Teorie práva
Viktor Knapp
Obsah
PŘEHLED OBSAHU
Předmluva ............................................................V
Přehled obsahu .......................................................VIII
Obsah ...............................................................IX
Seznam základní literatury ............................................. XV
Zkratky a znaky ......................................................XVI
Část první: Právní věda a právní praxe ................................... 1
Část druhá: Právo a člověk /Právní antropologie/ .......................... 13
Část třetí: Právo ve společnosti ......................................... 27
Část čtvrtá: Normativní regulace........................................ 39
Část pátá: Společenské hodnocení ....................................... 79
Část šestá: Velké právní systémy ........................................ 91
Část sedmá: Tvorba práva ............................................ 105
Část osmá: Prameny práva a právní skutečnosti .......................... 129
Část devátá: Právní normy ............................................ 147
Část desátá: Právní argumentace, interpretace a právní spor ............... 167
Část jedenáctá: Právní norma a skutečnost .............................. 181
Část dvanáctá: Právní vztahy.......................................... 193
Část třináctá: Důvěra v právo. Právo na ochranu ......................... 205
Část čtrnáctá: Právo a informace /Právní informatika/ .................... 219
Použitá literatura ..................................................... 229
Rejstřík jmenný a věcný..............................................'. . 237
OBSAH
předmluva ............................................................V
přehled obsahu .......................................................VIII
Obsah ...............................................................IX
Seznam základní literatury ..............................................XV
Zkratky a znaky ......................................................XVI
Část první: Právní věda a právní praxe ............................... 1
I. Právní veda ........................................................ 1
1. Historie právní vědy .............................................. 1
2. Předmět právní vědy a její společenské poslání ......................... 4
3. Teoretický přístup k poznání práva ................................... 5
4. Systém právní vědy ............................................... 6
4.1. Právní filozofie a teorie práva ................................... 6
4.2. Další obory právní vědy ........................................ 7
4.3. Horizontální třídění právní vědy ................................. 8
5. Postavení právní vědy v systému věd ................................. 8
II. Právní praxe ....................................................... 9
1. Pojem právní praxe ............................................... 9
2. Právnická etika.................................................. 10
3. Právní rétorika .................................................. 10
Část druhá: Právo a člověk /Právní antropologie/ ..................... 13
I. Člověk a občan .................................................... 13
II. Postavení člověka v právu ........................................... 14
1. Svoboda a rovnost ............................................... 14
2. Svoboda a její antinomie .......................................... 15
3. Vše je dovoleno, co není zakázáno .................................. 17
4. Ochrana proti sobě samému ....................................... 20
5. Rovnost a její antinomie .......................................... 21
III. Člověk ve společnosti .............................................. 22
1. Ontogcneze člověka jako subjektu práva ............................. 22
2, Ontogeneze člověka j ako občana ................................... 25
Část třetí: Právo ve společnosti ...................................... 27
I. Právo a kultura. Kultura práva ...................................... 27
1. Kultura ........................................................ 27
2. Trojí vztah kultury a práva ........................................ 27
II. Původ a justifikace práva ........................................... 28
1. Proč je vc společnosti právo ....................................... 28
2. Reprodukce života ve společnosti ................................... 29
3. Entropie života ve společnosti ...................................... 30
III. Co ve společnosti platí?............................................. 32
IV. Dynamika a stabilita práva ......................................... 34
V. Efektivnost práva. Pokus v právu .................................... 35
VI. Mechanismus a způsob působení práva ............................... 36
VIII
IX
Obsah
Část čtvrtá: Normativní regulace .................................... 39
I. Normativní systémy a místo práva v nich.............................. 39 :
II. Právo jako společenský regulátor ....................................40
III. Právo jako normativní systém .......................................40
1. Pojem práva .................................................... 40 :;
1.1. Co je právo .................................................40 £
1.1.1. Obtížnost poznání .......................................... 40 ';
1.1.2. Právo a moc ............................................... 43 :
1.1.3. Právo a vůle ............................................... 44 $
1.1.4. Komponenty pojmu práva .................................... 45 :
1.1.5. Chápání práva v průběhu času................................. 46 >:
1.1.6. Shrnutí a závěry ............................................ 48 .'.
2. Různé aspekty práva ............................................. 50
2.1. Právo objektivní a právo subjektivní ............................. 50
2.2. Právo heteronomní a právo autonomní ........................... 52 .
2.3. Právo kogentní a právo dispozitivní .............................. 53 ..
2.4. Právo striktní a právo pružné ................................... 55 ;:
3. Ontologické a gnoseoiogické aspekty práva ........................... 56 -i
3.1. Bytí a trvání práva ...........................................56 ..
3.1.1. Kategorie bytí a platnosti .....................................56 Z
3.1.2. Skutková podstata a norma ...................................57
3.!.3. Trvání práva............................................... 57
3.1.4. Kontinuita práva ........................................... 60
3.1.5. Akulturace práva ........................................... 61
3.2. Poznání práva ............................................... 63 :;
3.2.1. Problémy poznání .......................................... 63 í
3.2.2. Právo jako předmět poznání .................................. 64
IV. Úplnost práva .................................................... 65 .;'
!. Antinomie úplnosti práva .........................................65;
