/7
i -I! ^
*>.■   7 d
ifŕ/)/)
pro

y>f
-^V,
[Dříve .„Zprávy.Právnické  jednoty Moravské v
Vydává
RedAtoíi
Josef Purcner a František Weyr.
.0;
V-Brně.
Nákladem Právnické jednoly Moravské za pomoci České Akademie pro- védy. slovesnbst axialem- -. Tiskem Ant Odehnala v Brně,
Otázka nezměnitelnosti ústav.
F. Brychta.
Problémem jest, zda je možná nezměnitelná ústava.
K snadnějšímu pochopení věcného obsahu této otázky bude v následujícím uvedena historie jejího literárního vzniku. K historii té připojíme dosavadní theoretické řešení problému, načež k tomuto řešení zaujmeme své hledisko,
V  11. a 12. čís. Časopisu Juristische Blätter, ročník Í916r uveřejnil Dr. A1 f r e d v. V e r d r o s s článek: D i-e N e u o r d-nung der gemeinsamen Wappen und Fahnen in ihrerBedeutungfür-dierechtlicheGestaltcter ö-sterreichisc h-u ngarischen Monarchie.
V  něm autor tvrdí, že ke vzájemnému právnímu závazku (Bindung) dvou států může dojíti nejen tím, že závazek se stanoví statní smlouvou, nýbrž i tím, že každá legislativa »sama sebe zaváže« (durch Selbstbindung der beiden Legislativen, str. 135). Ani státní smlouva nevyjadřuje jiného,než-H že^z obou států každý sám sebe zaváže vlastním právním řádem.*)
To (dle Verdrossa) plyne již z podstaty státní suverenity.. Neboť stát jest jen tehdy suverénním, když sám výhradně svým* vlastním řádem se může právně ustaviti a »zavázati« (rechtlich bestimmt und gebunden werden kann, str. 135), když v ý hr a d-n ě z řádu, jejž »uzná«, prijme právní závazky. To platí i pro mezinárodní právo. Neboť i toto váže státy jen tehdy a jen potud, pokud je »uznaly«. Stát může »uznati« nějaké ustanovení mezinárodního práva však jen tím, že státní orgán, zmocněný k tomu vlastní ústavou, přejme ono ustanovení pro vlastni stát buď jakožto všeobecné právní ustanovení, nebo jakožto zvláštní závazek.' Tím se také včlení takové ustanovení v řád státních povinností. Podstata státní smlouvy tkví tedy dle Verdrossa v tom, že orgán, jenž je k tomu ústavou povolán, přijme pro svůj stát určitý právní závazek. Tím ho uloží svému státu se zmocněním ústavy, tedy na základě vlastní ústavy (str. 135).
•) Odpovídá v. Verdrossově konstrukci mezinárodního práva v Zeitschrift für Völkerrecht, 1914.
— o
Totéž piati, jak dí v. Verdross, když legislativy dvou nebo několika států každá svým právním ustanovením určí, že právní řád každé z nich jen tehdy může býti změněn, když druhý stát jest srozuměn se zrušením starého řádu a s určením řádu nového (cit. str.). Tím, že oba vyrovnací zákony (t. |. rakouský a uherský) vycházejíce z pragmatické sankce, která je jim podkladem, praví, že držba (Besitz) obou států je pro společný panovnický rod nedělitelná a neodlučitelná, vyslovují normativní vázanost obou států k sobě. Proto jest uvolnění tohoto svazku právně možno jen za podmínek, stanovených v normách,Jež obsahují vázanost obou států, t. j. v případu vymření linií panovnického rodu, uvedených v pragmatické sankcí. Nebof právní ustanovení (Rechtssatz) může býti zrušeno neb změněno jen za podmínek, jež jsou v něm samotném uvedeny nebo mu subintellegovány. jinak je změna s hlediska právní logiky nemožná (str. 135).
Proto je dle Verdrossa nesprávno, když se tvrdí, že změna neb zrušení každého zákona jest možná za týchž podmínek, za jakých vznikl. Naopak, zákon může stanoviti, že v budoucnu jest jeho změna možná jen za podmínek, kterých k jeho vzniku nebylo třeba. Může proto učiniti svou změnu závislou na souhlasu jiného státu.
Tyto náhledy v. Verdrossovy daly podnět prof. W e y r o v i k článku: Zur Frage der Unabänderlichkeit vo n R e e h t s s ä t z e n. (Jur. Blätter, č. 33, roc. 1916.)
Weyr vyvodil z názoru v. Verdrossových logický důsledek a ve zmíněném článku řeší mimo jiné otázku, je-Ii možná nezměnitelná ústava.
