečně činné, včetně oblasti zemědělství, a o ochraně v mateřství ::.::.: (86/613/EHS), Official Journal L359, 19. 12. 1986, p. 56-58; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 01, ■ s. 330. Směrnice dopadájak na osoby samostatně výdělečně činné, tak na jejich manžele, kteří mají statut spolupracujících osob. Směruje k odstraňování diskriminačních ustanovení nebo .. praktik zejména v souvislosti se zahajováním a provozováním samostatně výdělečné činnosti, a to včetně finančních zvýhodnění, která jsou s touto činností i nepřímo spojena. Zejména musí být zajištěno, že zřizování podniku manželi nebude více restriktivní, než zřizování podniku v osobami mimo manželský svazek. 2 PRAMENY PRÁVA Mezi směrnice z oblasti rovnosti na základě pohlaví je v neposlední řadě možno zařadit i v nedávné době přijatou směrnici Rady 2004/113/ES ze dne 13. 12. 2004, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s muži a ženami v přístupu ke zboží a službám a jejich poskytování,361 jejíž lhůta pro trans-pozici uplyne dnem 21. 12. 2007. Zboží a služby je podle bodu 11 preambule k této směrnici nutno chápat ve významu, který byl těmto termínům přisouzen podle Smlouvy, tj. v hospodářském významu.V každém případě se musí jednat o takové zboží nebo služby, které jsou nabízeny veřejnosti (srov. čl. 3).362 Přínosem směrnice 2004/113/ES je, že se snaží pojmout tuto širokou problematiku a zaměřit se zejména na oblast nejproblematičtější, a to na oblast pojišťovacíciírslúzeb. PodlíTčI. 5 uvedené směmiMtotižlnají Členské státy povinnost zajistit, aby ve všech nových smlouvách uzavřených nejpozději po 21. 12. 2007 nevedlo použití pohlaví jako faktoru při výpočtu výše pojistného a pojistného plnění pro účely pojištění a souvisejících finančních služeb u jednotlivých pojištěnců k rozdílům ve výši pojistného a v pojistném plnění.363 Přestože je možno do určité míry připustit opt-out z uvedené zásady, nebofčlenske státy mohou rozhodnout „o povolení přiměřených rozdílů ve výši pojistného a pojistného plnění u jednotlivých pojištěnců, je-li pohlaví určujícím faktorem při hodnoceni rizika založeném na příslušných a přesných pojistně-matematických a statistických údajích ", neměla by uvedená odchylka vést k vyloučení této zásady jako celku. V neposlední řadě je nutno zmínit, že i tato směrnice počítá s vytvořením subjektu (subjektů) na podporu rovného zacházení (čl. 12). K tomu blíže ..viz kapitola 3.4, ........................................... 2.2.2. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu týkající se rovnosti na základě rasy nebo etnického původu lipravu zákazu diskriminace z důvodu rasy nebo etnického původu nalezneme ve směrnici Rady 2000.43,1" S ze dne 29. 6. 2000, kterou se zavádí 3" Uř. věst. L 373, 21. 12. 2004, s. 37. Tato směrnice není zahrnuta do přepracované verze antidiskriminačriícb. směrnic z oblasti rovnosti na základě pohlaví. la Domníváme se však, že z povahy zákazu diskriminace jakožto obecného principu by měl vyplývat zákaz diskriminace i v těch oblastech, které se přímo hospodářských záležitostí nedotýkají. Příkladmo je možno uvést přístup k veřejně nabízené službě sociálního charakteru, která není poskytována za úplatu (např. sociální bydlení). Rovněž je s podivem, že se směrnice neuplatní na obsah sdělovacích prostředků a reklamy ani na celou oblast veřejného i soukromého vzdělávání. K významu pojmů zboží a siužby u rasové směrnice srov. Ellis, s. 256. 313 Ve výši pojistného nebo pojistného plnění se projevuje rozdílné zacházení z důvodu pohlaví např. tehdy, když v oblasti životního pojištění jsou využívány odlišné úmrtnostní tabulky pro muže a ženy vycházející z obecné delší doby dožití žen. K tomu srov. rovněž čl. 6 odst. 2 směrnice 2000/78/JiS. 1 34 1 35 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ i 2 pRAMENy PRÁVA zásada rovného zacházeni s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický . \ původ.364 Tato směrnice byla přijata na základě čl. 13 SES a je jí možno , přiznat prvenství hned ve dvou ohledech: je první směrnicí, která upravuje [ vztahy překračující rámec oblasti zaměstnání a povolání, a první směrnicí, { která nedopadá na oblast ochrany před diskriminací z důvodu pohlaví, která ; byla do roku 2000 výlučným předmětem zájmu Společenství. : Z pohledu legislativního zapracování uvedené směrnice do vnitrostátních I právních řádů členských států se jedná o poměrně složitou směrnici. Její \ věcný rozsah je totiž tak široký, že zahrne nejrůznější oblasti úpravy práv- j nich vztahů. Kromě oblasti zaměstnání a povolání tato směrnice zakazuje 4 dTskrlmiiTácľz'aw a zdravotní, v oblasti vzdělávání, a dále i obecně v oblasti přistupu ke zboží a službám366 včetně jejich poskytování, se zvláštním důrazem na rovný přístup a poskytování bydlení, které je k dispozici veřejnosti. Co se týče jednotlivých institutů upravených směrnicí 2000/43/ES, tvoří tyto obvyklou strukturu, která se objevuje ve směrnicích přijatých v oblasti j zákazu diskriminace po roce 2000 - kromě zákazu prime a nepřímé diskVP" 7 minace, obtěžování a navádění k diskriminaci je zde upraveno pronásledování (čí. 9), povinnost týkající se šíření informací a podpory sociálního dialogu (čl. 10 až 12) či možnost zavedení pozitivních opatření (čl. 5). Důraz je kladen i na dostatečné sankční procedury (čl. 15) i vymahatelnost práv osob při porušení zásady zákazu diskriminace, k čemuž směřuje i klasická konstrukce obráceného důkazního břemene (čl. 7 a 8). Samozřejmě není opomenuta ani povinnost odstraňovat neslučitelnosti z vnitrostátních_práVí-------i nich řádů, resp. zneplatnit smlouvy nebo vnitřní předpisy odporující zásadě rovného zacházení. 344 OfUcial Journal L 180, 19. 7. 2000, p. 22-26; v češtině ZV ÚV, kap. 20, sv. 01, s. 23 {dále též „rasová směrnice" či „směrnice 2000/43"). 365 Oblast sociální je nutno vykládat v širokém slova smyslu. Sama směrnice mluví o sociálních výhodách a sociální ochraně včetně sociálního zabezpečení, což již samo o sobě pouka- ^ zuje na snahu zákonodárce postihnout velkou skupinu právních vztahů. Pokud se však vezme.: v potaz i judikatura Soudního dvora, jsou dopady takto vymezených oblastí nedozírné. Tak např. do rozsahu pojmu „sociální výhody" podle čl. 7 nařízení ) 612/68 je nutno podle judikatury za určitých okolností zařadit i volbu jednacího jazyka před soudem. Srov. věc C-274/96, Horst Otto Bickel and Ulrich Franz [1998] ECR 1-7637). 366 yzhledem k tomu, že některé ve směrnici vyjmenované oblasti, které tvoří věcný rozsah působnosti dané směrnice, mají samy o sobě povahu poskytování zboží nebo služby (zejm. oblast zdravotnictví - srov. věc C-158/96, Raymond Kohll v Union des caisses de mafodk [1998] ECR 1-1931), má obecné zakotvení oblasti přístupu ke zboží a službám, resp. jejich poskytování, do jisté míry charakter „sběrného ustanovení". Jeho význam je však nepochybný v případě poskytování takových služeb, jako jsou služby bankovní či pojišťovací, nebo v případě výslovně zmíněného bydleni. K. otázce, zda pojem zboží a služby musí být vykládán .. pouze v ekonomickém slova smyslu, zastáváme v případě této směrnice stejný názor, jak uvedeno výše ke směrnici 2004/113/ES. Co se týče přípustných „výjimek" ze zásady rovného zacházení, tedy případů rozdílného zacházení z důvodu rasy nebo etnického původu, které není podle směrnice 2000/43/ES považováno za diskriminaci, upravuje tyto čl. 4 směrnice. Je zde stanoveno, že diskriminací nebude míněn případ, kdy „zpovahy profesní činnosti nebo z podmínek jejího výkonu vyplývá, že tyto charakteristiky představují podstatný a určující profesní požadavek, je-li jeho cíl legitimní a požadavek přiměřený". Zdi povšimnutí zde stojí porovnání uvedeného ustanovení s obdobným ustanovením ve směrnici 2002/73/ES, neboť rasová směrnice nezužuje tuto odchylku pouze na oblast přístupu k zaměstnání {povolání) včetně odborné přípravy. "V neposlední řadě je nutno ke směrnici 2002/43/ES poznamenat, že i talo zavádí povinnost členských států zřídit subjekt (subjekty) na podporu rovného zacházení z důvodu rasy nebo etnického původu. 2.2.3. Směrnice o zákazu diskriminace v užším slova smyslu _týkající se dalších diskriminačních důvodů__ V rámci této skupiny je nutno zmínit směrnici Rady 2000/78/ES ze dne 27. 11. 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání.367 Tato směrnice upravuje zákaz diskriminace s ohledem na „zbytkovou skupinu" diskriminačních důvodů podle čl. 13 SES, tj. z důvodu náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace. Na rozdíl od směrnice 2000/43/ES se však opět zaměřuje pouze na oblast zaměstnání a povolání.................................. Co se týče práv a povinností stanovených směrnicí 2000/78/ES, tak i zde jsou upraveny instituty, které se objevují ve směrnících přijatých v oblasti zákazu diskriminace po roce 2000 a jsou prakticky analogické se směrnicí 2000/43/ES - v tomto tedy odkazujeme na třetí odstavec předchozí kapitoly. Směrnice 2000/78/ES je však specifická zejména co do rozsahu odchylek, které umožňuje členskému státu v případě některých diskriminačních důvodů přijmout. V tomto smyslu jsou nejvíce exponovanými důvody pro ospra-vedlniteíné rozdílné zacházení důvod spočívající ve zdravotním postižení, věku368 či náboženském vyznání osoby. Co se týče průřezově připuštěných rozdílů v zacházení na základě věku, stanoví směrnice 2000/78/ES mnohé odchylky ve svém čl. 6. Obecně platí, že rozdílné zacházení na základě věku bude opodstatněné, pokud bude objektivně zdůvodněno legitimními účely a pokud prostředky k jejich dosa- !" Official Journal L 303, 2. 12.2000,5. 16-22; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 04, s. 79. it! Plošně směrnice dovoluje členským státům, aby stanovily, že v oblasti diskriminace na základě zdravotního postižení a věku nebudou směrnici aplikovat na ozbrojené síly (armed forces). Je otázkou, nakolik by se tato odchylka dala použít i na j iné ozbrojené složky než armádu, např. příslušníky policie či celníky. 136 1 3 7 V ROVNOST A ZÁKAZ DISKR! MINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 2 PRAMENY PRÁVA hování budou nutné a přiměřené. Možnost úpravy těchto odchylek ve vnitrostátním právu se pak odráží zejména při stanovení určitého minimálního nebo maximálního věku pro výkon určité Činnosti (např. stanovení maximálního věku pro výkon funkce soudce, stanovení minimálního věku proV výkon činnosti profesionálního řidiče nákladních automobilů) a má v zásadě ochranářský charakter vůči osobám vykonávajícím tuto činnost, resp,:, vůči osobám, které jsou příjemci výstupů z této činnosti. Speciální úprava pro osoby se zdravotním postižením369 je obsažena v čl, 5 směrnice. Zaměstnavatelé jsou povinni přijmout vhodná opatření, která dané., zdravotně postižené osobě umožní přístup k zaměstnání, jeho výkon nebo postup v zaměstnání nebojí umožní absolvovat odborné vzdělávání, pokuď :: tato opatření nebudou znamenat pro zaměstnavatele neúměrné břemeno. Vyžaduje se tedy aktivní spoluúčast zaměstnavatelů na vytváření takového:. pracovního prostředí, které pomůže postižené osoby začlenit do pracovního .:. života.370 Nenaplnění požadavků uvedených v čl. 5 směrnice je považováno za nepřímou diskriminaci. _:ý_ Odchylky pro církve a jiné veřejné nebo soukromé organizace, jejichž etika-: je založena na náboženském vyznání nebo víře, upravuje směrnice v čl. 4 odst. 2. Je tedy umožněno, aby tyto organizace vyžadovaly u pracovních ... činností v nich vykonávaných, že určité osoby z důvodu povahy těchto í činností nebo z důvodu souvislostí, které se těchto činností týkají, budou určitého náboženského vyznání nebo víry (např. že katolický kněz budě katolík). Určitou pojistkou pro vyvážení této derogace je vsak požadavek, aby se tento rozdíl v zacházení uplatňoval s přihlédnutím k ústavním usta--novením a zásadám členských států, jakož i k obecným zásadám právních . předpisů Společenství, a aby neospravedlňoval diskriminaci na jiném základě.371 Co se týče požadavků na zaměstnání, upravuje i směrnice 2000/78/ES mož- .; nost připustit odchylky týkající se povahy práce, a to opět v případě, kdy.-z důvodu povahy pracovní činnosti nebo z podmínek jejího výkonu vyplývá; _■ že tyto vlastnosti představují podstatný a určující profesní požadavek, je-li cíl legitimní a požadavek přiměřený. Na rozdíl od směrnice 2002/73/ES z oblasti rovnosti na základě pohlaví tedy ani tato směrnice (stejně jako rasová směr-■ 569 K pojmu zdravotní postižení srov. věc C-13/05, Chacón Navas, dosud nepublikován. 370 Směrnice v tomto případě mluví pouze o zaměstnavatelích ve vztahu k zaměstnancům: Podle našeho názoru by však cílem tohoto ustanovení mělo být i analogické stanoveni povin-.. nosti jiným subjektům, např. profesním organizacím (komorám) poskytujícím odborné vzdělávání svým členům či orgánům veřejné správy vyřizujícím žádosti o přístup k povolání. 37! Zákaz diskriminace na jiném základě, např. na základě pohlaví, by tudíž mohl do určité, míry otevřít např. otázku knězi - žen v katolické církvi. nice) nezužuje uvedenou odchylku pouze na oblast přístupu k zaměstnání (povolání) včetně odborné přípravy.372 2.2.4. Směrnice o zákazu diskriminace v širším siova smyslu Mezi směrnice o zákazu diskriminace v širším slova smyslu je možno zařadit směrnice, které sice přímo problematiku zákazu diskriminace z důvodu uvedeného v čl. 13 SES neupravují, nicméně velmi významně cíli spočívajícímu v zákazu diskriminace napomáhají. Spadají sem v současné době výlučně směrnice, které se v širších souvislostech dotýkají problematiky "^álcazo^iskrtrainace na zá1dadě"polflavi, ~ Do uvedené skupiny je možno předně zařadit směrnici Rady 96/34/ES ze dne 3. 6. 1996, o rámcové dohodě o rodičovské dovolené uzavřené mezi organizacemi UNJCE, CEEP a EKOS.373 Obsahem této směrnice je rámcová dohoda, tj. vlastně kolektivní smlouva uzavřená mezi sociálními partnery.374 Cílem rámcové dohody je sladit rodičovské a pracovní povinnosti zaměst- . naných rodičů a zajistit jejich rovná práva při péči o detTTProto sc upravuj e institut tzv. rodičovské dovolené, tj. pracovna volno z důvodu péče o dítě, na které mají rodiče nárok za podmínek stanovených v dohodě.375 Další směrnice, které je možno zařadit do uvedené skupiny, upravují zaměstnávání osob na částečný úvazek (směrnice Rady 97/81/ES ze dne 15. 12. 1997 o rámcové dohodě o částečném pracovním úvazku uzavřené mezi organizacemi UNICE, CEEP a EKOS) a zaměstnávání osob na dobu určitou (směrnice.Rady 1999/70/ES ze dne 2.8..6......1999.o.rámcové dohodě o pracovních poměrech na dobu určitou uzavřené mezi organizacemi UNICE, CEEP a EKOS).376 Obě mají opět charakter kolektivní smlouvy. Tyto směrnice mají za cíl ochránit postavení osob, jež využívají uvedených specifických forem zaměstnání. Je nutné zmínit, že těmito osobami jsou zejména v případě práce na částečný úvazek ženy, které obvykle přebírají hlavní břemeno péče o děti nebo staré osoby, a které se tudíž kvůli jiným 372 V tomto případě se domníváme, že je širší pojetí odchylky u směrnice 2000/78/ES obha-jitelné, a to zejména v případě rozdílného zacházení na základě věku a zdravotního postižení. Tyto důvody jsou totiž natolik specifické, že je nutno akceptovat siřeji pojatý rozdílný standard práv a povinností (např. těžce zdravotně postižená osoba nutně musí mít zajištěny jiné pracovní podmínky při výkonu obdobné práce, jakou vykonávají její zdraví kolegové). 375 Officíal Journal L 145, 19.6. 1996, s. 4-9; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 02, s. 285. Zkratky označují názvy organizací zaměstnanců a zaměstnavatelů. ™ K možnosti využívat dohody sociálních partnerů v právních aktech orgánů Společenství srov. čl. 139 SES. 375 Minimální délka rodičovské dovolené je poměrně krátká - pouze 3 měsíce. 376 Ofikial Journal L 14,20. 1. 1998, s. 9-14; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 03, s. 267. Official Journal L 175, 10. 7. 1999, s. 43^18; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 03, s. 368. 1 3 8 1 39 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ " 2 PRAMENY PRAVÁ povinnostem nemohou z objektivních důvodů plně věnovat pracovním záležitostem. V případě zaměstnávání osob na částečný úvazek platí hlavní zásada, že se nesmí s těmito osobami zacházet jinak, než se srovnatelnými zaměstnanci pracujícími na plný úvazek, ledaže rozdílné zacházení je objektivně zdůvodnitelné. Kde je to vhodné, měl by být dodržován princip poměrno-sti.377 Zaměstnavatelé by se také měli v maximální možné míře snažit vyhovět zaměstnancům, kteří žádají o kratší úvazek, resp. o prodloužení svého kratšího úvazku na plný. Cílem úpravy zaměstnávání na dobu určitou je zamezit zneužívání spo-m'äJfčMiFvTômrželru trvalého pracovního pomeru buvolí s'osobami uzavírány pouze opakované smlouvy na dobu určitou, které nezajišťují dostatečnou ochranu zaměstnanců. I zde dále platí zásada zákazu diskri-. minace vyžadující, aby se zaměstnanci pracujícími na smlouvu na dobu určitou se nezacházelo jinak, než se srovnatelnými zaměstnanci pracujícími na smlouvu na dobu neurčitou, ledaže rozdílné zacházení je objektivně zdůvodnitelné. Rovněž zde platí, že je- i i to vhodné, má se uplatnit princip poměrnosti. Mezi směrnice o zákazu diskriminace v širším slova smyslu je dále nutno zařadit směrnici Rady 92/85/EHS ze dne 19. 10. 1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň (desátá směrnice ve smyslu či. 16 odst. 1 směrnice 89/39l/EHS),37S která je významná z hlediska interpretace „výjimek" ze zásady, rovnéhozacháze--ní.379 K tomu viz výše kapitola 2.2.1. 377 Nebylo by tedy obvykle např. přípustné, aby se z rozhodnutí zaměstnavatele mohly odborného vzdělávání zúčastňovat pouze osoby pracující na plný úvazek. Naopak je objektivně zdůvodnitelné, aby osoby pracující na částečný úvazek byly, podle rozsahu svého úvazku, odměňovány poměrnou částí odměny, na kterou mají nárok osoby pracující na plný úvazek. 178 Official Journal L 348, 28. 11. 1992, s. 1-8; v češtině ZV ÚV, kap. 05, sv. 02, s. 110. 379 K zajištění ochrany práv těchto žen slouží instituty zákazu rizikových práci nebo omezení určitých prací (např. noční práce), institut mateřské dovolené, omezení možnosti propouštění či zachování práv vyplývajících ze zaměstnání. V tomto případě hraje hlavní úlohu rovina odměňování, tj. musí být zajištěno, aby ženy požívající zvláštní ochrany podle směrnice měly zachovánu mzdu nebo plat nebo aby měly nárok na dávky, které vyrovnají snížení platu způsobené nemožností vykonávat určité práce či pobytem na mateřské dovolené (srov. např. vyrovnávací příspěvek v těhotenství a mateřství, § 42 zákona č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištěni). 