2. Mezery v právu .................................................66 :::
V. Systém práva .....................................................67
1. Vnitřní soutadnost práva .......................................... 67 ..
2. Právo hmotné a právo procesní .....................................67
3. Právní odvětví .................................................. 68;=
3.1. Právo veřejné a právo soukromé ................................68
3.2. Třídění práva a právní odvětví ..................................68;.;
4. Právo vnitrostátní, právo mezinárodní, právo evropské ..................69;;
VI. Subjekty práva ...................................................70 -
1. Subjekty právních norem.......................................... 70
2. Subjekt právotvorný .............................................70 v
3. Subjekty, jimž je právo určeno .....................................70
3.1. A dresáti a recipienti práva .....................................70 ,
3.2. Osoby .....................................................71.;
3.2.1. Osoby fyzické .............................................72 .■
3.2.2. Osoby právnické ...........................................73 .;
3.3. Kvantitativní aspekt adresátů práva .............................. 74
4. Komunikace mezi subjekty práva ...................................74.:
X
Obsah
VII. Obsah, forma a předmět práva ..................................... 75
1. Obsah práva .................................................... 75
2. Forma práva .................................................... 76
3. Předmět práva .................................................. 76
Část pátá: Společenské hodnocení.................................... 79
I. Hodnoty a hodnocení .............................................. 79
II. Právo jako systém hodnotící a hodnocený ............................. 80
1. Právo jako systém hodnotící ....................................... 80
2. Právo jako systém hodnocený ...................................... 81
III. Právní vědomí .................................................... 82
j. Pojem právního vědomí........................................... 82
2. Některá obecná pravidla právní ..................................... 83
IV. Morálka ......................................................... 85
V. Spravedlnost ...................................................... 86
VI. Nespravedlnost a bezpráví .......................................... 88
Část šestá: Velké právní systémy .....................................91
I. Právní geografie ..................................................9 i
H. Právní systém kontinentální ..........................................92
III. Právní systém angloamerický .......................................94
1. Geografické rozšíření a charakteristika ...............................94
2. Právo anglické ..................................................95
3. Precedenční právo v USA ........................................ 100
IV. Islámský právní systém............................................ 101
V. Některé další právní systémy ....................................... 104
Část sedmá: Tvorba práva ......................................... 105
I. Tvorba práva a tvorba zákona ..................................... 105
II. Zákonnost zákonodárství .......................................... 107
III. Legislativní pravomoc ............................................ 108
IV. Legislativní proces ................................................ 108
1. Dva aspekty legislativního procesu ................................. 108
2. Legislativní proces ve smyslu právním .............................. 109
3. Legislativní proces ve smyslu sociálním ............................. 109
4. Stadia legislativního procesu ...................................... 110
4.1. Zjištění potřeby právní úpravy ................................. 110
4.2. Vznik legislativního záměru ................................... 110
4.3. Realizace legislativního záměru ................................ 111
V. Způsob právní úpravy ............................................. 111
1. Vymezení právní úpravy ......................................... 111
2. Právní úprava zákonná........................................... 113
2.1. Parciální právní úprava ....................................... 112
2.2, Kodifikace................................................. 112
3. Změna právní úpravy ............................................ 113
3.1. Forma změny právní úpravy................................... 113
3.2. Novelizace ................................................ 114
3.3. Skončení účinnosti právní normy, Derogace ...................... 114
3.4. Inkorporace/Republikače/ .................................... 116
Obsah
Obsah
VI. Legislativní technika a právní jazyk ................................ 117
1. Pojem legislativní techniky ....................................... 117
2. Srozumitelnost právni normy ..................................... 117
3. Jazykový výraz právni normy ..................................... 118
3.1. Právni jazyk ............................................... 118
3.2. Sémantické vlastnosti právního jazyka .......................... 122
3.2. í. Přesnost významu pojmů .................................... 122
3.2.2. Jednoznačnost pojmů....................................... 125
3.2.3. Stálost pojmosloví ......................................... 125.
3.3. Pragmatické vlastnosti právního jazyka .......................... 125
VII. Právní předpis a struktura /Struktura právního předpisu/ ............. 126
1. Právní předpis jako uvědomělá struktura ............................ 126
2. Formální členění právního předpisu ................................ 127
2.1. Preambule ................................................. 127
2.2. Hierarchie členění právních předpisů ............................ 128
Část osmá: Prameny práva a právní skutečnosti ..................... 129
I. Prameny práva .................................................. 129
1. Pojem pramene práva ........................................... 129.
2. Druhy pramenů práva ........................................... 131
2.1. Právo psané................................................ 131
2.1.1. Pojem práva psaného /Právní předpis/ ......................... 131.
2.1.2. Kvantitativní vztah právního předpisu a právní normy............. 131
2.2. Právo smluvní .............................................. 132
2.3. Soudcovské právo........................................... 133.
2.4. Obyčejové právo............................................ 134
2.4.1. Obyčejové právo jako právní systém .......................... 134.,
2.4.2. Obyčeje a zvyklosti ........................................ 136.,
2.5. Obecné zásady právní ........................................ 137
2.6. Ekvita a rozum ............................................. 128,
2.7. Učené knihy a expertizy. Jurisprudence .......................... 138 ,
3. Normativní odkazy na mimoprávní pravidla chování ................... 139
II. Právní skutečnosti ............................................... 140
1. Pojem právní skutečnosti ......................................... 140
2. Druhy právních skutečností ...................................... 141
3. Právní úkony .................................................. 142
4. Smlouvy ...................................................... 143..
5. Úřední rozhodnutí .............................................. 145
Část devátá: Právní normy 147-:.
I. Pojem právní normy ............................................. 147
1. Norma a norma právní ........................................... 147
2. Znaky právní normy ............................................ 14Jj
2.1. Formální znaky právní normy ................................. I™,
2.2. Materiální znaky právní normy ................................ 148,
2.2.1. Regulativnost ............................................-14?
2.2.2. Právní závaznost .......................................... 149,
2.2.3. Obecnost ................................................ I49
2,2.4. Vynutitelnost ............................................. 152
II. Struktura právní normy ........................................... 153
1. Skladebné prvky právní normy .................................... 153
2. Podmíněná a nepodmíněná právní norma ............................ 154
III. Druhy právních norem ............................................ 156
1. Hmotněprávní a procesněprávní normy ............................. 156
2. Třídění právních norem podle právní síly/Hierarchie právních norem/..... 156
3. Třídění právních norem z hlediska jejich teritoriálního působení.......... 158
4. Právní normy podle povahy hypotézy ............................... 158
5. Právní normy podle povahy dispozice ............................... 159
5. ]. Právní normy kogentní a právní normy dispozitivní ................ 159
5.2. Přikazující, zakazující a dovolující právní normy .................. 159
6. Právní normy podle sankce ....................................... 159
7. Právní normy finální/teleologické/ ................................. 159
8. Právní normy odkazující a blanketové .............................. 160
9. Zmocňovací právní normy........................................ 160
10. Dočasné/termínované/právní normy ............................... 161
13, Intertemporální právní normy...................................... 161
12. Kolizní právní normy ........................................... 162
IV. Vznik právní normy jako zdroje práv a povinností .................... 163
1. Etapy vzniku ................................................... 163
2. Platnost právní normy ............................................ 163
3. Účinnost právní normy ........................................... 164
4. Použitelnost (aptikovatelnost) právní normy .......................... 165
V. Působnost právní normy ........................................... 165
VI. Bezrozpornost právního řádu ...................................... 166
Část desátá: Právní argumentace, interpretace a právní spor ......... 167
I. Základy právní argumentace ....................................... 167
1. Argumentace a interpretace ....................................... 167
2. Druhy interpretace podle jejího právního významu .................... 169
3. Metody výkladu ................................................ 170
II. Právní dokazování a vedení sporu ................................... 173
1. Spor ......................................................... 173
2. Argumentace a dokazování ....................................... 175
3. Různé stránky dokazování........................................ 177
4. Vady dokazování ............................................... 178
4.1. Právní a logické vady dokazování .............................. 178
4.2. Chyby odvozování .......................................... 179
4.3. Specifické chyby dokazování .................................. 179
Část jedenáctá: Právní norma a skutečnost .......................... 181
I. Právní norma a lidské chování ..................................... 181
II. Uskutečňování práv a povinností.................................... 181
1. Výkon práva a chování podle práva ................................ 181
2. Porušení práva, zneužití práva a výkon práva in fraudem legis ........... 184
2.1, Porušení práva. Protiprávní úkon ............................... 184
2.2. Zneužití práva .............................................. 184
XII
XIII
Obsah
2.3. Výkon práva in fraudem legis ................................. 185 ,
3. Uskutečňování povinností ........................................ 186 ľ
4. Aplikace práva. Subsumpce ....................................... 186 i
5. Soudce a zákon ................................................ '88 ;
III. Právní důvod a právní následek ................................... 190
Část dvanáctá: Právní vztahy ....................................... 193 \
I. Subjektivní právo, nárok a kompetence ............................. 193
1. Subjektivní právo .............................................. 193 :
2, Nárok ........................................................ 197
3. Pravomoc a kompetence ......................................... 197 .
II. Základní práva a svobody ........................................ 197 ;
1. Základní práva ................................................. 197 \
2. Občanské svobody .............................................. 198 :
III. Subjektivní povinnost! ........................................... 199
IV. Odpovědnost ................................................... 200
V. Pojem a prvky právního vztahu .................................... 202
1. Právní vztah ................................................... 202 -
2. Vznik právního vztahu........................................... 203 •
3. Prvky právního vztahu ........................................... 203 i
Část třináctá: Důvěra v právo. Právo na ochranu .................... 205 :
I. Právní jistota ................................................... 205 ;
II. Nepřípustnost zpětné účinnosti/Lex retro non agit/ ................... 207
1. Formulace otázky............................................... 207 j
2. Nabytá práva .................................................... 209
3. Právněfilozofické hledisko ....................................... 209 ;
4. Právněpolitické hledisko .........................................211 ■
III. Zákonnost .....................................................212 "
1. Dva aspekty zákonnosti ..........................................212 '
2. Existuje morální povinnost dodržovat právo?.........................212 \
IV. Právo na ochranu. Státní monopol poskytování právní ochrany ........ 213 •
V. Právo na soudní ochranu .........................................216
1. Soudní ochrana a právní j istota ....................................216
2. Pravda a pravděpodobnost v soudním procesu ........................ 217 '
3. Rozhodnutí a jeho přezkoumatelnost...............................218
Část čtrnáctá: Právo a informace /Právní informatika/ ...............219 !
I. Dvojí pojetí právní informatiky ....................................219 1
II. Informace ...................................................... 220 |
III. Právní informace ................................................                                                                    223 .
IV. Automatizovaný informační systém ................................                                               225 \
V. Automatizované informační systémy a ochrana osobnosti ..............                      225 j
VI. Specifické problémy právní odpovědnosti ...........................                                        226 ;
VII. Počítač a člověk. Základní filozofická otázka .........................                                     227 [
Použitá literatura ....................................................                                                                         229 ,
Jmenný rejstřík .....................................................                                                                            237 j
Věcný rejstřík .......................................................                                                                              239 J
XIV
Základní literatura ke studiu teorie práva
/v českém a slovenském jazyce/
BERKA, K.. K pojmu interpretace, Stát a právo, 1989, č. 27 DOGUSZAK, J-, K problematice formování právního státu ČSFR,
AUCJuridica 1990, č. 6 UROSTL, A., Úvahy na téma právny štát, Právny obzor 1991, č. 2, s. 54 an, CVRČEK, F., NOVÁK, F., Základy právni informatiky, Brno 1992 ČAPEK, J-, Interpretace socialistického práva, Praha 1983 ČERMÁK, V., O podstatě práva, Praha 1940
GERLOCH, A., HUNGR, P., ZOUBEK, V., Základy teorie práva a právního státu, Praha 1995
HA VRÁNEK, J., (red.), Základy právní teorie, Brno 1991 HAYEK, F.A., Právo, zákonodárství, svoboda. Praha 1991 HOLLÄNDER, P., K pojmu prameňov práva, Právnik 1985, s. 1068 an. HOLLÄNDER, P., Problém normotvornej rozpornosti v práve, Právnik 1981, s. 782 an. KALLAB, J., Úvod ve studium metod právnických, Brno 1920
K LA BO UCH, J., Západoevropská právní filozofie ve 2. polovině 20. století, Praha 1989
KNAPP, V„ Základy srovnávací právní vědy, Praha 1991
KNAPP, V., Člověk, občan a právo, Právník 1992, s. 1 an.
KNAPP, V., GERLOCH, A„ Logika v právním myšlení, Praha 1985
KNAPP, V., GERLOCH, A., Vědecké metody poznání práva, Praha 1983
KOŘENSKÝ, J„ Právní jazyk, právní komunikace a interpretace, Stát a právo 1989, č. 27
KRECHT, J„ Normativní regulace, Právník 1969, s. 970 an.
KRECRT, i., K otázce tvorby právních předpisů, Právník 1992, s. 1019 an.
