PRAMENY ISLÁMSKÉHO PRÁVA LENKA BEZOUŠKOVÁ Fakulta právnická, Západočeská univerzita v Plzni Abstrakt Článek pojednává o pramenech islámského práva a to jak o jeho primárních, tak i sekundárních pramenech. V rámci primárních pramenů se zabývá jak Koránem a sunnou, tak i qijásem a ^cidžmá. Ze sekundárních pramenů je věnována pozornost jen al-istihsánu, al-istisláhu, maslaha a al - ^curfu. Předmětem zkoumání je jejich pojetí, závaznost a podmínky aplikace. Zároveň je poukázáno na často odlišné názory představitelů právních škol na tyto prameny práva a podmínky jejich aplikace. Klíčová slova pramen, právo, islám, šarí^c a, Korán, sunna, qijás, ^cidžmá, al-istihsán, al-istisláh, maslaha, al - ^curf Abstract The study deals with the sources of the Islamic law. The primary sources of the law are the Qur´án, the Sunna, Qijás and ^cijmá and secondary sources of the law are istihsán, istisláh – maslaha and ^curf. The above sources of islamic law are not unproblematic. There are a polemics over the common validity some of them and over the conditions of valid which must be fulfiled. The paper deals also with these polemics and show the gaps of scholars and four sunna schools of law. Key words source, law, Islam, Shari^ca, Qur´án, Sunna, Qijás, ^cijmá, istihsán, istisláh, maslaha, ^curf 1. Islámské právo a právní školy Islámské právo – šarí^ca (doslova cesta k prameni vody, či ke studni), představuje dle doktríny „souhrn božského řádu přikázaného lidstvu, neměnný morální Zákon“[1] považovaný za jádro islámu.[2] V přeneseném, náboženském smyslu „implikuje bezpečnou cestu k jinému a život zajišťujícímu cíli.“[3] Kráčení po přímé cestě, stezce (dodržování pravidel islámu) zaručuje muslimovi spasení. Později se pojem šarí^ca stává označením pro soubor právních norem. Šarí^ca je právem, které upravuje oblasti života muslima opravdu velmi podrobně, ať už se jedná o jeho náboženské povinnosti nebo každodenní počínání. Islámské právo není právem jednotným, v důsledku rozdělení muslimské náboženské obce na dva hlavní proudy – sunnity a ší^city, dochází i k odlišnostem v právu. V 7. - 11. století n.l. vznikla řada právních škol (madáhib), z nichž se zachovala jen část. V případě sunnitů se jedná o hanafitský, málikovský, šáfiovský a hanbalovský madhab, u ší^citů je možné zmínit školu džafarskou, ibadidskou, imamitů, ismailitů a kejsanidů.[4] Jednotlivé školy se sice v základních přístupech neliší, přesto je možné najít mezi nimi řadu rozdílů. Ty se týkají např. toho, co se uznává za pramen práva, či jak je pramen práva vůbec pojímán; rozdíly nalézáme i v „hmotném“ právu, a to hlavně v oblasti práva rodinného a dědického. Je zřejmé, že neexistuje jen jedno celistvé islámské právo. 2. Prameny islámského práva Následující členění pramenů islámského práva by mohlo vyvolat mylnou představu, že existuje jejich numerus clausus. To však není pravda. Islámské právo nemá taxativní výčet svých pramenů.[5] U některých učenců je možné zaznamenat přes 40 různých pramenů práva, jiní jich udávají jen 15. Shoda většiny učenců panuje v existenci 4 pramenů práva.[6] Zpravidla se uvádí následující rozdělení pramenů práva, které však není všeobecně platné nebo závazné: Hlavní (primární) prameny: 1. Korán, 2. Sunna (výroky a zvyklosti, které Muhammad řekl, vytvořil či potvrdil), 3. ^cidžmá (souhlasný názor autorit), 4. qijás (zpravidla chápáno jako rozhodnutí na základě analogie). Doplňující (sekundární) prameny: 1. al – istihsán (odchýlení se od jednoho pravidla ve prospěch jiného pravidla, přičemž odchýlení se jeví nezbytným), 2. al –istisláh (rozhodnutí na základě veřejného zájmu), 3. al - ^curf – (zvyk a obyčej).[7] 3. Primární prameny 3.1. Korán Korán (qur^cán) je posvátná kniha muslimů a těší se náležité úctě. Dle dogmatiky byl Korán seslán Muhammadovi v průběhu 23 let v nespočetně zjeveních. Sepsán byl však teprve 20 let po jeho smrti. Dnes je závazná tzv. ^cuthmánská redakce nazvaná dle 3. chalífy, který Korán nechal sepsat[8] (některými orientalisty je nazývána Vulgátou). Jedná se o text ve formě básně plné vzletných slov, který je členěn do nestejně dlouhých 114 kapitol zvaných súra (pl. suwar). Korán není pro muslima v prvé řadě kodifikací práva, ale slovem Božím, jež ukazuje muslimovi správnou cestu životem. Korán nelze vnímat jako text čistě právní povahy. Obsahuje verše mající politickou, sociální, morální a náboženskou povahu a pak řadu veršů právní povahy (fiqh al-qur´án).