Andrea Baršovä" Aíirmativní akce v České republice- její možnosti a mezc Zostrení problémů českých Romů v několika posledních letech vyvolalo hledání radikálních kroků nápravy, v tomto kontextu se stále Častěji ozývá požadavek na zavedení "vyrovnávacích akcí" ve prospěch příslušníků romské komunity, jejichž inspiračním zdrojem je především afírmativní akce uskutečňovaná v USA. Ve svém příspěvku se chci zamyslet nad tím, zda můžeme ve svetle amerických zkušeností identifikovat některá úskalí a dilemata, která bychom měli v plánech na uskutečnění afírmativní akce v českých podmínkách vzít na vědomí. Vznik, pojem a formy afirmativní akce1 Místem zrodu koncepce tw. afírmativní akce, která se později v různých obměnách uskutečnila v řadě zemí,2 jsou USA. Afírmativní akce v USA sahá svými kořeny do poloviny 60. let, kdy došlo ve spojitosti s masovým hnutím za občanská práva vedeným Martinem Lutherem Kingem k celospolečenskému obratu ve vztahu k problému přetrvávající diskriminace černých Američanů, V této době byly přijaty některé klíčové zákony, zakazující segregaci a zajišťující rovná práva černochům.3 Tyto zákony jednoznačně vymiňovaly, aby státní orgány respektovaly zásadu, že základní občanská a politická práva náležejí všem bez ohledu na rasu, barvu pleti, náboženství či národní původ. Zatímco pro konzervativní část americké veřejnosti to znamenalo úspěšné završení spravedlivého boje za zrovnoprávnění "nebílých ras", v očích liberálů a radikálů se jednalo jen o milník na toto cestě. 2a ním měla následovat další aktivní podpora společnosti při ekonomické, sociální a politické integraci doposud znevýhodněných skupin. Pod tlakem těchto proudů dochází pak od poloviny 60. let až do současnosti k uskutečnění zvláštních podpůrných politik a opatření vůči Afro-Američanům a příslušníkům dalších znevýhodněných skupin, které nazýváme souhrnně "afírmativní akcí".4 Je ovšem nutné zdůraznit, že se těmto silám podařilo na dlouhou dobu získat široký konsensus většinové společnosti, opřený o zavržení hanebné historie otroctví, segregace a přetrvávající diskriminace černých Američanů a současně o přijetí morální odpovědnosti za tyto činy bílou většinou. To dokládá ostatně i skutečnost, že programy afírmativní akce byly prosazovány také republikánskými administrativami.3 Chci proto hned v úvodu podtrhnout, že veškeré * Autorka pracuje na odboru pro lidská práva Úřadu vlády ČR. Tento príspevok vyjadřuje její osobní názory, nikoli stanovisko úřadu, v němž je zaměstnána. 1 V prvních třech částech příspěvku, čerpám volnč se svolením autora z rukopisu knihy Pavla BarSi, Politická teorie multikttliurallsmu, která vyjde na podzim J 999 v brněnském nakladatelství CDK. 2 Mezi tyto zemi patří uapř. Kanada, kde je uskutečňována určitá podoba afírmativní akce, známá pod označením "employtnent equity" (rovnost v zaměstnání) na základě Employment Equify Act z roku 19S6, Opatřeni se týká čtyř skupin osob: žen, původních obyvatel, zdravotně postižených a viditelných menSin. Vir. Raskin, Car!, Canada, in: Hodges-Aeberhart, J. and Raskiu C. (ed):AffinwtiveAction in ths Employmentafthe EtímicMinoritlesandPerscnsmth DisabiMes, ILO, 1997, s. 7-2S. 1 Jednalo se o The Ovil RightiAct z roku 1964 (zákon q občanských právech), The Valing RightsAct z roku 1965 (zákon o volebním právu) a The Ittrniigration Act z ičkiž roku (zákon o při stehová tecíví). 4 Stručný nástin politiky sfirmativní akce v češtinS nabízí překlad knihy autorů Janda, Keimeth, Eerry, JerCrey M., Goldman, Jeny a IIuíT, Earl: Výzva demokracie. Systém vlády v USA, Sociologické nakladatelství, Praha 1998, s. 343-349. s Americký prezident Bili Cliníon v jednom ze wých hcdir—uí afirmalivaí akce uvádí; "Je svým způsobem ironické, žc nás dnes tato otázka rozděluje, vždyť afírmativní akce začala před 25 íoíy za vlády republikánského presidenta, za podpory obou stran. Začala jednoduSs jako presiředek Ir dcsažeuf siákího národního úkolu - úvahy o aplikaci amerických zkušeností v Česku se musejí vyrovnat se skutečností, že historie Romů v českých zemích, jakkoli strastiplná, není historií násilného zavlečení do cizí země, zotročení a systematického vykořisťování menšiny většinou. Je spíše historií vyhánění nechtěných přistěhovalců a jako taková má jiný morální rozměr. Proto nelze ani očekávat, že by české obyvatelstvo ve své většině přijalo afirmativní akci jako diktovanou mravním imperativem kompenzace minulých bezpráví, jichž se předtím na menšine dopouštělo. Afirmativní akce byla a je kontroverzním tématem jak v rovině políticko-morální, tak právní; není proto snadné podat její neutrální definici. Pojmu afirmativní akce byly vždy připisovány různé významy, které odrážely postoj autoru k legitimnosti použití nápravných opatření zohledňujících rasová kriteria. Uvádím jedno z často citovaných vymezení, jehož autorem je americký badatel James Jones, aniž bych tím chtěla zpochybnit možnost vymezení jiných, Jones definuje afirmativní akci jako "veřejné nebo soukromé opatření nebo postupy či programy, které poskytují, nebo hodlají poskytnout, příležitosti nebo jiné výhody (či