KUBEŠ, V„ Právní filozofie XX. století, Brno 1992
PRUSÁK,,/., Právo v spoločnosti, Bratislava 1988
STEINER, V., K problematice nepřípustnosti retroaktivity právních norem,
Právník 1994, s. 1 an. SVOBODA, E., Vybrané spisy, Praha 1939
TOMSA, B., Idea spravedlnosti a práva v řecké filozofii, Bratislava 1923 VEVERKA, V., BOGUSZAK, J., ČAPEK, J„ Základy teorie práva, Praha 199 i WEINBERGER, O,, Filozofie, právo, morálka, Brno 1993 WEYR, F„ Základy filozofie právní, Brno 1920 WEYR, F, Teorie práva, Brno-Praha 1936
XV
Část pátá
Společenské hodnocen;
Velké piivni systémy
Část šestá
„iniuria est quod non iure factum esť',118 a složitě definuje bezpráví jako „kontra-diktorní protiklad právu", jenž je produktem „protinormové (normwidrig)", tj, protiprávní vůle.! 19
V této věci ovsem nelze ponechat bez povšimnutí, že německý výraz „Unrecht" není úplný ekvivalent českého výrazu „bezpráví"12" a ani latinského výrazu „iniu. ria".
222 4. Jediný závěr, který je z toho všeho, co tu bylo řečeno o různých koncepcích pojmu bezpráví, možno spolehlivě vyvodit, je ten, že pojem „bezpráví" nelze definovat analyticky, totiž tím, že by jeho implicitní znaky byly učiněny explj. -citními. Důvod toho je prostý. Pojem „bezpráví" žádné vyhraněné, jednoznačné ', implicitní znaky nemá. Nezbývá než jej definovat synteticky, tj. tím, že k němu přiřadíme definiční znaky zvenčí, že tedy obsah (intenzi) pojmu „bezpráví" nezjistíme analýzou jeho implicitních znaků, ale vytvoříme konvencionálně, tj, předpokládanou dohodou s recipientem tohoto výrazu.
Ani tento postup ovšem nemůže být libovolný a nemůže se, ač syntetický, zceia obejít bez analýzy, v tomto případě bez analýzy významu, který pojmu (výrazu)' „bezpráví"přikládá usus communis.
To už se ale ve stručnosti stalo výše, kde bylo konstatováno, že pojem (výraz) „bezpráví" se používá ve významu
a) nedostatek práva,
b) protiprávnost, popř. neoprávněnost,
c) nespravedlnost.
223 Význam sub a) je sice smysluplný a nic nebrání tomu, aby se výraz „bezpráví" v tomto významu používal. V tomto významu ovšem tento výraz nenáleží k usus communis.
Ve významu sub b) a c) sice výraz „bezpráví" k obvyklému vyjadřování v právním jazyce náleží, v obou svých významech je však synonymem, jednou, pojmu „protiprávnost" („neoprávněnost") a podruhé pojmu „nespravedlnost", Vzhledem k tomu však, že synonyma sice slouží oživení stylu, naopak ovšem1 snižují přesnost vyjadřování a proto se jim právní jazyk brání, soudíme, že se právní jazyk bez pojmu „bezpráví" obejde. Podle tohoto závěru tedy lze pojem „bezpráví" ponechat jazyku hovorovému a jazyku politickému nebo literárnímu' apod., aleje lépe upustit od jeho používání v jazyku právním, kde ostatně i dosud byl celkem neobvyklý.
Pro jazyk právní by tedy při této koncepci zůstaly pojmy „nespravedlnost"pro stav odporující spravedlnosti jako převážně etické, popř. přirozenoprávní kategorii, nezávislé na platném právu, a „protiprávnost" označující rozpor s platným právem.
Jde o výrok Ulpianův D.47,10,1 pr., který zní: „omne enim, quod non iure fit, iniuria fieri dicitur" (o všem totiž, co se neděje po právu, se praví, že se děje neprávem). 19 Jellinek, G., Recht, Unrecht und Strafe, s. 56.
12(1 Viz český překlad Hegclova výrazu „Unrecht", o němž je zmínka výše v pozn. , kierý dosvědčuje,, že zmatení jazyků je v této věci úplné.
Část šestá: Velké právní systémy
Literatura: Afchar, H., The Muslim Conception of Law, International Encyclopedia of Comparative jjw. Vol. II, Ch. 1; Alton, A., Essays in African Law, London 1960; Alton, A., New Essays in African Law, London 1970; Ance!, M., Utilitě et méthodes du droit compare, Paris 1971; Baudoin, L., Le droit cjvil de la Province de Quebec, modele vivani de droit compare, Montreal 1853; Castro, F., La codifieazione del diritto privato negli stati arabi contemporanei, Trieste 1984; Constunünesco, L.J., Rechtsvergleichung, Köln 1972; Cross, R„ Precedent in English Law, Oxford 1991; David, lt., Les Grands systěmes de droit contemporains, 4eme ed., Paris 1971; David, R., Le droit frantjiis, 2 díly, Paris I960; David, R., Anglické právo, Bratislava 1972; Denen, J„ Iyer, T., Hindu Law, International Encyclopedia of Comparative Law, Hamburg, Vol. II. ch. 2; Eörsi, Gy., Comparative Civil (Private) Law, Budapest 1979; Guneridge, HC, Comparative Law, Cambridge 1949; Hanbury. M.G., English Courts of Law, London 1967; Henrich, D., Einführung in das englische Privatrecht, Darmstadt 1971; Clieliata. Ch., Droit musulman, Paris 1970; Chehala, Ch., Eludes de droit musulman, Paris 1971; dílenský. P., Nčkteré otázky použití sociologických metod v oblasti srovnávací právní vědy, Právník 1970; Knapp, V, La science juridique; in. Tendances principales de la recherche dans les sciences sociales et humaines, Paris \97&; Knapp, V, Základy srovnávací právní vědy, Praha 199 i; Štefanovič, M., Porovnávanie práva, Bratislava 1967; Zweiger!, K., Die „Praesumptio similitudinis" als Grisndsatzvermutung rechtsvergleichender Methode, in Buts et méthodes de droit compare, Padova, New York 1963; Zweigen, K., Kötz, H„ Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen 1971; Zweigen, K., Puttfarken, HJ. (red.), Rechtsvergleichung, Darmstadt 1978.
I. Právní geografie
1. Právo (vnitrostátní) je téměř vždy teritoriálně vázáno, tj. platí jen na určitém 224 území, a to zpravidla na území státu, z jehož suverenity se odvozuje. Tak tomu je ve federacích, kde platí zároveň právo federální a právo členských států, a ve státech, kde vedle sebe na stejném území platí více právních řádů, zejména ve státech, které jako státy nástupnické převzaly právo více států, na jejichž území vznikly. Tak tomu bylo např. v Československé republice až do konce roku 1950, anebo ve státech, kde vedle práva moderního platí i práva tradiční atd. Výjimku z teritoriálního omezení působnosti práva činí práva, která působí personálně, tj. jen pro určité osoby, jako jsou práva náboženská, a jistou výjimku tvoří i extra-teritoriální působení práva dané osobní a prostorovou působností jeho norem.
Tím vším je dáno, že se právo jednotlivých států, resp. jednotlivé právní 225 systémy navzájem více či méně liší. Přesto však se v historickém vývoji práva vytvořily dva základní typy resp. modely práva, tj. právo kontinentální, které je v literatuře někdy nepřesně nazýváno i právem románskogermánským, a právo angloamerické, které - rovněž nepřesně - bývá nazýváno common law. Právo jednotlivých států světa, jejichž počet se už blíží dvěma stům, lze téměř vždy přiřadit k jednomu z právě uvedených typů.
V historii se ovšem vytvořil i další významný model, jímž je právo islámské, které se celým svým pojetím od práva kontinentálního i angloamerického výrazně liší. Toto právo se ovšem dnes již zpravidla omezuje hlavně na otázky vlastnictví, dědění a otázky osobního stavu (včetně práva rodinného). V ostatních věcech státy islámského práva přijaly právo bývalých metropolí a z tohoto hlediska je lze
90
91
Část šestá v«lké Právní systémy
řadit buď do skupiny států kontinentálního práva anebo do skupiny států práva angloamerického.
226 2. V současné době existují tedy ve světě dva hlavní systémy práva, tj. systém kontinentální a systém angloamerický, s nimiž se v některých zemích (zejména v zemích arabských) prolíná specifický systém práva islámského. Vedle nich pak existují některé státy, jejichž právo je atypické nebo smíšené a dále existují (zejména v Africe) státy, v nichž vedle práva přejatého z dřívějších metropolí Ěi nově vytvořeného podle jejich vzoru, platí i domorodé právo zvykové. To si zachovává význam z hlediska právní etnografie, z hlediska svého praktického významu je však dnes už zanedbatelné.
3. Tříděním práva a jeho srovnáváním se zabývá tzv. srovnávací právní věda*21 (právní komparatistika). Třídění práva se v právní komparatistice pro vádí různými 2působy. Nejpraktičtějším a nejinstruktivnějším je třídění podle charakteru pramenů práva, a to zejména práva soukromého.
II. Právní systém kontinentální
227 1. Systémem kontinentálním zde nazýváme systém občanského práva, který se.■: vyvinul na základě recepce práva římského. „Kontinentálním" se nazývá proto, že vznikl v kontinentální Evropě a odtud se pak rozšířil cestou kolonizace i mimo ■ Evropu. (Přesně by se tedy tento systém měl nazývat evropským kontinentálním systémem; pro jednodušší vyjadřování se však používá výše uvedené zkratky.); Tento systém se často též nazývá románsko - germánským,122 což je název nepřesný (viz výše) a proto ho zde nepoužíváme.