2.3. Judikatura Soudního dvora ; judikatura Soudního dvora je významným pramenem antidiskriminačního práva, neboť podstatným způsobem doplňuje, dotváří a vykládá primární i sekundární právo ES. Zvláštní „přitažlivost" judikatury v oblasti zákazu < diskriminace pak autoři spatřují v tom, že ovlivnila náhled na komunitár-I ní právo jako celek, tj. nejen samotnou oblast zákazu diskriminace. Judi-i katurou z oblasti zákazu diskriminace na základě pohlaví byla podstatně j ovlivněna doktrína tzv. přímého účinku a vytvořena doktrína tzv. nepřímého j účinku směrnic (eurokonformního výkladu).380________________ l Ohledně problematiky přímého účinku je nutno v prvé řadě odkázat na výše \ zmíněný rozsudek ve věci Defrenne, kterým byl potvrzen horizontální j a vertikální přímý účinek čl. 141 SES. Kromě toho se judikatura Soudního l dvora zabývala i přímým účinkem ustanovení směrnic.351 V tomto kontextu :| je významný zejména rozsudek ve věci Marshall,nt který uznal za diskri-:j minační situaci, kdy bylo dosažení důchodového věku rozdílného pro muže a ženy výpovědním důvodem. Význam tohoto rozsudku však spočívá hlavně v tom, že potvrdil vůči státu za přímo účinná (vertikální přímý účinek) některá ustanovení směrnice 76/207/EHS, konkrétně její čl 5 odst. 1, který upravuje obecnou povinnost zamčit mužům i ženám stejné podmínky bez diskriminace z důvodu pohlaví v pracovních podmínkách včetně propouštění. Soudní dvůr konstatoval, že je-li ustanovení směrnice bezpodmínečné a dostatečně přesné,383 může se jednotlivec takového ustanovení dovolávat vůči státu, který opomněl implementovat směrnici do národního práva ve lhůtě stanovené směrnicí nebo směrnici neímplementoval správně. Bylo by v rozporu se závazným charakterem směrnice podle čl. 189 SES (dnes čl. 249), kdyby z nenaplnění směrnice mohl těžit členský stát, který nesplnil svou povinnost vyplývající z komunitárního práva.384 Antidiskriminační směrnice nového data obsahují značné množství ustanovení, která jsou jasná, bezpodmínečná a zakládají dostatečná práva osobám, které tvrdí, že byly postiženy diskriminačním jednáním, takže je možno 380 K eurokoiiformnímu výkladu viz Prechal, s. J 80 a násl. či Drake, S. Twenty years after Von Colscin: the impact oť„mdirect efíect" on the protection of the individuaľs Community ríghts. E.L.Rev. (2005), sv. 30, s. 329-348. Srov. zejm. Ellis, s. 45 a násl. ÍJf; Věc 152/84, M H. Mar.ihall v Southampton and South- West Hampshire Area Health Axttho-rity (Teaching) [1986] ECR 723. m Tamtéž, bod 52 a násl. rozsudku. 84 K přímému účinku dalších ustanovení antidiskriminačních směrnic viz věc C-271/91, M Helen Marshall v Southampton and South- West Hampshire Area Health AmhoHty [ 1993] ECR I 1-4367 či věc 222/84, Marguerite Johnston v Chief Constable oflhe Royal Ulster Conslabit-i hry [1986] ECR 1651. Blíže viz Barnard, C. EC Empioyment Law, Second Edidon. Oxford University Press, 2000, s. 254-257. 140 141 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTIDJSKRIMINAČNÍCH SMĚRNIC usuzovat, že i většina ustanovení těchto nových směrnic je přímo účinná; V případě neexistence dostatečných vnitrostátních opatření transponujících ' směrnice ES v oblasti zákazu diskriminace (což je současný stav) lze před-, pokládat, že se budou jednotlivci domáhat svých práv přímo na základe'-"', ustanovení směrnic.385 Jako první rozsudky zabývající se nepřímým účinkem směrnic jsou uváděny rozsudky ve věci Von Colson3*6 a Harz.m Uvedenými rozsudky byla: stanovena obecná povinnost státu, zejména soudů, vykládat národní prá-. vo transponující směrnice ve světle těchto směrnic,388 a to i bez existence, přímo účinných ustanovení směrnic. Při aplikaci vnitrostátního práva by.: výhodňuje ženy, které jsou mnohem častěji než muži nuceny z důvodu péče o rodinu a děti uzavírat takové kratší úvazky. Soudní dvůr se přiklonil f na stranu žalobkyně v hlavním řízení a uvedl, že čl. 119 SES je porušen spo-|: lečností, která vylučuje zaměstnance pracující na částečný úvazek ze svého systému zaměstnaneckého penzijního pojištění, pokud takové vyloučení dopadá na mnohem větší počet žen než mužů, ledaže tento podnik prokáže, že vyloučení je založeno na objektivně zdůvodnitelných faktorech, které nejsou spojeny s diskriminací na základě pohlaví. Na základě tohoto rozsudku a dalších rozsudků, které se zaměřovaly zejména na znevýhodnění žen pracujících na částečný úvazek,391 pak byla do směrnic týkajících se zákazu "tučtíz veřejné orgány měTyvždy postupovat tak, aby byť zachován cii a účel ; příslušných směrnic, které se daného případu týkají, tedy interpretovat vnitrostátní právo v souladu s jejich ustanoveními. Dále byla těmito rozsudky potvrzena obecná zásada, že sankce za porušeni práva ES musejí být ve vnitrostátním právu upraveny jako dostatečně účin-, né, odrazující, ale i přiměřené a že povinnosti vyplývající ze směrnic musejí být penalizovány niko !i horším žpůsóBěřh, něž- stanoví ..vnitrostátní pravo v obdobných případech. Zmíněné rozsudky se totiž týkaly mj. problematiky-, dostatečného odškodnění osob postižených diskriminací.389 Z hlediska potvrzení konceptu tzv. nepřímé diskriminace je stěžejní rozsudek ve věci Bílka Kaujhaus,m který se týkal případu německé firmy, jež' zpřístupňovala systém zaměstnaneckého penzijního pojištění pouze svým zaměstnancům pracujícím po určitou dobu na plný úvazek. Žalobkyně, paní . Weber, která nemohla čerpat výhody z tohoto systému, protože pracovala na částečný úvazek, argumentovala čl. 119 (čl. 141) SES s tím, že požadavek minimální doby práce na plný úvazek pro zapojení do systému zne- "TJiskriminace^vlozena definice nepřímé~3isknrnmace. Tou seT^žiuřňTšituačě,"'' Jedy existuje navenek neutrální jednání, které však diskriminuje ve svých důsledcích. Nepřímou diskriminaci je však možno ospravedlnit, pokud pro zavedení určitého nepřímo diskriminačního opatření existuje skutečná potřeba a prostředky k jeho dosažení jsou vhodné a nezbytné. Judikatura Soudního dvora významně rozšířila princip zákazu diskriminace 355 Co se týče horizontálního přímého účinku aiUidiskriminačních směrnic, je možno poukázat na věc C-144/04, Werner Mangold [2005] ECR 1-09981, kterým byl u směrnice 2000/78/EŠ., připuštěn i tento přímý účinek ve vztahu zaměstnanec-zaměstnavatel, tedy ne vztahu jednot--livec-stát. Ke kritice tohoto rozsudku viz Horizontál direct effect-A law of diminishing cohfc rencc? Editorial Comments. CML Rev. (2006), sv. 43, s. 1-8. 'm Věc C- 14/83, Sobině von Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-WestfaléA [1984] ECR 1891. 387 Věc C-79/83, DoritHarz v Deutsche Tradax GmbH[1984] ECR 5921. m Z bodu 26 rozsudku ve věci Von Colson: „ Povinnost členských států vylývajicí ze smér-l-nice dosáhnout výsledku předvídaného směrnici a jejich povinnost podle článku i Smlouvy (pozn. autorů: dnešní čl. 10 Smlouvy) přijmout všechna obecná nebo zvláštní opatřeni, aby. bylo zajištěno splnění této povinnosti, je závazná pro všechny orgány členského státu včetně-soudů v mezích jejich pravomoci. " ■. 385 Vyplývá z nich, že ač důsledkem nedodrženi zákazu diskriminace v přístupu k zaměstnání:;: není povinnost uzavřít pracovní smlouvu s diskriminovaným kandidátem, neměly by sankce; být limitovány pouze nominální výší náhrady škody, která nemá dostatečně odrazující cha-.: rakter. 5,0 Věc 170/84, Bitka - Kaufhaus GmbH v Karin Weber von Hartz [ 1986] ECR i 607. i do oblasti, které byly považovaný za tradičně ponechané k úpravě ňäŕbdhí-niu právu členského státu EU. Důkazem toho jsou rozsudky ve věci Sirdar ■& Kreil,192 které se dotýkají působení žen v armádě. Těmito rozsudky bylo členským státům zakázáno z práce v armádě obecně vylučovat ženy, a to i s poukazem na nutnost jejich ochrany. Konkrétně k základním institutům antidiskriminačních směrnic Směrnice z oblasti rovnosti mají principielní charakter. Proto jejich dopady nalezneme ve velké skupině právních vztahů. Počet českých právních předpisů, kterých se směrnice z oblasti zákazu diskriminace přímo dotýkají, je tak velmi vysoký. Tento závěr podporuje skutečnost, že v oblasti rovnosti 5,1 Např. věc C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stapleton v The Revenue Commissioners and Department of Finance [1998] ECR í-3739, věc C-96/80, J. P. Jenkins v Kinsgate (Clothing productions) Ltd. [1981] ECR 911, věc C-77/02, Erika Steinicke v Bundesanstalt fur Arbeit [2003] ECR 1-09027, věc C-285/02, Edehraud Elsner-Lakeberg v LandNordrhein-Westfalen [2004] ECR 1-5861. m Vic C-273/97, Angela Maria Sirdar v The Army Board and Secretary of State for Defence [1999] ECR 1-7403 a věc C-2 85/98, Tanja Kreil v Bimdesrepublik Deutschland [2000] ECR 1-69. K uvedenému tématu viz Langer, J. Case C-273/97, Angela Maria Sirdar v. The Army Board, Secretary of State for Defence. Case C-285/98 Tanja Kreil v. Germany. CML Rev. (2000). sv. 37 (6), s. 1433-5444. 142 1 143 ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTJTUTŮM ANT!DISKRIMINAČNÍCH SMĚRNIC rasové (směrnice 2000/43/ES) a rovnosti na základě pohlaví (2004/113/ES) došlo k rozšíření věcného rozsahu antidiskriminačního práva ES i do oblá-: sti přístupu ke zboží a službám včetně jejich poskytování, která má blíže nespecifikovatelný dosah. 3.1. Pojem zaměstnání a povolání Hlavními pojmy antidiskriminačních směrnic jsou pojmy zaměstnání jim byl přisouzen komunitami význam.3'3 Pojem zaměstnání je tudíž nutno vymezit jako veškerou závislou činnost, tj. výkon práce ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti. Uvedené vymezení může z hlediska českého práva narážet na výkladové obtíže.354 Dle dříve platné úpravy v zákoníku práce (do prosince 2006) sc-za zaměstnance považovala osoba pracuj ící-ivazákladě pracovní-sn4o«^- nebo dohod o provedení práce. Na rozšíření vymezení pojmu „zaměstná-, nec" a „pracovněprávní vztah" by mohla mít nesporný vliv nová definice pracovněprávního vztahu, neboť nový zákoník práce s účinností od 1. 1. 2007 k vymezení okruhu pracovněprávních vztahů užívá pojmu „závislá:; práce".395 Konstrukce předvídaná směrnicemi ES totiž do pojmu zaměstnáni zahrnuje i jiné formy výkonu závislé práce, zejm. výkony funkcí, které nemusejí být založeny na existenci pracovní smlouvy.396 Chráněný-., mi osobami, které budou vykonávat zaměstnání ve smyslu směrnic ES, tak musejí být kromě zaměstnanců, resp. státních zaměstnanců i např. příslušnici bezpečnostních sborů (policisté, hasiči, celnici) či vojáci z povolání,V 393 Srov. např. věc 53/81,73. M. Levin v Staatssecretaris vanJustitie [1982] ECR 1035. ™ Srov. dále Whelanová, M. Pracovní a sociální právo ES a s ním spojená adaptace a tráhspo-u. zice do českého práva. Právní rozhledy (příloha Evropské právo), 2002, č. 9, s. 5-11. 5» Srov, §1 písm. a) ZPr 2006:„ Tento zákon upravuje právní vztahy vznikající při výKómt:. závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli; tyto vztahy jsou vztahy pracovněprávními.":. "fi Je však otázkou, nakolik je možno či nutno pojem zaměstnání interpretovat v souladu-: s judikaturou Soudního dvora, která vykládá pojem zaměstnání v souvislosti volným pohybom pracovníků (srov. judikatura k čl. 7 odst. 2 nařízení 1652/68). Antidiskriminační směrnice totiž . nejsou směrnicemi z oblasti volného pohybu osob, a tudíž jejich dopady nebývají spojeny s přeshraničním prvkem, který oblast volných pohybů předpokládá. Zatímco totiž např, ve \iú C-344/87, /. Bettray v Staatssecretaris van Justitie [1989] ECR 1621, Soudní dvůr ro/ho dl, že posuzovaná placená činnost, která byla poskytována státem jako součást programu pro drogově závislé, není „skutečně a vážně vykonávanou činností", a proto nemá povahu výkonu; práce podle nařízení 1612/68, je možno předpokládat, že pro účely naplnění zásady zákazu dis-.: kriminace by stejná činnost byla označena za zaměstnáni podle antidiskriminačních směrnic, resp. že by naplnila znaky zákazu diskriminace v přístupu ke službám a jejich poskytování, které je však omezeno pouze na rasovou rovnost a rovnost na základě pohlaví. soudci i ústavní činitelé, členové zastupitelstev působící na základě zákona o obcích, odsouzení, kteří pracují ve výkonu trestu odnětí svobody, osoby vykonávající veřejně prospěšné práce nebo dobrovolníci, kteří pomáhají při odstraňování následků živelných pohrom. Přestože je zřejmé, že určité formy diskriminace je možno u některých činností vyloučit (např. v případě volených zastupitelů v obcích zřejmě v případě řádně provedených voleb odpadne existence diskriminace z důvodu přístupu do zaměstnání, v případě výkonu dobrovolnické činnosti, která je vykonávána bez nároku na mzdu nebo plat,3''7 zase odpadne diskriminace v odměňování), dopad uvedených směrnic nelze plošně vyloučit ani ve specifických případech. -6bdobně-exTerrzivně^e-n^ míní jakýkoli přístup k určité činnosti a její výkon prováděný za úplatu. Pod široký pojem povolání tedy spadá i pojem zaměstnání. Antidiskriminační směrnice však vysloveně „vypichují" oblast zaměstnání, a proto je možno se domnívat, že evropský zákonodárce měl pod pojmem povolání na mysli v prvé řadě veškerou jinou ekonomickou činnost, než je činnost závislá. Pod -pojcrrr-povcFÍánŕtcdjrspa^ osobami samostatně výdělečně činnými, v českých poměrech podle živnostenského zákona (č. 455/1991 Sb.). Do této skupiny však bezpochyby spadnou i jiné formy výkonu činnosti, na které se vztahují zvláštní zákony a které jsou vyloučeny z rozsahu působnosti živnostenského zákona, jako např. lékaři, advokáti, architekti či zemědělci. 3.2. Formy diskriminace v oblasti zaměstnání a povolání Antidiskriminační směrnice, které se zabývají oblastí rovnosti v zaměstnání a povolání, upravují konkrétně, jakých jednotlivých případů se zákaz diskriminace dotkne.Tyto případy budeme dále nazývat formami diskriminace. Formy diskriminace jsou poměrně jasně upraveny pro oblast zaměstnávání. Co se týče oblasti povolání, je nutno zejména směrnici 2002/73/ES vytknout určitou pojmovou nejednotnost, na kterou bylo upozorněno na několika . místech tohoto příspěvku výše. Proto je nezbytné řádně zrekapitulovat jednotlivé formy diskriminace a ozřejmit jejich dopady zvlášť pro oblast zaměstnávání a zvlášť pro oblast povolání. í 5 odst. 4 zákona č. 198/2002 Sb. 1 44 i 1 45 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ T 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTOSKRIMINAČNÍCH SMĚRNIC Na prvním místě směrnice zakazují diskriminaci v přístupu k zaměstnání, a k samostatné výdělečné činnosti398 včetně kritérií výběru a podmínek ná-boru. Uvedená forma diskriminace se tedy vztahuje jak na zaměstnám, tak na povolání, a je nutno zdůraznit, že v oblasti zaměstnávání je ve srovnání s ostatními formami diskriminace formou nejčastější, neboť v tomto stádiu dochází k největšímu množství porušení práva na ochranu před diskriminací. Co se týče kritérií výběru a podmínek náboru, tvoří zde významnou pod- : skupinu zákaz diskriminační inzerce, tj. inzeráty typu „na funkci manažera : ;. přijmeme pouze muže do 40 let věku", apod. Další forma diskriminace se týká postupu v zaměstnání, tj. např. případu, V -káy-by^a^nl^^anažeľ-a^eánifa^eb>4-vy;bfán obj ote\-^ě-nejlepšHtan-1' ■: -didát z toho důvodu, že by byl Asiat. Uvedená forma diskriminace se ze své povahy, vzhledem k nutné existenci nadřízeného subjektu, který povyšuje, uplatní pouze v oblasti zaměstnávání (zejména při výkonu funkcí) a ncza- ; sáhne tudíž oblast samostatné výdělečné činnosti. Formou diskriminace je i nerovné zacházení v přístupu a účasti na odbor-,!: ncm vzdělávání, poradenství či rekvalinkad.^ato-ferma diskrtrajnace dopadl-':.1 "i dá na oblast zaměstnání i povolání. V případě zaměstnání je situace jasná - je možno si představit např. situaci, kdy zaměstnavatel umožňuje účast;: : na odborných seminářích převážně mužům, protože ti v brzké době neodejdou na mateřskou dovolenou, jak se obvykle stává u jejich mladých kolegyň. V oblasti povolána by v úvahu přicházela třeba situace, kdy by na seminář pořádaný komorou byli selektivně pozváni pouze určití účastníci, např. věkově starší osoby s tím, že mladí kandidáti zatim nemají dostatečné zkušenosti, aby jim bylo nutno sdělovat myšlenky rozvíjené na semináři. Další významnou skupinu tvoří zákaz dikriminace v pracovních podmiň-.... kách včetně podmínek propouštění. Tato forma diskriminace směřuje,,.:;: k ochraně osob pracujících v závislém vztahu, a proto se a priori uplatní v oblasti zaměstnání. Význam tohoto zákazu v oblasti povolání si je však také možno představit, např. tehdy, pokud by určitá osoba byla vyloučena z členství v komoře nebo by jí byla odebrána licence nutná pro výkon určité činnosti z diskriminačních důvodů uvedených ve směrnicích. Velmi významnou oblastí je dále zákaz diskriminace v odměňování, o kterém již, mj. v souvislosti s čl. 141 SES, bylo pojednáno výše. Tato forma diskriminace se uplatní v oblasti zaměstnávání, neboť výše odměny za vykonanou práci u osob samostatně výdělečně činných závisí na konkrétních smluvních podmínkách odvislých od tržních podmínek. V určitých případech si je však možno představit i uplatnění této formy diskriminace. ..:. v podnikatelských vztazích, např. pokud by státní subjekt na drobné opravy m Není příliš konzistenstní, když směrnice obecně hovoří o zaměstnání a povolání, ale pak..: -v určitém konkrétním případě zmíní pouze samostatnou výdělečnou činnost. budov využíval dva podnikatelské subjekty, a za stejnou kvalitu provede-} ných oprav by jeden podnik odměňoval lépe než podnik jiný, který by byl j vlastněn a pro který by pracovaly převážně osoby pocházející z východu, l např. Ukrajinci nebo Vietnamci. j Nakonec je nutno zmínit ještě jednu formu diskriminace, kterou je diskriminace v přístupu a členství v profesních organizacích nebo organizacích zaměstnanců nebo zaměstnavatelů včetně výhod poskytovaných těmito organizacemi. V oblasti povolání tento případ může hodně souviset s formou diskriminace v přístupu a účasti na odborném vzdělávání či poradenství (toto vzdělání či poradenství bezpochyby bude mít charakter výhody posky-—trj^TtncOTgariŤz^ceTrtijTTesp. se sarnTrtným přístupem k^puvolánine-li^pod-" mínkou výkonu povoláni povinné členství v profesní organizaci. V oblasti zaměstnávání je možno si představit zejména diskriminaci zaměstnanců působících rovněž v odborových organizacích nebo jiných organizacích majících za cíl ochranu práv zaměstnanců. 