" Praví vzhledem k názoru v. Verdrossovu: Je-li možno, aby zákon »též stanovil, že v budoucnu jest jeho změna možná jen za podmínek, jichž k jeho vzniku nebylo třeba«, pak je možný i případ, že zákon určí, že jeho změna není možná za žádné podmínky, čili jinými slovy, že jest nezměnitelný (str. 388). Při torn proí. Weyr poukazuje na francouzský zákon ze 14./8. 1884, jenž výslovně praví, že republikánská státní forma nemůže býti předmětem návrhu na změnu ústavy, a táže se, je-li toto ustanovení pro suverénního zákonodárce francouzského závazným ..,v. a do jaké míry.
Aby došel k jasnému zodpovězení problému, rozlišuje Weyr dva druhy zmíněných Verdrossových »podmínek«. K jednomu z nich řadí Weyr na př. skutečnou událost nebo pouhé uplynutí doby.' Zákon již předem časově omezený jest pak dle Weyra ovšem změnitelný, resp. zrušitelný důsledkem jiné podmínky, než-íi za jaké vznikl, jako je usnesení parlamentu, sankce monarchova a j.). Za určitých podmínek vzniklý (se. rakousko-uher-ský) vyrovnací zákon může na př. býti zrušen vymřením urči-
— 6 —
tých linií panovnického rodu, jestli-že je tato podmínka v zákoně obsažena nebo mu alespoň subintellegována.
Rozumím-li Weyrovi správně, míní těmito podmínkami určitá ustanovení, jež sama o sobě —--bez dalších předpokladů (iako je na př. usnesení parlamentu) -- jsou s to, přivoditi změnu právního stavu (na př. zákon pouhým uplynutím lhůty přestává býti platným). Soudím tak z další věty prof. Weyra: Takové podmínky, lež si zákon sám určí, nutno však rozlišovati od podmínky, která svou podstatou je heterogenní. Touto (se. podmínkou heterogenní) je na př. projev vůle zákonodárce (jehož s u-v e r e n i t u předpokládáme), kterým jsou prohlášeny ti když ne výslovně, tedy všeobecným »ustanovením o nezměnitelnosti«) jeho pozdější projevy vůle, jež by dřívějším obsahově odporovaly, již předem za právně neplatné.
Toto, jak praví prof. Weyr, jest všeobecnou formulací Yer-drossovy idee »vázanosti legislativ sebou samými« (Seíbstbin-dung der Legislativen). Tuto ideu pokládá prof. Weyr s hlediska právní logiky za nesprávnou, ovšem předpokladá-me-li, žeonylegislativyisousuverenní (str. 388). (Na tento předpoklad Weyrův obzvláště upozorňujeme. Jest pro Weyrovo řešení naší otázky podstatným.)
Než-Ii prof. Weyr přistupuje k objasnění theoretických základů, na nichž idea o nezměnitelnosti právních ustanovení spočívá, používá přirovnání z civilního práva.
Třetí novelou ke všeob. obč. zák. (cis. nař. z 19./3. 1916 čís. 69. ř. z.) byl mimo jiné změněn též § 716. všeob. obč. zák. Dřívější jeho text zněl: »Doložil-Ii zůstavitel v testamente nebo kodiciíu, že žádné potomně pořízení nemá míti platností buc? vůbec, nebo když nebude opatřeno určitým znakem, tu nezabrání taková doložka zústaviteli, aby změnil svou poslední vůli; jestliže však ve svém pozdějším pořízení právě uvedenou buď všeobecnou nebo zvláštní doložku výslovně nezrušil, tedy pokládá se za platnou ne jeho pozdější, nýbrž^dřívější vůle.
Novela změnila tento text následovně:   Dožil-li zůstavitel
.....určitým znakem, taková doložka budiž pokíá-
dánazanevyjádřenou.
Dle prof. Weyra možno si představiti testatora - ■ když ovšem může svým majetkem dle právního řádu volně nakládati — jakožto zákonodárce »v malém«; lze na něho pohlížeti jako na subjekt dávající normu, jako na subjekt normotvorný. Á tu se prof. Weyr táže: Možno v tom případě, když testator funguje jakožto normující subjekt, akceptovati konstrukci jeho vlastní zavázanosti, t. j. že sám sebe sama zaváže, konstrukcí to ve smyslu Verdrossova názoru? Prof. Weyr má za to, že nikoliv, neboť dle něho zavázání sebou samým a (ovšem předpokládaná) suverenita normotvorného subjektu se nesrovnávají.