Charakteristické pro kontinentální systém je to, že je to systém práva psaného:: (lex seripta), ve vztahu k němuž jsou event. jiné prameny práva (zejména právo obyčejové) toliko prameny subsidiárními, a který - ve své ryzí podobě - zcela vylučuje soudcovskou tvorbu práva. Soudce podle tohoto systému právo toliko nalézá, avšak nevytváří je (platí tu striktní zásada, že rozhodnutí soudcovské toliko; „ius dicit inter partes"). I v zemích kontinentálního systému, včetně Francie, kde: se zrodil, má ovšem rozhodování vyšších soudů cestou interpretace velmi značný vliv na utváření práva; v některých zemích (napr. v zemích skandinávských, viz< dále) dokonce v takové míře, že soudcovské rozhodování je tam považováno za subsidiární pramen právní.
Kontinentální systém se člení v několik okruhů.
228 2. První z nich je okruh práva francouzského.113 Toto právo je prototypem, kontinentálního právního systému a jeho vliv mimo hranice vlastní země byl ze
121 Komparatistická literatura jo ve svítě obrovská. Z naší literatury viz Knapp, V,, Základy srovnávací; právní vědy a tam uvedenou bibliografii. Zvláštní místo v komparatistické literatuře má: sedmnáctisvazková international EncyclopediaofComparative Law, kterou po sešitech vydává od roka; 1972 hamburský Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Ve světě existuje, velké množství vědeckých ústavů a universitních kateder specializovaných na srovnávací právní vědu, a ve Štrasburku existuje zvláštní fakulta srovnávacího práva (Faculté internationale de droit comparé).:
122 Viz zejména David, R., Les Grands systěmes de droit contemporains.
123 David, R., /red./, Le droit frangais.
V(j)ké právní systémy Část Šestá
všech okruhů kontinentálního systému nejrozsáhlejší. Tento vliv zasahuje (ve větší gj rnensí míře) většinu západoevropských zemí, země Latinské Ameriky, četné -jeniě Blízkého i Dálného východu a jihovýchodní Asie, jakož i prakticky všechny africké státy, které vznikly na území bývalých francouzských a belgických kolonií, aj.
Základním pramenem francouzského právaje občanský zákoník (Code civil, obvyklá zkratka CC) z roku 1804, mohutné legislativní dílo vypracované pod zřetelným vlivem filozofieJ.J. Rousseaua, jehož byl hlavní redaktor francouzského občanského zákoníku Jean Portalis horlivým stoupencem.
Ve svém úvodním titulu obsahuje Code civil dvě v jiném kontextu již zmíněná 229 ustanovení, která lze považovat za filozofický manifest (zjevně antifeudálnfho charakteru) víry v psané právo a v jeho úplnost.
Jsou to čl. 4, který stanoví, že „soudce, který odmítne rozhodnout pod záminkou mlčení, nejasnosti nebo neúplnosti zákona, může být stíhán za provinění odmítnutí spravedlnosti", a dále čl. 5. který stanoví, že „soudcům je zakázáno rozhodovat o věcech, které jim byly k rozhodnutí předloženy, výrokem obecným a normativním".
Čl. 4 tedy výslovně zakazuje denegatio iustitiae, tj. zavazuje soudce, aby rozhodl, předpokládá tedy úplnost práva, a zároveň čl. 5 výslovně vylučuje prece-denční působení soudního rozhodnutí.
3, Další je okruh práva rakouského,124 opírající se o obecný občanský zákoník 230 z r. 1811 (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, obvyklá zkratka ABGB). Vliv tohoto zákoníka nepřekročil významněji hranici rakouské části býv. rakousko
- uherské monarchie, nicméně jde o legislativní dílo velmi pozoruhodné, spočívající (zejména dík svému poslednímu hlavnímu redaktorovi F. v. Zeillerovi) na koherentních filozofických základech prirozenoprávního racionalismu. Tento filozofický základ je programově vyjádřen zejména v § 16 ABGB, v němž se praví že „každý člověk má přirozená, již samým rozumem seznatelná práva a jest ho tudíž považovati za osobu".
4. Téměř o sto let později vznikl německý občanský zákoník z r. 1896,125 který 231 vstoupil v účinnost dne 1. ledna 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch, obvyklá zkratka BGB), který vytvořil další okruh kontinentálního práva a měl jistý vliv i za hranicemi Německa (zejména na Dálném východě: v predrevoluční Číně
a v Japonsku).
Na rozdíl od okruhů uvedených výše postrádá německé občanské právo filozofický základ a je výsledkem kompromisu tendencí romanistických a tendencí hledajících inspiraci v starém právu německém. Občanský zákoník z r. 1896 není legislativní dílo zdařilé a aplikační praxe velmi záhy odkryla jeho četné slabiny.
124 —"*-~—_—-^-
Schwind, F., Zemen, H., Austria, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 1: National ßeports.
" Medicus, D„ Federal Republic of Germany, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. I: National Reports.
92
93
Část ses tú
Velké právní systémy
Velké právní systémy
Část šestá
232 5. Dalším okruhem je občanské právo švýcarské, '2<s jehož hlavním pramenem je občanský zákoník (Zivilgesetzbuch, obvyklá zkratka ZGB), skládající se zt dvou zákonů, totiž z občanského zákoníku z r. 1907 a ze zákona o obligacích* z r. 1911, který nahradil dřívější zákon o obligacích z r. 1881 a je, ač samostatný zákon, považován za V. část občanského zákoníku. Oba tyto zákony vstoupily
v účinnost r. 1912; zákon o obligacích byl významněji novelizován r. 1936.
Švýcarský občanský zákoník rovněž postrádá koherentní filozofický základ. Jeho inspirací byl jednak usus modernus pandectarum a jednak německý BGB.l Charakteristické pro švýcarský občanský zákoník (a pro dobu ve které vznikl) je to, že je ve své obligační části výrazně komercializován (viz dále). Občanské právo 1 tu opět splývá s právem obchodním, a to tak, že převažuje prvek obchodněprávnf.
Švýcarský občanský zákoník měl též jistý vliv za hranicemi země (např. v Turecku) a působil jako vzor při kodifikaci tzv. věcného statutu v některých zemích Blízkého východu.
233 6. Občanské zákonodárství skandinávských zemí a v Dánsku 127 neusiluje? o vyčerpávající úpravu látky, nýbrž ponechává značný prostor pro aplikaci práva obyčejového a zejména též pro soudcovskou tvorbu práva, která tu bývá (byť;', nikoli v podobě závazných precedentů jako napr. v Anglii) zpravidla uznávána zuti důležitý pramen práva. Skandinávský okruh, ač náležel v podstatě ke kontinentálnímu systému, se od jeho klasické francouzské podoby, jak vidno, již velmi značně odlišuje.
III. Právní systém angloamerický
1. Geografické rozšíření a charakteristika
234 Angloamerický právní systém128 vznikl v Anglii a byl původně nazýván systémem common law. (Toto označení není ovšem zcela přesné, poněvadž common; law je jen část toho systému.) Anglické právo platí ve Spojeném království Velké; Británie a Severního Irska s výjimkou Skotska a s některými odchylkami; v Severním Irsku a na Britských ostrovech. Cestou kolonizace se anglický právní systém rozšířil do celé někdejší britské říše a je v současnosti většinou, alespoň; ve své podstatě, zachováván i ve státech, které se z britského koloniálního panství osvobodily. Nej významnější z nich jsou Spojené státy, kde se ovšem právní systém, zachovávaje historické základy převzaté z anglického common law, oď; anglického právního systému značně odchýlil. V důsledku toho se systém common law ve svém celku často, a to zejména v Americe, nazývá právním: systémem angloamerickým (Anglo-American Law) a bývá tříděn v podsystémy práva anglického a práva USA.
Do okruhu práva anglického patří, ač i tam jsou někdy značné rozdíly, právo;
126 Sloflel, W.A., Switzerland, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. I: National: Reports.
127 Viz Zweigert, K., Kotz, H., Einführung in die Rechtsvergleichung, s. 339 an.
m Viz. David. R„ Les Grands systemes de droit conlemporains, /3. fast: La Common law/, s. 325 an,
kanadské, právo australské, právo novozélandské a právo dalších zemí Britského společenství.
angloamerický právní systém bývá charakterizován tím, že je to systém soudcovského práva. Přesnější však je charakterizovat jej tím, že v něm má soudce zvláštní postavení spočívající v tom, že na rozdíl od panujícího pojetí konti-[lentálního nejen právo nalézá, ale i právo tvoří. Tomuto postavení soudce odpovídá i právní myšlení v angloamerickém právním systému. í v tomto systému však kromě práva soudcovského existují i jiné prameny práva, zejména právo zákonné (psané), které stále nabývá významu.
2, Právo anglické
2.J. V Anglii existuje více druhů právních pramenů.129 Základním z nich je 235 právo soudcovské, které vzniklo ze dvou pramenů a rozlišuje se v common law (které dalo název celému systému, viz výše) a equity.
\ v samé Anglii ovšem platí řada zákonů, a to jak velmi starých, i několik století, tak i současných. Soudní precedenty tedy nejsou výlučným pramenem práva v anglickém právu, jsou však pramenem práva pro toto právo i pro anglické právní myšlení charakteristickým. Krom toho existuje i obyčejové právo a v omezené míře se jako pramene práva používá literatury.