3.3. Druhy diskriminace Antidiskriminační směrnice přijaté v roce 2000 a letech následujích stanoví, jakým způsobem se diskriminace může projevovat. Hovoříme tak o druzích diskriminace. Základním druhem diskriminace je diskriminace přímá, kterou se míní situace, zachází-li se s jednou osobou méně příznivě než šě zachází, zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci na základě příslušného diskriminačního důvodu. Ospravedlnit rozdílné zacházení v případech přímé diskriminace je možné pouze v případě vysloveně upravených výjimek ve směrnicích - např. z důvodu povahy práce (přímou diskriminací tedy nebude třeba nepřijetí muže - tanečníka do ženské taneční skupiny) či z důvodu ochrany žen těhotných, kojících nebo žen krátce po porodu.395 Pro určení, zda došlo k přímé diskriminaci, je také důležité, aby jednotlivé situace, které byly posouzeny různě, byly srovnatelné.400 V této souvislosti Soudní dvůr ve věci A. G. Lawrence401 vyslovil teorii tzv. jednoho zdroje (single source), tj. že srovnatelnost je nutno posuzovat v návaznosti na při-čitatelnost diskriminačního jednání jednomu zdroji, ze kterého se diskri- w Viz věc 222/84, Marguerile Johnston v Chief Constabte ofthe Royal Ulster Constabitlary [1986] ECR 1651. 4011 To implikuje i situaci, kdy jsou různé situace posuzovány stejným způsobem. m Věc C-320/00, A. G. Lawrence and Others v Regent Office Care Ltd, Commercial Calering Group and Mitie Secure Services Líd. [2002] ECR 1-07325. Srov. také výklad učiněný výše v bodě 1V.4.2. 146 1 4 7 V. ROVNOST AZAKAZDÍSKRIMINACEV PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ minace odvíjí. Znamená to tedy, že není možno srovnatelnost posuzovat ve vztahu dvou zcela od sebe oddělených zaměstnavatelů, ale že je na druhou stranu možno srovnatelnost posuzovat u různých zaměstnavatelů, kteří jsou vůči sobě vzájemně propojeni prostřednictvím nadřazeného subjektu (např. srovnatelnosti je možno se dovolávat s ohledem na různě odměňované práce stejného druhu vykonávané v různých dceřiných společnostech spadajících pod jednu mateřskou společnost). Vedle diskriminace přímé byly judikaturou Soudního dvora identifikovány znaky diskriminace nepřímé.402 Definice nepřímé diskriminace se pak začaly objevovat i v antidislíriminačních směrnicích, podle kterých se za nepři-; ■ ffiea-^iskí-imiíia«^ ustanovení, kritéria nebo zvyklosti osoba na základě některého z diskriminačních důvodů v porovnání s jinými osobami obzvláště znevýhodněna (particular disadvantage). Jedná se tedy o případ, kdy určitý požadavek sice není výslovně založen na nějakém diskriminačním důvodu, nicméně, poškozuje určitou skupinu osob ve svých důsledcích.403 Nepřímou diskriminaci-je možno na rozdíl od diskriminace přímé-^spra^ vedlnit legitimním cílem, jsou-li prostředky k dosažení uvedeného cíle přiměřené a nezbytné. Jako kritérium směřující k nepřímé diskriminaci tak je: možno příkladmo uvést, kromě již zmiňovaného požadavku výkonu práce, na plný úvazek, např. požadavek minimální výšky pro uchazeče o určitá zaměstnání. Tento požadavek totiž může kromě osob zdravotně postižených nepřímo diskriminovat např. Asiaty, kteří jsou obecně nižší vzrůstem; Záleželo by však samozřejmě na konkrétních okolnostech, zda by takový požadavek na výšku nebyl v daném případě nutný a přiměřený (to by bylo: dáno např. tehdy, pokud by práce byla spojena s nutností dosáhnout na určt tá bezpečnostní zařízení nacházející se z technických důvodů v určité výšce,; či mohlo být dáno tehdy, pokud by se jednalo o práci, jejímž základem by. bylo dosažení určitého harmonického uměleckého efektu). Do budoucna tedy bude zajímavé, jak bude nepřímá diskriminace chápána: v judikatuře Soudního dvora na základě směrnic přijatých po roce 2000;' Po právní stránce s ohledem na posuny v judikatuře bude zejména vhodné: sledovat, jak Soudní dvůr bude interpetovat požadavek na „zvláštní znevýhodnění" spojený s existencí nepřímé diskriminace, a na nakolik zůstane „věrný" v oblasti rovnosti mezi muži a ženami doposud zastávané tezí?: 4e: Srov, výše, bod 2.3. této kapitoly a dále pak obecný výklad k pojmu nepřímé diskriminace vboděll.4. 41)3 jak je uvedeno výše, považuje se podle směrnice 2000/78/ES za nepřímou diskriminaci i neprovedeni zvláštních opatření pro osoby sc zdravotním postižením, která je možno s ohledem na konkrétní situací od zaměstnavatele vyžadovat. ;:g|v; 3 KONKRÉTNĚ K ZÁKLADNÍM INSTITUTŮM ANTIDISKRIMINAČNÍCH SMĚRNIC ■ ' i£ pro vznik nepřímé diskriminace4"4 musí být postižen „mnohem větší počet žen než mužů ",m ,,mnohem vyšší procento zaměstnankyň nežzaměst-:::.:.:;] nariců "m či,,značně více žen než mužů "407 -.-.'■Vy- Všechny směrnice z oblasti rovností přijaté od roku 2000 dále považují i za druh diskriminace i tzv. obtěžování, kterým se míní nežádoucí chování ...i související s některým z diskriminačních důvodů, které má za účel nebo Vy.jíJ. za následek narušení důstojnosti osoby a vytvoření zastrašujícího, nepřátel-ského, ponižujícího, pokořujícího nebo urážlivého prostředí. Vedle obtěžo-:;:.C"j vání je nutno ještě upozornit na tzv. sexuální obtěžování, za které je považo-: ;;■■:} váno obtěžování sexuální povahy, tj. nežádoucí chování sexuální povahy vyjáťřeiré^vxrbálmYneverb^raTieiA fyzickou formourkteré mizsŤsEetľíSbu" -I. za následek narušení důstojnosti osoby a vytvoření zastrašuj ícího, nepřátel-.,::.:] ského, ponižujícího, pokořujícího nebo urážlivého prostředí. ;.;: j Obtěžováním tedy mohou být např. různé posměšky na adresu zdravotně ■■■j postižené osoby nebo osoby s jinou barvou pleti, či urážky na adresu urči-:;j té osoby, která je příslušníkem jiného etnika. Není vyloučen ani souběh .......obtěžování na záklatlě pohlaví a sexuálního obtěžování; zatímco Irsěxuál- nímu obtěžování nejčastěji dochází při nevítaném osahávání ženy mužem v zaměstnání, resp. při spojování některých výhod v zaměstnání s poskytnutím sexuálních služeb, k obtěžování na základě pohlaví může dojít např. tehdy, kdy st mužští kolegové ve společných kancelářích vyvěšují bez sexuálního podtextu vůči svým kolegyním obrázky nahých žen či pokud jsou urážlivým způsobem hodnoceny schopnosti žen v pracovních oblastech, jež .......jsou obvykle doménou mužů. V neposlední řadě je druhem diskriminace také navádění k diskriminaci. To může mít jak charakter horizontální, tak vertikální. Horizontální charakter má navádění tehdy, když je prováděno na úrovni stejně postavených subjektů, tj. pokud jedna osoba přesvědčuje, utvrzuje nebo podněcuje osobu druhou k tomu, aby tato diskriminovala třetí osobu (takovou situaci si je možno představit zejména mezi zaměstnanci). Vertikální charakter navá-dění má, je-li prováděno ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, kde je podřízené postavení druhého využito k diskriminaci třetí osoby (tzv. pokyn k diskriminaci). 4131 K nejednotným formulacím v oblasti nepřímé diskriminace, které se objevují v judikatuře Soudního dvora, viz Barnard, s. 208 až 226. "n Věc Búka Kaujhaits, cit. výše, pozn. č. 390. 4* Věc Hitl, cit. výše, pozn, č. 391. '"" Věc Elsner-Lakenberg, cit. výše, pozn. č. 391. 1 4 8 1 49 V. rovnost a zäkaz diskrimí n ace v právu evropských společenství 4 promítnutí požadavků práva es do právního řádu čr 3.4. Další instituty směřující k naplnění zásady rovného zacházení Kromě výše uvedeného obsahují antidiskriminačni směrnice úpravu dalších institutů, určených k „bojí proti diskriminaci" podle cíle a účelu těchto směrnic. Na prvním místě jde o institut procesního charakteru, obrácené důkazní břemeno. O něm. jsme již pojednali výše a na tomto místě se jím již nebudeme zabývat. Antidiskriminačni směrnice, resp. v případě rovnosti mezi muži a ženami sama Smlouva408 dále dávají členskému státu možnost zavést tzv. pozitivní opatření (nebo též pozitivní akce). Těmi jsou opatření dočasného charakteru, jejichž účelem je zachovávat nebo přijímat kroky pro předcházení nevýhod souvisejících s kterýmkoli z diskriminačních důvodů. Pozitivní opatření tudíž mají za cíl vyrovnávat nevýhody určité skupiny osob (žen, Romů, apod.) pramenící zejména ze společenských předsudků vůči této skupině. Podstatné však je, že z pohledu práva ES na tuto hraniční oblast nesmějí pozitivní opatření vést k diskriminaci jiné skupiny osob.409 Soudní dvůr se přípustností či nepřípustností pozitivních opatření již ve své judikatuře zabýval, avšak pouze ve vztahu k jejich zavádění vůči ženám. V této souvislosti považujeme za názorné porovnání rozsudků ve věci Batkck a Ahrahamsson.m V pivním případě byl hesenský zákon o rovných právech pro muže a ženy ve veřejné správě, který' upravoval pozitivní opatření ve prospěch žen, označen za slučitelný s právem ES (směrnicí 76/207/EHS), neboť automaticky a bezpodmínečně nezvýhodňoval ženy v těch připadechrkrdy~ ženy a muži byli kvalifikováni stejně, a podřizoval rozhodování o výběru kandidátů na určité posty objektivnímu vyhodnocování, které bralo v úvahu specifickou osobní situaci všech kandidátů. Ve druhém případě výběru profesora hydrosférických věd, kdy se postupovalo podle švédského zákona o rovnosti, však neuznal tento výběr za pohybující se v dovoleném rámci. Švédský zákon totiž umožňoval vybrání horšího kandidáta, který má.dosta=— tečnou kvalifikaci, pokud rozdíl v kvalifikaci mezi tímto kandidátem a lépe kvalifikovaným kandidátem opačného pohlaví není natolik výrazný, aby bylo použití tohoto postupu v rozporu s požadavkem objektivity při ustanovování do funkce. Soudní dvůr se v tomto druhém případě vyslovil tak, že kandidátovi podreprezentovaného pohlaví smí být zaručena přednost před kandidá- m ČI. 141 odst. 4 SES. m Z tohoto důvodu není správné používat termín „pozitivní diskriminace", neboť při zavadění pozitivních opatřeni k diskriminaci jiných dojít nesmí. 4,0 Věc C-158/97, Georg Badeck and Others, intervenci-*: Hcssische Ministerprasident and Landesanwaít beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen [2000] ECR M 875, věc C-407/98, Katarína Abrahamsson and Leif Anderson v Elisahet Fogelqvist [2000] ECR 1-5539. 150 : tem opačného pohlaví pouze tehdy, když oba kandidáti mají rovnocenné nebo v podstatě vyrovnané zásluhy.4'' : Velmi důležitou součástí některých antídiskriminačních směrnic je i požada-\ vek institucionálního charakteru. Členské státy jsou totiž pro účely naplňo-' vání směrnice 2002/73/ES, resp. 2006/54/ES a 2004/113/ES (oblast rovno-i sti na základě pohlaví) a pro účely naplňování směrnice 2000/43/ES (oblast ; rasové a etnické rovnosti) povinny zřídit subjekt nebo subjekty na podporu rovného zacházení. Přestože charakteristickým rysem těchto subjektů ! nemusí být nezávislé postavení samo o sobě (jaké má v našich poměrech ; např. Nejvyšší kontrolní úřad), musejí tyto subjekty provádět poskytování 1 nezávislé pomoci obětem diskriminace, připravovat nezávislé studie Týka-I jících se diskriminace, zveřejňovat nezávislé zprávy a podávat doporučení j k jakékoli otázce související s diskriminací. Jejich postavení tudíž ve svém I důsledku musí vyzařovat prvky nezávislosti. V současné době Česká repub-! lika žádný takový subjekt nemá, svého času se však uvažovalo o zřízení i zvláštního Centra pro rovné zacházení či o rozšíření působnosti Veřejného 1 ochránce práv na celou antidiskriminačni oblast. Takové rozšíření pravomocí Veřejného ochránce práv však nelze považovat za systémové, neboť úkoly spojené s jeho funkcí směřují vůči moci veřejné. Naopak úkoly spojené s prováděním antidiskriminačních směrnic směřují zejména do oblasti soukromého práva, kde se bude na prvním místě nutné zabývat spoiy vyplývajícími z pracovněprávních vztahů. 4. Promítnutí požadavků práva ES v oblasti zákazu diskriminace do právního řádu ČR Již před vstupem České republiky do Evropské unie měla Česká republika povinnost sbližovat své vnitrostátní právo s právem Evropských společen-. siví. Tato povinnost vyplývala z čl. 69 Asociační dohody,412 který stano-j vil, že Česká republika vyvine úsilí k zajištění postupné slučitelnosti svých právních předpisů s právními předpisy Společenství. i 411 Jinými slovy z uvedených rozsudků vyplývá, že přednost podreprezentovanému pohlaví iníiže být dána pouze tehdy, pokud muž i žena mají stejnou kvalifikaci a pokud ostatní kvality - kandidátů (hledisko jeho vhodnosti a schopnosti umožňující přihlédnout např. k délce praxe, nie i ke schopnostem získaným péčí o děti a rodinu) jsou při objektivním vyhodnocování, které bere v úvahu specifickou osobní situaci kandidátů, vyrovnané. 1 4I' Přesný název Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Českou republikou na jedné | straně a Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na straně druhé, publikovaná | ve Sbírce zákonů pod ě. 7/1995 Sb. i ! ; 15 1 V. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V PRÁVU EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ Z tohoto důvodu bylo přikročeno k transpozici antidiskriminačních směrnic již v roce 1997, kdy se začala připravovat novela zákona o zaměstnanosti reflektující zákaz diskriminace v přístupu do zaměstnání včetně zákazu diskriminační inzerce. Přestože prvopočátky české antidiskriminační legislativy z dnešního pohledu není možno považovat za ideální, jednalo se v teh-dejší době o poměrně zlomový moment, např. proto, že se poprvé dostal i do našeho právního řádu zákaz nepřímé diskriminace. Na zákon o zaměstnanosti navázaly v roce 1999 až 2000 přípravy obsáhlé novelizace zákoníku práce, která byla schválena pod č. 155/2000 Sb. Záko^ nik práce ve znění této novely zapracovával velké množství směrnic ES z oblasti pracovněprávní, tedy nejenom antidiskriminační směrnice. 1 přesto? však byl výsledek poměrně zdařilý; zákoník práce transponoval zejména směrnice 76/207/EHS a 75/117/EHS, vyložil pojem odměňování ve smyslu čl. 141 SES, upravoval zákaz nepřímé diskriminace, byť bez liberalizačních důvodů, stanovil nároky pro osoby postižené diskriminací a zákaz odvet-: ných opatření. Pokusil se dokonce o první ustanovení zakazující sexuální obtěžovaní. Z tohoto důvodu posloužila úprava v zákoníku práce jako vzor pro další právní úpravy, jako byl zákon o vojácích z povolána (č. 221/1999-; Sb.), zákon o bezpečnostních sborech (č. 361/2003 Sb.) či služební zákon;, (č. 218/2002 Sb.). Je však nutno podotknout, že původní úpravy neobsahovaly podrobné instituty, které se objevily ve směrnicích z roku 2000, resp. přijatých po roce 2000. Přijetím těchto směrnic tudíž bylo nutno opět novelizovat jak zákoník; práce, tak upravit i další zákony (zejména zákony o služebních poměrech) -v rozsahu dle nových směrnic (tj. doplňoval se např. zákaz obtěžování či... navádění k diskriminaci). Předmětem novelizací byla rovněž oblast odměňování, tedy zákony o mzdě a platu, které upravily kritéria pro posouzení i stejné práce nebo práce stejné hodnoty (práce srovnatelné složitosti, namáhavosti, odpovědnosti, s ohledem na obtížnost pracovních podmínek, schopnosti, tj. dosahované pracovna výsledky a výkonnost osoby). Konkrétních.: změn se dočkal i občanský soudní řád, do kterého byla zapracována zásada"; obráceného důkazního břemene. V souvislosti s novými antidiskriminačními směrnicemi, zejména rasovou;: směrnicí 2000/43/ES, však začalo být zřejmé, že je nadmíru obtížné implementovat celou oblast antidiskriminačního práva formou neustálých novel jednotlivých zákonů. Dotčena totiž už nebyla pouze oblast zaměstnání, ale-; i oblast povolání a poskytování služeb nejrůznějšího charakteru, jejíž plná implementace by vyústila v „otevírání" několika desítek zákonů. Navíc bylo problematické najít zákon, který by „unesl" úpravu spočívající ve vytvořeni subjektu na podporu rovného zacházení ve smyslu některých antidiskrirm-:; načních směrnic. Proto se nakonec po určité době váhání přistoupilo k tvor- 4 PROMÍTNUTÍ POŽADAVKŮ PRÁVA ES DO PRÁVNÍHO ŘÁDU ČR ■■í ' /i íf- bě zcela nového zákona, kterým byl návrh zákona o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o rovném zacházení (antidiskriminační zákon). Tento zákon měl postavit úpravu zákazu diskriminace tak, jak požaduje právo ES či mezinárodní dokumenty, a měl být jakýmsi zastřešujícím zákonem v této oblasti, jenž by obsahoval i úpravu institucionální. Přestože návrh uvedeného zákona, který z hlediska plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v Evropské unii vyhovoval požadavkům, které byly na Českou republiku kladeny, nakonec po značných diskusích schválila vláda ČR, neprošel uvedený návrh legislativním procesem v parlamentu. Snaha o jednotnou úpravu antidiskriminační oblasti tedy byla v plném roz-sahu zmaření V současné době, pomineme-li Komisí ES zahájená řízení o porušeni Smlouvy vůči České republice z důvodu nedostatečné transpozice antidiskriminačních směrnic v předepsané časové lhůtě, se tedy antidiskriminační právo v českém právním řádu vyznačuje mnoha nedostatky. Je předně velmi nesourodé a neprovázané,413 neboť kvůli značné roztříštěnoti nemůže navá- ■zat na. jasny jecinotné~7jany systém. Proto také jakýkofív průřezový "posun v právu ES, ať již daný sekundární legislativou či judikaturou, může způsobit značné problémy. České antidiskriminační právo dále ani nepokrývá celý rozsah úpravy v právu ES (neexistuje např. subjekt na ochranu před diskriminací nebo není upraven zákaz diskriminace v oblasti povolání či v oblasti přístupu a poskytování zboží a služeb). Nejsou navíc využívány ani všechny možností odchýlení, které dává právo ES - to se týká zejména ...zákazu diskriminace na základě věku, kdy je česká úprava přísnější, než nutně musí být. Z těchto důvodů je proto nutno vyslovit přání a víru, že jednotná úprava antidiskriminačního práva, která by odrážela evropské i mezi- . národní standardy v této oblasti, bude co nejdříve znovu na programu. V tomto smyslu působí až komicky, když nově přijatý zákoník práce (č. 262/2006 Sb.) ve svém § 17 odkazuje na nepřijatý antidiskriminační zákon, který přebral do té doby v zákoníku práce upravená antidiskriminační ustanovení. 1 5 2 1 53 VIII. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE PŘED ČESKÝMI (OBECNÝMI) SOUDY jí za současné právní úpravy velké šance na úspěch. Nebýt projektů strate-■ gické litigace a organizovaných testingů, počet soudních sporů a příznivých rozsudků k problematice diskriminace by byl minimální. Instituty předpokládané návrhem antidiskriminačního zákona by nepochybně posílily právní ochranu obětí diskriminace. Nejednalo by se jen o budování dalšího byrokratického aparátu, ale především o prostředky doplňující a zlepšující soudní ochranu obětí diskriminace, která by nikdy neměla být jen ochranou formální. DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ 1. Stručný historický úvod 224 2. Ženy a muži na trhu práce a v politickém procesu 229 3. ProČ je tak složité dosáhnout faktické rovnosti? 230 3.1. Pohlaví/Gender ~ "230 3.1.1. Vliv stereotypů na postavení žen 232 3.1.2. Kdy má právo „chránit" ženy? 233 3.1.3. Povolání „pro ženy" a povolání „pro muže" 234 3.1.4. Zohlednění rodinné situace žen 236 3.2. Feministické strategie: stejnost či rozdílnost? 