A »býti suverénním« neznamená pro subjekt dávající normy nic jiného, než-li zásadu: »všecko, co chci, platí, poněvadž to chci«. Tato věta neplatí dle prof. Weyra toliko s t a t i c k y, to jest pro určitý okamžik, v němž zpytujeme emanaci vůle normujícího subjektu, ke kteréžto emanaci již došlo, nýbrž platí též dyna-m i c k y, tedy pro postupné emanace jeho vůle v určitém údobí.
Na základě těchto úvah pokládá prof. Weyr nové znění §u 716. všeob. obč. zák. logicky za správnější, ačkoliv prý ani dřívější znění není přímo nesprávným, jelikož i ono jest jen »podmíněným zavázáním (testatora) sebou samým«.
Jde-li pak o skutečného zákonodárce (při to m třeba die prof. Weyra mysliti ne na nějaký »orgán« státu .nýbržnastátsamotný), tu nutno především míti na mysli, že na určitá právní ustanovení..,.. od něho pocházející ..,.. nesmí se pohlížeti jakožto na »vázání« zákonodárce nebo na jeho »zavázání se sebou samým«. Taková ustanovení skytají právnímu poznávání toliko princip, dle něhož toto může seznati, zda a za jakých podmínek nějaké právní ustanovení (na př. usnesení parlamentu, určitou většinu, sankci monarchovu, promulgaci a j.) možno pokládati za součást dotyčného norem-ního systému. Neboť platnost i oněch právních ustanovení podléhá dle profesora Weyra témuž principu, v nich obsaženému, to jest, mohou býti právě pomocí tohoto principu měněna, po př. zrušena. Při tom onen princip obsahově (na př. té či oné majority sněmovní jest potřebí atd.) naposledy se uplatní. Právě touto možností idea suverenity ve své formální funkci přijde k platnosti. Totiž: nejen jakýkoliv obsah může býti suverénním zákonodárcem dán, nýbrž také form a, již obsah musí míti, má-li platiti.
Zmíněná formální funkce legislativní suverenity má dle prof. Weyra význam ovšem jen pro určitý způsob právního poznávání, který nazývá dynamickým. Toto se zabývá vznikem a zánikem, nebo lépe řečeno, změnou resp. zrušením právních ustanovení ve všeobecném smyslu a právních norem ve zvláštním smyslu. (Právní normou rozumí. prof. Weyr jen takové právní ustanovení, které ukládá povinnost.) Poznávání to operuje s pojmovou kategorií času. Oproti tomu jest statické právní poznávání, jež dle prof. Weyra jest označiti za vlastní n o r-m a t i v n í poznávání, zásadně »bezčasové« (zeitlos), to jest, jím se poznává noremní systém, platný vurčitémokamži-k u. Proto dle prof. Weyra nemá s hlediska statického pozorování pojem zmíněné formální funkce suverenity již žádného smyslu a není žádným objektivním poznávacím principem pro zkoumatele. Ano, jak praví prof. Weyr, pro statické poznávání jest i pojem »zákonodárce« zbytečný, protože ono se obírá toliko »právním řádem«, který jest pro zvolený okamžik zkou-
— 8 —
maní zásadně »nezměnitelný«.   »Zákonodárce« a »právní řád« jest pro toto poznávání totéž.
Dle prof. Weyra náleží náš problém pod hledisko dynamického právního zkoumání.
Aby uvedl konkrétní případ, pojednává o svrchu uvedeném ustanovení francouzské ústavy a táže se: Je správno, že ustanovení to může býti odstraněno toliko násilně, ne však právně (jak soudí mimo jiné též Georg Jellinek)? Jistě že ne, odpovídá prof. Weyr. Pokud prý platí ono ustanovení, jest ovšem republikánská ústavní forma právně nezměnitelná, neboť nepřipouští způsobu, kterým jedině jest změnitelna (t. j. podání návrhu na revisi ústavy).*)
Nutno však dle prof. Weyra uvážiti, že ustanovení to sice takový revisní návrh znemožňuje, avšak neznemožňuje návrhu, jenž by měl za předmět ono ustanovení s.a. m o (resp. jeho obsah), přesněji řečeno: jeho změnu■ n e b o. z r u š e n í. A kdyby i takové ustanovení bylo výslovně v ústavě obsaženo (totiž že ústava je nezměnitelná), nutno je pokládati dle prof. Weyra za změnitelné, pokud ovšem uznáváme suverenitu francouzského zákonodárce.