Prameny anglického práva lze tedy třídit takto:
- právo soudcovské (judge-made law, case law);
- právo zákonné (legislation; Statute law, enacted law);
- právo obyčejové (custom);
- právní literatura (legal writings).
Právo soudcovské je vytvářeno rozhodnutími soudu, která mají povahu 236 závazných precedentů. V anglické literatuře se k vyjádření této skutečnosti používá zpravidla výrazů „the doctrlne of precedent"nebo „staré decisis"(tj. setrvali při rozhodnutém). Právo soudcovské se uplatňuje, jak vyplývá již z toho, co bylo uvedeno, jak v oblasti common law, tak v oblasti equity.
Právo zákonné (psané) je svým charakterní nejbližší „kontinentá!nímu"chápání pramenů práva. Je ovšem třeba dodat, že v anglickém resp. americkém způsobu právního myšlení je psaná právní norma chápána do značné míry jinak než v právním myšlení kontinentálním. V angloamerické oblasti je psaná právní norma chápána spíš jako určitý základ soudcovské normotvorby a zákon, který pro to zpravidla ponechává dosti značný prostor, je dotvářen soudcovským rozhodováním, které i v případě statute law má v praxi větší váhu než psané právo samo.
Právo obyčejové má dvě formy: 237
- generál customs ofthe Realm (obecné obyčeje říše), které dnes většinou platí již jen v oblasti práva ústavního; jinak bylo většinou pohlceno common law,
- local customs (místní obyčeje), které jsou pramenem práva za podmínky, že se odchylují od common law, ale neodporují jeho duchu, a dále, že byly zachovávány již r. 1189. Je jasné, že pozitivní důkaz této naposled zmíněné skutečnosti
David, R„ Anglické právo; Cross, R., Precedent in English Law.
94
95
Část šestá
Velké právní systémy
Velké právní systémy
Část šestá
je prakticky nemožný. Proto se předpokládá, že dokázaný obyčej byl zachováván;;;:: již r. 1189, ledaže je notorické, že tomu tak nemohlo být, anebo byl-li dokázán opak. Význam místních obyčejů jako pramene práva je nepatrný, a to tím spíš^ že, jakmile by soud vytvářející precedenty opřel své rozhodnutí o obyčej, byl ty obyčej konzumován coinmon law, tj. přestal by být pramenem práva jako obyčej a stal by se součástí common law.
238 Právní literatura je považována (pokud je za pramen práva uznávána) ^ pramen práva podružnějšího významu. Krom toho angličtí autoři, mluvíce;-; o „lega! writings" jako pramenu práva, mají na mysli zpravidla toliko několik věhlasných právnických děl dávné minulosti, tak zejména „De legibus"od Ranulfjf* de Glanvill (konec XII. století); Bractonovo dílo „De Legibus et Consuetudinibus:--Angliae" (polovina XIII. století); Littletonovo dílo „The Tenures" (polovina X\0 století); „The In sti tu tes" od Sira Edwarda Cokea (1628 - 1641) a Blackstoneovy.-,,Commentaries"(1765). Současná literatura právní, pokud je vůbec v rozsudcích;; citována, nemá charakter pramene práva, nýbrž pouze charakter podepření názoru i; soudcova, popř. jeho inspirace apod.
239 2.2. Právo soudcovské se počalo vyvíjet za vlády Jindřicha II. (1154 - 1389);; jako právo nahrazující postupně130 v celé Anglii dosavadní práva partikulární;;:.i v tomto smyslu se tedy common law stalo právem obecným (tj. obecným pro celou Anglii). Bylo právem, které aplikovaly královské soudy. Ve středověkých dobách: vzniku common law však možnost občanova obrátit se na soud nebyla jehoK právem, nýbrž priviligiem, které mu bylo poskytnuto. Toto privilegium (zvané-„writ") bylo zprvu poskytováno individuálně; později však se vytvořil systém; obecných writů pro určité kauzy (něco podobného jako římské actiones). Právo,: pro které neexistoval writ, nemohlo být u královského soudu uplatněno. Další; vývoj anglického práva pak byt silně ovlivněn tzv. Druhým Westminsterským;:: Statutem (r. 1285), jenž znamenal kompromis mezi králem a feudály ve věci:-výkonu soudnictví a jenž stanovil, že typy writů existující v té době nemají být -rozmnožovány. Jen výjimečně bylo připuštěno vydání writu v analogickém případě writu existujícího (in consimili casu). Toto ustanovení, které čelilo rozšířenf pravomoci královských soudů a které bylo formálně zachováváno až do reforem: provedených koncem XIX. století (The Jud icature Acts, viz dále), nezamezilo sice: vývoj common law v Anglii (není v moci takovéhoto opatření zastavit historický;! vývoj), nicméně však učinilo systém common law ještě rigidnější a bylo vlastní: historickým podnětem postupného vzniku druhého systému anglického nepsá-. ného práva, jímž je equlty.
240 Čím složitější se stával společenský a zejména hospodářský život, tím více bylo-sporů, pro které neexistovaly writs (a to ani in consimili casu), a nové typy writů,;: jak bylo právě vyloženo, vytvářeny být nemohly. Lidé se pak v takovýchto* případech obraceli přímo na krále (a obraceli se na něj i se stížnostmi proti; rozhodnutím královských soudů) a ten svěřoval rozhodování takovýchto rozepří lordu vysokému kancléři (Lord High Chancellor), tehdy ještě církevnímu-:
130 Hanbury, H.G., English Courts of Law; Cross, R., Precedent in English Law. 96
hodnostáři, který je rozhodoval podle „spravedlnosti", (podle „ars aequi et boni"), tj podle equity. Později se pro rozhodování podle equity vytvořily na rozdíl o£) soudů královských, rozhodujících podle common law, zvláštní soudy kancléřské. Common law však i nadále zůstávalo, alespoň teoreticky, právem primárním. Vztah equity a common law byl vyjádřen zásadou „Equity follows the |aw" (Equity sleduje právo, tj. common law). Tato regule měla vyjádřit zásadu, že rozhodování podle equity se neobrací proti common law, nýbrž je doplňuje a zdokonaluje. Nicméně se ovšem z rozhodování podle equity postupně vytvořil druhý systém soudcovského práva anglického a z toho plynoucí dualismus common law a equity, o němž byla zmínka výše.
Ke sjednocení soudnictví (nikoli však ke sjednocení common law a equity jako různých systémů práva) došlo v letech 1873 - 1875 zákony zvanými The Judi-cature Acts, které zavedly pro Anglii jednotný systém soudnictví, i nadále ovšem přes svou jednotnost zřetelně ovlivněný dualismem common law a equity.
2.3. Pro náležité pochopení zásady staré decisis, tj. pro náležité pochopení 241 mechanismu působení soudních procedentů jako pramenů právaje třeba alespoň stručně vylíčit současnou organizaci anglického soudnictví.13' Tato organizace je velmi složitá. Její výklad zde bude značně zjednodušen.
Na rozdíl od našeho soudního systému jsou v Anglii, ač ne zcela důsledně, civilní soudy a trestní soudy od sebe institucionálně odlišeny. Výlučně pravomoc v trestních věcech má - nehledíme-lä k nižším soudům, o nichž ještě bude zmínka - Korunní soud (Crown Court) a koronerův soud (Corener's Court), který ovšem není soudem rozhodujícím, ale soudem obžalovacím. Zároveň ovšem King's (Queen's) Bench Division (viz dále), která má dnes zcela převážně jurisdikci v civilních věcech, si nicméně zachovala omezenou jurisdikci ve věcech trestních.
Další výrazný rozdíl je v hierarchickém uspořádání soudů, v němž sice rovněž existuje instanční vztah, ale v němž je zcela zásadní rozdíl mezi soudy vytvářejícími precedenty a soudy nevytvářejícími precedenty, a zároveň mezi soudy centrálními a soudy venkovskými.
Venkovské soudy jsou velmi různé, v civilních věcech to jsou zejména soudy hrabské (county courts), ve věcech trestních tzv. magistrates' courts a různé jiné. Jsou to většinou soudy laické nebo zčásti laické.
Zde se, se zřetelem k cíli tohoto výkladu, budeme zabývat jen soudy, které mají jurisdikci v civilních věcech, a zároveň jen soudy centrálními, které vytvářejí precedenty.
2.3.1. Tyto soudy, vesměs se sídlem v Londýně, mají společný název Supreme 242 Court ofJudicature (Nej vyšší soudní dvůr). Tento soud se skládá ze dvou instancí, jimiž jsou Court of Appeal (Odvolací soud) a High Court of Justice (Vysoký soudní dvůr), jenž působí jako soud prvoinstanční a ve vztahu k soudům nižším jako soud apelační.