238 3.2.1. Argument stejnosti 238 3.2.2. Rozdílnost 239 3.3. Odůvodnění nerovnosti v odměňování 241 4. Právní úprava 242 4.1. Diskriminace v odměňováni 242 4.1.1. Stejná práce a práce stejné hodnoty 244 4.1.2. Odměna 245 4.1.3. Nepřímá diskriminace 246 4.2. Sexuální obtěžování a obtěžování z důvodu pohlaví 248 4.2.1. Obtěžování z díívodu pohlaví 249 4.2.2. Sexuální oblč/o\ání 250 5. \\hkd 251 220 nákladní literatura: Boučková, P. Právní rámec podpory rovného zacházení a rovných příležitostí. ín Pavlík, P. (ed.) Stínová zpráva v oblasti rovného zacházení ) rovných příležitostí žen a mužů. Praha : Gender Studies, 2004, s. 33 a nasi.; Ellis, "£ EU Anti-Discrimination Law. Oxford : Oxford University Press, 2005; Fredman, 5 Women and the Law. Oxford : Clarendon Press, 1997; Gender Studies, o.p.s. právní postavení žen v České republice. Praha ; Gender Studies, 1998; Havelková, Právní věda - člověk v právním státě. In Smetánková, /., Vlková, K. (eds.) Gender ve škole - Příručka pro výuku OV, ON, a ZSV. Praha: Otevřená společnost, 2005, 5 45-52; Havelková, B. National monitoring report on equal opportunities for women and men in the Czech Republic. In Equal Opportunities for Women and Men: Monitoring Law and Practice in New Member States and Accession Countries of the -Enrc^carrUnienT^dapest^pe^ Org/women); MacKinnon, C. Sex equality. New York : Foundation Press, 2001; MacKinnon, C. Women's lives, men's laws. Cambridge, Mass. : Belknap Press of Harvard University, 2005; Marksová-Tominová, M. (ed.), Gender Assessment of the Impact of EU Accession on the Status of Women and the Labour Market in CEE. Praha : Gender Studies, o.p.s., 2003; Právní postavení žen v České republice. Acta Dhiversitatis Carolinae (luridica, 3-4). Praha : Karolinum, 1996; Renzelti, C. M., Cíirran, D. J. Ženy, muži a společnost. Praha : Karolinum, 2003 ~ Právní zakotvení rovnosti mezi muži a ženami a zákaz diskriminace z důvodu pohlaví je reakcí na určité projevy nerovnosti ve společnosti. Abychom byli schopní antidiskriminační právo chápat, měli bychom vědět, jak vzniklo, na jaké nerovnosti ve společnosti reaguje a znát mechanismy způsobující nerovnost a umožňující diskriminaci. Následně nás bude zajímat jaké možnosti nám právo, pro boj proti diskriminaci.z důvodu.pohlaví nabízí. Podle tohoto myšlenkového postupuje vystavěna následující kapitola. Začne krátkým historickým přehledem vývoje právního, resp. faktického postavení žen v moderní společnosti, představena bude interakce mezi vývojem práva a ženským hnutím. Zadruhé budou nastíněny přetrvávající nerovnosti na trhu práce, které se zatřetí pokusíme vysvětlit. Obzvláštní pozornost zde bude věnována rozdílu mezi pojmy pohlaví a gender. Jak fungují stereotypy o pohlavích a genderové stereotypy si ozřejmíme na příkladu třech výjimek z principu rovného zacházení; zvláštní ochraně žen, pohlaví jako požadavku pro výkon určitých povolání, a zohlednění rodinné situace žen mj. pro účely pozitivních opatření. Dále nastíníme diskuzi feministické právní teorie, zda má právo zdůrazňovat spíše stejnost či odlišnost mužů a žen, a zabývat se budeme odůvodněními nerovnosti mezi muži a ženami na příkladu diskriminace v odměňování. Začtvrté představíme právní úpravu dvou z hlediska postavení žen na trhu práce velmi důležitých institutů: zákazu diskriminace v odměňování a zákazu obtěžování (sexuálního a obtěžována z důvodu pohlaví). 223 IX DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ 1 STRUČNÝ HISTORICKÝ UVOD Závěrem učiníme několik poznámek k antidiskriminačním soudním spo rum. 1. Stručný historický úvod Historický úvod do postavení žen v právu se může zdát nadbytečným. Říkáme si, že nespravedlnosti a nedokonalosti, které v právu existovaly dříve, již polovině 19. a první polovině 20. století zejména ochranné zákonodárství; ochrana žen a dětí je úzce spojena {zákaz práce žen v období šestinedělí,626 zákaz noční práce a maximální pracovní doba,627 aj.). S nástupem komunismu byly veškeré spolky a skupiny zabývající se ženskými otázkami umlčeny.628 Když se v 60. letech 20. století v USA a západní Evropě konstituuje druhá vlna feminismu, neprobíhá v tehdejším Československu o feminismu a genderových otázkách téměř žádná veřejná diskuze.629 Na západě druhá vlna feminismu již nesdílí optimismus první vlny, že právo je neutrální, a že budou-li ženy účastny jeho tvorby (jako poslankyně) a aplikace (jako právnicky), nebudou jím již dále znevýhodňovány. "byty odstraněny. Co si neuvedomujeme je, že přesně tento ňažor převládal před dvěstě lety, kdy byl ženám zapovězen přístup k vyššímu vzdělání, sto lety, kdy ženy neměly volební právo, šedesáti lety, kdy rodinné právo podřizovalo ženy mužům, či deseti lety, kdy mohly být prakticky beztrestně znevýhodňovány v pracovněprávních vztazích. Na následujícím historickém exkurzu si zaprvé ukážeme, že přestože právo vnímáme jako neutrální, nestranné, nadřa/enc jednotlivcům i společnosti a spravedlivé, není vždy takové - je možné jej dále přehodnocovat a zdokonalovat. Historie nám zadruhé ukazuje, že k mnohým změnám právní úpravy by nebylo bývalo přistoupeno, nebýt aktivit ženského hnutí. V 19. století se situace českých žen v habsburské monarchii výrazně nelišila od situace žen na západě Evropy: ženy nebyly plnohodnotnými subjekty práva. Obdobně jako na západě Evropy vzniklo v českých zemích ženské hnutí,622 které.usilovalo zejm, o.zrovnoprávnění žen a mužů v manželství, zajištění plných majetkových práv a rovného přístupu ke vzdělání, a zejména o zaručení pasivního a aktivního volebního práva (tzv. první vlna feminismu623). Těchto práv bylo postupně dosahováno: roku 1897 byl dívkám umožněn přístup ke vzdělání''24 a všeobecné volební právo pro muže i ženy bylo ústavně625 zakotveno v roce 1920. V oblasti trhu práce vzniká v druhé ~ pemmistk>7~díurié vlny si uvědomují, že právo se musí specifeky^airanit na mnoho doposud netematizovaných oblastí, které determinují faktické postavení ženy, jako jsou sexuální násilí či reprodukční práva. Do této doby spadá přijímání první antidiskriminační legislativy.630 V komunistickém Československu dochází mezitím k velmi zajímavému vývoji, označovanému jako „modernizace bez osvobození".635 Zeny byly, jak jsme jtz zmínili, zbaveny svobody shromažďovací a svobody projevu, a jakékoli diskuze o problémech nerovnosti byly vyloučeny - z ideologického hlediska tento problém nemel existovat, a tudíž jej nebylo možné diskutovat. Na druhé straně došlo k modernizaci ženského postavení: rovnost mužů a žen byla součásti státní ideologie,632 přístup žen ke všem povoláním byl zamčen, politická participace žen na lokální i vrcholné úrovni byla zajištěna kvótami, společné vzdělávání a přístup žen ke vzdělání se staly samozřejmostí. Byla vybudována síť jeslí, školek a družin, což ženám umožnilo být současně matkami a pracovat na plný úvazek. Pracujícím matkám bylo politicky, sociálne a kulturně na roveň mužům. " V ústavní listině z roku 1920 se požadavek rovnosti promítl do § 106: „ Výsady pohlaví, rodu a povolám se neuznávají. " m Císařský patent i. 227/1859 ř. z. m Např. zákon é. 91/1918 Sb, z. a n. o osmihodinové době pracovní l,ls Od roku 1948 dochází v Česku i na Slovensku ke slučování ženských spolků, které vrcholí založením Československého svazu žen v roce 1950. I ten byl záhy zrušen a byl obnoven až v roce 1967. Uhrová, cit. výše, pozn. č. 622, s. 23-24. 6-5 Namátkou lze najít zajímavé diskuze o vztazích muže a ženy, například články Heleny Klímové v letech 1962-1970 do Literárních novin k problematice rodiny a mezilidských vztazích, či diskuzi nad českým překladem knihy Simone de Beauvošr Druhé pohlaví tamtéž. Téma diskuzí o vztazích muže a ženy v období komunismu nebylo dosud bohužel blíže zpracováno. 650 Například britské Equal Pay Act 1970 a Sex Discrimination Act 1975. 631 European Commšssion, Report: Waste of talents: Turning priváte struggles into a public is-sue. Women and Science in the Emvise countries, http://europa.eu.int/comm/research/science-society/pdf enwise_report2_fuiltext-120704.pdf, 2003; (navštíveno 15. i. 2006). 832 Promítla se mj. do Ústavy 9. května (ústavní zákon i. 150/1948 Sb.) jejíž § 1 odst. 2 uváděl: „Muži a ženy mají stejné postavem v rodině i ve společnosti a stejný přáslup ke vzdělání i ke všem povoláním, úřadům a hodnostem" Obdobné ustanoveni obsahovala též Ústava 1960 (ústavní zákon č. tOO/1960 Sb.) čl. 20 odst. 3: „Muži a ženy maji stejné postavení v rodině, v práci i ve veřejné činnosti." 225 622 Emancipační agendu měl v Českých zemích druhé poloviny 19. stol. například Americky klub dam (1862-1906), Ženský výrobní spolek (1871), Spolek pro ženské studium Minerva (1890), či Výbor pro volební právo žen (1905). K vývoji ženského hnutí v českých zemích viz např. Uhrová, E. Kam kráčely feministky. In Alty a soprány (kapesní atlas ženských iniciativ). Praha : Gender Studies Centre, 1994, s. 17 a násl. je postavení žen v právu: zaprvé období dosažení rovnosti před zákonem - v pracovním právu je ve stejné době přijímáno ochranné zákonodárství (19. stol. a první polovina 20. století) -, zadruhé období legislativy zakotvující zákaz diskriminace (od 60. let 20. století), a zatřetí období přijímáni úprav jdoucích nad zákaz diskriminace - vyžadujících aktivní podporu rovnosti či její zajištěna (úplný konec 20. století). V právu ES jsou výrazem třetí fáze čtyři Směrnice, přijaté v letech 2000, 2002 a 2004.648 Příkladem konkrétních opatření třetí generace je kladení důrazu na dostupnost a účinnost prostředků právní ochrany (zajištění skutečné a účinné náhrady, aktivní žalobní legitimace pro občanská sdružěm™speciaiizující:':>: se na diskriminaci, či přesun důkazního břemene), institucionální zabezpečení (vybrání veřejnoprávního subjektu, který bude pověřen podporou,.:::1 rozborem, sledováním a prosazováním rovného zacházení), umožnění a využívání pozitivních opatření, gender mainstreaming,645 aj. Je důležité si uvědomit, že zatímco v západních společnostech uplynulo mezi přijetím legislativy zakazující diskriminaci a aplikiící aktivní politiky rovnosti přes třicet let, ve kterých se staly zřejmými limity pouhého zákonného zákazu diskriminace,650 do ČR dorazily ve formě evropských směrnic společně j ako již velmi sofistikovaný a propracovaný soubor norem. Toto může způsobovat problémy při aplikaci práva, například s ohledem na dosud neznámé instituty (nepřímá diskriminace, přesun důkazního břemene, sexuální obtěžování, pozitivní opatření, gender mainstreaming).651 Zejména s ohle- dem na původ antidiskriminačního zákonodárství v právu ES, si pak mnoho lídí klade otázku, zdaje v českém prostředí takovéto úpravy třeba.652 2. Zeny a muži na trhu práce a v politickém procesu -Ženy v současnosti vydělávají o čtvrtinu méně než muži.- Tteate-fezáfl- se v Čase téměř nemění. V roce 2005 vydělala průměrná žena měsíčně o 3 700 Kč méně než muž, v kategorii zákonodárců, vedoucích a řídících pracovníků to bylo o 10 811 Kč méně.653 Mzdy (v Kč) mužů a žen a jejich vzájemný poměr za roky 1996-2005 do 1. 1.2007 přij at. Stav pracovněprávních antidiskriminačníeh norem se tak v některých ohledech vrací do stavu před rokem 2000 (byť samozřejmě evropské právo je přímo účinné, so|" ovšem samo nemůže nutnost vnitrostátní implementace plně nahradit). *" Sandra Fredman rozeznává tři fáze vývoje postavení žen v právu: dosažení rovnosti přěfe zákonem, zákazu diskriminace a úpravy pozitivní povinnosti podporovat rovnost (Fredman, i: s. 6), Maria V, Ballestrero, komentující z hlediska pracovního práva, rozlišuje zaprvé období ochranného zákonodárství, anti-diskriminačnlho zákonodárství, a aktivní politiky rovnosti ■ (Ballestrero, M. V. Dalla tntela alla parita [Od ochrany k rovnosti]. Bologna : Mulino, I')?'.'). MK Blíže viz výše, kapitola V\ 6W „ Gender mainstreaming" je metodou, kdy je veškeré veřejné rozhodování, včetně souvi-i; sejících činností (analýzy, vyhodnocování), podřizováno požadavku, aby konečný výsledek::? napomohl vyrovnat příležitosti žen a mužů. Vztahuje se zejména na státní správu. 650 Sandra Fredman upozorňuje například na nedostatečnost systému, kdy jednotlivec sám musí vystoupit proti diskriminaci. Mezi problémy sporného soudního řízení řadí zaprvé pášiV, vitu soudu, který jen se jen omezeně zajímá o zjištění všech relevantních faktů, zadruhé předpoklad rovnosti účastníků, který neodpovídá realitě, a zatřetí individualistický charakter sporu; ; kdy „vítěz bere vše" (viz Fredman, S. Women and the Law. Oxford : Clarendon Press, 1997. s. 367anásL). 651 Srov. analýzu v článku Rodin, S. Diskurz a autorita v evropské a postkomunistické práVisí kultuře. Právník sv. 145, č. 8, 2006, s. 873-892 (srov. např. aplikaci Feyerabendovy koncepce:.:.: „řízené výměny" na přebírání předem daných v EU utvořených významů v kontextu postko-munistických států). ......-ť;: ......Rok iyy& iyy7 ly98 1999 2000 2001 2002 - 2003 - 2004 2005 Průměrné mzdy Muži 12 245 14 166 i 5 323 16 109 17 251 18481 20 404 21 983 23 044 24 271 Ženy 9 449 10 730 11 036 li 793 12 641 13 755 15217 16 404 17 256 18 221 Poměr (%) 77,2 75,7 72,0 73,2 73,3 74,4 74,6 74,6 74,9 75,1 zdroj: strukturální mzdová statistika 1996-2005; údaje do roku 2001 jsou vypočtené odlišnou metodikou"* "Nezaměstnanost žeh je vyšší než nezaměstnanost mužů: v roce 2004 byla míra nezaměstnanosti žen 9,9% a mužů 7,0 %.655 Výrazná je stále i segregace podle pohlaví:656 ženy tvoří téměř 100 % pracovníků v povoláních souvisejících s výchovou a péčí o především malé děti, zdravotnických profesích střední úrovně, kancelářských pracích středně-technického rázu a tvoří též ...SH.Plíže k otázce.specifik české .společnosti s. ohledem, na.implementaci antidiskriminační legislativy EU viz např. Havelková. B. Effectiveness of the transposed EU equality law in the Czech Republic, Croatian YB Eur. L. Pol„ sv. 2, s. 299-310 (2006). 151 Český statistický úřad, Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR. Ženy a muži v datech. Praha : ČSÚ a MPSV ČR, 2005, s. 70 a 76. 1,54 Odpověď Ing. Dalibora Holého, ředitele odboru statistiky zaměstnanosti a mezd Českého statistického úřadu, ze dne 15. 9. 2006, na dotaz autorky. ^S5 Český statistický úřad, Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR. Ženy a muži v datech, ťraha : ČSÚ a MPSV ČR. Praha, 2005, s. 52. fss Horizontální segregace je koncentrace žen a mužů ve specifických odvětvích a povoláních (například muži ve stavebnictví či těžkém průmyslu a ženy ve zdravotnictví či školství) as tím související odlišné finanční ohodnocení. Vertikální segregace je rozvrstvení žen a mužů na různých pozicích v zaměstnání. Muži mnohem častěji dosahují vyšších postů, které jsou lépe odměňovány. Viz též Roos, P. A., Galia. M. L. The Gender Gap in Earnings. In: Powel, G. ■M Gender and Work, Sage Publications: Thousand Oaks, 1999, s. í 06-110. IX. DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ 3 PROČ JE TAK SLOŽITÉ DOSÁHNOUT FAKTICKÉ ROVNOSTI? obsluhu strojů v textilním průmyslu. Téměř bez zastoupení jsou mezi obsluhou a řízením technických zařízení a strojů včetně motorových vozidel, děl-;, nických profesích z obora stavebnictví a těžebních činností.637 Podle výzkumu nedávno provedeného Sociologickým ústavem Akademie věd ČR se přibližně čtvrtina Cechů setkala se sexuálním obtěžováním na pracovišti, ať již osobně, nebo když šlo o někoho jiného (obtěžování-, zaregistrovalo 27 % žen a 20% mužů). Z toho jsou v naprosté většině případů za oběti sexuálního obtěžování označeny ženy a za iniciátory muži.658 Ženy jsou výrazně méně účastny politického rozhodování na nejvyšsí.; úrovni. V Senátu je jich cca 12 %,6Í9 mezi hejtmany není ani jedna žena. žádný rozumný člověk si dnes nedovolí tvrdit, že mozek Roma je zásadně jiný než mozek bělocha, z oprávněného strachu, že by byl označen z rasistu, naprostá většina lidí relativně bez diskuze přijímá fakt, že mozek ženy je jiný než mozek muže, jinak funguje, atd. Muži a ženy totiž jsou skutečně . biologicky odlišní, a před právem tak stojí velká otázka, které z těchto rozdílů uznat a proti kterým vystoupit. 2 hlediska feministické teorie je důležité rozlišovat dva pojmy: pohlaví a gender [džendr]. Pohlaví jsou biologické vlastnosti, které jsou u žen jiné než u mužů.663 Genderem rozumíme:,,sociálně utvářený soubor vlastností, chování, zájmů, vzhledu atd., který je v určitě společnosti spojován s obrazem ženy nebo muže [7ľľ]~Ideälni ženské a mužské chařakTěnštiky' tedy nevyplývají z biologické přirozenosti žen a mužů, nýbrž jsou vytvářeny společností a reprodukovány prostřednictvím socializace [.,.] Gender má ve většině společností úlohu organizačního principu. To znamená, že sociální realita je strukturována podle dělení osob, činností, prostorů atd. na ženské a mužské. Toto genderové dělení sice usnadňuje organizaci společenské- Od roku 1989 do voleb 2006 se v českých vládách vystřídalo pouze devět ministryň.660 V „podzimní" vládě ODS na sklonku roku 2006 byly mezi 14 ministry 2 ženy.661 Je otázkou, zda nadpoloviční počet žen v české jus-. tici vyjadřuje odchylku od těchto trendů nebo naopak chápání justice jako. „méně důležitého" orgánu.662 Výše uváděná přetrvávající de facto nerovnost mezi muži a ženami tedy: musí tedy mít hlubší základ. K možným vysvětlením nerovnosti se nyní; obrátíme. 3. Proč je tak složité dosáhnout faktické rovnosti? 3.1. Pohlaví/Gender Jedním ze základních rozdílů mezi diskriminací například z důvodu rasovém... ho nebo etnického původu a diskriminací z důvodu pohlaví je, že zatímco Český statistický úřad. Ministerstvo práce a sociálních věcí CR. Zeny a muži v datech. Praha : ČSÚ a MPSV ČR, 2005, s. 68. 658 Křížková, A., Maříková, H. a Uhde, Z. (eds.) Sexualízovaná realita pracovních vztahů. Ana: lýza sexuálního obtěžování v České republice. Praha : Sociologický ústav, 2006, s. 36 a 44. 655 Český statistický úřad, Ministerstvo práce a sociálních věcí CR. Zeny a muži v datech. Praha : ČSÚ a MPSV ČR, 2005, s. 96. 6M) Dagmar Burešová, Vlasta Štěpová, Květoslava Kořínková, Vlasta Parkánová, Zuzana Rothová, Petra Buzková, Marie Součková, Milada Emerová, Dana Bérova. Viz blíže Havelková, H. Jako v loterii: politická reprezentace žen v ČR po roce 1989. In Hašková, H., Křižková, A., Linková, M. Mnohohlasem. Praha : Sociologický ústav AV ČR, 2006, s. 30. 661 Miroslava Kopicová a Milena Vicenová. 661 Srov. Schullz, U. Shaw, G. (eds.), Women in the Worlďs Legal Professions. Oxford : ííarí Publishing, 2003 (kniha dospívá k závěru, že čím renomovanější a mocensky silnější justice -jako země common law nebo Německo - tím ménč žen - soudkyň). 