Totéž, co bylo ukázáno na příkladě z francouzské ústavy, platí dle prof, Weyra i pro případ Verdrossův. Prohlásí-li zákon totiž, že jest změnitelný nebo zrušitelný toliko za souhlasu jiného faktora, než-li normujícího subjektu (tedy na př. za souhlasu cizího státu), pak nutno velmi přesně rozeznávati mezi konkrétním obsahem tohoto zákona (»to neb ono má nebo nemá být« atd.) a mezi oním formálním principem. Pokud tento princip platí, pak ovšem nemůže onen obsah právně jinak býti změněn, než-li pomocí tohoto principu (na př. se souhlasem cizího zákonodárce). Změnitelnost principu samotného nepodléhá však logicky tomuto principu, t. j. právě tak jak byl stanoven výhradně suverénní vůlí určitého normujícího subjektu (a nikoliv též pomocí »souhlasu« někoho jiného), může touž cestou býti změněn resp. zrušen! Tento důsledek jest dle prof. Weyra za daných premis (totiž při jednotném a suverénním právním řádu) nutným.
Prof. Weyr se táže: Za jakých předpokladů jest možno mluviti o »zavázání sebou samým«? »Zavázání sebou samým« (Selbstbindung) --— ovšem v našem vědním odboru — neznačí nic jiného, než-li »vlastní závazek« uložený si sebou samým íSeíbstverpflichtung), t. j., ono může vysloviti toliko povinno s t n í subjekt (a contr. subjektu normotvorného).
*) Zmíněná část francouzské ústavy zni: art. V.....La forme repu-
blicaine du Gouvernement  ne peut  faire  l'objet  d'unc proposition  de   revision.
__ 9 __
Slovy sebou samým« a »vlastní« však se naznačuje, že se za účelem určité normativní (a sice tak zv. autonomní a contr. heteronomní) konstrukce ztotožňuje normující subjekt s povinnostním subjektem, jako na př. u státu, avšak dle prof. Weyra nesmí následkem tohoto ztotožňování dojíti také k identifikaci dvou různých pozorovacích method, což znamená: p o-v i n n o s t n í subjekt ztotožněný s normotvorným subjektem, nemůže ve své funkci jakožto normotvorný subjekt způsobiti »zavázání sebe sebousamým«.
Na článek W e y r ů v odpověděl v. Verdross ve 40. a 41.. čísle »Juristische Blätter« (ročník 1916), a to pod nadpisem: »Z u m P r o b 1 e m der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers«.
Uvedu, pokud možno, stručně podstatu toho, co se dle mého názoru přímo týká našeho problému.
Dle v. Verdrossa každá věda musí pracovati s c e 1 ý m obsahem a zpracovati celý obsah látky, jež spadá do jejího oboru. Látkou právní věd}' jest materiál obsažený v positivních právních pramenech. Tuto látku má právní věda obsahově rozčleniti, vyvoditi z ní důsledky a uvésti je v systém. Avšak na materiále, daném prameny, nesmí ničeho měniti. Veškeren právní obsah nutno tedy zjistiti z pramenných dat. Proto může positivní právní věda podrobiti tato data toliko immanent n í, nikoli však t r a n s c e d e n t n í kritice. Jinými slovy: právní látku možno čerpati výhradně z positivních pramenů. Jakmile přibereme k právni látce jiný obsah, než jaký je v positivních pramenech, přestává býti právní zkoumání positivním (str. 472).
Poslední právní základnou, z níž jest odvoditi veškero právo určitého státu, jest jeho ústava. Tato jest svobodným výtvorem státu, na cizí moci nezávislým. Vzešla z jeho suverenity. A pro tento princip suverenity je každému zkoumateli dané a ustavně souvislé právní látky znemožněno, aby právní řád, jenž se vyvinuje z ústavy, odvozoval normativně z nějakého jiného řádu. (»Ordnung«, str. 473.)
Jestli-žc je tedy y positivním právu ústavně řečeno, že určitá právní norma je i ze zákonodárcovy disposice vyjmuta, tedy se musí zkoumáte! práva tímto zjištěním spokojiti. Neboť vůči lex pošitiva má »svázané ruce« (tamtéž).
Máme-li daný problem právnicky rozřešiti, pak jest to možno jedině p r á v n ě-n o r m a t i v n í methodou. Tato pozůstává v tom, že naše zkoumání se děje na základě právních norem deduktivním postupem. Použití této methody jest proto všude jen tam možno, kde jsou vůbec právní ustanovení, o jejichž právnické zbadání se jedná. A proto v. Verdross se táže, proč by zákonodárce'měl býti z tohoto způsobu pózo-
— 10 —
rování vyjmut. Proč by i na něho nemělo se použíti této metho-dy. A odpovídá, že by to bylo jen tehdy možno, kdyby byl správný názor prof. Weyra, že totiž funkce dávati normy není slučitelná s podřízením se právním normám.