[9] Veršů právní povahy je zhruba 80, někteří autoři jich uvádějí jen 60,[10] jiní naopak mnohem víc.[11] Týkají se především práva personálního statusu – al ahwal aš-šachsíja (rodinné, dědické právo a „obecná část“ občanského práva). Dále je možné nalézt verše týkající se práva trestního, obchodního či mezinárodního (25 veršů), skromnější jsou případy veršů týkajících se práva správního, ústavního (10 veršů) či finančního (11 veršů). Jednotlivé verše nejsou seřazeny systematicky, ale nahodile dle toho, jak vyvstala konkrétní potřeba řešit určitý sporný případ. Je zřejmé, že ne vše je v Koránu upraveno, a proto je to upravováno až dnes různou formou. Ale to již není islámské právo, ale jde právo dané islámské země. Korán neobsahuje v řadě případů konkrétní řešení právního problému, ale jen vodítka. Nalezneme v něm obecné principy, na jejichž základě (a rovněž za pomoci obecných zásad obsažených v sunně) je možné problémy řešit.[12] Korán sám říká: „A nezanedbali jsme v Písmu ničeho.“ (6:38). Pro neznalého čtenáře skýtá Korán řadu úskalí. Je to text (cca 500 stran), který je pro laika bez jakéhokoliv výkladu nesrozumitelný. Proto i český překlad opatřil I. Hrbek komentářem, který odpovídá zhruba 1/3 rozsahu samotného Koránu. Přitom jde o výklad velmi stručný! Nejedná se o komentář v našem slova smyslu, ale spíše o osvětlení překladu některých slov, která jsou často mnohoznačná. Důležité přitom je, že text je závazný v arabském jazyce; překladem ztrácí Korán status svaté knihy, stává se z něj interpretace, která představuje pouze jednu z mnoha možných významových variant. Příležitostně se lze setkat s názorem, že i překlad Koránu je Koránem s odvoláním na praxi Abú Hanífy, jehož recitace Koránu v perštině během modlitby byla uznána.[13] Úskalím Koránu je nejen jeho překlad, ale i sám jazyk, ve kterém je napsán. V době života Muhammada se v Arábii hovořilo mnoha dialekty, jež se od sebe lišily především ve výslovnosti. S největší pravděpodobností je Korán psán básnickou arabštinou, přizpůsobenou dialektu obyvatel Mekky.[14] Většina slov Koránu je arabského původu, ale nalezneme tam i výpůjčky z jiných jazyků, zejména ze semitských, ale i z perštiny, řečtiny a jiných.[15] Pro vyjádření nových myšlenek, pro která nenalezl Muhammad v arabštině slova, měnil či modifikoval[16] význam běžných arabských slov nebo odvozenin.[17] Korán podle posledních vědeckých studií obsahuje na 270 slov, která je možné považovat za výpůjčky, avšak jen o sedmdesáti lze říci, že je zavedl sám Prorok. Muhammad nezůstal jen u výpůjček a sám tvořil nová slova pro zvýšení účinku verše na posluchače, „čímž způsobil pozdějším komentátorům mnohé bolení hlavy při pokusech racionálně je vysvětlit.“[18] 3.2. Sunna Sunna má především výkladovou funkci a v tomto smyslu je dělena na sunnu potvrzující (sunna taqríríja), sunnu vysvětlující (sunna tafsíríja) a sunnu doplňující (sunna takmílíja) – v těchto případech se však nejedná o samostatný pramen práva. Sunna je pramenem práva toliko v případě, kdy se z ní odvozuje v Koránu nestanovená povinnost.[19] Sunna v překladu znamená tradici, zvyklost. Představuje obvyklý způsob jednání v době Prorokově a v době jeho následovníků – čtyř pravověrných chalífů. Pojem „sunna“ byl Prorokem používán jako termín pro vše, co používal, řekl, udělal či schválil.[20] Sunna představuje spolu s Koránem „věčný pramen a pevnou osu zákonodárného myšlení v islámu“;[21] tyto dva prameny tvoří usúl al-usúl, tzv. „kořeny kořenů“. Korán a sunnu nelze směšovat. V případě právního problému se jeho řešení hledá v prvé řadě v Koránu a teprve pak v sunně. Ustanovení Koránu, jež jsou v rozporu se sunnou mají přednost.[22] Lze se setkat i s dělením na sunnu právní a neprávní. Neprávní sunna obsahuje zprávy týkající se Muhammadova každodenního života (např. že jedl pravou rukou apod.). Tato sunna není pramenem šarí^ci.