230 ho života, omezuje však zároveň způsob a hranice individuálního uplatněni jednotlivých lidí."664 Pro antidiskriminační právo je zejména důležité, že jak o pohlaví tak o gen-deru existují ve společnosti stereotypy - zjednodušené či iracionální představy o skutečnosti. Subjekty právních vztahů (zaměstnavatelé, poskytovatelé služeb, atd.) často nezjišťují vlastnosti jednotlivce, ale při posuzování jeho kvalit se řídí svými stereotypními názory na danou skupinu. Zeny jsou .. tak znevýhodněny dokonce dvakrát - zaprvé.proto, zeje u nich automaticky předpokládána absence určitých kvalit (tzv. skleněný strop665), a zad-ruhé skrze automatické předpokládání těchto kvalit u mužů (tzv. skleněný výtah666). Z hlediska antidiskriminačního právaje důležité si uvědomit, Sb! Ani určení biologického pohlaví není bezproblémové, předpokládáme totiž soulad tří hledisek: 1) genetické (chromozomální) výbavy, 2) hormonů, a 3) vnějších a vnitřních pohlavních orgánů. Ukazuje se ale, že tyto úrovně nemusí být ve shodě, a že existují jedinci s odlišným chromozomálním, hormonálním a genitálním pohlavím. Jedná se pak o muže nebo ženu? Srov. např. Smetáčková, /., Vlková, K. (eds.) Gender ve škole - Příručka pro výuku OV, ON, a ZSV. Praha : Otevřená společnost, 2005, s. 18, či Renzetti, C. M„ Curran, D. J. Ženy, muži a společnost. Praha : Karolinum, 2003. 66,1 Smetáčková, L, Vlková, K. (eds.) Gender ve škole - Příručka pro výuku OV, ON, a ZSV. Praha : Otevřená společnost, 2005, s. 10. "s Skleněný strop označuje neviditelné bariéry, se kterými se ženy setkávají zejména při kari-čmím postupu. Jedná se o umělé překážky založené jak na osobních předpojatostech nadřízených, tak i na organizačních procesech, do kterých se promítají genderové stereotypy, Viz též Smetáčková, Vlková cit. výše, pozu. č. 664. fss Skleněným výtahem rozumíme mechanismy, které „vezou" muže vzhůru po kariérním zebřičku mnohem rychleji a na vyšší pozice, než by odpovídalo jejich vzdělání, věku a praxi. Viz též Smetáčková, Vlková, pozn. č. 664. 23 1 IX. DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ 3 PROČ JE TAK SLOŽITÉ DOSÁHNOUT FAKTICKÉ ROVNOSTI? že jsou-li stereotypy o ženách důvodem pro jejich znevýhodnění, máme co do činění s diskriminací. 3.1.1. Vliv stereotypů na postavení žen Jak genderové stereotypy ovlivňují postavení žen na trhu práce, si lze demonstrovat na příkladu výhradního spojení žen s mateřskou rolí. Zaměstnavatelé často ženu do zaměstnání nepřijmou, nebo zvolí nevýhodnou, pre-: kérní formu zaměstnání (pracovní smlouvu na dobu určitou), protože předpokládají, že mladá žena v reproduktivním věku bude chtít mít děti. I když je" zena"prÍj"ai"H73£" méně" odměno vána. Při případném těholěnsťvfje to pak : ona, kdo, mj. z důvodu obvykle nižšího platu než má partner, zůstane doma na rodičovské dovolené (v 99 % případů na ni v ČR nastupují ženy667). Kari- : érní výpadek z důvodu mateřství pak způsobí zbrzdění postupu a přístupu : k lépe placeným pozicím. Do hry zde vstupují jak předsudečná rozhodnutí zaměstnavatele („žena je v prvé řadě matkou"), představy společnosti o ženské roli. („ženy nemají ambice se ucházet o obecně, lepe .placené posty-či práce v určitých sektorech"), tlak okolí či partnera (v otázce odchodu na rodičovskou dovolenou) a často i sebelimítace žen (, jaká bych byla matka, kdybych se nestarala o své dítě v prvních letech jeho života?"). Jiným příkladem jsou stereotypy o ženách v politice, kde k bariérám větší účasti patří zaprvé „ obraz ,české ženy 'jako .povznesené' nad nějaký vnější formální zápas s muži o procenta a nacházející své společenské poslání v Jiných velkých, věcech', jako je láska a.oběť ovšem v soukromě..sféře "^"l-.. Zadruhé je od politicek očekáváno „tradičně femininní chováni, paradoxně více, v čím vyšší pozici se žena ocitá... Političky samy si nejen hlídají femininní obraz, ale zdá se, že to mnohým z nich také reálně brání důrazněji se prosazovat do funkcí."669 Tento „tradicionalisticko-komunistický model kariérové ženy spojený s rezignací na vyšší (a zejména otevřené) ambice"™ ■ omezuje svobodné rozhodování žen a brání jejich plnohodnotnému uplatnění. Jak jsme si ukázali, teoretické dělení na pohlaví a gender rozlišuje mezi vlastnostmi, které jsou ženám a mužům skutečně biologicky dané, a které pohlavím jen ze zvyku připisujeme. Ať již se jedná o biologické pohlaví či gender, je v právní praxi zejména nutno se vyvarovat zaprvé stereotypních závěrů o mužích a ženách, a zadruhé vztahování existujících skupinových charakteristik na jednotlivce. 667 Český statistický úřad a Ministerstvo práce a sociálních věci ČR, Ženy a muži v datech. Praha : ČSÚ a MPSV ČR, 2003, s. 58. 668 Havelková, cit. výše, pozn. č. 660, s. 37. 6M Tamtéž. 6,0 Tamtéž. 232 Kde číhá riziko užití předsudku či generalizace, si v následujícím textu ukážeme na situacích, kdy právo umožňuje či předvídá rozdílné zacházení s muži a ženami. Pro přehlednost struktitrujeme následující text podle třech výjimek z principu rovného zacházeni, jak je obsahuje čl. 2 Směrnice 76/207/EHS (směrnice o rovném zacházení):671 ustanovení týkající se ochrany žen; možnost vyloučit ženy z výkonu povolání, kde je pohlaví jeho podstatným a rozhodujícím požadavkem; a zohlednění specifické rodinné situace žen v rámci pozitivních opatření.672 3.1.2. Kdy má právo „chránit" ženy?_______________________________ V pracovněprávní oblasti se ochranné zákonodárství v posledních letech, v souladu s požadavky práva ES, omezuje na ochranu žen spojenou pouze s biologickou odlišností. Příkladem budiž nahrazení vyhlášky Ministerstva zdravotnictví z roku 1997, která zakazovala určité práce a pracovní podmínky všem ženám (sic), těhotným ženám, matkám do konce devátého měsíce po porodu a mladistvým,6" vyhláškou č. 288/2003 Sb., která omezuje pouze zaměstnávání těhotných a kojících žen, a matek do konce devátého měsíce po porodu.674 Odstraněna byla ustanovení, která předpokládala určitou ženskou roli, zejména mateřskou: formulace § 150 ZPr 1965, která ženám zapovídala „práce, které jsou pro ně fyzicky nepřiměřené nebo škodí jejich organismu, zejména práce, které ohrožuji jejich mateřské posláni", byla nahrazena novým zněním: „ Zeny nesmějí být též zaměstnávány pracemi, které ohrožují jejich mateřství").™ Tento vývoj dopadá pozitivně i na muže - institut mateřské dovolené, původně umožňující péči o malé dítě pouze 6,1 ČI. 2 Směrnice 76/207/EHS o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky zakotvuje v odst. 1 princip rovného zacházení, odst. 2 umožňuje ženy vyloučit z výkonu určitých povolání, odst. 3 umožňuje ochranu žen zejména z důvodu těhotenství a mateřství a odst. 4 umožňuje, členským .státům přijmout pozitivní opatření.. 613 V následujícím textu nejsou daná ustanoveni vykládána vyčerpávajícím způsobem - slouží pouze jako základní struktura pro výklad. ™ Vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 261/1997 Sb, kterou se stanoví práce a pracoviště, které jsou zakázané všem ženám, těhotným ženám, matkám do konce devátého měsíce po porodu a mladistvým, a podmínky, za nichž mohou mladiství výjimečně tyto práce konat z důvodu přípravy na povolání. 674 Zcela v souladu s evropským právem - zejména s čl. 2 odst. 3 směrnice o rovném zacházení, který jako jednu z výjimek z principu rovnosti pohlaví považuje ochranu žen, zejména těhotenství a mateřství, a Směrnicí Rady 92/85/EHS o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdrav: při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň. V češtině ZV ÚV, kap 05, sv. 2, s. 110. ,,7i K novelizaci došlo ještě za účinnosti zákona č. 65/1965 Sb., zákonem £. 436/2004 Sb., který vstoupil v účinnost k 1. 1. 2005. V ZPr 2006 se totožná formulace nachází v ustanovení § 23S, odst. 2 věta první. 233 IX. DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ matkám, byl rozdělen na mateřskou dovolenou, přiznávanou zaměstnaný: kyni „v souvislosti s porodem a péčí o narozené dítě ... po dobu 28 lýdnfť (§ 157 odst. 1 ZPr 1965, resp. § 195 odst. 1 ZPr 2006) a rodičovskou dov0. lenou pro matku či otce k „prohloubení péče o dítě11 do dovršení třech let věku dítěte. 3.1.3. Povolání „pro ženy" a povolání „pro muže" Podle ustanovení § 16 odst. 3 ZPr 2006 a § 4 odst. 3 zákona o zaměstnanosti se „za diskriminaci nepovažuje rozdílné zacházení z [chráněného-: "-pozři! aut.] důvodu [...], pokud z povahy pracovních člňnostTňebo souvi-., slostí vyplývá, že tento důvod představuje podstatný a rozhodující požadavek pro výkon práce, kterou má zaměstnanec vykonávat, a který je pro výkon, této práce nezbytný; cíl sledovaný takovou výjimkou musí být oprávněný: a požadavek přiměřený'. Typickým a z hlediska kvalifikace bezproblémo- ■ vým příkladem porušení nároku, aby pohlaví bylo podstatným a rozhodů--. nijak nevysvětlil, proč by nebezpečí zabití pro ženy mělo být větší než ■ "^bezpečí pro muže. Obdobně Soud argumentoval v případu Sirdar,m který se týkal vyloučení žen z bojových jednotek britské námořní pěchoty. Velká Británie argumen-: tovala, že jednotky jsou založeny na principu interoperability, tedy že každý člen královské námořní pěchoty musí být schopen vykonávat své specifické úkoly a zároveň být v kterémkoliv momentu schopen boje, a že tento princip vyžadoval vyloučení žen, neboť mužští vojáci by mohli být v pokušení Ženy bránit, a protože by se ženy mohly ukázat nezpůsobilými pro ofensivní přímý boj. Soud přijal tento stereotypní argument, a to aniž by se zajímal o to, zdaje prokazatelný, čTje založen na pouhých pŕedsudč7čKľ~~~ Obdobné případy nalezneme též v judikatuře Nejvyššího soudu USA. V případu Dothard v. Rawlinson6™ stanovily předpisy mužské věznice se zvýšenou ostrahou v Alabamě, že ženy nesmějí být zaměstnávány na pozicích dozorců, kde přicházejí do přímého kontaktu s vězni. Nej vyšší soud přijal argumentaci zaměstnavatele, že kvůli prostředí v této věznici, které se podo- jícím požadavkem povolání, jsou stereotypní inzeráty-o přijímání -mužů:~; na místa manažerů a děvčat jako au-pair, jako by se vůdčí schopnosti, či asertivita vyskytovaly jen u mužů a pečovatelské schopnosti jen u žen. Kdy ■ je ale skutečně legitimní jedno pohlaví z výkonu povolání vyloučit? Generální advokát La Pergola se ve svém Stanovisku k případu Kreil vyšlo-, vuje pro úzký výklad ustanovení: „Podle mého názoru by měl být rozsah, výhrady [podstatného a rozhodujícího požadavku pro výkon práce podle. Čl. 2 odst. 2 Směrnice 76/207/EHS - pozn, aut] určen odkazem-na vlastni, požadavky povolání, které činí pohlaví rozhodujícím faktorem pro danou . činnost; jako příklad uveďme povolání zpěvaček a zpěváků, herců a hereček, tanečníků a tanečnic či modelek a modelů."616 Na případech řešených Soudním dvorem nicméně vidíme, že Soud ten-. to přístup nesdílí. V případu Johnston611 odpovídal Soud na otázku, zdaje vyloučení policistek z práce ve zbrani při potlačování násilných nepokojů v Severním Irsku v souladu s komunitárním právem. Soud rozhodl, že „z povahy pracovních činnosti" nevyplývá, že by musely být vykoná-: vány muži, vyplývá to ale ze souvislostí: „[...] nemůžeme vyloučit možnost, že v situaci vážných vnitřních nepokojů by mohlo nošení zbraní ženami vytvořit dodatečné nebezpečí jejich zabití a že [nošení zbraní policistkoů - pozn. aut.] by tak mohlo jít proti požadavku veřejného pořádku.ií(,K Soud. m Stanovisko generálního advokáta La Pergoly ve věci C-285/98, Tanja Kreil v. SRN [2000]. ECR 1-69, bod 16. 611 Věc 222/84, Marguerite Johnston v Chief Constable of the Royal Uhler Constabulary [1986] ECR 1651. 873 Tamtéž, bod 27. -ba-džungli, ve které panuje bezuzdné našili a pachatelé sexuálních trestných činů nejsou odděleni od zbytku vězňů, je legitimní vyloučit ženy z pozic dozorců: ,,[...] ženina schopnost udržet pořádek f...j by mohla být přímo snížena jejím ženstvím ".m Za tímto rozhodnutím nelze než cítit romantický ochranitelský pud, který ovšem ve výsledku připravuje ženy o pracovní příležitosti, aniž by se jich někdo ptal, zda jsou určitá rizika ochotny podstoupit. Najeden obzvláště problematický aspekt rozhodnutí upozornil již ......soudce Marshall ve svém odlišném stanovisku: .„Toto [rozhodnutí - pozn. aut.] konzervuje jeden z nejzákeřnějších starých mýtů - že ženy, ať již chtějí či nechtějí, jsou svádivými objekty sexuální touhy.íí6S1 Posledním příkladem budiž britský případ Page v. Freight Hire,m ve kterém zaměstnavatel neumožňoval ženám, řidičkám tahačů, vozit náklad obsahující dimethylformamid, který byl podle upozornění nebezpečný pro ženy v reproduktivním věku. Employment Appeal Tribunál uznal, že ochrana zdraví je legitimním cílem a rozdílné zacházení nekvalifikoval jako diskriminaci. Obdobně jako v případu Dothard v. Rawlinson nebylo nebezpečí pro muže vůbec bráno v potaz (a to přesto, že podle dokumentace výrobce existovalo). Jak poukazuje Sandra Fredman, soudy často volí jednodušší variantu, vyloučení žen, než aby se zabývaly tím, jestli by minimální standardy pro Věc C-273/97 Angela Maria Sirdar v The Army Board and Secretary of Stale for Defence [1999] ECR 1-7403, [2000] ECR 1-69. Blíže viz anotaci rozhodnuli níže v bodě X1I.2.3. "™ Dothard v. Rawlinson 433 U.S. 321 (1977). Tamtéž, s. 335. bl' Tamtéž, s. 343. 18J Page v. Freight Hire [1981] I, C, R. 299 (EAT). 234 235 ix. diskriminace nazákladě pohlaví 3 PROČ JE TAK SLOŽITÉ DOSÁHNOUT FAKTICKÉ ROVNOSTI? obě pohlaví nebyly vhodnějším řešením684 (zlepšení podmínek v alabani-ských věznicích či zvýšená ochrana zdraví při manipulaci s dimethylfor. mamidem). Na výše uvedených případech si můžeme ukázat, jak fungují stereotypy a generalizace v oblasti diskriminace. Některá soudní rozhodnutí se při zkoumám „povahy pracovních činností" opírají o fyzické vlastnosti, jako je například síla. Je-li ale třeba síly, pak by bylo správněji poměřit u jednotlivců a nikoli vztahovat průměrné charakteristiky pohlaví (ženy jsou v průměru menší a váží méně než muži, v průměru mají menší fyzickou sílu) na jednotlivce, o kterém to vůbec nemusí platit. I ta rozhodnutí, která pracu-' "jíš reprodukčními schopnosťmíciní obecné závěry („ženy chTejt, mají, nebo budou mít děti"), které se nemusí vztahovat na jednotlivce. Velmi složitá je aplikace výjimky požadavku povolání na základě „situace", ve které je činnost vykonávána. Zde jsou často nepodložené předpoklady o tom, jak bude reagovat třetí strana, tedy vězni, demonstrant při pouličních nepokojích, či protivník v boji, použity pro odůvodnění vyloučení žen. Současné je třeba pouká/ai na fakt, že situace, ve které je činnost.vykonávána,-— a reakce třetí strany, mohou být důležitými argumenty pro vyhrazení určitých povolání či výkonu specifických činností ženami. Jak jinak než s ohledem na situaci a příjemce služby odůvodníme požadavek, aby byly oběti domácího násilí či znásilnění vyslýchány policistkami ženského pohlaví, či aby sociální pracovnice v ubytovacím zařízení pro oběti obchodu se ženami : byly pouze ženy? 3.1.4, Zohlednění rodinné situace žen V předchozím textu jsme se zabývali zejména otázkou, kdy a jak činit rozdíl na základě biologických vlastností mužů a žen. Nyní se obrátíme k otázce, zda je vhodné zdůraznit i společenské rozdíly. Je legitimní rozeznat faktické obtíže, např. nestandardní průběh kariéry způsobený péčí o dítě, se kterými se ženy setkávají, ne proto, že by to bylo inherentně ženské, ale protože takto funguje naše společnost? V rozhodnutí Soudního dvora ve věci Hill and StapletorrK byla pro Soud podpůrným argumentem pro zajištění ochrany pracovníků sdílejících pracovní místo nutnost umožnit ženám sladění rodinného a profesního života: „Je zřejmé [...], že přibližné 83 % téch [žen - pozn. aut.], které se rozhodly pro jobsharing lak učinily proto, aby mohly sladit své povinnosti rodinně a pracovní, které nutně zahrnují i péči o děti [...] Ochrana žen v rámci m yjz též Fredman, S. Women and the Law. Oxford : Clarendon Press, 1997, s. 306 a násl. 685 Věc C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stapleton v The Revenue Commhsioners and Department of Finance [1998] ECR 1-3739. Srov. anotaci rozhodnutí dále v bodě XI!.2.2. rodinného života je princip, který' právní řády členských států i Evropského ■ společenství uznávají za přirozené doplněni principu rovnosti mezi žena-Dii a muži." (odst. 41 a 42). Přestože se nám tato úvaha Soudu může jevit jako oprávněná a v daném kontextu důležitá pro zajištění faktické rovnosti pracovníků na plný úvazek a job-sharers v odměňování, bylo rozhodnuti kritizováno proto, že odráží tradicionalistické představy o rolích pohlaví a 0 organizaci rodinného života. V literatuře je poukazováno zejména na riziko tenké hraníce mezi vnímáním faktu, že ženy zůstávají primárně odpovědnými za péči o děti, a učiněním závěru, že by to tak mělo být.686 Obdobnou otázkou se Soud zabýval v případu Lommers,6Í1 ve kterém holandské Ministerstvo zemědělství vyhradilo závodmTffidáTnnjHTženám, a potíže' ve výjimečných případech umožňovalo hlídat děti mužských zaměstnanců. Soud měl posoudit, zda bylo opatření v souladu s komunitami právem, zejména obecným principem rovného zacházení obsaženým v čl. 2 odst. 1, a ustanovením umožňujícím přijetí opatření na podporu rovných příležitostí pro muže i ženy obsaženým v čl. 2 odst. 4 Směrnice 76/207/EHS. Gene-. ralni advokát Álber ve svém stanovisku konstatuje, že tam, kde je možně" stanovit kritérium nezávisle na pohlaví, by tak mělo být činěno (tzv. gender-neutral measures - v daném případě mohl být přístup teoreticky umožněn všem dětem, mohlo být zváženo kritérium sociální potřebnosti, počtu dětí v rodině, rodinný stav rodiče, apod. - pozn. aut.). Generální advokát i Soud ale shledali opatření slučitelným s požadavky komunitárního práva. Ministerstvo sledovalo legitimní cíl zvýšení mizivého zastoupení žen ve vyšších funkcích, a vybralo přiměřený prostředek pro. jeho dosažení - vzhledem, k tomu, že zcela zjevně nedisponovalo dostatečnými prostředky, nemohlo zpřístupnit závodní péči pro všechny děti.688 Jednalo se tedy dle Soudu o opatření na podporu rovných příležitostí pro muže í ženy, které přispívá k odstraňování stávajících nerovností ovlivňujících příležitosti žen. Na případu Lommers je ještě lépe vidět riziko, že by opatřeni zohledňující tradiční dělbu rolí mohla tuto dělbu utužovat.689 V daném případě totiž na základě zjištění rozdílných povinností žen mimo profesní život došlo kjejich zvýhodnění a ke znevýhodnění mužů. Pokud by obdobnou politiku zvolil každý zaměstnavatel, znamenalo by to, že pouze ženy by pro „své" "8li McGiynn, C, Farrelly, C. Equal Pay and the „Protection of Women within Family Life". Europeau Law Review, [999, roč. 24, s. 207. m Věc C-476/99 Lommers v. Minister van Landbomv, [2002] ECR 1-2891. m Test slučitelnosti pozitivního opatření s komunitami právem zapovídá automatické dání přednosti ženě - vyžaduje mechanismus, který umožní zvážit všechny okolnosti situace muže (saving clause, Ůffmmgsklaiisel). Tento mechanismus v daném případě existoval, neboť Ministerstvo připouštělo ve zvláštních případech též děti svých mužských zaměstnanců. m Ve svém Stanovisku se rizikem upevnění tradičních rolí (rollenverfestigende Wirkung) zabývá též generální advokát Alber, Stanovisko GA Albera ve věci C-476/99, Lommers v. Minister van Landbomv [2002] ECR 1-2891, bod 10. 