Tomuto názoru nelze však dle Verdrossa přisvědčiti. Prof. W e y r mýlí prý se mimo jiné slovem normotvorný (norm-setzend). Neboť vmaterielně obsahovém smyslu není dle Verdrossa toliko zákonodárce normujícím subjektem, nýbrž každý orgán, který vyplňuje daný mu blanket ustanoveními nového obsahu. Oproti tomu f o r m e 1 n ě není ani zákonodárce normujícím subjektem, jelikož ani on nemá žádné původní právní moci, nýbrž veškerá syá oprávnění musí odvozovati z právních norem platné ústavy.
Ústava jest základním právním řádem, který právně nedá se jíž z ničeho odvoditi. Jakmile však jest ústava dána, pak máme tím měřítko k posuzování.právního stavu. Pak teprve možno a nutno počíti s použitím právně-normativní.methody. Neboť pak teprve jsou dány normy, na základě nichž je možná právní dedukce. Ani zákonodárce nesmí se vymykati měřítku, jež skýtá ústava. Vždyť on toliko na základě ústavy existuje po právu. A jeho dílo, totiž zákon, má jenom na základě ústavy normativní moc. Důsledkem toho jest, že oprávnění zákona a zákonodárce nesahají dále, než-H je vyznačeno v positivní ústavě.
Proto ovšem by bylo nesprávným tvrzení, že k a ž d á legislativa musí míti možnost, aby stát zavázala tak, že ani příští legislativa nemohla by tohoto »uloženého závazku« (auferlegte Bindung) právně odstraniti. Neboť i oprávnění k takovému zavázání nutno hledati výhradně v positivní ústavě. Proto otázka, zda může zákonodárce stát a v něm i další zákonodárce trvale zavázati, nedá se nikdy zodpověděti prostředky právní logiky, nýbrž vždy toliko positivním právem. Právní ustanovení je tedy jen tehdy vyňato z disposiční moci zákonodárce, jestliže takové zákonodárcovo omezení dá se ústavou prokázati (str. 484).
Jest tomu tak jmenovitě tehdy, jestliže sama ústava vyjme některé právní ustanovení z moci zákonodárce, měniti zákony. Je-li taková ústavní norma, tedy jest věcí interpretace, aby vyšetřila., zda-li ústava prohlašuje takové ustanovení za právně nezměnitelné, či zda dovoluje- změnu prostřednictvím právní, t. j. ústavní změny ústavy. Jestliže pak z výkladu vyplývá, že ona norma byla dána jakožto absolutně nezměnitelná, tedy je tím z disposičního práva zákonodárcova vyjmuta. Zákonodárce nemá právní možnosti, aby ji odstranil nebo změnil. Neboť ústava, z níž nutno vyvozovati veškeru možnost právní změny, neskytá mu k tomu prostředků.
11 —
je-íi zákonodárce ústavou oprávněn, že může ústavu jakkoliv změniti, pak ji může změniti i tak, že ustanoví, že některá její norma nesmí býti vůbec změněna. O ústavě takto změněné nutno pak říci: Veškery ústavní normy jsou změriiterny. s výjimkou jednoho nebo několika ustanovení. Pak tato nová ústava platí tak, jako by byla původní ústavou. Neboť tato původní ústava byla ústavně změněna. Dřívější, nyní odstraněné ustanovení již právně neexistuje. Nyní již není možno vrátiti se k původní ústavě a říci, že novou normu, vyjmutou ze zákonodárcovy moci, jest možno změniti na základě dřívějšího principu. Tento byl pro určitou část ústavy právně odstraněn, a to tím, že absolutní právní zákonodárná moc byla. ústavní změnou ústavy omezena. Na toto omezení jest zákonodárce bezpodmínečně vázán a není prostředku, aby omezení to právně odstranil. Vždyť hranice jeho moci jsou dány ústavou. A vyššího právního ustanovení, jež by bylo nad ústavou, netři- -
Jelikož při řešení naší otázky jest pro prof. Weyra pojem suverenity rozhodným činitelem, poznamenává v. Verdross k tomuto pojmu, že suverénním není každý ze zákonodárců. Neboí má-íi býti »stát« suverénním, pak tak může býti jen ve své ústavě, jelikož právně teprve jí stává se státem. Při tvoření své ústavy jest ovšem stát zcela volným, svobodným.