High Court of Justice je ratione causae rozdělen do tří oddělení (divizí), a to - Oueerťs Bench Division (oddělení královniny lavice), popř. panuje-li král,
131 Hanbury, H.G., op. cit.
97
Část šestá
Velké právní systémy
Velké právní systémy
Část šestá
King's Bench Divisíon (králova lavice), což je soud, který je jakožto následovní!; královských soudů příslušný zejména pro spory vzešlé z obligací, a to jai(v: smluvních, tak i z civilní odpovědnosti (angl.: torts);
- Chancery Divisíon (kancléřské oddělení), které je jakožto následovník soudfj ■ kancléřských příslušné zejména pro věci pozemkového vlastnictví, trustů : obchodních společností, úpadků atd.;
- Family Divisíon (rodinné oddělení), které rozhoduje o věcech, které se nespra^ vovaly ani common law ani equity, nýbrž právem kanonickým.
Z historického vzniku King's (Queen's) Bench Divisíon a Chancery Divisiořj vyplývá, že první z obou soudů rozhoduje převážně podle common law a druhý;: podle equity. Dnes ovšem rozhraničení aplikace common law a equity již není tak!: výlučné jako v dřívější historii a Oueen's Bench Division může, pokud je toho:; treba, ve věci, pro kterou je ratione causae příslušná, použít i equity a obdobný může Chancery Division použít common law.
O odvoláních proti rozhodnutím jednotlivých divizí High Court of Justice rozhoduje Court of Appeal. Proti rozhodnutí Court of Appeal je zcela výjimečně; dopuštěn opravný prostředek, o němž rozhoduje Sněmovna lordů (House čí Lords), která je nejvyššfm soudem Anglie. Její členové vykonávající jurisdikci se nazývají Law Lords. Sněmovna lordů rozhoduje v senátech složených nejméně ze tří lordů. (Nejde ovšem zpravidla o rodové dědičné lordy, nýbrž o soudce, kteří:; byli ad personam jmenováni lordy a tím se stali členy Sněmovny lordů.): Sněmovna lordů jako třetí instance ovšem není přístupná každému. Strana řízení-se může proti rozhodnutí Court of Appeal odvolat k Sněmovně lordů jen tehdy,: shledá-li Court of Appeal věc za zásadně důležitou a straně dá povolení, aby se;; odvolala (leave to appeal), anebo tehdy, jestliže jí toto povolení dá sama Sněmovna lordů.
243 2,3.2. Kromě uvedených soudů má soudní pravomoc právní komise - Privj/. Council (Judicial Committee of the Pri vy Council). Pri vy Council jeporadní orgán; krále (královny), kterému je zároveň svěřeno vykonávání některých funkcí. Své:; funkce vykonává Pri vy Council v komisích. Jednou z nich je právě komise právní,-: která byia nejvyššfm soudním orgánem ve vztahu k rozsudkům soudů zenit Britského společenství, britských závislých území a dalších. Některé země Britského společenství, které se mezitím staly zcela suverénními státy, dosud, uznávají Pri vy Council za nejvyšší soudní instanci ve vztahu k rozsudkům svých vlastních soudů.
Rozhodnutí Privy Council nemají precedenční závaznost, tj. zásada staře deci-.: sis pro ně neplatí. Nicméně de facto precedenčně působí silou své přesvědčivosti: a jejich precedenční působení je všeobecně uznáváno.
244 2.4. Z právě uvedeného systému soudů vyplývá i systém precedentů, který jé v současné době v podstatě stejný v oblasti common law i v oblasti equity.1: Podstatou precedentu je to, že rozsudek soudu, oprávněného vytvářet precedenty, se stává, pokud jde o právní názor v něm vyslovený, závazným i pro obdobné případy v budoucnosti a tím se stává pramenem práva.
Anglický soudce nemá povinnost rozsudek odůvodňovat; nicméně však je.
pravidlem, že soudy vytvářející precedenty své rozsudky odůvodňují. V tomto odůvodnění se rozlišuje ratio decidendi, tj. právní zdůvodnění rozhodnutí, a obiter dieta, tj. úvahy soudu, které nemají tento charakter. Precedenční působení má toliko ratio decidendi.
Základním pravidlem je, že precedent zavazuje jako právní norma jednak soud, který jej vydal a který při svém právním názoru musí setrvat i napříště při rozhodování obdobných věcí. Dále zavazuje všechny soudy nižší. To znamená, že precedent vytvořený Sněmovnou lordů zavazuje jako pramen práva Sněmovnu lordů samotnou a všechny ostatní anglické soudy; precedens vytvořený Court of Appeal zavazuje tento soud i všechny divize High Court of Justice, jakož i hrabské s event. jiné nižší soudy, atd.
Nikoli zcela jasná je otázka, zda precedenty jedné divize High Court of Justice jsou pramenem práva pro jinou divizi téhož soudu. Teoretická odpověď je zpravidla záporná, v praxi se však uznává, že ze vzájemné úcty jednotlivé divize High Court of Justice navzájem své precedenty dobrovolně uznávají v důsledku jejich přesvědčivosti (persuasive power).
Od roku 1966 platí výjimka ze zásady staré decisis pro Sněmovnu lordů, která se ve zcela výjimečných případech může odchýlit od svého vlastního rozhodnutí a tím změnit v dané věci precedent pro všechny anglické soudy.
2.5. Zásada staré decisis je v anglickém právu spjata se zásadou rozlišování 245 (distinguishing). Precedenční rozhodování je ve své podstatě rozhodování podle podobnosti, řečeno slovy Bractonovými je to rozhodování a similibus ad simiíia. Poněvadž při soudním rozhodování neexistují totožné konkrétní skutkové podstaty a ani konkrétní skutkové podstaty univerzálně stejné, usiluje anglický soudce
při rozhodování daného případu o zjištění jeho abstraktní totožnosti s případem v minulosti již precedenčně judikováným. To znamená, že i on subsumuje, na rozdíl od evropského soudce však v případě case law subsumuje nikoli skutkovou podstatu faktickou pod skutkovou podstatu právní, ale subsumuje konkrétní skutkovou podstatu skutkové podstatě abstraktní, tj. precedenční.
Tento postup ovšem implikuje i rozlišování, ono věhlasné distinguishing anglického soudcovského práva. To znamená, že rozhodnutí, zda soudce na určitý konkrétní případ použije soudní precedencent anebo usoudí, že dotyčný případ, ač podobný, je od podobného případu precedenčně již judikovaného odlišný, záleží koneckonců na soudci samém. To ovšem zároveň znamená, že v případech, kdy soudce rozhoduje o věci již předtím precedenčně judikované a měl by použít právní pravidlo již dřív soudním rozhodnutím vytvořené, může usoudit, že skutková podstata, ač podobná, je nicméně jiná a tak věc odlišit (distinguish) od případu dříve precedenčně judikovaného a rozhodnout ji nezávisle na něm. To značně uvolňuje rigiditu anglického precedenčního práva a zároveň to vyvrací mýtus, který se na evropském kontinentu vytvořil o zásadě staré decisis.
2.6. Precedenty jsou evidovány v různých sbírkách; vzhledem k velkému počtu 246 rozhodnutí se pro určité častěji judikované otázky vytvářejí tzv. leading cases (hlavnípřípady, které vyjadřujízákladníprávnípravidlaprourčitou věc). Anglické
i americké cases (tj. soudní případy) se citují jmény stran spojenými zkratkou „v."
98
99
Část šestá
Velké právní sysiétny
Velké právní systémy
Část šestá
znamenající latinské slovo „versus" (proti) a čtenou „and" nebo „against" (nap? Paradine v. Jane) a dále uvedeném zkratkou soudu, roku a čísla jednacího.
3. Precedenční právo v USA
247 3.1. V USA jsou za prameny práva zpravidla uznávány:
- právo soudcovské (judge made law, case law),
- zákonodárství (legislation).
Základní struktura právních pramenů v USA132 je tedy stejná jako v Anglii, Přesto je charakter práva USA od charakteru práva anglického dost odlišný. Je to dáno tím, že v USA, ač tam bylo převzato anglické common law, se toto právo dále vyvíjelo vlastní cestou. Mluví-li se tedy běžně o tom, že v USA platí common: law, znamená to nikoli to, že by tam platily instituty anglického common Iaw,; nýbrž že tam byl převzat tradiční anglický způsob práva vytvořený v common law, tj. soudcovská tvorba práva.
Odlišnost amerického a anglického právního vývoje spočívá i v tom, že v Americe ztratilo svůj historický význam dělení soudcovského práva na common law a equity. Oba tyto výrazy sice v americkém právním jazyku zůstaly, ale tak, že common law prakticky znamená synonymum pro soudcovské právo a equity se používá ve smyslu zcela jiném, který pro náš výklad nemá důležitost.
Odlišný politický a ekonomický vývoj USA i odlišný vývoj americké jurispru-: dence dále vedly k tomu, že i americké právní myšlení je dost odlišné od anglického, zejména pokud se týká vztahu soudcovského práva a práva zákonného a závaznosti precedentů. Odlišnost amerického právního myšlení zvyšuje i to, že velká část obyvatelstva USA je jiného, než anglického původu a nebyla vychována v tradicích anglického práva.
Nejzávažnější rozdíl amerického a anglického práva spočívá v tom, že USA je federace a právo se tam v důsledku toho vytváří na dvou úrovních: na úrovni federální a na úrovni jednotlivých států.
248 3.2. Federální charakter amerického práva, tj. jeho právě zmíněná dvouúrovňo-vost, vyvolává zvláštní problémy. Ty seprojevujíjinak, pokud jde o právo zákonné a jinak, pokud jde o common law.