[23] Právní sunna představuje hodnověrné zprávy o chování či slovech Muhammada, jež je hodné následování. Autorita sunny je odvozována z Koránu, jehož verše označují Muhammadovo chování za hodné následování – např.: „A věru máte nyní v Poslu Božím příklad překrásný pro každého, kdo doufá v Boha a v den poslední a kdo Boha hojně vzpomíná.“ (33:21). Jiný verš dává Prorokovi oprávnění zakazovat nějakou činnost: „To, co vám dá Posel, to si vezměte! Ale toho, co vám odepřel, toho se zdržujte!“ (59:7). Stejně jako Korán ani sunna nebyla sepsána za života Muhammada, ale až mnoho let po jeho smrti. Sám Prorok totiž zakázal jakékoliv zaznamenávání zvyklostí či výroků, aby se vyhnul možné záměně s textem Koránu. Chtěl dodržet důsledné oddělení Koránu, jako slova Božího, a sunny, lidského vysvětlení Koránu Muhammadem.[24] Zatímco jednotný text Koránu existuje, u sunny tomu tak není. Vzhledem k panující obavě se záměnou s Koránem a „přílišnému upínání se“ k sunně na úkor Koránu nebyla zprvu ani po smrti Muhammada sepsána do jediné sbírky. První chalífa Abú Bakr stanovil „pravidla pro šíření tradic, která měla zamezit šíření nepravých hadíthů a zastrašit ty, jež často předávali hadíthy.“[25] Těchto pravidel se drželi i další chalífové. První století hidžry uplynulo aniž by muslimové sestavili sbírku hadíthů, o níž by se mohli později opřít. Důsledkem bránění snah šířit či dokonce sepsat sunnu je nejen neexistence universální sbírky zvyklostí, ale i vznik vědy o hadíthech (^cilm al-hadíth). Bližší osvětlení si zaslouží výše zmíněný pojem hadíth. Jedná se o nositele sunny.[26] Sunna představuje právo, které je z hadíthů odvozeno. Hadíthem rozumíme zachycení hovorů, zpráv o činech či výrocích Proroka, nebo o jednáních, která Prorok následně mlčky schválil.[27] Hadíthy jsou shromažďovány ve sbírkách. Za nejznámější a nejspolehlivější jsou považovány Buchárího a Muslimova sbírka. Tyto velmi obsáhlé sbírky (2600 – 3000 hadíthů) obsahují soubor údajně správných a pravdivých hadíthů a jsou označovány za hodnověrné. Ší^ca ani jednu z těchto sbírek neuznává; uznávají jen ta podání, jež se opírají o autoritu ^cAlího či jeho potomků a stoupenců. Velkou váhu má sbírka údajných výroků ^cAlího a jejich vlastní čtyři soubory tradic.[28] Hadíthy, které jsou vlastně popisem určitého závazného chování, byly podrobeny zkoumání právníků. Zjišťovalo se, zda jsou autentické. Teprve poté byly hadíthy zařazeny do sbírek. Aby byl hadíth uznán za pravdivý a platný, musel splňovat určité náležitosti: spolehlivě doložitelný řetěz tradentů (osob, jež si zprávu předaly) a potvrzení znění hadíthu od posledního bezúhonného tradenta; toto tvoří první část hadíthu. Druhou částí je sám výrok nebo čin Proroka.[29] 3.3. Idžmá^c Výraz idžmá^c je odvozen od slovesa adžma^ca (rozhodnout, shodnout se na něčem).[30] Idžmá^c je jedním z druhů idžtihádu, neboť ten je buď individuální (to je qijás), nebo kolektivní, a pak se jedná o idžmá^c.[31] Jedná se o jednomyslnou, nikoli pouze většinovou shodu (konsensus) učenců společnosti (ummy).[32] I když se často mluví o konsensu ummy, nejsou tím myšleni samozřejmě děti, choromyslní a laici, učenci bez kompetence k idžtihádu (tzn. vědci neprávníci), nemuslimové a heretici.[33] Výše zmíněná shoda se týká případů, které nebyly řešeny ani Koránem, ani sunnou a k jejichž konsensu došlo po smrti Proroka Muhammada.[34] Proces vzniku konsenzu začíná individuálním idžtihádem kvalifikovaného učence (právníka), jehož výsledek je postupně přijímán za správný, až se postupně stává všeobecně akceptovatelným pro celou generaci učenců. Shoda s výsledkem idžtihádu musí být vyjádřena konkludentně, nikoliv mlčky.[35] Převažující názor nepřipouští platnost idžmá^c vzniklého mlčky (výjimka: hanafitský a hanbalovský madhab) a považuje výsledek za garantovanou pravděpodobnost, kterou je možné ještě změnit.[36] Během vytváření konsensu probíhá diskuse a do doby, než dojde ke všeobecné akceptaci, je tolerován odlišný názor. Později se stává pravidlo vzniklé na základě konsensu pramenem práva a odkazuje se přímo na něj.[37] Při vzniku konsensu se na začátku stojící presumpce mění v definitivní řešení či názor a stává se právně závazným.