Oproti tomu ústavně odvozené moci — a to jak legislativa, tak i justice a správa — nejsou volny, jsou podřízeny ústavě, jež je stanoví a váže.
Třetím příspěvkem k řešení našeho problému jest článek Dra. Adolfa M e r k 1 a ve 4. a 11. čísle Juristische Blätter, ročník 1917. Jest nadepsán: Die Unveränderlichkeit von Gesetzen -~- e i n n o r m 1 o g i s c h e s P r i n c i p.  .
M e r k 1 souhlasí s názorem Weyrovým, že »vázání legislativ sebou samými« za předpokladu jejich suverenity jest s hlediska právní logiky nemožno. Weyr praví: vázání sebe sebou samým a suverenita se nesrovnávají. K tomu připojuje Merkl: »vázání suverénních legislatív sebou samými jest contradictio in adiecto«. A dodává: »Avšak ani zákonodárství asuverenitase nesrovnávají«, a tvrdí, že zákonodárce není suverénním. Má nad sebou ústavu. Kdybychom přiřkli zákonu suverenitu, pak bychom se vzdali poznávání, zda zákon je ústavním či protiústavním.
Toliko ústava je suverénní. Kdybychom předpokládali, že suverénní není ona, nýbrž zákonodárství, pak bychom měli místo klidného pólu proud zjevů. Mezi nimi nebylo by takové souvislosti, aby bylo možno usouditi, že při každém zákonodárném aktu jde o emanaci téže a jediné suverénní instance. Jen tím, že se dají ony akty vyvoditi z jedné ústavy, vznikne mezi nimi
— 12 —
jednota. Tato pak umožní, že hledíme na zákonodárství jakožto ■na uzavřený právní řád. Dle Merkla jest nesprávno přímo na zákonodárce vztahovati Weyrovu větu: »Všechno, co chci, platí, poněvadž to chci«. Tato věta platí proň jen z moci práva, poněvadž ústava tak chce. Tato však, jakožto první východisko veškeré právní vázanosti, jest naprosto volná a nemůže ani .sama sebe samu předem vázati.
Merkí praví, že se zdá, jako by s tímto tvrzením byl zjev tak zvaného ústavního zákonodárství neslučitelným. Vždyť, jak známo, vymezila ústava ústavnímu zákonodárství určité, mnohdy přísně vyznačené formy. Tím vyjádřila, že si nepřeje jiných změn ústavy — dle Merkla obsahuje totiž každý akt nového ústavního zákonodárství změnu ústavy - nežli těch, k nimž dojde předepsanou cestou.
Tu pak, jak dí Merkl, mohlo by se míniti, že přece v tomto omezení zákonodárce měniti ústavu je vázání ústavy sebou samou. Než takové mínění bylo by dle Merkla nesprávné. Nesmí prý se ústavní zákonodárství zaměňovati sú stavou sa m'o u; i ústavní zákonodárství jest toliko zákonodárstvím a liší se od vlastní ústavy právě tak, jako »obyčejné« zákonodárství. Toliko jeho obsah skytá mu titul ústavního zákonodárství. Toto pozměňuje ustanovení ústavy a> odtud Jest jeho pojmenování. Materielně jest ústavním zákonodárstvím, formální zkoumání odezírá však od tohoto obsahu a spatřuje v něm toliko zákonodárství, kvalifikované určitými předpisy formy. Jde dle Merkla, třeba prý to paradoxně zní, právě tak o pouhé provádění (Ausführung) ústavy, k němuž tato dala blanket, jako u všech aktů obyčejného zákonodárství. Jen že toto'»provádění« tkví ve změně ústavních ustanovení, k nimž sama ústava dala zmocnění.
■ A tak Merkl dospívá, jak praví, k hlavnímu bodu svých vývodů : B e z z m o c n ě n í ú s t a v y ž á d n á j e j í z m ě n a. To prý je nejúplnějším »zavázáním« ústavního zákonodárce, současně však nejúplnějším výrazem suverenity ústavy (str. 109).