statky) osobám na základě - mimo jiného - jejich příslušností ke zvláštní skupině nebo skupinám"6 Mluvíme-li o afirmativní akci v USA, je důležité připomenout, že nebyla regulována jedním zákonem. Jednalo se spíše o mnohovrstevný soubor politik uskutečňovaných na základě prezidentských nařízení a vládních programů, které se týkaly zejména přidělování státních zakázek a licencí a vynucování férových zaměstnavatelských praktik, s cílem vymýtit diskriminační stereotypy.7 Afirmativní akci odstartovalo vládní nařízení č. 11246 vydané presidentem Lyndonem Johnsonem v roce 1965, které podmiňovalo příjem peněz z federálních zdrojů tím, že příjemce zavede afirmativní akce k zabránění diskriminace v oblasti zaměstnávání.8 Původní koncept afirmativní akce uplatněný v tomto nařízení znamená vědomé úsilí zaměstnavatele, aby mezi jeho zaměstnanci byli přiměřeně zastoupeni příslušnicí menšin (později také žen). Prostředky k dosažení tohoto cíle však nebyly striktně stanoveny a mohly být velmi mírné, např. zveřejňování volných míst v menšinovém tisku, školení odpovědných personálních pracovníků ohledně diskriminace a pod. Použití ráznejších, a tím. i spornějších metod, např. stanovení „cílů" a „časových harmonogramů" k jejich naplnění Či kvót v rámci afirmativní akce však na sebe nenechalo dlouho čekat. Se zavedením nových postupů a metod se postupně proměňoval a rozšiřoval i pojem a obsah afirmativní akce. Přijímaná opatření na federální úrovni se stala modelem pro příjímání obdobných programů jak ve veřejném sektoru na státní a místní úrovni, tak v soukromém sektoru na základě dobrovolnosti. Vedle již zmíněné oblasti zaměstnávání a veřejných zakázek se rozšířila i do jiných oblastí, např. přijímacího řízení na univerzity. Musíme mít proto na paměti působení a souhru všech těchto rozdílných aktérů a prvků, abychom si správně představili šíři, rozmanitost i složitost afirmativní akce,9 Pro ilustraci různých mechanismů jejího působení chci zmínit dvě vytváření rovných příležitosti pro všechny Američany," Clinton, Bill, Mend it, Don't End it, in:. Cutty, George E. (ed.): The Affirmative Action Debate, Addison-Wesley Publishing Company, Inc., 1996, s. 258. 6 Jones, James, The origins of Affirmative Action, 2 J University of California in Davis Law Review, 3S3, 385 (1988) cit, podle Turner, Ronald (ed.): The Past and the Future of Affirmative Action, Quorum Books, New York, Westport, Connecticut, London, 1990, s. 1 7 Podle některých autorů tento soubor politik nebyl přiliS koherentní. Viz např.: Marablc, Manning, Staying on the Path to Racial Equality, in: Curry Goergc E, (ed.): The Affirmative Action Debate, op, cit. s. 3. 8 Záber tohoto nařízení je široký: vedle vládních a vzdčlávadch institucí sc týká velkého množství firem -příjemců penčz z federálních fondů. Pod výrazem "kontraktor" (smluvní partner), které nařízení používá, je nutno ro?,iiměl jakoukoli instituci nebo firmu, která je příjemcem peněz z federálních zdrojř Vyňaty z působnosti nařízení jsou malí kontraktofí, pokud kontrakt nepřesahuje částku 10.000 USD, Například „Soupis á přehled federálních zákonů a předpisů, které stanovují cíle afirmativní akce nebo jiné preference na základě rasy, pohlaví nebo etniekč příslušnosti", který vypracovíila Výzkumná služba Kongresu USA v únoru roku 1995, uvádí 171 federálních programů. ..•www"' ,'< WO-*^ -»—"«■ j mí. my***************" z nejdůležitějších federálních opatření, jedno ve sféře zaměstnanosti a druhé ve sféře veřejných zakázek. Prvním jsou smernice k afírmativní akci (Affirmatíve Action Guidelines) z roku 1979 vydané Komisí pro rovné příležitosti v zaměstnání (Eqical Employtnent Opporíunity Commission) ustavené podle hlavy VH Zákona o občanských právech z roku 1964 (Civil Righís Acť), která zakazuje diskriminaci zaměstnanců ze strany zaměstnavatelů a zaměstnavatelských agentur na základě rasy, barvy pleti, náboženství, pohlaví nebo národního původu. Tyto smernice jsou, mimo jiné, návodem pro dobrovolné uskutečnění afinnativní akce zaměstnavatelem. Podle směrnic je uskutečnění afírmativní akce přiměřené za těchto okolností: 1. existující praxe zaměstnávání má negativní dopad na rasové menšiny, 2. afírmativní akce má odstranit následky diskriminace v minulosti a 3. v situaci, kdy existuje "uměle omezená" nabídka pracovníků v určité profesi v důsledků historických omezení ze strany zaměstnavatelů a jiných osob. Ve sféře veřejných zakázek byl klíčovým opatřením zákon o veřejných pracích {Public Works Emplayment Act) z roku 1977. Tento zákon, který vyčlenil určité finanční prostředky x federálních fondů pro státní a místní projekty veřejných prací, stanovil, že 10% z prostředků poskytnutých na projekty bude použito na objednání dodávek zboží nebo služeb od firem vlastněných nebo řízených občany USA, kteří jsou "černoši, španělsky mluvící, orientálci, Indiáni, Eskymáci nebo Aleutové". Podle vzoru této federální normy pak zaváděly obdobné modely zajišťující menšinovým firmám určitý podíl na veřejných zakázkách nižší územní celky, státy a municipality. Spory o ústavnost aílrmativní akce Afírmativní