[38] Existuje-li tedy definitivní (jasný) text, není idžtihád možný. Mezi učenci nepanuje jednota v tom, mezi kým by jednomyslnost měla být. Ší^cité zcela odmítají idžmá^c pro současníky a dovolují ho jen členům Prorokovy rodiny a platnost idžmá^c vážou na souhlasný názor imáma (míněn je vůdce ší^cy z Prorokovy rodiny a jejich potomků).[39] Málik je pro jednomyslnost mezi obyvateli Mediny, jelikož právě oni byli svědky činů Muhammada. Šáfi^cí oponuje ve svém díle Al-Risalah tomu, že by kdy jiný konsensus existoval než ten, který souvisí se základy náboženství, jež jsou předávány z generace na generaci a jejichž platnost se zakládá na autentických textech. Ibn Hanbal je toho názoru, že „se nejedná o nic jiného než o lež, když se domníváme, že bylo dosaženo jednomyslnosti. V nejlepším případě je možno tvrdit, že nám není o nejednotnosti nic známo“[40] a připouští konsensus jen mezi druhy Prorokovy.[41] Proč je tedy konsensus brán jako pramen práva, když se učenci neshodnou ani na jeho existenci? Proč je později rozvíjena celá koncepce idžmá^c? Idžmá^c slouží „jen a pouze k zachování národní jednotnosti a jako ochrana proti odchýlení se jednotlivce; v tomto případě měl idžmá^c podle svatých textů[42] právní závaznost.“[43] Z některých veršů Koránu lze dovodit oprávněnost k používání idžmá^c; např. verš 4:95 přikazuje poslouchat posla a autoritu. Podpůrnou roli zde má verš, jež ummě dává pravomoc přikazovat vhodné a zakazovat zavrženíhodné (3:110). Za základ idžmá^c jsou považovány též dva výroky Proroka a to: “Umma se nikdy neshodne na omylu” a “to, co považují muslimové za spravedlivé, je i v očích Alláha spravedlivé.”[44] V současné době se diskutuje, zda by, vzhledem k moderní technice dovolující kontakt učenců a vzhledem k častým disputacím na kongresech, nebylo možné, tento tak pro ummu typický pramen práva „oživit“ a řešit jím nově vyvstalé problémy moderní doby. Je možné se setkat i s návrhy, aby si každý islámský stát sám v rámci vnitrostátních norem práva upravil podmínky pro konsensus.[45] 3.4. Qijás Pojem qijás je možné přeložit jako „měřítko, měření, ověřování, vzor“; zpravidla bývá nepřesně překládán jako analogie či závěr učiněný na základě analogie. V obecném slova smyslu je tím míněno srovnávání dvou věcí co do podobnosti a rovnosti, kdy jedna představuje kritérium pro tu druhou.[46] Definice qijásu jsou různorodé, ale přesto obsahují stejné jádro – přenesení a navázání svatého textu, nebo skrze idžmá^c přijatého rozhodnutí na neřešený případ, který vykazuje odlišnosti, ale je zároveň podobný tomu původnímu.[47] Qijásem je možné překonat mezery v právní úpravě, není-li řešení obsaženo v Koránu, sunně, ani idžmá^c. Je otázkou, zda-li je možné qijásem překlenout nedostatek právní úpravy a vyřešit právní problém na poli práva náboženských povinností a trestního práva. Obecně vzato qijás je dovolen v případě použití dílčích ustanovení a ne na základy islámského práva.[48] Opodstatnění použití qijásu je zdůvodňováno veršem Koránu 3:190: „Věru v nebes a země a v střídání nocí a dne je znamení pro lidi rozumem nadaných…“ a hadíthem, jež dával odpověď na otázku Mu^c ádovu bin Džabal, podle čeho má v Jemenu jako soudce soudit. Prorok stanovil, že se má nejprve obrátit na Korán, pak sunnu a když nenajde odpověď tam, má si utvořit vlastní názor. Tím bylo i používání qijásu implicitně schváleno. Výsledkem qijásu není nové právo, stávající právní normy se „jen“ rozvíjejí a „objevují“. Qijás je aplikací pravidla (hukm),[49] jež se vztahuje k původnímu případu (asl[50] – pravidlo obsažené v Koránu, sunně nebo idžmá^c) na případ nový (far^c, popř. maqís), o němž jiné prameny práva mlčí. Nutná je existence posouzení, hodnocení výchozího pravidla (hukm al-asl), kdy např. důvod zákazu pití alkoholu musí být jasný a racionálně pochopitelný. Nesmí se jednat o ustanovení speciální povahy, kdy adresátem normy by byla jen určitá osoba (např. Muhammad a povolení oženit se s 9 ženami, aniž by zaplatil věno). Toto pravidlo není možné použít jako asl.[51] Požadavkem pro použití qijásu je, aby ratio legis (^cilla) bylo společné jak původnímu, tak novému příkladu. ^cIlla by měla být evidentní, zjevná, ověřitelná a nesmí jít proti obsahu normy, na níž se váže.