Je-li ústava podkladem poznání práva, pak může tento základ poznání státi se j i n ý m toliko mocí ústavy samé. Zákonodárce má svou kompetenci z ústavy; proto může změniti ústavu jen tehdy, je-li k tomu jí samotnou zmocněn. Ústavane.po-třebuje svou změnu teprve výslovně zakázati, aby z měna byla nemožnou; jakmile jí výslovně n e ú o v o li, j e s t z m ě n a n e m o ž n a. I praví Merkl: »Má-li Weyrova these ten smysí, že zákon ..,.. myslený jakožto suverénní ..,.. není s to, aby se s t a 1 nezměnitelným, tu má můj základní názor ten smysl, že ústava, již si představuji jakožto suverénní, jest nutně nezměnitelnou. Neboť i fehdy, když připouští změny, jsou tyto změnami materiemírni,
— 13 —   -
ne však formelními. Ustavní identita se zachová, jelikož, mate-rielní změny jsou již obsaženy v ú s t a v ě, t. j. ve zmocnění zákonodárce k ústavním změnám« (tamtéž).
Jestli-že ústava skutečně vyslovila svou změnitelnost, pak je třeba předepsaného způsobu pro změnu ústavy, jíž má býti některé ústavní ustanovení prohlášeno za nezměnitelné. V takovém případě nejedná se — jak dle Dra. Merkía by odpovídalo myšlenkovému postupu prof. Weyra — o suverenitu budoucího zákonodárce, jenž takovou změnu zamýšlí, nýbrž o suverenitu dřívějšího zákonodárce, který stanovil změnitelnost ústavy, již vytvořil, jakožto její zvláštnost.
Pro Merkla rozumí se nezměnitelnost ústavy, již si představuje jako suverénní, sama sebou a změnitelnost musí dle něho býti výslovně stanovena. Merkl konstatuje, že Weyr pokládá ústavní ustanovení, které prohlašuje nezměnitelnost, za zrněni-telné. Weyrovi prý platí jeho logický princip i oproti positivnímu právnímu ustanovení. Merkl však praví, že mlčí-Ii ústava o své změnitelnosti, tu že on vyžaduje pro seznání její změnitel-nosti právního ustanovení, jež změnitelnost stanoví. Nebof Merkíovi, jak sám praví, jest n ezmenitelnost.no re m-líě-logickým principem. V nezměnitelnosti a nikoli ve změnitelnosti vidí pak nejlépe vyjádřenu statní suverenitu.
Potud sahá dosavadní řešení našeho problému.
Mám za to, že nejprve jest nutno odpověděti, zda tento nás problem dá se řešiti dynamicky či staticky. Prof.,Weyr míní, že dynamicky, Dr. v. Verdross však výslovně je názoru, že naší otázku jest zodpověděti s hlediska statického; jinak ze se p r á v-nicky vůbec nedá rozřešiti. Neboť právník může konstruovati své theorie toliko na normách. Kde těchto není, není právní vědy a není právních poznatků. Proto máme-li rozřešiti náš problem právnicky, jest nutný předpoklad normy, a jiné řešení než právnické není naším úkolem.
Proto sdílím náhled Verdrossův, jenž p o ž a-dujeřešenístatické. I Merkl má stanovisko řešení statického, což patrno z jeho myšlenkového postupu. —
Která norma nebo normy jsou nutným podkladem a východiskem našeho pozorování? Ty, jimiž se dá celá právní organi-sace a činnost státu právně zdůvodniti. A těmito normami jest ústava. Proto obsah ústavy je basí, na níž nutno řešení naší otázky konstruovati.
Obsah ústavy určuje vůle ústavodárného subjektu. Jestliže tento neurčí v ústavě, kdo ji může změniti, není vůbec subjektu, jenž by ji p r á v n ě mohl změniti.
I pro svého vlastního původce jest ústava ve všech svých' částech nedotknutelnou. Kdyby ji pozměnil, jednal by proti ú-stavě a dal by novou ústavu, nebof by právnicky nebyla v žád~
— 14 —
nem vztahu k předcházející. Tím.by právní kontinuita byla přerušena, neboťjednotuprávníhosystémunetvoří -totožnost normujícího subjektu, nýbrž skutečnost, zenové normy vznikly na podkladě dosa-vadníchplatnýchnoremstarých. Na kterou normu však by se odvolal ten, kdo není ke změně ústavy samou ústavou oprávněn a přece.ji mění?
Možno namítnouti, že ji mění nový normující subjekty jenž je suverénní. V kterém právním systému je však řečeno přesně, kdo je takovým suverénním subjektem? Co však není positivně ustanoveno nebo obsaženo v právní soustavě, jest pro právní hledisko nerozhodným a není předmětem právnického zkoumání.
Protože nikde nenalezneme normy, který činitel pro všechny časy jest ústavodárným suverénním subjektem, nemůže "býti takový subjekt právní theorií stanoven.
A jest pro ni také zcela nerozhodným.