236 237 IX. DISKRIMINACE NA ZAKLADE POHLAVÍ 3 PROČ JE TAK SLOŽITÉ DOSÁHNOUT FAKTICKÉ ROVNOSTI? děti měly místa v jeslích. Tím by se z deskripce, tedy zjištění, že ženy častěji přerušují kariéru kvůli dětem, stala preskripce - ustanovení by motivovalo ženy být primárními pečovatelkami, protože pouze ony by měly možriosf získat místo v jeslích. Při zohledňováni rodinné situace je třeba zajistit, aby ženy nebyly uvrženy do bludného kruhu, kdy právo „betonuje" jejich-gej^ derovouroli. 3.2. Feministické strategie: stejnost či rozdílnost? uznal, že diskriminace z důvodu těhotenství je diskriminací z důvodu pohladí, označil těhotenství za jedinečný stav, a tím vyloučil srovnání s nemoc-:uým mužem.695 Toto následně zohlednila Směrnice 2002/73/ES, která novelizuje Směrnici 76/207/EHS. : výtka Sandry Fredman je aplikovatelná rovněž v ČR - antidiskriminační právo se vůbec nepoužije, pokud nenajdeme srovnatelného muže. Diskriminací v odměňování tak například nebudeme moci hojit ve vysoce segrego-vaných povoláních, kde se muži téměř nevyskytuji, nebo v situaci, kde neexistuje reálný srovnatelný protějšek - z judikatury Soudního dvora vyplývá, že hypotetické či proporcionální srovnání není možné.696 Právo navíc není Otázka, zda klást při prosazování ženských práv důraz na jejich stejnost a rovnost s muži či rozdílnost, která provází feministickou právní věduMň více méně od 19. století, hýbala zejména diskusemi mezi feministkami dru-;"ži hé vlny.691 3;2.i. Äŕgurriérií stejnosti : . :~"ľiľZZZ±ľľS Stejnost, ve smyslu stejnosti lidství, tedy stejných potencialit (možností charakteru, inteligence, vloh) mužů a žen, je silný argument pro rovné zacházení. Tento argument byl důležitý zejména v 19. a první polovině 20. : století pro to, aby ženy dosáhly na politická a majetková práva. Stal se též ;í východiskem antidiskriminační legislativy. ... Argument stejnosti mužů a žen a z ní pramenícího požadavku rovnosti má -s nicméně své hranice; na jeden limil antidiskriminačního práva založeného na principu rovnosti upozorňuje Sandra Fredman.692 Pro rovnostní argů-7 mentací je třeba mít srovnání. S kým? S muži. Ne vždy je ale možno najít ekvivalent u mužů, zejména s ohledem na reprodukční odlišnosti žen. Jak britské, tak americké soudy proto měly dlouho problém kvalifikovat diskriminaci z důvodu těhotenství jako diskriminaci, neboť nenalezly vhod-, nv protějšek - těhotného muže.6" Následně byla pak situace těhotné ženy—j přirovnávána ke stavu dlouhodobě nemocného muže.694 Soudní dvůr záhy m Dnes je používán spíše pojem legal gender studies. Pro období, kdy velká část debaty ... o rovností/rozdílnosti probíhala, tedy zejména v 60.-80. letech 20. století, je pojem fcminis- . :; tícké právní vědy odpovídající. Pro úvod do problematiky viz např, Holzleilhner, E. Recht machtGeschlecht. Legal Gender Studies. Eine Einfúhrurig. Wien : Facultas Universilätsverlag, 2002. " "1 6,1 Diskuze se účastnily mj. Catharine MacKinnon, Šelma Sevenhuijsen, či Carol Smart. •-• 1 m Fredman, S. Women and the Law. Oxford : Clarendon Press, 1997, s. 183-193,232 anásl., ; j s. 306. \ m Velká Británie: Turky v. Aitders Stores Ltd. [1980] ICR 66, USA: Geduldig v. Aiello 4 P US 484 (1974). m Velká Británie: Webb v. EMO [1992] 2 All ER 43 (CA). schopno zohlednit takt, že ženy mají „druhou směnu" doma, což jim znemožňuje pracovat v průměru tolik hodin jako pracují muži.657 Beze zmínky ijy neměl zůstat ani fakt, že tato „druhá směna", tedy péče o domácnost a o závislé osoby, není vůbec ekonomicky ohodnocena.698 3.2.2. Rozdílnost_________ V některých situacích je ovšem důležité poukázat na rozdílnost. Někdy je třeba argumentovat rozdílností biologickou, například u těhotenství, někdy rozdílnou faktickou situací žen, co se týče péče o děti. Stejně jako argument stejnosti, má i použití argumentu rozdílnosti svá rizika. Lze namítat, že zdů-razňujeme-li biologické vlastnosti žen a nutnost je v některých obdobích chránit, jak činí ochranná pracovněprávní ustanovení, stigmatizujeme ženy jako. stvoření primárně se zabývající, reprodukcí ..a můžeme, snadno, sklouz- '* Věc C-177/88 Elísabeth Johtmna Pacifica Dekker v Stichting Vormingscentrum voor.Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Pius [1990] ECR1-3941. m Věc 129/79, Macarthy's Ltd. v. Smith [1980] ECR 1275. lm Negativní synergie mezi prací v domácnosti a mimo ni ajejich ohodnocením popisuje ekonomka H. Hartman: „Nízké mzdy činí ženy závislými na mužích, protože je pobízí k uzavřeni manželství. Vdané ženy musí pro své muže vykonávat domácí práce. Muži tudíž profitují jak i vysokých platil, tak i z dělby práce v domácnosti. Domácí dělba práce naopak zhoršuje pozici žen na pracovním trhu, a tak je hierarchická domácí dělba práce podporována pracovním trhem a naopak." Viz Kimmel, M. S. The Gendered Society. New York : Oxford University Press, 2000. m Jak poukazuje Mezinárodní organizace práce, ignorují makroekonomické ukazatele (například metodiky výpočtu HDP) „sektor péče" a jeho význam pro ekonomické výsledky země. Viz blíže Facts on women at work. ILO, 2004. Je důležité dodat, že práce jako je vaření, čištění a péče o druhé, protože jsou tradičně vykonávány ženami v domácnosti, jsou výrazně ícminizovány i ve sféře placené práce (uklízečky, zdravotní sestry, pečovatelky, atp.). Současně, protože ji ženy ve svých domovech vykovávají bez nároku na odměnu, je tato práce pak podceněna i je-li vykonávána za odměnu mimo domov. http://www.ilo.org/public/english/region/eurpro/budapest/download/womenwork.pdf (navštíveno 1.11. 2006). 238 2 39 IX DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ 3 PROČ JE TAK sl02itě DOSÁHNOUT FAKTICKÉ ROVNOSTI? nout k esencialismu.é99 Uznáváme-li pak faktické rozdíly související s tra diční rolí žen, existuje výše vyložené riziko, že rozdíly budou normativně upevňovány.700 Hlavním úskalím zdůrazňování rozdílnosti je ale přcdevšún fakt, že historická zkušenost ukazuje, že Jiné" je často vnímáno jako ..p0{j. řádné", z čehož se vyvozuje, že se stejným se má zacházet stejně a s odlišným se smí zacházet hůř. Jak dobře využít argumentu rozdílnosti, si můžeme ukázat na příkladu poli. tického zastoupení žen. Jak jsme viděli, argument rovnosti umožnil ženám formálně přístup do politiky. Argument rozdílnosti je pak zásadním pro boj za vyšší faktické zastoupení žen v ní. S ohledem na výše vyložená rizika ärguménm'rôYdrinosti ]ěTrě5a~o3mitnout ešencialistickbu fězi, že ženy maji' ■ jako skupina určité „přirozené" charakteristiky, kterých je v „mužské" poli-tice třeba. Legitimně, a genderově poučeně, lze ale argumentovat zaprvé rozdílností žen jako politické skupiny, a zadruhé jejich odlišnou občanskou zkušeností. Ženy jsou ve společnosti, ve které přetrvávají patriarchální701 prvky, skupinou, nikoli biologickou, ale politickou: „Vzačátcích moderní společnosti byly ,neobčankami', dnes jsou skupinou, ktěřá dó~politik}> stá-le patři méně samozřejmě či automaticky než muži [...], "7D2 Platnost toho tvrzení můžeme ověřit, aplikujeme-li symetricky zdánlivě rozumný výrok Václava Klause, že „nemá smysl cpát ženy do politiky za každou cemt"m na muže: „nemá smysl cpát muže do politiky za každou cenu" - takový výrok by působil absurdně, neboť muži se do politiky necpou, zcela automaticky do ní vplouvají. Druhým argumentem je odlišná zkušenost žen,. které častěji než muži pečují o závislé jedince, tj. děti,, přestárlé, nemocné -nebo postižené příbuzné. Lze argumentovat, že tato odlišná občanská zkušenost by měla být zastoupena při politickém rozhodování.704 Jak jsme viděli na příkladu debat o politickém zastoupení, nejsou dnes oba principy stavěny proti sobě, a to ani v odborné diskuzi705 ani v právu. Jako vhodný příklad této syntézy může posloužit též českým zákonodái-- ,m Esencialismus je přesvědčení, že rozdíly mezi ženami a muži jsou především vrozené ■ a že ženy jsou přirozeně jiné než muži nejen v biologické, ale i emocionální oblasti. Jarkovská, : L. Gender a společnost. In Smetánková, Vlková cit. op., s. 27. ,M Nebezpečí argumentu rozdílnosti v oblasti posuzování sily, sexuality a reproduktívních funkcí bylo demonstrováno výše v souvislostí s případy Dothard v. Rawlinson a Page v. :.. FreightHire 433 U.S. 321 (1977). 7i)i patriarchát je podle Kate Miller „mocenský systém, který znevýhodňuje zeny prostřednictvím „společenských, politických a ekonomických institucí" {Humm, M The Dictionary of--Femninist Tudory. Hempstead : Harvester Wheatsheaf, 1989, s. 159). 102 Havelková cit. výše, pozn, č. 660, s. 28. 701 Tamtéž, 704 Tamtéž. 705 Pro nutnost použít oba principy se vyslovuje například Joan Scott. Scott, J. W. Gender and the Politics ofHistory. New York : Columbia University Press, 1999, s. 172. ceffl nedávno přijatá úprava boje proti domácímu násilí. Argument rovnosti •e použit pro kriminalizaci násilí v rodině, protože ukazuje neudržitelnost dvojí"0 standardu kriminalizace násilí na veřejnosti a nevšímání si našijí děje-li se v soukromí.706 Koncepce rovnosti ale není schopná zohlednit ekonomickou, sociální a emocionální závislost oběti na pachateli, případně fakt, že na ženě jsou v rámci rodiny fakticky závislé děti. Proto se přistupuje přijetí opatření jako je vykázání z bytu, zakládání azylových domů, specielní trénink pro policisty a policistky při zasahování v případech domácího Däsílí apod.,707 která reflektují rozdílnost situace mužů a žen.70S 240 3.3. Odůvodnění nerovnosti v odměňování Možné důvody rozdílu v odměňování mezi muži a ženami v České a Slovenské republice v období transformace analyzoval Štěpán Jurajda na prů-. minimu provedeném na více než 800 tisících zaměstnanců/kyň ve 2000 fi r- mách. Podle Jurajdy lze rozdíl v odměňování rozdělit na tri části: • část přičitatelnou rozdílným produktivním charakteristikám žen a mužů (rozdílné úrovni vzdělání a zkušeností, nižší účasti žen na školeních pořádaných zaměstnavatelem, rozdílným pracovním úsilím jako je ochota pracovat přesčas či jezdit na služební cesty - pozn. aut.), • část vyplývající ze segregace trhu práce, kterou lze přičíst možným porušením principu rovného zacházení zaměstnavateli, a 9 nevysvětlenou část, která představuje horní hranici částky upírané ženám v důsledku diskriminace v odměňování.709 Jurajda uvádí, že ,,[—j čistý vliv pohlaví na mzdy poté, co byl ošetřen vliv všech ostatních vysvětlujících proměnných, je přibližně 10% v rozpočtovém sektoru a téměř 20% v soukromém sektoru. "™ Tento údaj sice obsahuje i rozdíly zapříčiněné mateřstvím, pravdou ale zůstává, že jeho nezanedbatelná část jde na vrub čisté diskriminaci.711 1"" Ustanovení § 215a obsahující novou skutkovou podstatu „týráni osoby žijici ve společném bytě nebo domě" bylo do zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, vloženo zákonem č. 91/2004 Sb. s účinnosti k 1. 7. 2004. 701 Viz zákon č. 135/2006 Sb., kterým se mém' některé zákony v oblasti ochrany před domácím násilím, nabyl účinnosti k I. 1. 2007. 708 Blíže k problematice domácího násilí viz Vaňková,./.. /hrnková, M. a kol. Domácí násilí v českém právu z pohledu žen. Praha : ProFem, 2004. m Jurajda, Š. Czech Gender Segregation and Wage Gap with Anti-Discrimination Legislation. Praha : Cerge-EI, 2004, s. 1. 7111 Jurajda, Š. Ženy versus muži na trhu práce: trocha empirie. Praha : Česká společnost ekonomická, 2000, s. 10. 711 Údaje CSU o poměru průměrných mezd mužů a žen, uvedené v úvodu této kapitoly, zachycují celkový rozdíl mezi mzdy a platy žen a mužů. Jurajda uvádí čistý vliv pohlaví na rozdíl 24 1 IX. DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POH LAVl 4 PRÁVNl ÚPRAVA Toto dělení je užitečné z hlediska analýzy znevýhodnění žen. Antidiskri minační ustanovení se proti zaměstnavateli neuplatní tam, kde jsou že v horším postavení z vlastní volby (pracuje-li zaměstnankyně na polovic^ úvazek, pobírá jen poloviční mzdu), či kde nemají potřebné produktivní charakteristiky (zejména vzdělání či praxe), či v důsledku určitých, vlast ností trhu práce, které jednotlivý zaměstnavatel nemůže ovlivnit (majitel textilní továrny není povinen zvedat mzdy švadlenám, aby se vyrovnalý pracovníkům vykonávajícím srovnatelnou práci v automobilovém prťnriys.. lu). Zaměstnavatel ale může porušit zákaz diskriminace, pokud zásadní přijímá ženy a muže pouze do určitých povolání i vnitropodniková hori- zontálni segregace), systematicky ženy znevýhodňuje v karicrnim poviTjprj-(vnitropodniková vertikální segregace), či pokud jejich práci méně odiňěi... ňuje. K porušení zákazu diskriminace může dojít nejen tak, že zaměstnavatel znevýhodňuje ženy, protože jsou ženy (přímá diskriminace), ale i pokud ■ používá jiná kritéria, která ve svém důsledku ženy jako skupinu výrazně více znevýhodňuji, aniž by toto jednání bylo objektivně odůvodněno (nepři-V má diskriminace).712..................................................................---- V následujícím textu se blíže zaměříme na právní úpravu diskriminace v odměňování a sexuální obtěžování, resp. obtěžování z důvodu pohlaví;; které jsou často identifikovány jako dva z hlavních problémů, se kterými:; se ženy potýkají v rámci pracovněprávních vztahů.713 4. Právní úprava 4.1. Diskriminace v odměňování Zákoník práce upravuje rovnost v odměňování y § 110 odst. I a násl.: „Za stejnou práci nebo za práci stejné hodnoty přísluší všem zaměstnancům:, u zaměstnavatele stejná mzda, plat nebo odměna z dohody. " Stejně jako ustanovení § 3 zákona o platu7'4 dále definuje pojmy stejné práce nebo práce stejné hodnoty. Tato ustanovení implementují v českém právu Směrnici: ve mzdách - odhlíží tedy od okolností tíhu práce (segregace) a rozdílné kvalifikace žen a mužů (vzdělání, praxe), které jsou objektivními, s pohlavím přímo nesouvisejícími, odůvodněními rozdílu ve mzdách. Viz výše, kapitola 11. 713 Tyto dvě oblasti vyzdvihuje též Fredman, s. 33 a násl. 714 Zákon č. 143/1992 Sb., o platu, ve znění pozdějších předpisů. 24 2 :.^/ll7/EHS715 o stejné odměně pro muže a ženy. Povinnost rovné odměny ; ro rnuže i ženy je ale již od roku 1957 zakotvena též v primárním právu, Článku 141 (bývalý čl. 119) Smlouvy o založení Evropského Společenství, ■jcterý (jyi Soudním dvorem v roce 1976, v případu Defrenne v. Sabena,lu' :.:oZiiačen za přímo horizontálně účinný, tedy účinný i mezi dvěma subjekty soukromoprávního vztahu, které se o něj mohou opřít před národním souhrn.717 zákoník práce garantuje právo na rovné odměňování všem zaměstnancům, tedy osobám které vykonávají závislou práci pro zaměstnavatele, bez ohledu na to, je-li pracovněprávní vztah založen pracovní smlouvou, dohodou -q provedeni práce či dohodou o pracovní činnosti, zvoletntn^tjtiienrjváiiím" -[■§■1 pístn. a), §16 odst. 1 zákoníku práce].718 ý čl. 141 Smlouvy uvedený „pracovník" (worker) je Soudním dvorem vykládán široce.719 Nezávislé, zaměstnavateli zcela nepodřízené subjekty, do této definice sice nespadají720, rozhodujícím kritériem zde ale není právní povaha vztahu721 v národním zákonodárství. Jak Soud shrnul v případu -A-ltonby, ,,[ ...]~Jä~kt, že osoba je národním právem formálně klasifikovánu jako samostatné výdělečně činná, nevylučuje možnost, že taková osoba je pracovníkem ve smyslu článku 141 Smlouvy, jestliže její nezávislost reálně neexistuje a pouze maskuje pracovněprávní vztah ve smyslu článku - pozn. aut./." 722 Je důležité si tedy uvědomit, že i osoby samostatně výdělečně činné mají za výše zmíněných podmínek právo na stejnou odměnu 113 Směrnice 75/117/EHS o sbližování právních předpisů členských států týkajících se uplatňování zásady stejné odměny za práci pro muže a žehy (v češtině ZV UV, kap. 05, sv. 1, s, 179). ~"' Věc 43/75 Gabrielle Defrenne v Societě anonyme belge de navigation aěrienne Sabena [1976] ECR 455. 717 Blíže viz výše, kapitola V. 718 Princip rovného odměňování je mimolo zakotven i v jiných předpisech upravujících pomě-ty obdobné. Nalezneme jej například v § 152 zákona č. 218/2002 Sb., o službě státních zaměstnanců ve správních úřadech a o odměňování těchto zaměstnanců a ostatních zaměstnanců ve správních úřadech (služební zákon) či v § 112 zákona č. 361/2003 Sbl, o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, kleré jsou platné, ale dosud nevstoupily v účinnost. 7" Pracovníkem je každá osoba, která po určitou dobu vykonává pro jinou osobu práci podle jejích pokynů a dostává za to odměnu, viz např. věc 66/85 Deborah Lawrie-Blum v Land Baden-Wiirttemberg\\9M~\ ECR 2121, bod 17. 7:0 Věc C-337/97 C.P.M. Meeusen v Hoofddirectie van de Infbrmatíe Beheer Groep [1999] ECR 1-3289, bod 15. 771 Věc C-256/01 Debra A Honby v. Accrington and Rossendale College [2004] ECR 1-873, bod 70. Zjišťování sktttečné povahy vztahuje nesmírně náročný úkol, Soud sc obvykle dívá na volnost pracovníka utvářet si rozvrh, na místo výkonu práce, zkoumá obsah práce, aj. viz též věc C-357/89 V. J. M. Raidin v Minister van Onderwijs en Wetenschappen [1992] ECR 1-1027, bod 10. 722 Věc C-256/01 Debra Altonby v. Accrington and Rossendale College [2004] ECR 1-873, bod 71. 243 ix. diskriminace na základě pohlaví 4 právní úprava jako jejich kolegové v pracovněprávním vztahu. Pod působnost článku 141 Smlouvy tak jistě spadá například - mezi zaměstnavateli v některých odvětvích velmi rozšířená - praxe obcházení předpisů pracovněprávních-' daňových, a sociálního zabezpečení najímáním živnostníků (tzv. švarcsys-tém723). Aby byl tento princip skutečně realizován v praxi, bude třeba její-nicméně specificky zakotvit v českém právu.724 4.1,1. Stejná práce a práce stejné hodnoty Co je třeba rozumět stejnou prací a prací stejné hodnoty? Jako metoda srov^:' ■-není se nabízí dvě možnostŕr-Zaprvc je možno práci posuzoval podle její'" hodnoty pro zaměstnavatele, vyjádřené jako výnos, který mu přináší, nebo jako cena, kterou by ho obstarání práce jinak stálo (například pomocí t/v. „outsourcingu"725). Takovéto pojetí ale kompletně podkopává cíl antidis-kriminační úpravy v odměňování, neboť lze předpokládat, že kvůli segregaci bude tržní cena práce v povolání zastávaném ženami obecně nižší než ■■ u povolání zastávaných typicky muž^ práce podle jejího obsahu.726 1 tato metoda má ale svá úskalí spočívající;, zejména ve stereotypech a neuvědomělých předsudcích. Například práce v automobilovém průmyslu, tradičně vnímaná jako těžká manuální práce, je odměňována výrazně lépe, než práce v textilním průmyslu vyžadující vysokou míru soustředění na detail a manuální zručnost.727 Metody hodnocení práce podle jejího obsahu využívá Soudní dvůr i český-zákonodárce, když uvádí v § 4a odst. 1 zákona o mzdě a § 3 odsl. 3 zákona o platu,723 že prací stejné hodnoty se rozumí „práce stejné nebo srovnatelné složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, která se koná ve stejných nebo srovnatelných pracovních podmínkách, při stejných nebo srovnatelných pracovních schopnostech a pracovní způsobilosti zaměstnance a při stejné nebo srovnatelné pracovní výkonnosti a výsledcích práce", Vybodnoce- ■ - těchto kritérií a posuzování srovnatelnosti s vybraným komparátorem, ■f jednou z nejobtížnějších operací, které stojí před soudy při posuzování ^alob na diskriminaci v oblasti odměňování.729 )e £j;eba si uvědomit, že k posuzování hodnoty práce dochází ve dvou momentech. Zaprvé při stanovení pravidel odměňování v podniku a za dru-■''j,é expostfactu při rozhodováni o diskriminaci v konkrétním případě souhrn. Chce-li zaměstnavatel co nejefektivněji předejít žalobě na diskriminaci v odměňování, měl by vytvořit transparentní pravidla odměňování. Ta jSOu důležitá zejména s ohledem na institut přesunu důkazního břemene, podle kterého to je zaměstnavatel, kdo bude muset prokazovat, že jej k roz- ■ dílnému odměňování vedtylJrJJeklivní důvody. Jak zainěsbiavatdé^řHvor= hě pravidel odměňování tak soudy při posuzování srovnatelnosti by se měli zejména vyvarovat genderových stereotypů, které svádí k tomu podceňovat některé „typicky ženské" kvality (například sociální dovednosti) či pracovní podmínky typické pro ženská povolání (jednotvárnost, soustředění na detail). 