[52] Je zde však i požadavek přiměřenosti a její „přenositelnost“ na další případy. Za pilíře qijásu je možné označit: původní případ (asl), posouzení výchozího pravidla (hukm al-asl), právní důvod (^cilla) a nový, cílový případ (far^c , popř. maqís).[53] K zákazu požívání drog lze dojít na základě výše uvedeného následující dedukcí: v Koránu je zakázáno pít alkohol (šurb al-chamr), toto pravidlo představuje asl (zákaz pití vína) -> far^c (užívání drog) -> ^cilla (intoxikace) -> hukm (zákaz).[54] 4. Sekundární prameny práva 4.1. Al – Istihsán Al – istihsán představuje odchýlení se od pravidla ve prospěch jiného pravidla, které se za určitých podmínek ukazuje za nezbytné a lépe vyhovující ideálu spravedlnosti a přiměřenosti. Slovo al – istihsán má tyto doslovné významy: schválit, považovat něco za vhodnější[55] či vhodné, zdání se dobrého.[56] Někdy je tento pojem zaměňován se svobodným názorem či idžtihádem.[57] Mezi právníky nepanuje shoda ani na definici ani na tom, zda je istihsán pramenem práva. Hanafitská právní škola ho vnímá jako odvolávání se na skrytou analogii představující zároveň protiváhu a doplněk ke qijásu.[58] Tato škola je známá pro časté používání istihsánu jako právního argumentu a ve svých právních kompendiích se jím, stejně jako qijásem zabývá. Abú Hanífa bývá označován dokonce za zakladatele doktríny istihsánu. Hanafité se odvolávají na verš 39:18 označující ty, kteří následují to nejlepší, nejkrásnější, za muslimy jdoucí po správné cestě, a dále se opírají o verš 39:55 nabádající k následování toho nejlepšího, co bylo sesláno dříve, než je stihne trest znenadání. I Hanbalovci jsou pro používání tohoto pramene práva, i když jej spíše řadí pod qijás, maslaha mursala či istihsáb. Málik sám jej vnímá jako upřednostnění rozhodnutí podle dílčích, detailních zájmů před rozhodnutím podle qijásu. I když není možné najít jednu společnou definici istihsánu, jádrem definic zůstává chápání istihsánu jako upřednostnění výjimky či ustanovení vztahujícího se na dílčí otázku před obecnou normou, které se ale zároveň musí odvolávat na nějaký odkaz z šarí^ci. Podle jiných definic se však jedná o upřednostnění jedné, „silnější analogie co do váhy“ před jinou.[59] Istihsán bývá odmítán pro odklon od pramenů práva šarí^cy. Někteří namítají zbytečnost definovat jej jako samostatný pramen pro jeho velkou podobnost s qijásem a chápou ho jako jeho druh. Odpůrci istihsánu jsou Šáfiovci, Zahirité, Mu^ctazillité a ší^cité. Nejsilněji proti používání tohoto pramene vystupuje al - Šáfí^ci a srovnává požívání istihsánu se zaváděním zákonů. Al - Šáfi^ci uvádí několik důvodů pro odmítnutí jeho používání: mnoho veršů Koránu nabádá k poslušnosti před Bohem, istihsán by mohl vést k závěru, že šarí^ca nezná řešení pro každý případ, istihsán je nekontrolovatelný a mohl by vézt k rozšíření rozepří, dále neobsahuje kontrolní mechanismy k oddělení správného od nicotného a představuje tak potencionální cestu k chaosu atd.[60] Otázkou je, do jaké míry se na této právní rozepři mezi Šáfiovci a Hanbalovci podepsala rivalita a příslušnost k právní škole. Spor, který se zdá být zásadním, je však do jisté míry formálním a sporem spíše terminologickým než sporem nad skutečnou aplikací istihsánu. Odmítá-li al - Šáfi^ci istihsán, odmítá svévolné, libovolné vybrání „vhodnějšího“, ale proti samotnému istihsánu v zásadě nic nemá a sám jej používá.[61] 4.2. Al – Istisláh (Maslaha) Maslaha (pl. masálih) bývá překládána jako veřejný zájem či veřejné blaho. Často jsou tím míněny hodnoty, jež jsou ummě vlastní a hodné ochrany. Mezi znalci práva je všeobecně uznávaným názorem, že šarí^ca je založena na zájmech společenství a slouží k realizaci dobrého žití muslimům. Maslahu šarí^ca přesně nedefinuje a je tak otevřen prostor pro podřazování různých zájmů pod tento pojem. Zpravidla se za tyto hodnoty považuje především náboženství, život, rozum, rodina – chápaná v širším měřítku jako rod a majetek.