akce byla od počátku žhavě diskutována a napadána z hlediska slučitelnosti s 14. dodatkem k Ústavě USA, který zaručuje všem rovnou ochranu zákona. Váže se k ní řada zásadních rozhodnutí Nejvyšsího soudu USA i nižších soudů. Tato soudní rozhodnutí afinnativní akci jako takovou nepotvrdila, a ani nevyvrátila; to ostatně vzhledem k různosti programů afírmativní akce i k principům amerického ústavního soudnictví, kdy je posuzován vždy pouze konkrétní případ, ani nebylo možné. Soudni rozhodnutí však vymezila a precizovala podmínky a meze konkrétních modelů, mechanismů a metod jejího uskutečňování. Z celkového pohledu tato rozhodnutí odrážejí trend od benevolentnějšího k přísnějšímu posuzování jednotlivých afirinativních programů.10 Zkoumání rozhodnutí Nejvyšsího soudu USA může být pro nás zajímavé i z dalšího hlediska: budou-li u nás vyrovnávací akce zavedeny, lze počítat s tím, že roli obdobnou Nejvysšímu soudu USA bude sehrávat Ústavní soud. Chci v krátkostí uvést dvě kategorie soudních rozhodnut?, které považuji v daném kontextu za zvlášť relevantní. Jsou to soudní rozhodnutí týkající se preferencí pomocí kvót a soudní rozhodnutí ve věci zvýhodnění menšinových firem.11 10 Podle některých »Lto.ru představuje bod obratu rozhodnutí Nejvyšsího soudu v případu „Adaraiid ConstructMS, íňc. versus Fena" fc roku 1995 (U. S. 115 S, Ct. 2097,132 L.Ed.2d 158 (1995)). Toto rozhodnuti se melo údajní stát katalyzátorem vstupu země do nove éry naplňování občanských práv, která se soustředí na rasově neutrální epaiieuí k potírání sociální nerovnosti, Srv. SutiterJand, Dtaúd-.Ajfirmative Action ajler Adarůnd. The Supreme Cotcrtvs. tne Clinton Adminsttaílon, Center forEqual Opporturůty. Pojednáni je dostupné na internetové adrese: http;//www.eoev^a.org/adí'rtirLh,unl. 11 V ŮSA se pro specifickou formu zvýhodnění, která byla vc většině případů uplatněna, používá terminu minority busimrs s"t-axhk;>\ tj. "podíly vyčleněné pro menSinové firmy". Pokud jde b systém kvót, chci odkázat na snad vůbec nejznámější z případu afírmativní akce rozhodnutých Nejvyšäím soudem USA, a to případ Regents of University of California versus Bakke (J978).12 V tomto případu Nejvyšší soud rozhodl, že zvláštní program přijímacího řízení na lékařskou fakultu University of California v Davisu, který vyčleňoval 16 ze 100 obsahovaných míst pro "znevýhodněné" studenty náležící k menšinám, byl nezákonný a nařídil univerzitě, aby přijala bělocha Allana Bakkeho na lékařskou fakultu.13 Soud v tomto rozhodnutí mimo jiné uvedl, že dosažení určitého procentního zastoupeni příslušníků menšin mezi studenty nemůže být "účelem o sobě" a že úmysl pomoci obětem "společenské diskriminace" neospravedlňuje použití rasové klasifikace. (Použitý termín societal diserimination označuje obecné společenské znevýhodnění, které je zapříčiněno komplexními historickými a ekonomickými okolnostmi, na rozdíl od prokazatelného znevýhodnění určitých osob či skupin na xákladě konkrétních, identifikovatelných diskriminačních postupů a praktik uplatňovaných veřejnými či soukromými institucemi.14) Podle názoru soudu může být rasový nebo etnický původ konkrétního žadatele pozitivně zohledněn, nemůže však být důvodem vynčíí uchazeče ze srovnání s ostatními žadateli. Jinými slovy, etnická příslušnost může být jedním z kritérií, nikoli však kritériem jediným,15 Případem Bakke tak byl systém kvót jednoznačně odmítnut jako nezákonný. Kromě toho nastolil tento případ otázku tzv. "nevinného třetího", tedy osoby, která utrpí použitím systému kvót či jinou preferencí pro menšinového uchazeče prokazatelnou a vážnou osobní újmu, ač se sama žádné diskriminace nedopouštěla. Jak jsem již uvedla, vzorem pro zvýhodnění menšinových firem při získávání zakázek financovaných z veřejných fondů byl Public Worí popř. tyto občany již zaměstnanci. 26 Usnesení vlády České republiky 7.e dne 7. dubna 1999 5, 279, o koncepci politiky vlády vůči príslušníkom romské komunity, napomáhající jejich integraci do společnosti. Vláda tímto usnesením uložila zmocněnci vlády pro lidská práva a předsedovi Mez7.resort.til komise pro záležitosti romské komunity, aby vytvořil odbornou skupinu pro rozpracování koncepce a do 31. 12. 1999 Koncepci rozpracoval a předložil ji vlárič. 21 V Programovém prohlášení se uvůdi, občanský princip jako základ řešení problému soužití majoritní Sasíi společnosti s romskou menšinou bude doplňován specifickými programy určenými ppj romskou menšími v těch případech, kdy dosavadní handicapy nelze překonat přístupy uplatňovanými vůči. společnosti jako celku. tt Ve zdůvodnění koncepce píedlJadatdé uvádějí, že zh- aba 80% osob, na které st bude vyrnvnávací akce vztahovat, budou příslušníci romské komunity a nejméně 70% přfclnčrnka romské komunity bude tuto specifickou pomoc potřebovat. jiná nepřípustná) kritéria,29 tak je také zvýhodněním menšin či "obrácenou diskriminací11 každé opatření, které příslušníkům menšin přináší disproporční výhody, byť by byly cílové skupiny vymezeny obecně. Domnívám se, že tento argument nelze, v rovině politické a etické, odbýt poukazem na zákonné definice