V oblasti práva zákonného je vztah federální legislativy a legislativy států řešen X. dodatkem k Ústavě Spojených států z roku 1791, v němž se praví, že pravomoci, které ústava nesvěřuje Spojeným státům a jejichž výkon nezakazuje státům (roz. členským), jsou vyhrazeny každému státu. Z tohoto pravidla tedy teoreticky vyplývá, i když praxe inklinuje k rozšiřování pravomocí federálních, že primární je zákonodárství jednotlivých států, kdežto pravomoc federace je dána tehdy, jestliže tak stanoví ústavní předpis. (Pro srovnání budiž uvedeno, že např. v Kanadě platí princip opačný.)
Podstatně složitější je obdobná otázka týkající se common law, tj. otázka, zda existuje common law jen federální, nebo jen common law jednotlivých států, nebo common law obojí úrovně. Řešení této otázky se ve vývoji měnilo. Pro historii
" Tunc, A„ Právo Spojených štátov amerických; Rheinstein, M., United States of America, International Encyclopedia of Comaparative Law, Vol. I: National Reports.
lejflio řešení mají význam dvě precedenční rozhodnutí Federálního nejvyššího soudu. První z nich je rozhodnutí ve věci Swift v. Tyson z roku 1842, ve kterém byia uznána existence generál common law, tj. federálního common law. Tato doktrína, která od počátku narážela na odpor, vyvolala řadu praktických a teoretických problémů. Téměř po sto letech byla revidována rozhodnutím ve věci Erie Railroad Company v. Tompkins z roku 1938, v němž bylo uznáno common law státu Pennsylvania a tím existence common law jednotlivých států vůbec. Tato doktrína je dosud v americkém právu doktrínou všeobecně uznávanou. Jistá nejasnost je však v tom, zda vedle common law jednotlivých statuje uznáváno i federální common law, Či nikoli. Samo cit. rozhodnutí svědčí spíše tomu, že nikoli, někteří autoři však připouštějí i velmi omezenou existenci generál common law.
Uznání common law jednotlivých států přineslo ovšem též některé problémy, 249 z nichž nejvážnější bylo nebezpečí rozpadnutí práva USA v padesát různých právních řádů jednotlivých států. Tomu čelí praxe tím, že se snaží vymezovat instituce common law jednotlivých států stejným způsobem. Tím se teoreticky ovšem nevytváří generál common law, tj. federální právo, nýbrž dochází k faktické unifikaci common law jednotlivých států, k jeho připodobňování, tj. ačkoli se toho výrazu nepoužívá, něco na způsob dříve zmíněné praesumptio similitudinis.1"
K unifikaci common law jednotlivých států v praxi značně přispívá i restate-ment ofthe law, což je soukromá sbírka, kterou vydává American Law Institute, ve které jsou systematicky řazena pravidla common law. Jde tedy o systematickou sbírku soudních rozhodnutí a ve skutečnosti o sice neoficiální a nezávaznou, ale velmi autoritativní kodifikaci amerického common law.
3.3. K americkému právu lze ještě dodat, že v USAje podíl i význam zákonné- 250 ho práva znatelně větší než v Anglii a naopak, že i závaznost precedentů je v Americe menší než v Anglii. Zásada staré decisis v USA neplatí ve své striktní podobě, kterou má v Anglii. Nejvyšší soudy jí nejsou vázány vůbec a mohou svá vlastní judikovaná stanoviska měnit podle svého uvážení. Ani jiní soudcové se necítí tolik vázáni precedenty a ani jimi nejsou tolik vázáni jako soudcové angličtí.
IV. Islámský právní systém
I. Islámský právní systém13" je v porovnání se systémem kontinentálním 251 a angloamerickým systémem historicky nejmladší. Přesto však pro jeho úzké sepětí s islámským náboženstvím a prolínáním právních pravidel islámu s pravidly náboženskými a etickými je systémem nejobtížněji adaptabilním na moderní vývoj společnosti. Z toho důvodu, a také jistě proto, že islámské země, čímž rozumíme země, které se historicky vyvíjely pod vlivem islámu a jejich obyvatelstvo tvoří většinou muslimové, byly v době koloniální téměř všechny
" Zweigert, K., Die „Praesumptio similitudinis"als Grundvermutung rechtsvergleichender Methode. 134 Chdiata, Ch., Droit musulman; týž autor, Etudes de droit musuíman; Afchar, H.. Muslim Conception of Law.
100
1.01
Část šestá
Velké právní systémy
Vtlk.5 právní systémy
Část Šestá
závislými naevropských koloniálních metropolích, platí islámské právo zpra vid ja vedle kodifikovaného práva převzatého z dřívějšího práva metropolitního anebo někde samo tvoří součást této kodifikace. Islámské právo není tedy totožné s právem islámských zemí. a dokonce už nejen arabských, nýbrž zpravidla tvoří jen jeho část.
2. Hovoří-li se o islámském právním systému je třeba si uvědomit, že sám islámský pojem práva je podstatně odlišný od kontinentálního i od angloamerického pojmu práva a odlišné je i islámské pojetí státu.135 Stát v islámském chápání není oddělen od náboženství, nýbrž je náboženstvím ovládán, tvoří - možno snad říci - součást náboženského systému. Proto stát ani není a nemůže být tvůrcem práva (zákonodárcem) a kontinentální představa práva jako systému státem daných a státní mocí vynutitelných norem lidského chování je islámu cizí.
252 3. Jediným zákonodárcem v islámském pojetí je Bůh a jediným islámským božím právem je šaría. Ta ovšem je nikoli specifickým právním, ale univerzálním systémem závazných pravidel chování muslima. Stejně závazně ustanovuje o otázkách, které v našich očích jsou právní, bez rozdílu zda rodinněprávní, občanskoprávní či trestní, jako o tom, jak a kdy se má muslim modlit, jak a kdy: se má postit, jak se má chovat při pouti do Mekky, a taky, do které ruky má brát jídlo, kdy a jak se má očisťovat atd.
Naší představě práva spíš odpovídá islámský pojem fikh, jímž se rozumí soustava závazných pravidel lidského chování vypracovaná islámskou jurispru-dencí, tj. islámskými učenci, interprety islámu, kteří se nazývají ulamá. Šaría je dílo boží, kdežto fikh je dílo lidské. Přes jistou podobnost však fikh nemá stejný charakter jako anglické právo soudcovské. Angličtí soudcové jsou nejen de facto, ale i teoreticky tvůrci práva a jsou přitom (v oblasti common law a equity) vázáni jen svými vlastními precedenty podle zásady staré decisis. Fikh naproti tomu není tvorbou práva, ale jeho nalézáním. Ulamá vykládají zákon boží, šaríu. Ta sama je neměnná, jednou provždy daná, takže její pravidla, jak řečeno výše, nemůže měnit ani stát a stát je ani nemůže doplňovat a přirozeně tak nemohou činit ani jeho vykladači. Nicméně ovšem se společnost vyvíjí a mění a tento vývoj formální neměnnost práva zastavit nemůže. Naopak, vývoj společnosti nutně mění zdánlivě neměnné právo (ještě o tom bude řeč) a autoritativní interpretační činnost ulamá tomu napomáhá. Ve všeobsáhlém systému šaríe se zatím vždy podařilo najít teoretické východisko ke zdůvodnění toho, co vyžaduje politická potřeba.
253 4. Politický vývoj světa po druhé světové válce, a někdy i předtím, vedl k tomu, že se islámské, původně teokratické, státy změnily v moderní státy a do značné míry se tím či oním způsobem emancipovaly od islámu (i když míra této emancipace v jednotlivých státech je značně různá). To mělo důsledky i v oblasti práva, které se ve značné míře sekularizovalo. Státy, které před osvobozením byly součástí francouzské koloniální sféry, začaly své právo kodifikovat. Někdy přitom docházelo k tomu, že např. občanské zákoníky prostě do formy zákonných usta-
Linant de Bellefonds, Y., Immutabilité du droit musulman et réfonnes legislatives en Egypte.
noven! převzaly pravidla islámského práva,13'' což sám islám nezakazuje, často >šak psané právo těchto zemí šlo za meze práva islámského. Tak např. s právem islámským nebylo přirozeně možno vystačit v oblasti práva směnečného a šekového, pn právní úpravě letecké dopravy, nelze s ním vystačit ani při mezinárodním obchodování s ropou atd. Obdobně se sekularizovalo i právo islámských zemi, které patřily do koloniální sféry britské, v nichž vedle práva islámského platilo, zejména v oblasti práva obligačního a obchodního, z Anglie importované právo soudcovské.
5. Islámské právo se rozlišuje (obdobně jako islám sám) na právo sunnitské, tj. ortodoxní, a šíitské, tj. heterodoxní, které platí toliko v Iránu a v Iráku. /Další výklady se budou týkat jen zcela převažujícího práva sunnitského./
Formálními prameny tohoto práva v našem smyslu jsou: 254 , korán, v němž ovšem je pravidel právního charakteru poměrně velmi málo; . sunna, tj. tradice o skutcích a výrocích připisovaných prorokovi;
- idimá, tj. consensuss omnium, čímž se rozumí domnělý konsens islámského společenství o určitých pravidlech; idžmá je tímto svým charakterem nejspíše srovnatelná s pojmem právního vědomí islámského společenství;
- kijás (tj. analogie), kterým se rozumí uvažování opírající se o určité premisy dané základními prameny práva a od nich odvozující řešení podobného případu per analogiam. Kijás tedy není sylogismus, tj. úsudek o třech členech, jako je soudcovská aplikace právní normy u nás, ale bezprostřední odvozování o dvou členech: jestliže něco platí na skutkovou podstatu A, pak to per analogiam platí i na podobnou skutkovou podstatu B.