[62] Existuje několik druhů maslahy rozdělených podle stupně veřejného zájmu či podkladu v pramenu práva. Základní maslahou v rámci dělení dle stupně veřejného zájmu je zájem nutný, kam jsou řazeny hodnoty, na nichž závisí lidský život, a bez nichž by umma propadla chaosu – sem patří již zmíněné náboženství, život, rozum, rodina (rod) a majetek představující tzv. pět základních hodnot islámu. Za potřebnou, popř. doplňkovou maslahu (hádžíját), je považována ta hodnota, jejíž nedodržování by vedlo k přílišně tvrdým a těžkým podmínkám života. Poslední skupina masálih se nazývá tahsíníját (příkrasy) a představuje zájmy společnosti na dosahování a zlepšování žádoucího způsobu života.[63] Lze se setkat i s jiným dělením maslahy podle uznání zájmů samotnou šarí^cou. Rozlišují se tři druhy užitku: ty, které sám zákonodárce uznal, ty, které označil za neplatné, a uvážení vycházející z nutnosti, k nimž mlčel.[64] Masálih výslovně zmíněné v Koránu jsou ty, jimiž lze argumentovat; tyto je možné použít jako podklad pro qijás. Používání maslahy není možné bez splnění několika podmínek. Pozitiva maslahy musí převažovat nad jejími negativy, musí být tzv. „ryzí“ a „opravdová“, nebýt v rozporu s ochranou pěti základních hodnot islámu, ani s principem a hodnotami danými a definovanými Koránem, sunnou a ^cidžmá. Díky masálih je možné pružně reagovat na nové situace a řešit je v souladu s právem a jeho cílem. Dalo by se říci, že vzdáleně plní funkci našich obecných principů. 4.3. Al – ^curf Al - ^curf je překládán jako zvykové právo, zvyk, obyčej a pochází od slova ^carafa (znát). V Koránu se vyskytuje ještě více než pojem ^curf jeho odvozenina mar^cúf jako opak k věcem cizím či špatným. V právním slova smyslu je ^curf to, na co se lidé mohou spolehnout, tj. co znají a čím se řídí.[65] Jedná se o chování lidí a jednání, na než si lidé zvykli a stalo se akceptovatelným. Nemusí se nutně jednat o zvyklost z doby předislámské, ale i z doby pozdější. Mezi právníky nepanuje shoda, zda je možné chápat ^curf i ve smyslu zvyku, obyčeje (áda). Přestože se běžně používají jako synonyma, je mezi nimi častěji spatřován rozdíl. Právníci pojmu ^curf užívají pouze v případě hodně rozšířené zvyklosti.^ ^ ^ cUrf by měl mít několik atributů – být rozumný, přijatelný, racionální a být v souladu s šarí^cou. Zvyklost, jež není v souladu s právem, není ^curfem, ale škodlivým, špatným zvykem. Pro platnost ^curfu se vyžaduje, aby se jednalo o praxi obecně rozšířenou, neomezenou na malý okruh lidí. Z časového hlediska se musí jednat o zvyk trvající a nepřerušený jinou praxí. Třetí podmínkou pro platnost je neexistence shody na opačném zvyku. Zvyk vztahující se k právnímu úkonu musí existovat již v době činění právního úkonu, pak se právní úkon vykládá v souladu s tímto zvykem.[66] Přednost před zvykem má dohoda, ujednání stran a zvyk se použije pouze podpůrně. ^cUrf musí být, stejně jako je tomu u jiných sekundárních pramenů, v souladu s těmi primárními. V případě že není, nemá právní váhu. Pokud je jen jeho část v rozporu s primárními prameny, pak ta část je neplatná a zbytek je ponechán v platnosti.[67] Zpravidla je ^curf rozdělen do tří skupin dle možného kritéria rozlišení a to na zvyklosti jazykové a v jednání, do druhé skupiny je řazen ^curf co do rozsahu obecný a omezený a ve třetí je rozlišen správný a špatný zvyk (právně irelevantní). Ne každý zvyk je ^curfem. Požadavek souladnosti se šarí^cou je nezpochybnitelný a představuje třetí možné kritérium pro dělení zvyklostí. Zvyklost špatná, opovrhující hodnotami společnosti (^curf fásid), nesouladná s právem, není pramenem práva a právník se na ní nemůže odvolávat. Takovou zvyklostí je pití vína, loterie atd. Ani praxe uzavírání smluv s úroky a lichvou nemají vliv na uznání těchto smluv jako dovoleného typu smlouvy. Opakem ^curf fásid je ^curf sahíh, zvyk korektní, správný, s právem v souladu, a tudíž právně relevantní. Jedná se o takový zvyk, který nejen právnímu ustanovení šarí^ci neodporuje, ani dovolené nezakazuje a nedovolené nepovoluje.[68] Zároveň nesmí kolidovat s uznanými nábožensko-právními zájmy a se základními principy islámského práva. Korektní zvyky mohou v současné době pomoci překlenout některé problémy s adaptací na moderní dobu, stejně jako maslaha. Podmínky pro platnost a závaznost ^curfu nedovolí jít proti základům a principům islámského práva. Posuny tak mohou být jen v rámci dovoleného prostoru. Trefně vyjádřeno: „Mění se jen větve, ne kořeny.