diskriminace podle některých mezinárodních norem. Vyrovnávací akce ve vzdělání Důležitou oblastí, jež se má podle Koncepce vyrovnávací akce týkat, je oblast vzdělání a zpřístupnění vyšší kvalifikace Romům (a jedincům z podobně znevýhodněných skupin). Vláda přitom nehodlá jít cestou kvót, například pro přijímání ve vysoké školy, ale hodlá jít cestou vyrovnávacích tříd, přípravných tříd, placeného doučování a podobně, tedy využitím postupů, které jsou již ověřeny a společností více méně pozitivně přijaty. Tyto formy pomoci totiž mají tu výhodu, že „rozptylují" nároky na celou společnost (napr. ve formě financování těchto projektů z veřejných prostředků), a vůbec nebo jen v malé míre přesouvají břemeno na bedra nahodilých jedinců, tj. nevyniká zde problém nevinného třetího. Jediným poněkud problematickým opatřením je navržené poskytování stipendií pro romské studenty. Proti tomuto opatření by se nedalo nic namítat, pokud by bylo uskutečňováno v občanské sféře a ze soukromých peněz. Avšak zavedení systému stipendií poskytovaných z veřejných prostředků pro sociálně potřebné (případně nadané) romské studenty, aniž by byl současně zaveden systém stipendií pro sociálně potřebné (nebo nadané) z jiných skupin,31 nás staví před problém, na který poukázal v americkém kontextu případ Bakke. Etnická příslušnost sice může být vzata při rozdělování příležitostí v úvahu, nelze však připustit, aby tato příslušnost (v daném případě např. deklarovaná příslušnost k české většině či jiné menšině) byla důvodem pro absolutní vyloučení některého žadatele ze soutěže. Tento závěr vychází z teze, že český ústavní systém zaručuje občanům stejnou ochranu z hlediska rovnosti před zákonem jako slavná americká klauzule „rovné ochrany zákona". 32 Domnívám se proto, že vhodným řešením by bylo zavedení nebo posílení komplexnějšího systému podpory sociálně slabých a nadaných studentů, v jehož rámci by stipendia byla přidělována prostřednictvím jednotlivých škol, které jsou v nej lepší pozici rozhodnout o jejich přidělení na základě zvážení všech relevantních okolností, a to včetně, nikoli však výlučně, znevýhodnění na základě příslušnosti k menšinové komunitě. Jinou možností je svěření úkolu distribuce stipendií nadacím či jiným neziskovým osobám: ani ony by však neměly rozhodovat výučně podle etnické příslušnosti, budou-li přerozdělovat zdroje z veřejných prostředku33 Názorným příkladem jsou transformační ustanovení českého zákona o občanství z roku 1993, 30 Viz např, ustanovení či 1 odst, 4 Mezinárodní úmluvy o odstranění všech forem jasové diskriminace nebo či. 4 odst. 2 a 3 Rámcové úmluvy o ochraně národnostních menSin. 31 Skupinou, která jez Mediska přístupu ke vzdělání ve srovnatelní handicapovaném postavení jíiko Romové jsou ve své většině např, dčti první generace přistěhovalců, zejména uprchlíků, kteří pocházejí často z kultumč a jazykovč velmi odlišných prostředí, přičemž tyto rodiny patři zpravidla mezi sociálně slabé příjmové kategorie. 32 Princip rovné ochrany zákona je vtělen zejména v £1. 1 Listiny, podle nčhož jsou lidé rovní v důstojnosti i v právech. Důležité jsou v tomto kontextu i další ústavnčprávní skutečnosti. Jde například o to, že právo na vzdělání je kvalifikováno jako „základní právo" (Čl. 33 Listiny), které přísluší všem bez rozdílu rasy, barvi pleti, národního nebo sociálního původu či příslušností k národnostní nebo etnické" menšině. Další odůvodnění tohoto závěru nabízí zákaz jakéhokoli ovlivňování svobodného rozhodování o své národnosti (čl. 3, odst. 2 Listiny) ve spojitosti v čl. 24 Listiny, podle rtShož příslušnost ke kterékoli národnostní nebo etnické menšině nesmí být nikomu na újmu. Tuto úvahu rozvádím podrobněji v souvislostí se zvýhodněním romských firem při zadáváni veřejných zakázek. 33 Jako krajní přijatelné řešení vidím např. poskytnutí veřejných prostředku na podporu studentů různým nezííikovýin osobám, mezi jiným také nadaci nebo občanskému sdruženi, které pomáhá romským studentem. Zvýhodněnu romských firem při zadávání veřejných zakázek Nejspoméjším opatřením, které autoři vládní koncepce navrhují, je "zvýhodnění romských firem při zadávání zakázek, podobně jako je tomu zdravotně postižených nebo vězňů".34 Práve toto opatření, zjevně inspirované americkým vzorem, by ovsem .inohJo přinést viditelné zrněny v relativně krátkém časovém horizontu. Tyto dopady by se přitom v závislostech na zvolených postupech mohly týkat jednak posílení romské střední vrstvy v celospolečenském měřítku, jednak snížení nezaměstnaností mezi příslušníky romské komunity, především v místním a časově omezeném měřítku. V poslední části svého příspěvku se proto pokusím načrtnout základní problémy, které jsou s uskutečněním této myšlenky spjaty. Každý model, počítající s poskytnutím určitých výhod, úlev či preferencí romským firmám, stojí před vážným problémem, jak "romskou" firmu definovat. Ačkoli se nám totiž v běžném životě může jevit pojem "romská firma" jako pochopitelný a zřejmý,33 z hlediska právního představuje tvrdý oříšek. Pro vymezení romské firmy se přitom nabízí tyto varianty: 1) definovat