4.1.2. Odměna Co vše spadá pod pojem odměny? Podle čl. 141 odst. 2 SES, se odměnou rozumí: „obvyklá základní či minimální mzda nebo plat a veškeré ostatní dávky, které zaměstnavatel přímo nebo nepřímo, v hotovosti nebo v naturá-liích vyplácí pracovníkovi z titulu pracovního poměru". Soudní dvůr vyklá-.dá. tento pojem velmi široce, a ve světle jeho judikatury je třeba interpretovat zákoník práce i zákon o platu730. Odměnou se rozumí mimo jiné plnění věrnostní a stabilizační povahy (například slevy na jízdném731), placení příspěvků do systémů důchodového pojištění,732 či odstupné.733 Přitom není rozhodné, zdaje odměna poskytována po ukončení pracovněprávního vztahu,734 či v době nepřítomnosti zaměstnance (např. je-li žena na mateř- 721 Z důvodů daňových a sociálních odvodů je pro zaměstnavatele výhodnější zajišťovat" výkon práce prostřednictvím pracovníků s živnostenským listem. Srov. rozhodnutí NSS k otázce zákonnosti tzv. „švaresystému", rozsudek ze dne 26. 5. 2005, sp. zn. 2 Afs 161/2004, č. 702/2005 Sb. NSS. 724 Činil tak návrh antidiskrimínačniho zákona, kteiý nebyl při hlasování v Poslanecké sněmovně po vrácení Senátem na schůzi dne 23. 5. 2006 přijat. 725 Ustavní soud rozumí outsourcingem vytěsňování činností, které přímo nesouvisí s předmětem činnosti zaměstnavatele, jsou však pro jeho činnost potřebné. Zadáním těchto činností odborným firmám st zaměstnavatel vytváří prostor pro intenzivnější zaměření se na svou hlavní činnost (nález ÚS ze dne 31. 8. 2004, sp. zn. II.ÚS 69/03, Sb. n, u., sv. 34, č. 122, s. 263). 726 Odůvodňuje jej například v případu 129/79, Macarthy's Ltd. v. Smith [1980] ECR 1275. 111 Etlis, s. 102. ™ § 4a zákona č. 1/1992 Sb„ o mzdě, ve zněni pozdějších předpisů, a § 3 zákona č. 143/1992 Sb., o platu, ve znění pozdějších předpisů, ,:" K problémům srovnáni hodnoty práce žalující ženy a vybraného protějšku viz dvě nedávné rozhodnutí českých soudů: rozsudek Obvodního soudu pro Prahu l ze dne 14, 3. 2005, č.j. 23 C 11/2003-70, a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 1. 3. 2006, č.j. 13Co 399/2005-101, srov. anotaci této kauzy v bodě Xll.4.9. B" Ustanovení § 3 zákona č. 143/1992 Sb., o platu, ve znění pozdějších předpisů. '■" Věc 12/81, Garland v. British Rail Engineering Ltd. [1982] ECR 359. m Věc 69/80, Susan Jane Worrirtgham and Margaret Humphreys v Lloyds Bank Limited [1981] ECR 767. ™ Věc C-33/89, Maria Kowalska v Freie unci Hansestadt Hamburg [ 1990] ECR 1-2591. ™ Věc 12/81, Garland v. British Rail Engineering Ltd. [1982] ECR 359. 244 24 5 ix. diskriminace na zaklade pohlaví ské či rodič na rodičovské dovolené135). Zákaz diskriminace v odměňovaní se vztahuje též na pravidla, kterými se odměňování řídí.736 4.1.3. Nepřímá diskriminace 4 pravni úprava Případy diskriminace v odměňování před Soudním dvorem se velmi často týkaly nepřímé diskriminace, obzvláště pak pracovníků na částečný úvazek Nelze předpokládat, že by se tento trend vyskytl brzy v ČR. Zaprvé proto/.' že přestože je podíl žen na celkovém počtu osob zaměstnaných na částečný:-úvazek obdobný jako v zemích EU (ČR 77% žen, EU 80 %), míra zaměst- -rtartostii-na-ěasfeěft)^^ (ČR 4,'> ■>„ zarněsi itaTřýčh" osob, EU 33,4 %)737. Zadruhé lze vzhledem k obecně nízké informováno-^ sti o možnostech, které nabízí antidiskriminační zákonodárství, mít za to že se ženy budou bránit v první řadě proti případům přímé diskriminace;.. Přesto vysvětlíme alespoň v obrysech aspekty nepřímé diskriminace, které ■ jsou relevantní pro oblast odměňování. V praxi nepri m a diskriminace vypadá tak; že zaměstnavatel fedpoklady a kterým se mění nařízení vlády o platových poměrech zaměstnanců ve veřejných službách a správě, stanoví rozmezí platových tříd pro zdravotní sestru 7-11 a pro zdravotnického záchranáře 5-10.741 'yiíxa, ve které musí být jedno pohlaví více zastoupeno, není Soudním dvojeni přesně stanovena. Opatření má zasahovat „mnohem větší množství zen než mužů" - v případu Rinner-Kůhn742 bylo ve znevýhodněné skupině zaměstnanců na částečný úvazek 89 % žen. Východiskem zkoumání, zda se jedná o nepřímou diskriminaci, je tedy fakt, je nerovnost zasahuje větší počet osob jednoho pohlaví, více žen než mužů. jedná se o tzv. prima facie diskriminaci, u které je třeba analyzovat její "TJffvody. aby bylo jasné, že neexistují ospravedlňující argumenty.-Z"iitediska procesního práva přechází v tento moment břemeno důkazní na zaměstnavatele.743 V případě Bilkam argumentoval zaměstnavatel, který prima facie diskriminoval pracovníky zaměstnané na částečný úvazek, že se nemůže jednat o diskriminaci, je-li opatření dáno jeho ekonomickou potřebou. V tomto iiěst- • rozdílně zachází s různými skupinami zaměstnanců, • ve znevýhodněné skupině je více zastoupeno jedno pohlaví, a o tento fakt není objektivně ospravedínitelný. Jak jsme již konstatovali, může být skupina tvořena pracovníky na částečný úvazek (part-timers), či pracovníky sdílejícími pracovní místo (jobshar-ers).™ Skupina může být ale vymezena podle povolání, odvětví či pracovní skupiny - skupiny tvořené ženami budou často determinovány segregaci" trhu práce.739 Jako příklad v ČR zde poslouží rozdíl v průměrném platu vše-: obecné zdravotní sestry (povolání do té míry feminizované, že ani nemá ekvivalentní název pro mužského zaměstnance), který činil ve čtvrtém čtvrtletí roku 2003 v České republice 19 900Kč, a zdravotnického záchranáře (téměř výlučně muži), který dosahoval 21 200 Kč.740 To přesto, že naří-zení vlády č. 469/2002 -Sb,, kterým se stanoví katalog prací a kvalifikacnŕ 735 Věc C-360/90, Arbeiíerwohlfahrt der Sladí Berlin v, Botel [1992] ECR 1-3589. 716 Věc C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stapleton v. The Revenue Commissioners and the Department of Finance, [ 1998] ECR 1-3739. Físchlová, D. Analýza rozdílů ve výši příjmů mužů a žen - navržení modelového postupu zjišťování podílu diskriminace. Praha : VÚPSV:, 2002, s. 31, 738 Blíže viz věc C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stapleton v. The Revenue Commissioners and the Department of Finance, [ 1998] ECR 1-3739. ™ V judikatuře Soudního dvora víz např. věc 127/92, Dr. Pamela Mary Enderby v Frenchuy Health A uthority and Secretary of State for Health, [1993JECR5535, Případ se zabýval výrazně nižšími odměnami logopedek (skupina tvořená převážně ženami) než klinických psychologů či lékárníků (převážně zaměstnanci mužského pohlaví). ™ Trexiroa. Kartotéka typových pozic. http://ktp,istp.cz/charlie/experi2/act/overvw.act (navštíveno 10. 5. 2004). 5L:íi. i(onkretnim pripadě^črTíěia spolěcňošf~Bilka učinit plný úvazek pro zarru nance atraktivnější, neboť jen jim mohla přikázat práci v pozdních odpoledních a v sobotu. Soudna dvůr v tomto případě stanovil kritéria pro posouzení objektivní ospravedlnitelnosti jednání zaměstnavatele národními soudy. Opatření musí: e odpovídat skutečné potřebě podniku (legitimní cíl), • být vhodná, a ..........•. nezbytná k dosažení sledovaného cíle. Požadavek legitimního cíle známe z jiných oblastí komunitárního práva; výjimečné pro oblast diskriminace z důvodu pohlaví je, že Soudní dvůr subsumuje pod „skutečnou potřebu podniku" ekonomické zájmy a situaci na trhu práce.745 Vyhodnocení, zda zaměstnavatel sleduje legitimní cíl a zda pro jeho dosažení používá přiměřených prostředků, je na národních soudech. Ty nesmí připustit, aby existující faktické znevýhodnění žen bylo přijato jako ospravedlňující argument - aby se tedy horší vyjednávači pozice žen na trhu práce vrátila zadními vrátky v argumentaci zaměstnavate- ™ Havelková, B. Diskriminace žen v odměňování. Právo a zaměstnání, 2005, ě. 1, s. 1-9. 7)3 Věc 171/88, Ingrid Rinner-Kíihn v FWW Spezial-Gebäuderelnigung GmbH & Co. KG [1989] ECR 2743. 743 Viz též nález ÚS ze dne 26. 4, 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, č. 419/2006 Sb., srov. anotaci tohoto rozhodnutí dále v bodě XI1.4.3. 744 Věc 170/84, Bitka Kaufttaus GmbH v. Karin Weber von Ham [1986] ECR 1607. 745 Zde je třeba poukázat na určitou nekonzistentnost rozhodování Soudního dvora. Ekonomické odůvodnění přijímá např. v případu 127/92, Enderby, cit. výše pozn. č. 739, ve svém rozhodnutí ve věci C-243/95, Hill. cit. výše, pozn. č. 738, jej naopak odmítá. IX DISKRIMINACE NA ZÁKLADĚ POHLAVÍ le. Přijmout nelze argument, že si muž řekl o víc peněz,746 nebo že j.S0(f ženy ochotny pracovat za méně. Judikatura též odmítá argument zvýšených nákladů,747 které zaměstnavateli vzniknout kvůli odstranění diskriminač nich pravidel ze systému odměňování.748 4.2, Sexuální obtěžování a obtěžování z důvodu pohlaví749 K 1. 3. 2004 (' viíoupil v účinnou /úkon č. 46/2n<)-1 Sb., novela xákerrp ku práce, která uvedia českou úpravu obtěžování do souladu se Směrnicí'" 2002/73/ES.751 V důsledku této novely rozlišuje česká právní úprava napříště"; mezi obtěžováním a sexuálním obtěžováním, a do 31. 12. 2006 byly rovněž obě tyto formy v českém právním řádu definovány. Obtěžováni z chráně--: ných důvodů (mj. z důvodu pohlaví a sexuální orientace) a sexuální obtěžování, se sice nadále považuje-za diskriminaci a je~zakázán9--(-§ 16 odst 2 ■ zákoníku práce), definováno již nadále právním předpisem není. Definice : měl obsahovat Antidiskriminační zákon, který však nebyl přijat. 744 Srov. argumentaci Lorda Denninga v britském případu Clay Gross Líd v Fletcher [1979P ICR 1. 747 Věc C-243/95, lidi. cit. výše, pozn. č. 738. ' : . ™ Blíže k této problematice viz Havelková, B. Nepřímá diskriminace z důvodu pohlaví v jitdi-:. katuře Soudního dvora Evropských společenství. Právní rozhledy, 2006, č. 6, s. 208-214, ™ Viz blíže Havelková, B. Právní úprava obtěžování z důvodu pohlaví a sexuálního obtěžování. In Křižková, A., Maříková, H., Vhde, Z. (eds.) Sexualizovaná realita pracovních vztahů;?. Analýza sexuálního obtěžování v České republice. Praha : Sociologický ústav, 2006, s. 95-106. 750 Zákon č. 155/2000 Sb. vtělil zákaz sexuálního obtěžování do § 7 odst. 2 ZPr 1965. Tato : úprava měla několik nedostatků. Zaprvé se jednalo pouze o rakaž sexuálního obtěžována a nikoli o zákaz obtěžování z důvodu pohlaví či jiných vymezených diskriminačních důvodu, současně chyběla skutková podstata vytváření nepřátelského prostředí. Zadruhé bylo toto i chování postižitelné pouze na pracovišti, což je místo, na kterém zaměstnankyně práci koná, a mohly V2nikat výkladové problémy, došlo-li by k obtěžování při pracovních cestách nebo : na jiném pracovišti v objektu zaměstnavatele. Zatřetí nebyio sexuální obtěžování označe- ': no za porušení práv a povinností vyplývajících z rovného zacházení s muži a ženami, resp.;; zahrnuto pod pojem diskriminace. To znamená, že nebylo zjevné, zda může zaměstnankyně -požadovat nápravu podle § 7 odst. 4 a 5 {upuštění od porušování, odstranění následků, při mě-:;: řené zadostiučinění, náhrada nemajetkové újmy v penězích) a zda se na sexuáiní obtěžování vztahuje přesun důkazního břemene vtělené v roce 2002 do § 133a OSŘ. 731 Směrnice Rady 2002/73/ES kterou se mění směrnice Rady 76/207/EHS o zavedení zásady" rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání: a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (v češtině ZV ÚV, kap, 05, sv. 4. s. 255). 248 4 2.1. Obtěžování z důvodu pohlaví "Obtěžování z důvodu pohlaví nemá sexuální podtext a jeho důvodem je ■pohlaví oběti. ZPr 1965 jej v § 1 odst. 8 definoval takto; „Obtěžováním se yozumíjednám, které je zaměstnancem, jehož se to týká, oprávněně vnímáno jako nevítané, nevhodné nebo urážlivé a jehož záměr nebo důsledek \ práva (konkrétní rozhodnutí však neuvádí). Vycházejíc z (blíže nespecifikovaných) mezinárodních dokumentů a judikátů, uvádí dále dvě kategorie.;, rovnosti, a to jednak formální (rovné zacházení s formálně rovnými sub-; jekty ve formálně stejných případech) a dále substantívni, (formálně nerov^ né zacházení kompenzující „faktickou nerovnost" a napomáhající nastolení; „skutečné rovnosti"). Zde Soud přechází k argumentaci soustředěné na tzv. pozitivní diskriminaci (zvýhodněné zacházení se subjekty, které jsou fa kličky „výrazně" znevýhodněny), když uvádí, že prostředky na odstranění faktické ; diskriminace nejsou s principem rovnosti v rozporu, pokud je zvýhodňující přístup založen na objektivních a rozumných důvodech a pokud prostředky:: zákonodárcem zvolené k dosažení legitimního cíle jsou přiměřené. Soud dále specifikuje obsah pojmu přiměřenost a to tak, že „opatřeny omezující základní práva a svobody, nesmějí svými negativními důsledky přesáhnout klady, které představuje veřejný zájem na těchto opatřeních. "-■ [odst. 27] Aplikací testu proporcionality dospívá Soud k závěru, že kriteri-'. um legitimního cíle lze považovat za splněné, neboť napadená právní úprava byla přijata s cílem účelně hospodařit s veřejnými finančními prostředky.; Když však přistupuje k vzájemnému poměřování v kolizi stojícího základního práva a veřejného zájmu, dospívá k závěru, že napadená ustanovení, nemohou obstát. Je to zejména kriterium potřebnosti, které není splněno, neboť zákonodárce mohl zvolit jiný, základní právo méně omezující, pro-. 364 stfedek. Kriterium vhodnosti opatření Soud pouze zmiňuje, ale z důvodu nadbytečnosti neaplikuje. ya [relevantní považuje Soud argumenty MPSV, že zrušení napadeného ■^'ustanovení může přinést praktické komplikace. Stejně tak nebere v potaz předloženou statistiku, podle které jen malé procento mužů pečuje o dítě ;.:.■ jo čtyř let, a že je tedy praktické, aby to byli pouze muži, kdo musí Čelit byrokratické zátěží, ve snaze zamezit dvojímu započítání doby péče o dí-:. te. Soud v této souvislosti zdůrazňuje, že „základní právo či svobodu lze . omezit pouze v případě mimořádně silného a řádně odůvodněného veřejného zájmu ", přičemž „ v právním státě nelze výrazný zásah do základních pyáv nel^vdbljcľaporušeni:principu rovnosti tm-z ipohlavimi odítvodho val y zásadě pouze jejich praktičností z hlediska zájmů a jednodušších postupů státních orgánů ". [odst. 29] Co se týče budoucího vývoje napadené právní úpravy, naznačuje Soud, že opatření, které by odstranilo protiústavní diskriminaci tím, že by stanovilo stejné povinnosti mužům i ženám (podání přihlášky k účasti na pojištění a návrhu na zahájení řízení v zákonné lhůtě) není jedinou alternativou. Je toho názoru, že řešení lze nalézt v efektivním propojení informací, kterými disponují různé orgány. Soud však neprovedl žádné šetření ohledně konkrétních možností ani případné finanční zátěže vytvoření sofistikovaně propojeného informačního systému, neboť, jak uvádí, to není jeho úkolem. Mohlo by se zdát překvapivé, s jakou vehemencí se Soud postavil na stranu znevýhodněných mužů, když, jak vyplývá z podání Ministerstva práce a sociálních věcí, jsou tito zatížení „dvěma jednoduchými úkony", jež je . možné učinit při jediné návštěvě okresní správy sociálního zabezpečení. Rozhodnutí se nicméně jeví jako správné s ohledem na rigorózní přístup Soudního dvora ES, podle jehož judikatury se s ohledem na důvod rozlišení na základě pohlaví poskytuje zákonodárci jen velmi omezený prostor pro uvážení. 4.5. Nejvyšší správní soud ČR: k diskriminaci spotřebitele při platbě kartou v obchodě Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 11.4. 2006, č.j. 8 As 35/2005-51, dosud nepublikováno, přístupné na www.nssoud.cz Platba hotovostí a platební kartou nejsou srovnatelné obchodní transakce. Pokud tedy obchodník za uskutečnění platby kartou požaduje, oproti 3 6 5 Xil ROVN0STAZÄKAZ DISKRIMINACE V SOUDNl JUDIKATUŘE ní. Předstíraný zájem naopak vyjadřovaly osoby, které v testech hrály úloha -porovnatelů (tedy osob ověřujících, zda s nimi bude zacházeno výhodněji ^ než s Romy). České soudy dosud neměly možnost zabývat se otázkou ahjv^í'|v ní legitimace žalobce-testéra, který by takový úmysl pouze předstíral, \ 4.8. Vrchní soud v Praze: důkazní břemeno ve věcech ochrany před diskriminací Rozsudek Vrchního snnrin v Praze 7.