“[69] 5. Závěr Tento článek si kladl za cíl seznámit čtenáře s prameny islámského práva a osvětlit jim tuto problematiku. Vzhledem k rozsahu článku není možné obšírně pojednat o všem, co se tohoto tématu týká. Omezila jsem se jen na to, co je podstatné. Ve zbytku mohu odkázat na příslušnou zahraniční literaturu. Zároveň jsem se pokusila vyvrátit některé zažité představy o islámském právu a ukázat, že vše není tak jednoduché, jak by se kontinentálnímu právníkovi mohlo na první pohled zdát. Literatura [1] Der Koran. Uebersetzt und kommentiert von Abdel Theodor Khoury. 1. Auflage. Gütersloh : Gütersloh Verlagshaus, 2007 [2] Goldzieher, I. Introduction to Islamic Theology and Law, Princeton: Princeton University Press, 1981 [3] Hruškovič, I. Islámský právny systém a proces jeho formovania, Bratislava: Vydavatelské oddelenie právnickej fakulty UK, 1997 [4] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence, Cambridge: Islamic Texts Society, 1991 [5] Korán, 6. vydání (v tomto překladu a v Odeonu 2). Praha : Odeon, 1991 [6] Kouřilová, I., Mendel, M. Cesta k prameni. Fatwy islámských učenců k otázkám všedního dne, Praha: Orientální ústav Akademie věd České republiky, 2003 [7] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam, Berlin: Duncker und Humblot, 2002 [8] Kropáček, L. Duchovní cesty islámu, 2. vydání. Praha : Vyšehrad, 1998 [9] Pelikán, P. Sunna. Pramen islámského práva, Praha: PF UK a Nakladatelství Vodnář, 1997 [10] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. Auflage. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996 [11] Schacht, J. An Introduction to Islamic Law, Oxford: Clarendon Press, 1964 Kontaktní údaje na autora – email: lenka.bezouskova@googlemail.com ________________________________ [1] Kouřilová, I., Mendel, M. Cesta k prameni. Fatwy islámských učenců k otázkám všedního dne, Praha: Orientální ústav Akademie věd České republiky, 2003, str. 21 [2] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 25 [3] Kouřilová, I., Mendel, M. Cesta k prameni. Fatwy islámských učenců k otázkám všedního dne, Praha: Orientální ústav Akademie věd České republiky, 2003, str. 11 [4] Hruškovič, I. Islámský právny systém a proces jeho formovania, Bratislava:Vydavatelské oddelenie právnickej fakulty UK, 1997, str. 30-31 [5] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 2 [6] tamtéž, str. 3 [7] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 33 [8] tamtéž, str. 21 [9] lze se setkat i s členěním koránských veršů na tři „typy ustanovení“(anwá^c al-ahkám): První jsou dogmatického charakteru (i^ctiqádiyya), druhé etické povahy (ahláqiyya) a třetí jsou právní povahy (ahkám ^camaliyya), jež se vztahují jak na vztahy mezi lidmi navzájem (mu^c ámalát), tak i k Bohu (^cibádát). [10] Kouřilová, I., Mendel, M. Cesta k prameni. Fatwy islámských učenců k otázkám všedního dne, Praha: Orientální ústav Akademie věd České republiky, 2003, str. 15 [11] srovnej viz Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 44 pro úplný přehled kolik veršů je přiřazováno k jakému právnímu odvětví srovnej viz: Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 113 - 114 [12] tamtéž, str. 33 - 34 [13] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 93 - 94 [14] Korán. Odeon, vydání celkem 6., v tomto překladu a v Odeonu 2. Vydání. Praha: 1991, str. 52 – 53; Der Koran. Uebersetzt und kommentiert von Abdel Theodor Khoury, str. 52 [15] většina muslimských právních expertů však toto odmítá a tvrdí, že v Koránu nejsou žádné výrazy nearabského původu a pro podporu svého názoru uvádí sůry 26:195, 41:3, 41:44, 43:3 a další, jež Korán označují za arabsky psanou knihu , arabský Korán, jež je srozumitelný co do své řeči. [16] ímán zamenající v Koránu vždy „víru“ je odvozeno od slovesa, které znamená „být, cítit se bezpečným, jistým před nebečím. Núr, které znamená světlo nabývá významu „náboženství“. Sloveso zaká znamená růsti, vzkvétati, dobře se dařit, v Koránu se však význam zakká posouvá významově na „očišťovat se pomocí almužny, být čestný a spravedlivý“ atd. [17] Korán. Odeon, vydání celkem 6., v tomto překladu a v Odeonu 