romskou firmu jako firmu vlastněnou Romy (Romem) nebo 2) jako firmu, která zaměstnává určité procento zaměstnanců, kteří jsou Romy nebo 3) vytvořit definici kombinací obou kritérií. Všechny tyto varianty však nutně narazí na ústavní úskalí. Podle Listiny je totiž národnost (etnicita) dána výlučně subjektivně36. Romem (podobně jako Polákem či Maďarem) je tedy ten, kdo se za Roma (Poláka či Maďara) prohlásí, třeba i na základě racionální kalkulace předpokládaných výhod, které mu toto rozhodnutí může přinést. Je zřejmé, že pří plném respektování principu svobodného rozhodování o národnosti nelze právně zabránit vzniku "bílých romských firem", neboť jak vlastník tak zaměstnanci, bez ohledu na svůj původ či barvu pleti, se mohou prohlásit za Romy. Stejně závažné důsledky má druhé ústavní omezení, a sice to, že Listina zakazuje jakékoli ovlivňování rozhodování o vlastní národnosti37 a současně stanoví, že přihlášení se k jakékoli národnostní nebo etnické menšině nemůže být nikomu na újmu. To nás nutně staví před vážnou otázku: nedopouští se stát zakázaného ovlivňování ve věci rozhodování o vlastní národnosti, podmíní-li možnost ucházet sc o pomoc z veřejných prostředků tím, žc uchazeč se přihlásí k určité konkrétní národnosti ? Připomeňme, že Listina zakazuje jakékoli ovlivňování v této věci, tedy nejen 2* Tvůrci vládni koncepce ovšem nepřicházejí s myšlenku zvýhodněni romských firem při zadávání veřejných zakázek jako první; jak výše uvedeno, objevuje se v určité podobě již v Eratinkově zprávě. Protagonistou této myšlenky na veřejné scénč byl v době svého působení jako ministr bez portfeje v kabinetu Josefa ToSovskcho Vladimír Mlynář. Podle jeho mediálních vystoupen; lze dovodit, že se mělo jednat nejspíše o kombinaci "atestací", kdy by státní úřady vystavily určitým firmám potvrzení, že jde o spolehlivé romské firmy, a vyčlenení , určitých veřejných zakázek ze standardního řízení, které by byly distribuovány mezi tyto firmy, í V této souvislosti chci upozornit také na skutečnost, ?.e Národní plán zaměstnanosti, schválený vládou v květnu letošního roku (usnesení vlády č. 41S ze dne 5. kvčlna) zvýhodnení romských firem nezmiňuje. Jedním z opatření Národního plání; ovšem je „využívání veřejných zakázek přednostně k zajištění zamestnanosti uchazečů o zaměstnání, zejména obtížnž umíslitclriých na Irhu píáce"; úkolem zpracoval, a předložit vládě návrh novely zákona o zadávání veřejných zakázek do 31. prosince 2000 je pověřen předseda Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ve spolupráci s ministrem práce a sociálních věcí. 33 Srovnej k tomu Kaplan, Petr, Romové a zaměstnanost neboli zaměstnanost Romů v Česko republice, in: Romové v české republice, op. cit s, 335 a poznámka 262, Podle údajů uvedených a citovaných autorem se počet romskýí1.! soukromých podnikatelů laika zjišťuje: M. Horáková uvádí 9000 osob, z toho desetinu vlastní včtsi firmy, podle publik,™ R-Mosty lze identifikovat Cca 92 romských firen/ Podle náboru autora exismje kolem 30 romských stavebních firem. 36 ČI. 3 otíst. 2 Listiny, podle ntíhož má každý právo avoboduě rozhodovat o své národností. 3' ČI. 3 odst 2 Listiny zakazuje sn jakékoli ovlivňování tohoto rozhodovaní (íj. rozhodování o vlastní národnosti) a všechny způsoby nátír u směřující k odnárodňovaní. Č!. 24 Listiny stanovuje, že příslušnost ke kterékoli národnosti nebo e'nické menšině nesmí být nikomu na fym. ovlivňování prostřednictvím „biče" možných sankcí, ale také prostřednictvím „karotky" nabízených výhod.38 V praktické rovině si lze pak představit například situaci, kdy vlastník či vedení firmy zaměstnávající určité procento osob romského původu bude s ohledem na šanci k získání výhodné zakázky vyvíjet tlak na své zaměstnance, aby se k romské národnosti veřejně přihlásili. Mám za to, že neexistuje právně čistý způsob, jak při určování toho, co je a co není romská firma obejít riziko "bílé romské firmy" a riziko "býti Romem z nezbytí". Východiskem pro jejich oslabení, nikoli však odstranění, může být nejspíše to, že se určení či prokázání skutečnosti, že jde o romskou firmu, vydělí z procesu rozhodování o přidělení - konkrétní veřejné zakázky. Prakticky to znamená, že všem podnikatelským subjektům bude dána možnost, aby se přihlásily a případně registrovaly jako romské firmy a že budou stanovena určitá kritéria pro jejích uznání. Jak jsem výše uvedla, platí v USA přísné podmínky pro zavedení afirmativních programů pro menšinové firmy, které se odvíjí od stěžejní premisy, že konkrétní program musí být vždy odůvodněn předchozí prokazatelnou diskriminací menšinových firem v dané oblasti a oboru. Je zřejmé, že uplatnění obdobných podmínek v českém kontextu nepřichází v úvahu, protože podobnou diskriminaci romských firem nelze objektivně doložit,39 Jedno z nej novějších pojednání o zaměstnanosti Romů dokonce naznačuje, že činnost romské podnikatelské vrstvy je většinou závislá právě na věřených zakázkách.40 Jestliže zvýhodnění romských firem nelze ospravedlnit silným morálním argumentem nápravy diskriminace, může být odůvodněno alespoň zájmem společnosti na