Ě_drif>_l 7 S 7 (\tiiLJL-j,... J- Co -i "i/-/0f>#£-196, ve věci Jarmily Šenkové a ostatních proti Karlu Svobodovi Žalovaný v řízení prokázal, že nedošlo k neobsloužení žalobců z důvodu rasové diskriminace. Relevantní ustanovení: -—± ' •' § 11 a násl. ObčZ [ochrana osobnosti] • § 133a OSŘ [přesun důkazního břemene ve věcech ochrany před diskriminací; z důvodu rasového nebo etnického původu] K věci: Skupina romských obyvatel z Náchoda a okolí na základě dohody; s nevládní organizací v únoru 2002 navštívila restauraci Sport v Náchodě. Kromě využití služeb chtěli ověřit, zda v restauraci nedochází k diskrimi-..... naci Romů. Poté, kdy usedli a byli po nějakou dobu soustavně ignorováni; ~" se dotázali obsluhy, a bylo jim řečeno, že obslouženi nebudou. Asi po dva- -ceti minutách před ně číšník postavil na stůl cedulku s nápisem „Reser-vé". Dva z nich se pokusili objednat si nápoje u pultu, ale bylo jim řečeno, že nebudou obslouženi. Důvodem je prý očekávaná návštěva fotbalistů. Kromě toho byly zmíněny údajné špatné zkušenosti s Romy. Pracovnicí nevládní organizace se dostavili chvíli po první skupině a obslouženi.byli. . ... Obě skupiny společně přivolaly na místo policii a následně Romové podali ... proti provozovateli restaurace také žalobu na ochranu osobnosti. V době vedení řízení již vstoupilo v účinnost nové znění OSR provedené zákonem č. 151/2002 Sb. Podle doplněného druhého odstavce § 133a OSŘ skutečnosti tvrzené o tom, že účastník byl přímo nebo nepřímo diskriminován na základě svého rasového původu, má soud kromě jiného i v otázce poskytování služeb za prokázané, pokud v řízení nevyjde najevo opak. Faktický průběh incidentu byl mezi účastníky nesporný. Vyplýval celkem jednoznačně z policejního protokolu, výpovědí svědků i audionahrávký .._•■< pováný uváděl jako důvod neobsloužení rezervaci, podrobnosti však byly jjž značně zmatené a navzájem si protiřečily. Restaurace prý byla rezervována pro fotbalisty, jejich funkcionáře a příznivce. Na místě incidentu vkovaný policii uvedl, že stoly byly rezervovány od 14:00 pro firmu pana : Rjndta. Podle úředního záznamu sepsaného později téhož dne na policii žalovaný uvedl, že se dozvěděl před 14 hodinou od pana Ríndta, že potřebuje rezervaci pro 20 lidí. Při jednání před Krajským soudem v Hradci Králové žalovaný tvrdil, že rezervaci měl objednánu jak pan Rindt, tak pan Goll. pan Goll, vyslýchaný jako svědek, nepotvrdil, že by si toho dne objednával rezervaci pro fotbalisty. Ti mají rezervaci v pondělí, ve středu a v pátek. Den, kdylc incidentu dóšloTbyl (StvľtelC Také fotbalisté nechodŕdoTcstaura— ce v době oběda, kdy jsou v práci, ale až večer po tréninku. Pan Goll tvrdil, žemel v tu dobu rezervaci za účelem obchodního jednání se svými partnery. Svědek pan Rindt, který dům vlastní, tvrdil že má nárok na rezervaci podle nájemní smlouvy. Účelem je pracovní porada se zaměstnanci a subdodavateli. Číšník pan Maršík setrval na svém původním tvrzení, že obsluha měla -příkaz zadat tři stoly pro pana GoTIaTV dodatečné v"ýpověiJi-s"elTval-nalom, že si myslel, že jde o rezervaci pro fotbalisty. "Na druhou stranu ví, že fotbalisté chodí mezi 18:00 a 19:00 hodinou. Druhý číšník, pan Mikeš uvedl, že na účtence byli jako objednatelé rezervace uvedeni oba svědci, pan Goll i pan Rindt. Krajský soud dospěl k závěru, že samo odmiťnutí obsluhy je diskriminací spotřebitele. Každý by byl dotčen, kdyby přišel do restaurace, sedl si -k- volnému stolu, byl obsluhou ignorován a navíc po 15 20 minutách mu by! stůl označen rezervací. Pokud by obsluha skutečně nestihla včas stůl označit, měla situaci slušně vysvětlit, omluvit se a snažit se žalobce umístit k jinému stolu. S jistotou nebyla prokázána ani verze o rezervaci pana Rindta. Nikdo nepotvrdil, že by hosté údajné rezervace přišli. Z toho soud uzavřel, že i když byla jako důvod neobsloužení uvedena rezervace, nebyla s jistotou vylučující pochybnosti prokázána. Žalobci právem tvrdí, že s nimi bylo odlišně zacházeno (byli diskriminováni pro svůj etnický původ). Podle ustanovení § 133a OSŘ platí tato skutečnost v řízení za prokázanou, pokud nevyšel najevo opak. Žalovanému se důkaz opaku nezdařil. Krajský soud tedy uložil žalovanému zaslat všem žalobcům omluvu a každému z nich zaplatit částku 20 tis. Kč jako náhradu nemajetkové újmy a náklady řízení. Proti tomuto rozhodnutí se odvolali všichni účastníci, přičemž odvolání žalobců směřovalo proti výroku o nákladech řízení. Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby a namítal, že se soud nevypořádal s rozpory ve výpovědích žalobců. Naopak žalobci navrhovali potvrzení napadeného rozsudku a zdůrazňovali nesrovnalosti ve výpovědích žalovaného, i svědků. 3 76 3 77 XII ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V SOUDNÍ JUDIKATUŘE 4 ČESKÉ SOUDY Z rozhodnutí: Vrchní soud jako soud odvolací po doplnění dokazován' (kdy soud prakticky provedl celé dokazování znovu) dospěl k odlišný "? právnímu hodnocení věci než soud prvního stupně, pokud se týče úspěšná-' ti vyvrácení domněnky diskriminace žalovaným podle § 133a OSŘ ^j>(i(J statné pro posouzení věci je, zda žalobci nebyli obslouženi proto, že j$0il Romové a bylo tak s nimi zacházeno odlišně, jak tvrdí oni, nebo, že neby li obslouženi proto, že stůl byl rezervován, jak tvrdí žalovaný. Se soudem, ! 1. stupně lze souhlasit, že ohledně toho, kdo rezervaci stolů u žalovaného ^ zadal jsou rozpory [...] odvolací soud proto vychází v tomto směru z výpo. ' vědi žalovaného a číšníků [...] učiněné bezprostředně po incidentu f. ľ -nfatfnfe-Ťrrig nh,u»h,í1»l.t.U..^r*TJ-i.~J *------------------- ■ ■ - ■-před^oiicií-^7t)bvudnŤV7MěleníNáchod7ze rezervaci žádal svědek Rindt.' Toto nebylo v řízení ničím, vyvráceno a shora uvedené rozpor}' ve vvpově-1 dích před soudem prvního stupně jsou vysvětlitelné obvyklostí a četností "'-rezervací v restauraci pro různé akce [...] Další okolností, která svědčípfa~" to, že důvodem neobslouženi žalobců byla právě rezervace stolu, k němuž si sedli, je to že u jiného stolu v téže době seděla „skupina Romů ", která byla. obsloužena. Tuto skutečnost žalobci zcela pominuli ve svém žalobním-ívr~ zení a s výjimkou žalobce Juraje Galbyji neuvedli ani ve své výpovědi přeci. soudem prvního stupně [...] Jak zjistil odvolací soud z doplňující výpovědi \ žalobců a svědků [...] ve. stejně době, kdy nebyli obslouženi žalobci, bvlv u dalšího, nerezervovaného stolu obslouženi Romové [...] Tvrzení žalobců převzaté od svědka Pavla Vargy, že ten byl obsloužen jen proto, že měl se žalovaným v minulosti nějaltý incident, nebylo v řízeni prokázáno a nebyl k němu ani žádný důkaz, nabídnut. ....................................—^; Z hlediska daně věci je však právně významné, že žalovaný v řízení proká- \ zal, že žalobci nebyli vystaveni odlišnému zacházeni, jestliže v době tvr-. zeného incidentu byli obslouženi v restauraci jiní Romové a jestliže, jak bylo zjištěno z doplňující výpovědi svědkyně Petry Lapáčkové, byli Romové v restauraci běžněobsluhováni [...] při hodnocení průběhu incidentu a jeho i důvodů přihlížel odvolací soud i k rozporům ve výpovědi žalobců samotných _ [...] námitku žalobců, že k těmto rozporům došlo z důvodu časového odstu-: pu od incidentu do jejich výslechu před soudem prvního stupně, pokládá odvolací soud za nedůvodnou již vzhledem k tomu, že žalobci byli na danou \ situaci připraveni, jestliže, jak sami uvádí, šli do restaurace se záměrem testovat, zda v ni nedochází k diskriminaci Romů. Ze shora uvedeného vyplý- . vá, že žalovaný v řízení prokázal, že nedošlo k porušení „zásady stejného zacházeni'1 se žalobci, že k neobslouženi žalobců nedošlo z důvodu rasové ■. diskriminace a nedošlo tak k zásahu do jejich osobnostních práv. " Komentář: Rozhodnutí patří mezi první, v nichž bylo aplikováno ustanovení, o tzv. „přesunu" důkazního břemene. Rozhodnutí Krajského soudu v Hradci (tcá)ové a rozhodnutí Vrchního soudu v Praze jako soudu odvolacího ukazují, obecné soudy si vždy vykládaly ustanovení § 133a OSŘ shodně.s pozděj-gjjjj výkladem Ústavního soudu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 37/04 (návrh na zrudní ustanovení § 133a odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního ladu). Tento tzv. „přesun" je soudy chápán jednoznačně spíše jako „rozdě-jení" důkazní povinnosti ve věcech ochrany před diskriminací, kdy žalobce ■ prokazuje rozdílné zacházení, a důkazní povinnost, žalovaného spočívá v úsilí vyvrátit zákonem předpokládanou domněnku, že důvodem tohoto odlišného . zacházení byl rasový nebo etnický původ žalobce, a to zejména tak, že uvede jiný oprávněný důvod tohoto rozdílného zacházení. V uvedeném případě, kdy důvodem tvrzenýmzalov aným trylaT^ervac^rpi^mé^est^v^QspMy-^ou d...... první a druhé instance každý k opačnému závěru, pokud se týče hodnocení skutkových okolností. Zatímco Krajský soud v Hradci Králové konstatoval, že žalovaný neunes! důkazní břemeno, když vyhodnotil důkazy o rezervaci : jako rozporné a nepřesvědčivé, dospěl Vrchní soud ke zcela opačnému závěru a uzavřel, že žalovaný úspěšně prokázal, že k rasové diskriminaci nedo- ^ŠJoTVřčfiňTsřj^^ doplněním podporujícím jeho závěr, že důvodem neobslouženi skutečně byla rezervace a nikoliv etnický původ žalobců, potom byly důkazy svědčící pro to, že v restauraci byli Romové běžně obsluhováni. S tímto zjištěním zacházel soud jen jako s podpůrným argumentem. Diskriminační důvod zacházení s jednotlivcem by jinak samozřejmě nebylo možno vyvrátit pouze a jedině tím, že s jinými jednotlivci se diskriminačně nezacházelo. .......Ačkoliv se tedy nemusíme nutně.ztotožnit se skutkovým hodnocením, ■ k němuž dospěl soud prvního, nebo naopak druhého stupně, nelze ani jednomu z nich vytknout nedostatek logické dedukce nebo že by hodnocení důkazů spočívalo na nesprávném právním posouzení věci. Oba soudy přitom rozhodovaly podle stejných ustanovení ve stejném případě, a oba aplikovaly ustanovení § 133a z formálního právního hlediska stejně. Z uvedených důvodů ani nebylo ve věci podáno dovolání, ačkoliv bylo z formálního hlediska přípustné. 4.9. Městský soud v Praze: k rovnosti odměňování Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 1. 3. 2006, č.j. 13 Co 399/2005-101, nepublikováno Rovné odměňování žen a mužů za stejnou práci nebo práci stejné hodnoty, přímá diskriminace v odměňování, přesun důkazního břemene. 378 379 ML ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V SOUDNÍ JUDtKATUŘE 4 ČESKÉ SOUDY Relevantní ustanovení: • čl. 141 odst. 2 SES [rovné odměňování mužů a žen] • § 1 odst. 3ZPr 1965 • § 4a odst. 2 zákona č. 1/1992 Sb., o mzdě, odměně za pracovní pohótovo-i ' a o průměrném výdělku J1,..■': • § 133a OSŘ Související rozhodnutí: • nález ÚS ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, c. 419/2006 Sb. .:.:if-&f. K věci: Žalobkyně má osmnáctiletou praxi ekonomky v bankovních institu ' ^ čich. Xa konci srpna 1W ukonči la švúj předchozí pracovní poměr a klTžáří ~~ nastoupila na uvolněnou pracovní pozici ekonoma v makléřské společnosti Když porovnala svůj plat s platem, který pobíral na této pozici její pfo£ÁSí;.;. chůdce - muž v roce 1998 - zjistila poměrně výrazný rozdíl v objemu roční ' odměny. V roce 2001 jí dal zaměstnavatel výpověď z důvodu podle § 4g-ií: odst. 1 písm. c) zákoníku práce, kterou v jiném řízení žalobkyně napadla ' " žalobou na určeni neplatnosti. Kromě toho podala v roce 2003 proti svému bývalému zaměstnavateli také žalobu z důvodu platové diskriminace. Ustanovení § 1 odst. 3 zákona č. 65/1965 Sb., zákoníku práce stanovilo: '^,f „Zaměstnavatelé jsou povinni zajišťovat rovné zacházení se všemi zaměstnanci, pokud jde o jejich pracovní podmínky včetně odměňování za práci 0'1\. a jiných peněžitých plnění a plnění peněžité hodnoty, [...]" Ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 1/1992 Sb., o mzdě stanovilo: „ Mzdou se rozumí peněžitá plnění nebo plněni peněžité hodnoty (naturální mzda) poskytovaná zaměstnavatelem zaměstnanci za práci, a to podle jeji-.:4■ .. složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, podle obtížnosti pracovních pod-^W.--mínek, pracovní výkonnosti a dosahovaných pracovních výsledků. Za mzdu 1 ■ se nepovažuji další plnění poskytovaná v souvislosti se zaměstnáním, zejme- na náhrady mzdy, odstupné, cestovní náhrady, výnosy z kapitálových podílů ..... (akcií) nebo dluhopisů a odměna za pracovní pohotovost. " 'j±:J2 Ustanovení § 4a odst. 1 zákona č. i/l 992 Sb., o mzdě stanovilo: „ Podmín/cy pro poskytování mzdy musí být stejně pro muže a ženy. Zamést-f i nancům, kteří vykonávají stejnou práci nebo práci stejně hodnoty, přísluší. M stejná mzda. Stejnou prací nebo prací stejné hodnoty se rozumí práce ste.j-né nebo srovnatelné složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, která se koná ve stejných nebo srovnatelných pracovních podmínkách, při stejných nebo srovnatelných, pracovních schopnostech a pracovní způsobilosti zaměstnán- {fiče a při stejné nebo srovnatelné pracovní výkonnosti a výsledcích práce, '-f a to v pracovním poměru ke stejnému zaměstnavateli. " Ustanovení čl. 141 odst. 2 Smlouvy o založení Evropského společenství . stanoví: Odměnou " ve smyslu tohoto článku se rozumí obvyklá základní či minu 'jnálrií mzda nebo plat a veškeré ostatní odměny, jež zaměstnavatel přímo ,iebo nepřímo, v hotovosti nebo v naturáliích vyplácí zaměstnanci v souvislosti se zaměstnáním. govnost odměňování mužů a žen bez diskriminace na základě pohlaví znamená, že: (a) se odměna za stejnou práci vypočítává při úkolové mzdě podle stejné sazby; (p) časová odměna za práci je stejná na stejném pracovním místě. " V řízení před Obvodním soudem pro Prahu 1 žalovaná společnost namítala, žalobkyně sice přebírala agenduTro^ekorrcirro\^^ [ju, ale nikdy ji nevykonávala v celém rozsahu. Podle žalované společnosti se náplň práce obou do určité míry lišila, kvantitativně i kvalitativně. Postupy odměňování za práci ve společnosti žalovaná vysvětlila tak, že platové ohodnocení se stanoví volnou úvahou podle odpovědnosti, složitosti a namáhavosti práce, podle stupně vzdělanosti, organizační náročností, míry odpo-ľvednoiiU za šk^yrfyzrcIcéT^^^ ty měly určitou historii, zaměstnanci si je přinesli z předchozího zaměstnání. Obvodní soud se přiklonil na stranu žalované a žalobu zamítl. Proti jeho rozhodnutí podala žalobkyně odvolání k Městskému soudu v Praze, v níž napadenému rozhodnutí vytýkala neúplnost řízení, nesprávný procesní postup zejména pokud jde o aplikaci ustanovení § 133a OSR o přesunu důkazního břemene, nesprávné skutkové a právní hodnocení. Z rozhodnutí: „ Také pokud jde o platovou diskriminaci z důvodu pohlaví žalobkyně, dospěl odvolací soud ve shodě se soudem prvého stupně k závěru, že tato diskriminace nenastala. Je sice třeba připustit, že Ing. Galonek měl v době předcházející nástupu žalobkyně do funkce ekonoma vyšší plat než ona, nicméně v průběhu řízení také podle názoru odvolacího soudu vyšly najevo skutečnosti, které odlišné finanční ohodnocení práce žalob/cyně a práce jejího předchůdce odůvodňují, a to bez ohledu na komparaci osob, o jejichž pohlaví se jedná. V tomto směru považuje odvolací soud obdobně jako soud prvého stupně za klíčové svědectví Ing. Štěpánka, který měl jako nadřízený Ing. Galonka a posléze jako nadřízený žalobkyně nepochybně nejlepší přehled o rozsahu jejich agendy a náplni jejich práce. Z jeho výpovědi bylo zjištěno, že žalovaná sice přebírala v zásadě celou agendu po Ing. Galonkovi, nicméně jejich práce se lišila od práce prováděné jejím předchůdcem zejména co do způsobu vykonávání, resp. co do kvalitativní stránliy plněných úkolů." „Práce žalobkyně byla také objemově nižší, než práce předchozího ekonoma, neboť docházelo k postupnému prodeji investičních fondů a tím kesnižová- 380 3 8 1 XI!. ROVNOST A ZÁKAZ DISKRIMINACE V SOUDNÍ JUDIKATUŘE ní počtu bankovních operací. Uvedený svědek poukázal i na to, že zatíniCíi " ; Ing. Galonek byl v době předcházející jeho odchodu z funkce ekonoma Už ; velmi zkušeným a erudovaným pracovníkem, vykonávala žtdobkynč po svém nástupu do této funkce řadu činností poprvé. [...] Z uvedeného vyplí^&JJŠi že pracovní náplň byla kvalitativně a částečně též kvantitativně odlišná " a nelze odhlédnout ani od toho, že ing. Galonek pracoval, ve společnosti ■ žalovaného již několik let, během nichž získal vysokou erudici v jednotlivých činnostech, v důsledku čehož vykonával takéjůnkci zástupce ředitele a byl činný rovněž v managementu. " -K-omefltá&^lisz-s^^ rozhodnutrčeských tťúúď: dů ve věcech týkajících se rovného odměňování mužů a žen. Lze na něm demonstrovat některé obtíže, které souvisí s nedotaženou harmonizací Čéš^-kých a evropských právních předpisů a nepříliš velkou ochotou českých soudů k aplikaci evropského práva, Komparátorem v daném případě je bývalý zaměstnanec, na jehož uvolněné místo žalobkyne nastoupí la (Obdobně srov.- např: věc 129/79, Smirli j 19 &ůj; ECR 1275). Soud porovnává pracovní výkony obou zaměstnanců (doka-; zování provedl svědeckou výpovědí) a jejich pracovní nápiň. Žalobkyne; tvrdí, že byly totožné, žalovaná společnost to popírá. Jisté je pouze to, že jde o stejnou pozici. Soud neodděluje objektivní faktory (předpoklady potřebné pro výkon práce na pracovní pozici) od subjektivních (výkony konkrétních: porovnávaných pracovníků) a dospívá k závěru o odlišnosti práce obou ekonomů. Není divu, neexistují asi dva jednotlivci, jejichž konkrétní výkony a dovednosti by byly úplně stejné. Uvedený přístup je tak k uplatnění: principu rovného odměňování těžko použitelný - fakt, že každý člověk je-jedinečný, může pomocí zakrývat případnou platovou diskriminaci. Soud má těžkou pozici již proto, že také definice zákona o mzdě směšuje objektivní a subjektivní kritéria hodnocení stejné práce. Ta ale neodpovídá definici stejné práce obsažené v čl. 141 odst. 2 Smlouvy SES, který vychází při hodnocení stejné práce striktně z Objektivních kritérii (obsahu" pracovního úkolu, nikoliv kvalit pracovníka, který jej zastává), a nezahrnuje některá plnění od zaměstnavatele, která je třeba zahrnout do pojmu odměna pro účely posouzení diskriminace z důvodu pohlaví. Směšování objektivních a subjektivních kritérií nedovoluje soudu identifikovat nekonzistentnost v argumentaci žalovaného. Soud se ztotožňuje: s tvrzením žalovaného o kvantitativní odlišnosti práce odváděné porovná-; vánými ekonomy. Rozsudek v první instanci zmiňuje, že žalobkyne měla. sjednaný také vedlejší pracovní poměr u dceřinné společnosti žalované. Pracovní poměr sjednaný u žalované byl tedy pracovním poměrem hlav- 5 NĚMECKÁ SPOLKOVÁ REPUBLIKA ním. Z rozsudku se nedozvíme, zda tedy porovnávaný ekonom pracoval na vyšší než celý pracovní úvazek, ale i pokud by tomu tak bylo, nešlo by na základě kvantitativního rozdílu o odlišnou práci, ale o stejnou práci na kratší pracovní úvazek, která by měla být odměňována poměrně (sřov. např. věc 96/80, Jenkins [1981] ECR 911). Soudní dvůr ES používá pro identifikaci stejné práce a práce stejné hodnoty rovněž objektivní kritéria, která nezahrnují osobní kvality jejího vykonavatele. Platový rozdíl odůvodněný výkonem zaměstnance by byl možný například změnou náplně práce. (K tomu srov. např. věc C-381/99, Brunnhofer [2001] ECR I- 4961, body 48, 75, 77). Jak při stanovení odměny zohlednit ■^välitativiií subjektivní aspekt? Odměňování subjektivni^^-ýlcoTiťi-jednot^ livých zaměstnanců je možným důvodem neutrálním vůči pohlaví, jímž lze odůvodnit rozdíl v odměňování stejné práce. Ve světle judikatury Soudního dvora ES by ovšem některá odůvodnění uváděná žalovaným v anotováném případě byla nepoužitelná. Zaměstnankyně musí být schopna identifikovat důvody rozdílu mezi svým platem a platem zaměstnance, který koná stej-"noTTpřačIrrSyšUÍ^^ na všechny zaměstnance. Vysvětlení, že platy jsou stanoveny na základě „volné úvahy" nebo že šije zaměstnanci „přinesli z předchozího zaměstnání", by proto byly pravděpodobně shledány jako zcela nedostatečné (k tomu srov. např. věc 109/88, Danfoss [1989] ECR 3199). Zda takovým odůvodněním (čí argumentem, že se nejednalo o stejnou práci) mohlo být pověření mužského zaměstnance dalšími funkcemi, jako je výkon funkce ředitele, nevíme. Soud se k.podrobnému ověření objektivních požadavků na výkon práce v dané pozici nedostal. 5. Německá spolková republika 5.1. Spolkový ústavní soud: ústavnost registrovaného partnerství Rozsudek německého Spolkového ústavního soudu ze dne 17. 7. 2002, sp. zn. 1 BvF 1/01,1 BvFl/01, publikováno jako BVerfGE 105, 313-365 Registrované partnerství, rovnost, zákaz diskriminace, ochrana manželství, ochrana dědického práva a vlastnictví. 382 383