6. Již ve II. století hidžry (tj. v VIII. století n.l.) se vytvořily čtyři sunnitské 255 (ortodoxní) školy, které - zahrnujíce svými pravidly chováni' i širokou oblast rnimoprávní - zároveň postupně vytvořily čtyři ucelené, navzájem podobné, avšak nikoli totožné systémy islámského práva. Od IV. století hidžry pak v islámském právu platí zásada taklíd, tj. absolutní neměnnost islámského práva, a to i v tom smyslu, že je nelze nijak doplňovat. Islámské pojetí práva tedy, jak už bylo řečeno vjiné souvislosti, v oblasti práva materiálního vůbec vylučuje a nezná legislativu.
(V islámských zemích, kde byl osobní status kodifikován, nešlo - až na ojedinělou výjimku - o skutečnou kodifikaci, nýbrž toliko o uspořádání právních pravidel dané školy do artikulované formy evropských zákoníků.)
V současném islámském právu se tedy neaplikují uvedené prameny práva přímo, ale jako pravidla na jejich základě obsažená v učení školy, přijaté v dané zemi jako pozitivní právo.
Tyto školy se nazývají podle jmen svých zakladatelů:
- škola málikovců, rozšířená zejména v severní a západní Africe,
- škola hanafijců, která je nejrozšířenější a tvoří platné právo zejména na území bývalé osmanské říše, v Afganistanu, v Indii a v Pákistánu (až do derogace islámského práva platila i v Turecku) a dále platí v středoasijských republikách býv. SSSR,
' David, R.. Les Grands syssemes de droit conlcmporains, s. 505 an.
102
103
Část šestá
Velké právní systéinv
Tvorba práva
Část sedmá
-škola šáfijovců, rozšířená např. v Sýrii, v Indonésii, na východním pobřeží Afriky atd.,
- škola hanbalovců, která je uznávána toliko v Saúdské Arábii.
256 7. Dříve již bylo řečeno, že v islámském právu platí zásada neměnnosti práva (taklíd), která znamená, že ani vladař ani nikdo jiný právo, které je původu božího nesmí měnit a přirozeně ani rušit ani doplňovat. Proto tu bylo islámské právo označeno jako právo na moderní vývoj společnosti nejobtížněji adaptabilní.
Vývoj společnosti si však změny práva nutně vyžaduje i v islámských zemích. Děje se tak jednak sekulární legislativní činností islámských států, která ovšem mění právo těchto států, ale teoreticky nemůže měnit islámské právo v nich platné. Zmínění jíž ulamové však našli různé způsoby faktických změn islámského práva při zachování jeho teoretické neměnnosti. Ulamové jako náboženští myslitelé zpravidla projevují velké porozumění pro veskrze světské potřeby islámského státu, takže dochází k paradoxu, že islámské právo, které je v důsledku zásady taklíd neadaptabilní vývoji společnosti, se mu ve skutečnosti /v praxi/ adaptuje velice pružně.
V. Některé další právní systémy
257 1. Nejčastěji bývá, kromě právních systémů uvedených výše, uváděn systém tradičních a náboženských práv afrických.137 V tomto případě však jde spíš o vymezení geografické než systémové. Tradiční a náboženská práva v Africe nemají ani společný historický původ ani základní společnou koncepci.138 Ani jejich geografické vymezení není přesné. Do této skupiny nenáleží právo afrických států arabských, které patří do právního systému islámského, a nenáleží tam ani právo Jihoafrické republiky.
Pokud jde o právo ostatních států, je z dnešního praktického hlediska zajímavější jeho akulturace, než toto právo samo. Tyto státy spolu s právem bývalých metropolí převzaly i jejich právní kulturu, tzn. pokračují v ní i ve svém vlastním zákonodárství, a přizpůsobují ji i domácí práva tradiční a náboženská.
258 Z oblasti bývalého britského vlivu je třeba připomenout zejména natural justice,13'' která sloužila a dosud slouží ke korigování rozhodnutí domorodých soudů a je prostředkem akulturace tradičních či náboženských práv současným právním představám. Natural justice v někdejší praxi britských koloniálních soudců dovolovala a i v současné praxi vlastních soudců dovoluje common law soudci zrušit rozhodnutí „domorodého soudu"/native court/ vydané podle tradičního práva, je-li toto rozhodnutí v rozporu s principy natural justice formulovanými britskou koloniální judikaturou i literaturou. (O pojmu natural justice viz podrobněji dále v části osmé, II. 2.5.)
2. Z dalších tradičních práv lze připomenout právní systémy dharma v Indii a adat v Indonézii,140 které oba rovněž ustupují právu současnému.
AUot, A., Essays in Afričan Law; týž autor: New Essays in Afričan Law. Allott, A„ New Essays in Afričan Law, s. 159 an. David, R„ op. cit. v pozn. l3fi, s. 505 an. David, K., tamtéž, s. 522 an.; s. 76 an.
Část sedmá: Tvorba práva
Literatúra: Allen, C. Kemp, Law in the Making, Oxford 1958; Honí, D., Rechtssprache und Komrnunikation, Bertin 1966; Huben E.. Recht undRechtsverwirldichug, Basel 1921; Knapp, V. (red.), Teoretické problémy tvorby československého práva, Praha 1983; Knapp, V (red.), Právo a informace, prahu 198S; Knapp, K, Právní pojmy a právní terminologie, Státní správa 1978, č. 4; Knapp, V., Omipit J-. Štn, Z, Ústavní základy tvorby práva, Praha 1990; Kořenský, J.r Právní jazyk, právní komunikace a interpretace, Stát a právo, í 989, č. 27; Kubeš, V, Theorie der Gesetzgebung, Wien-New York 1987; Wo//na«, K.A., Probléme einer Rechtsbildungstheorie, Berlin 1982; ProcluSzka, A., Tvorba práva a Jeh0 nalehni, Praha-Brno 1937; Roding, ]., Baden, E„ Kindermann, H., Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung, St. Augustin (SRN) 1975; Slawinski, !., Gesúinger, M, (red.), Gesetzgebung in Osí- und Siidosteuropa, Legislativě Technik imWandel, Míinchen 1991; Sourioux J.L., Lerat, p„ Le langage de droit, Paris 1975; Schneider, H., Gesetzgebung, Heidelberg 1991; Varna, C, Types of Codification, in Acta Academiae Hungaricae, Budapest 1977, Č. 19; Wróblewski, J„ Zásady uvorzenia prawa, Lodž 1979.
I. Tvorba práva a tvorba zákona
1. Tvorbou práva lze v nějširŠím smyslu rozumět tvorbu práva heteronomního 259 i autonomního 41 /viz výše v části čtvrté, III. 2.2./. Zde se budeme zabývat jen tvorbou práva heteronomního, tj. objektivního. O vzniku práva autonomního bude řeč dále (v části osmé) při výkladu o právních skutečnostech.
[ při tomto omezení lze pojem tvorby práva vykládat dvojím způsobem. V širším smyslu je pojem tvorby práva totožný s pojmem vzniku práva. V tomto smyslu se ptáme, jak a popř. proč se právo ve společnosti vytváří/viz výše v části třetí, II./ Tato otázka se týká i práva přirozeného a práva obyčejového. Obvykle se však tvorbou práva rozumí jen tvorba práva cílevědomou lidskou Činností, tj. zákonodárstvím a soudcovským rozhodováním.142
O tvorbě práva precendenční judikaturou byla již stručně řeč v souvislosti s právem anglickým /v části šesté, III./ a ještě se k ní vrátíme při výkladu a pramenech práva. Tu se soustředíme na to, co je nám nejbližší, tj. na výklad tvorby práva zákonodárstvím, tedy činností státních zákonodárných, resp. vůbec právotvorných orgánů, jejímž výsledkem je vytvoření právní normy v její sdělné podobě, tj. ve formě právního předpisu. Tvorbou práva v tomto smyslu je tudíž tvorba právních norem, resp. právních předpisů.143 (Záleží na zorném úhlu, ze kterého věc pozorujeme.)
V lomto smyslu chápe tvorbu práva, ze svého hlediska důsledně, především normativní teorie (srov. A. Procházka, Tvorba práva a jeho nalézání). Tento militantní zastánce normativní teorie k tomu piivymyslel Izv. automatickou tvorbu práva (automatickou normotvorbu), tj. tvorbu právních norem účasti lidské (srov. zejména str. 106 an.), což je kuriozita, která nikdy nedošla velkého ohlasu. " Za stěžejní vědecké dílo zabývající se tvorbou práva v tomto širokém smyslu lze považovat rozsáhlou Kemp Allenovu práci The Law in the Making.
Tak i Wróblewski, J., Zásady tworzenia prawa, s. 31 an. Takto zákonodárcem vytvořené právo se ovšem ve vývoji společnosti mění, je dotvářeno (zejména judikaturou). O tom se tu mluví jinde. V této části jde o vytvoření právní normy v jejím vnějším výrazu.
104
105