2. Vydání. Praha: 1991, str. 54 [18] tamtéž, str. 55 [19] Pelikán, P. Sunna. Pramen islámského práva. Praha: PF UK a Nakladatelství Vodnář, 1997, str. 86 - 87 [20] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 45 [21] Al-Nabhán, M. F. Madhal lil-tašrí^c al-islámí. Kuwait: Wakálat al-Matbú ^cat, 1997, str. 74 citováno dle: Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 19 [22] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 59 [23] tamtéž, str. 51 [24] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 45 [25] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 37 [26] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 47 [27] Kropáček, L. Duchovní cesty islámu. 2. Vydání. Praha:Vyšehrad, 1998, str.47 - 48 [28] Pelikán, P. Sunna. Pramen islámského práva. Praha: PF UK a Nakladatelství Vodnář, 1997, str. 85 [29] Hruškovič, I. Islámský právny systém a proces jeho formovania, Bratislava:Vydavatelské oddelenie právnickej fakulty UK, 1997, str. 28 [30] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 169 [31] Badrán, A.B. Usúl al-fiqh. Alexandria: Dár al-Ma ^carif, 1965, str. 200 citováno dle: Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 183 [32] Goldzieher, I. An Introduction to Islamic Theology and Law. Princeton: Princeton University Press, 1981, str. 50 [33] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 198 [34] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 169 [35] tamtéž, str. 172 [36] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 200 [37] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 171-172 [38] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 183 [39] tamtéž, str.186 [40] Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 102 [41] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 183 [42] oním textem je myšlen Korán, konkrétně verš 4:115: “A kdo odpadne od posla poté, co mu bylo jasně ukázáno správné vedení, a sleduje pak cestu jinou než věřící, k tomu se obrátíme zády, tak jako on se obrátil, a necháme jej hořet v pekle – a jak husný je to cíl konečný!” [43] Abu Zarah. Abu Hanifa (v arabštině), str. 323 citováno dle: Ramadan, S. Das islamische Recht. Theorie und Praxis. 2. vydání. Marburg: Muslim Studenten Vereinigung in Deutschland e.V., 1996, str. 103 [44] Hruškovič, I. Islámský právny systém a proces jeho formovania, Bratislava:Vydavatelské oddelenie právnickej fakulty UK, 1997, str. 29 [45] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 192 [46] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 197 [47] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 204 [48] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 215 [49] tímto termínem rozumíme pravidlo (příkaz či zákaz) daný Koránem, sunnou či idžmá^c. Pravidlo musí být konkrétní povahy (ne obecná zásada), nezrušené, racionální a jasné (nevedou se spory o platnosti či obsahu normy) [50] asl je pojem, jímž se rozumí pramen pravidla, či případ řešený tou normou, ale i samotný obsah pravidla, resp. podstata případu. [51] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 219 [52] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 213 [53] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 214 - 223 [54] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 200 [55] tamtéž, str. 246 [56] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 313 [57] Schacht, J. Introduction to Islamic Law. Oxford: Clarendon Press, 1964, str. 37 [58] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 314, 320 [59] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 315 [60] tamtéž, str. 319 [61] tamtéž, str. 323 - 324 [62] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 267 [63] tamtéž, str. 271 - 273 [64] Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 227 [65] tamtéž, str. 292 [66] tamtéž, str. 302 [67] Kamali, M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge: Islamic Texts Society, 1991, str. 286 - 288 [68] Salqíní, I.M. Mujassar fí úsul al-fiqh al-islámí, Beirut: Dár al-Fikr al-Muásir, 1991, str. 165 citováno dle: Krawietz, B. Hierarchie der Rechtsquellen im tradierten sunnitischen Islam.Berlin: Duncker und Humblot, 2002, str. 300 [69] tamtéž, str. 313