dosažení určitých sociálních cílů. Případné zvýhodnění není proto výrazem morálních nároku a povinností ukotvených ve sféře spravedlnosti a práva, ale spadá do sféry pragmatického vyjednávání týkajícího se obecného zájmu a dobra. Proto je nezbytné, aby cíl zvýhodnění byl formulován jako legitimní cíl sociální politiky. Legitimními cíli tohoto sociálního programu mohou být: snížení nezaměstnanosti romské populace a/nebo zvýšení reprezentace Romů mezi středním podnikatelským stavem. Tyto sociální cíle a programy však musejí být posuzovány nikoli izolovaně, ale ve vztahu k jiným sociálním a hospodářským cílům, jako je například zájem společnosti na zdravém Uvedený čJánck Listiny ovšem nelze vykládat rigidně, pokud jde o možné aktéry „ovlivňování". Mám za to, že se v plném rozsahu a bez výjimek vztahuje na veřejnou moc. Ve vztahu k soukromým osobám musí být interpretován se zřetelem na jiné ustavně chráněné hodnoty, naph svobodu slova. Při nepružném výkladu by totiž toto ustanovení mohlo vrhnut stín pochyb na některé aktivity menšinových spolků. 29 Podle dostupných informací ani romStí aktivisté, kteří zavedení zvýhodnění pra romské firmy požadují, nemluví explicitně o diskriminaci. Důvod neúspěchu romských firem vidí spíše v silné konkurenci: "Romští podnikatelé, kterých je dosti, se jen stěží prosazují na trhu práce. Systém konkursů i příslušná zákonná úprava jim neumožňují v silné konkurencí se prosadit, leda snad v méně kvalifikované práci, kíerá je doménou Romů, ale i tam je to obtížně" (Holomek, Karel, Romská menšina v ČR, in: Ivan Gabal a kol.: Etnické menšiny ve střední Evropě, G plus G, Praha 1999, s. 169) A0 Petr Kaplan, Romové a zaměstnanost neboli zaměstnanost Romů v České republice, in: Ronové v České republice, op. cit. s. 335 a 365 41 Tato teze vychází z teorie klasifikace menšinových nároků, kterou vypracoval britský badatel Anthony Birch, Podle Birche lze přístupy většiny ke znevýhodněné menšině, které mají za cíl posílit oběansko-politickou a sociálně-ckonomickou integraci, rozdělit na ty, které zajišťují pxáva v silném slova smyslu a jsou odůvodněny smyslem pro spravedlnost, a na ly, které tec odůvodnit zájmem na dobrém meziskupinovém soužití a sociální stabilitě, tedy nikoli morálně, ale pragmaticky. Do první kategorie spacM. zajištění práva na nediskriininaci a ja^ykovělio vzdciání, do druhé pak spadají mimo jiné opatřeni typu afínnativní akce. Birch, Anihony H,: Nationalism and National Integration, London, Unwin Hymau Ltd., 1989, s. 59-60. efektivním fungování ekonomiky založené na tržním principu , na posilování odpovědností jedince za sebe a svr-\\ rodinu a na předcházení vzniku kultury závislosti.43 V tomto kontextu chci upozornit na jedno nebezpečí. Pokud by se program zvýhodnění měl stát trvalou součástí "využívání" veřejných zakázek, pak hrozí, že pro určitou skupinu občanů bude vytvořen zvláštní režim zaměstnanosti vyčleněný z normálního trhu práce, s pravděpodobnými negativními důsledkem posílení závislosti romské populace na pomoci státu.'** Mechanismus zvýhodnění Prubířským kamenem všech úvah o zvýhodnění romských firem je proto otázka, jak vytvořit životaschopný a funkční mechanismus zvýhodnění, který by přinášel co nejméně negativních vnějších dopadů. Nejde proto pouze o vytvoření právně schůdné možnosti zavedení zvýhodnění pro romské firmy, která by respektovala ústavní rámec, jak je tento úkol protagonisty zvýhodnění někdy vnímán, ale o vytvoření takového modelu, který by co nejvíce respektoval i jiné legitimní zájmy společnosti v oblasti hospodářské a sociální politiky. V těchto úvahách lze uplatnit i některé aplikovatelné zásady amerických modelů, jako jsou např. požadavek přiměřenosti rozsahu afinnativního programu k podílu menšinových firem operujících v dané oblasti podnikání, zákaz zvýhodnění uchazečů, kteří neprokáží potřebnou způsobilost Či kvalifikací nebo požadavek na ukončení akce při dosažení jejího cíle, V současné době jsou pravidla soutěže o veřejné zakázky upravena komplexně zákonem o věřených zakázek z roku .1994.45 Tento zákon definuje, co je veřejnou zakázkou, stanovuje kvalifikaci uchazečů o veřejnou zakázku, reguluje průběh vlastní obchodní veřejné soutěže nebo jiných zjednodušených postupů výběru nej vhodnější zakázky (zvláštní postupy zadávání veřejných zakázek podle části třetí zákona ), včetně kritérií hodnocení nabídek a upravuje dohled nad dodržováním zákona. Z hlediska myšlenky zvýhodnění romských firem je nutné upozornit na nejvíce relevantní ustanovení, a to § 11 zákona, který zakazuje zvýhodnění jednoho z uchazečů proti ostatním účastníkům se dvěma výjimkami: jde o (v našem kontextu méně důležité) zvýhodnění tuzemských firem v případě obchodní veřejné soutěže se zahraniční účastí a zvýhodnění tuzemských firem, které zaměstnávají nad 60% občanů se změněnou pracovní schopností, což zájemce dokládá potvrzením místně příslušného úřadu práce. Vlastní mechanismus zvýhodnění firem zdravotně postižených 42 Stanovení těchto cílu nás přivádí zpčt k otázce vymezeni romské firmy; pokud chceme dosáhnout cíle v oblast politiky