Právník nanejvýše může usouditi, zda-li ten, kdo mění tistavu, činí tak ústavně nebo protiústavně. A k tomu je mu jediným podkladem ústava. Co je v ní obsaženo, je materiálem, na který je odkázán. Elementů, jež nejsou přímo obsaženy v ústavě, nesmí pojati do svého ústavoprávního myšlení a usuzováni. Naopak zase všecko, co je v ústavě obsaženo a má ústavní ráz, t. j. ráz ustanovení, která organisují stát, musí býti předmětem a basí jeho theorií. Je-li proto v ústavě řečeno, že je nezměnitelná, jest  toto  prohlášení pro právní theorii závazným.
Proto se shoduji s Verdrossem i s Merk lem, žetolikoústavaje rozhodu j ícíprozodpovědě-Tiínašíotázky.
Formeln ě, t, j. se stanoviska vůle původního ústavodárcejest ústava vůbec nezměnitelnou; i, když obsahuje positivně princip změnitelnosti, pak se změny -mohou týkati p.ouze materielního obsahu ústavy, ne však její formeíní platnosti. Pokud formelne se nic nezmění na tak zvané změnitelné ústavě, jest ústava prese všechny změny obsahové právnicky touž ústavou, t. j. veškerá její ustanovení dají se zdůvodniti původní ústavou. Formeíní změna byla by vlastně vznikem nové samostatné ústavy.
Jestli-že je ústava prohlášena za změnit elno u, může býti proměněna v nezměnitelnou tím, že se ústavně zruší ustanovení, které praví, jakým prostředkem je její změna možná. Zrušení takové jest proto p ř í pu st.no, jelikož k němu sama ústava opravňuje.
Normující subjekt není m a t e r i e 1 n í m obsahem^ ústavy nikdy vázán, je-li stanovena její změnitelnost. Jestli-že však prohlásil,  že některé  části ústavy  jsou nezměnitelný, ostatní
— 15 —
však změně podléhají, jsou ony části ústavy formelne i materiel-uč nedotknutelný.
Stanoveno-li, že změna některých bodů může nastati teprve po určitém faktu (na př. po vymření určitého rodu, po svolení cizího státu), jest otázkou, zda takové ustanovení podléhá všeobecné klausuli o změnitelnosti. Dlemého míněni podléhá j ívždycky, kdyžnení expressisverbis řečeno, že jí nepodléhá. Takové ustanovení by bylo prostě materielní částí ústavy, která přece může býti stále měněna.
Jestli-že však je část ústavy výslovně vyjmuta z dosahu předpisu o změnitelnosti, má část ta nejen materielní, nýbrž hlavně formeíní ráz. Pak je vůlí ústavodároovou, již jest možno změniti jen za podmínek, jež jeho vůle zvlášť a odlišně od modalit všeobecné klausule o změnitelnosti určila.
PřijímámprotonázorMerklůvoprincipiel-n í nezměnit.e Inostiústavy za svůj. —
Logickým důsledkem mých vývodů pak je, že s hlediska právní n o etiky nezměnitelná list a v a jest možná.
Poznámka pořadu a postoupení přednosti die ill. částečné novely k vš. obč. zák.
František Mrštin a.
i Ukázal jsem již ve článku »Vlastníkova hypotéka v novele obě. zák.«, otištěném v tomto časopise r. 1917, str. 105/110, 153/160, že novela je ovládána snahou, dáti vlastníku nemovitosti volnost využíti reelního úvěru. Tomu pak slouží nejen disposice s hypotékou uhaslou, ať po shlazení dluhu (§ 469.)," neb nastalém spojení (§ 1445.), nýbrž i možnost, daná již §em 53. kn. zák., jisté místo vyhraditi si pro úvěr, poznamenati pořad.
Ustanovení dotyčná nepotřebovala valné změny. Byloť jen pozměniti znění 1. odst. §u 53. kn. zák., a to tím způsobem, že nejde jen o zápůjčku, nýbrž o dluh vůbec, neboť disposice vlastníka s hypotékou uhaslou týká se práva zástavního nejen pro zápůjčku, ale i pro jinaký dluh.
Nejde však nadále o služebnosti, břemena věcná, právo zpětné koupě či předkupní, rovněž ne o práva nájemní, pong-' vadž tato práva nejsou v těsné souvislosti s reelním úvěrem. Ovšem není zase vyloučena pohledávka vzniklá z těchto právních poměrů, ku př. pohledávka budoucí náhrady škody z nedodržení povinností a pod., a tu poznámka zástavního práva pro takový dluh ciferne vyznačený je možná.