zaměstnanosti, pak jc účelné definovat romskůii firmu jako firmu zaměstnávající určité procento Romů. Pokud chceme napomoci vzniku středního romského stavu, je naopak účelné definovat romskou finnu jako firmu vlastněnou Romy bez zřetele k tomu, jaké zaměstnance firma má nebo k tomu, zda zakázku realizuje pomocí "bílých" subdodavatelů. Uvedené eile jsou slučitelné s cíli moderních sociálních demokracii. Tento přístup je vlastní labouristům ve Velké Británii, kde je za vedeni Tonyho Blaira uskutcčňováfi.1 pod heslem welfare to work (tedy od podpory k práci) zásadní sociální reforma s tvrdými thacheristickými opatřeními, která zahrnují např. snižování dávek pro "ženy samoživitelky1' či odnětí dávek finančně dobře situovaným zdravotné postiženým občanům. Výzvou k takovéto politice je například společné londýnské vystoupeni Tonyho Blaira a nemeckého kancléře Gerharda Schrödera před volbami do Evropského parlamentu z 8. června 1999, podle něhož nemůže vést cesta k sociální spravedlnosti nadáte přes stále rostoucí veřejné výdaje a ignorováni vlastního úsilí a odpovědnosti, ale musí vést přes podporu kreativity, divcrziry a výkonu. (Viz Frankfurter Allgemeine Zeitung, 9.6. 1999 a International Herald Tribune í téhož diía.) M Z vystoupení některých rómských aktivistů lze usuzovat, že by vytvoření nějakého tieLižního modelu zaměstnávám pro romskou část populace uvítali, Např. Karel Holomek uvádí: "Trh není všemocný a není nezbytné jeho uplatňování právě v oblastí trhu pníce." (Holomek, Karel, Romská menšina v ČR, op. cit. s. 170) 4S Zákon Č. í 99/199/'- SL\, o zadávaní veřejných zakázek ve vášní zákona č. 14H/1996 Sb. a zákona č. 93/J99S Sb. Další připravivaná novela této ptávní normy je v současné době projednávána Parlamentem; její cílem je především harmonizovat řízem o zadávání veřejných Ztikihsk s normami ES, občanů spočívá v tom, že soutěžící firma zaměstnávající stanovené procento občanů se změněnou pracovní schopností získá zakázku i v případě, že nenabídne nejvýhodnějsí (tj. f, nejnižší cenu) za své služby: nabízená cena se však nesmí odchýlit od nejnižší ceny nabízené ■ jiným tuzemským uchazečem o více než 20%. Na tento mechanismus zvýhodnění, jak jsem již výše uvedla, odkazuje vládou schválená koncepce. Domnívám se, že tento postup není 1 analogicky použitelný pro romské firmy. Určitým problémem je již diskutovaná definice romské firmy. Zatímco změněná pracovní schopnost je objektivně doložitelná skutečnost, příslušnost k romské národnostní skupině Či identitě je subjektivní a nelze ji proto jednoduše "ověřit". Jak již bylo rovněž naznačeno, možným, byť problematickým východiskem z nouze by bylo zavedení nějakého systému registrace romských firem na úřadech práce či jiné pověřené instituci. Romské firmy, které se chtějí ucházet o zakázku, by pak osvědčení, že jde o romskou firmu, předkládaly spolu s vlastní nabídkou a dalšími stanovenými náležitostmi, obdobně jako je tomu i u firem zaměstnávajících občany se sníženou pracovní schopností. Závažnějším problémem je ovšem to, že připuštění nižší nabídkové ceny u firmy, která zaměstnává Romy, nelze odůvodnit analogicky k firmě zaměstnávající zdravotně postižené. V druhém případě jde totiž o zohlednění skutečnosti, že osoby se sníženou pracovní schopností nejsou zpravidla schopny podat stejný výkon jako osoby zdravé To v prvním případě, tedy u příslušníků romské komunity obecně jistě platit nemůže. Spíše tedy, než uvažovat v rámci analogie se zdravotně postiženými, je nutné hledat zvláštní východiska pro vypracování autonomního mechanismu zvýhodnění pro romské firmy, který by co nejlépe odpovídal stanoveným sociálním cílům a přitom minimalizoval negativní dopady na hospodářskou soutěž. Podle mého názoru je nutné vycházet z těchto předpokladů: 1. Zvýhodnění romských firem není odstraněním důsledků dřívější diskriminace těchto firem při zadávání zakázek, ale pragmatickým opatřením ze strany státu, které je diktováno úsilím o řešení naléhavých sociálních problémů; stát, resp, jiný zadavatel veřejných zakázek, si proto musí ponechat možnost kontroly a pružného rozhodování o tom, v jakém rozsahu a za jakých okolností hodlá romské firmy zvýhodnit, aby dosáhl stanoveného sociálního cíle co nejefektivněji a aby na druhé straně nedošlo k podstatnému narušení mechanismů volné soutěže, 2. Rozsah zvýhodnění by měl respektovat skutečný podíl romských firem operujících v relevantní výseči podnikání. 3. Zvolený mechanismus preference musí Kýt férový vůči všem soutěžícím: musí respektovat nejen jejich práva, ale i "legitimní očekávání". Úmysl zvýhodnit v soutěži romské firmy musí být proto jasně deklarován, včetně zveřejnění toho, jaká je váha této okolnosti vzhledem k jiným kritériím a podmínkám soutěže o zakázku. To v zásadě vylučuje systém, kde by zadavatel měl možnost podle svého uvážení přihlédnout v rámci hodnocení nabídek podaných .v jedné soutěži ke skutečnosti, že některý z uchazečů je romskou firmou. "Romskost" firmy nelze dosti dobře poměřovat s jinými nesouměrnými kritérii, jako je cena, jakost nabídky a pod. 4. Žádné zvýhodnění by se nemělo stát trvalým zvýhodňováním některých konkrétních firem; férový systém pomoci by měl také distribuovat zakázky pokud možno spravedlivě mezi romskými firmami. -24 - S přihlédnutím k uvedeným tezím by jeden z možných mechanismů zvýhodnení mohl vypadat následovně; i. Zadavatel veřejné zakázky by měl zákonem stanovenou možnost navrhnout, aby určitá konkrétní zakázka byla vyčleněna do zvláštního režimu "menšinových zakázek". Návrh by musel odůvodnit stanoveným cílem a rozvahou, zda a jak může být tohoto cíle vyčlenením zakázky do menšinového režimu dosaženo. Současné by musel doložit, že v daném sektoru a lokalitě podnikají způsobilé romské firmy. íí. K zařazení zakázky do zvláštních menšinového režimu by byl nutný souhlas Úřadu pro hospodářskou soutěž nebo jiného pověřeného orgánu, který by posoudil předvídatelné negativní dopady vyčlenění zakázky do menšinového režimu na uchování zdravé hospodářské soutěže v daném obora podnikám a místě či regionu. iii. Takto vyčlenená zakázka by byla postoupena do zvláštního režimu zadávání veřejných zakázek pro menšinové firmy. Tento režim by byl totožný s režimem stanoveným zákonem o zadávaní veřejných zakázek s přesně stanovenými odchylkami. iv. Zásadní odchylka by se týkala ustanovení o kvalifikaci uchazečů o veřejnou zakázku: v případě vyčleněných menšinových zakázek by bylo jedním z kvalifikačních předpokladu předložení osvědčení o tom, že jde o romskou firmu. V důsledku toho by tedy romské firmy soutěžily o vyčleněné zakázky mezi sebou. Ze soutěže o zakázku by však měly být vyloučeny firmy, které již v minulosti „menšinové zakázky" v určitém rozsahu a hodnotě a v stanoveném období v rámci menšinového systému obdržely. v. Předložené nabídky by pak byly posuzovaný podle standardních kritérií (tj. nabídková cena, požadavky na jakost, doba plnění a pod.) Zadavateli by přitom zůstala zachována možnost vymezit tzv. další (zvláštní) podmínky soutěže podle § 10 zákona o zadávání veřejných zakázek, v jejichž rámci je možné upřesnit požadavky na řešení, problémů zaměstnanosti. vi. Zadavatel zvláštní "menšinové zakázky" by měl zákonem stanovenou povinnost vyhradit si právo odmítnout všechny předložené nabídky. Pokud by v rámci zvláštního řízení o zadání menšinové zakázky nebyl vybrán vhodný uchazeč, opětovné zařazení této zakázky do menšinového režimu by nebylo možné. Navrhovaný systém by ovšem znamenal podstatný zásah do textu platného zákona, a v jisté míře i do jeho základní filozofie. Musel by se vyrovnat především s námitkou, že stejného účelu lze dosáhnout jemnějšími úpravami, stávající právní normy, například novelizací § 10 zákona o zadávání veřejných zakázek tak, aby zahrnula odkaz na požadavky na řešení zaměstnenosti zvláštních znevýhodněných skupin, mezí jiným příslušníků romské komunity. Podle mého názoru však toto řešení, neodpovídá výše uvedeným požadavkům, především požadavku transparentnosti a respektování legitimních očekávání všech uchazečů o veřejné zakázky. To je vsak věcí další diskuse. Jisté ovšem je, že daný problém nemá ideální řešení, a že bude nutné volit nejlepší možný kompromis mezi požadavky obecné férovosti pravidel soutěže na straně jedné, a efektivností, pomoci romským firmám na strhne druhé. Závěr Zkoumání americké afírmativní akce je silným zdrojem inspirace a poučení. Vzhledem rozdílným historickým a společenským okolnostem je však nutné přistupovat kriticky k pokusům o převzetí morální rétoriky s ní spjaté. V rovině vládní politiky by proto měla být dána přednost návratu k liberálním východiskům Bratinkovy zprávy před dalším rozvíjením konceptu nápravy historických bezpráví, která může být ve svých důsledcích kontraproduktivm. Na druhé straně vsak může být velmi užitečné, pokusíme-li se převzít a případně uzpůsobit našim podmínkám americké zkušenosti a závěry, pokud jde o přesné vymezení podmínek, mechanismů a metod uskutečňování vyrovnávacích opatření v růdných oblastech života společnosti, napf. při přijímaní na vysoké školy, při zaměstnávání či zadávání veřejných zakázek. Některé obecnější zásady vyplývající z amerických zkušeností lze přitom použít jako čáry vymezující hřiště jakékoli vyrovnávací akce, která má být férová a spravedlivá. Je to například zákaz zvýhodnění uchazečů bez náležité kvalifikace nebo minimalizace dopadů na nevinné třetí strany. Ostatně4 a to je důležité připomenout, vládní koncepce bere zřetel na některá nejzřejmější poučení z uskutečňování afírmativní akce v USA, jako je napr. odmítnutí systému kvót. Dovolte mi abych ukončila svůj příspěvek parafrází výroku amerického prezidenta Bilía Clintona: "Afírmativní akce je flexibilní, férová a funguje, avšak pouze tehdy, je-li uskutečňována správně".4Í Clinton, Bili, Mcnd it, Don'tEnd it, op. cit. s. 264. V tomto projevu definuje Bili Clinton základní standardy fórovosti při uskutečňování afinnativních programů takto: žáchté kvóty, v teorii ani praxi; žádná nezákonná diskriminace jakéhokoli druhu, včetné obrácené diskriminace; řádné zvýhodněni osob, které nejsou kvalifikovány pro danou práci nebo prílsžiíosi; a j&kiniie je progr;un úspěšný, musí být ukončen,"