über die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht, Festschrift für H. J. Wolff, 1973, s. 149 nn.; Pestalozza, Formenmi(brauch des Staates, 1973; idem, Kollisionsrechtliche Aspekte der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, DÖV, 1974, s. 188 nn.; Bethge, Das Hausrecht der öffentlichen Hand im Dilemma zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht. Die Verwaltung, t. X, 1977, s. 313 nn.; D. Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, 1985; Peine, Öffentliches und Privates Nachbarrecht, JuS, 1987, s. 169 nn. [...] Lorenz, Kirchenglocken zwischen öffentlichen undpriveten Recht, Jus, 1994, 492 nn. [...] § 4. ŽRÓDLA PRAWA ADMINISTRACYJNEGO (RECHTSQUELLENDES VERWALTUNGSRECHTS) L Žródta prawa i normy prawne 1. Niemieckie prawo administracyjne skladá sie, z wielkiej liczby najróž-niejszych norm prawnych: formálnych ustaw, rozporzadzeri i statutów; prawa federalnego, prawa stanowionego przez landy, prawa autonomicznego, prawa zwyczajowego i zwyczaju administracyjnego, takže ogólnych zasad prawa administracyjnego i tzw. prawa sedziowskiego. Do tego dochodzi prawo Wspólnot Europejskich, które po czqšcí obowiazuje w Niemczech bezpošred-nio, a po czqšcí musi byč i jest implementowane do prawa niemieckiego przez organy ustawodawcze. Z pomoca. nauki žródeí prawa ta róžnorodnošc powinna zostač uporzadkowana. 2. 1. Pojecie zródel prawa {Rechtsquellen) — mimo swojcj obrazowosci lub wlašnie z tego powodu - nie jest jasne, ma bardzo róžne znaczenia. Z punktu widzenia teorii prawa jest w przewažajacej mierze rozumiane pkopodstawa poznania czegoš jako prawa stanowionego (wg formuly Rossa, zob. Wolff, Bachof, Stober, Verwaltungsrecht, I § 24 nb. 5; Ossenbühl, [w:] Erichsen, Verwaltungsrecht, § 5 nb. 6). W každým razie žrádlo prawa pozo-staje w šcisíym zwiazku ze sposobem powstania i tym samym forma, prawa. • W tym sensie jest ona takže wlašciwa, aby služyč jako czynnik porzadkujacy wielosc norm prawnych. Zródlo prawa jest zatem forma., w której normy prawne powstaja. i ujawniaja. síq. 3. 2. Pojecie normy prawnej dotyczy natomiast trešci regulacji wyraža-nych w žródtach prawa. Takže to pojecie nie jest jednoznaczne - w literaturze jest czejciowo zrownane z pojeciami przepisu prawnego i ustawy w sensie materiálnym, a cz^sciowo od nich odróžniane. Aby osia^nac jasnošc i precyzj§, stosowana bedzie nastupujúca terminológia: przepisy prawne sa wladczymi regulaci ami o charakterze generalno-abs-trakcvinym. Takie regulacje - stosownie do powyžszego rozróžnienia na prawo zewnettzne i prawo wewnefrzne - istnieja, zarówno w stosunku paňstwo-oby-watel, jak równiež w paňstwowym obszarze wewnefrznym. Pojecia iródla 55 prawa i normy prawnej odnosza. sie. do prawa zewnettznego. Normy prawne sa_ zatem przepisami prawnymi prawa zewnettznego. Daja. sie. one definiowac jako regulacje o charakterze generalno-abstrakcyjnym, które tworza., zmieniaja. lub likwiduje prawa i obowia_zki obywateli lub samodzielnych osôb prawnych. Krótko mówiac, sa. to regulacje ogólnie wiaza.ce. Ustawa w znaczeniu materiálnym pokrywa si? zatem pqjeciowo z norma, prawna., co bedzie ukazane takže w dalszej czqšcí podrecznika. 4. 3. Zródlo prawa jako forma innych aktów prawnych. Normy prawne moga powstawač tylko poprzez žródla prawa. Trešč jest zwiazana forma, przy czym trešé i forma moga bye rozróžnione tylko w sferze mysli, podczas gdy w rzeczywistosci tworza. wzajemnie warunkuja_ca. sic. jednoše. Forma môže wszakže stosownie do okolicznosci przyjac inna. trešc. Z tego powodu formy ustawy, rozporzadzenia i statutu sa. užy wane nie tylko dla norm prawnych, ale takže dla innych aktów prawnych. Na tym polega rozróžnienie miedzy ustawa, w znaczeniu formálnym a ustawa, w znaczeniu materiálnym. Przepisy prawne prawa wewnetrznego powstaja. takže czesto w formie žródla prawa; nie sa. jednak ograniezone tylko do tych form, poniewaž moga. zostač wydane jako przepis administracyjny albo regulamin (por. § 24). [...] II, Tak zwane písane žródla prawa: Konstytucja, ustawa w znaczeniu formálnym, rozporzadzenie i statut 5. Obecnie normy prawne powstaja. zazwyczaj jako efekt šwiadomego, uregulowanego proceduralnie procesu stanowienia prawa, którego efektem koňcowym jest pisemne ustálenie zamierzonej regulacji prawnej. W tym sensie pisane žródla prawa róžnia. síq od niegdyš czQstego, a dziš juž rzadkiego prawa zwyczajowego, które powstaje dopiero z biegiem lat w drodze rzeezy wistej praktyki i poprzez odpowiednie przekonanie prawne zain-teresowanych. Forma pisemna služy pewnošci prawa, poniewaž w ten sposób ustala si§ ezas powstania i trešc normy prawnej; nawet ješli brzmienie normy prawnej jest wieloznaczne lub budza.ee wa_tpliwošci, to jednak istnieje pisemna podstawa jako punkt zaczepienia. Pisane žródía prawa stosownie do každorazowego normodawcy daja. sie zaklasyfikowač do nastepuj acych grup: 1. Konstytucja (Verfassung) 6. Jest ona prawnym, podstawowym porzadkiem paňstwa, uchwalonym przez zgromadzenie konstytucyjne, powolane wyíacznie w tym celu. Naleža. tutaj zarówno Ustawa Zasadnicza jako konstytucja federaeji, jak równiež 56 konstytueje landów. Konstytucja nie jest norma, prawa administracyjnego w wežszym znaczeniu, tworzy natomiast podstawe. i wyznacznik dla administra-cji i prawa administracyjnego, a ponadto zawiera wiele regulacji, bezpošrednio lub pošrednio istotnych dla administraeji. 2. Ustawy (Gesetze) w znaczeniu formálnym 7. Charakter ustaw w znaczeniu formálnym mája. te normy prawne, które zostaíy wydane przez konstytucyjnoprawnie okrešlone organy ustawodawcze w drodze konstytucyjnoprawnie okrešlonej procedury ustawodawczej. Naleža. do nich, zgodnie z naszym stanem konstytucyjnym, normy prawne wydane przez Bundestag (przy wspóhidziale Bundesratu), jak równiež ustawy uchwa-lone przez landtagi - krótko mówiac, ustawy parlamentarne. 8. Poje_cie ustawy (Gesetz) ma dwa znaezenia. Ustawa w znaczeniu formálnym jest každý akt wladczy, który dochodzi do skutku w wyžej podaný sposób, tj. gdy zostaje wydany w procesie ustawodawczym przez organ usta-wodawczy ,jako ustawa". Ustawa w znaczeniu materiálnym jest natomiast každá norma prawna w znaczeniu opisanym wyžej w nb. 3, a zatem každá ogólnie wia.za.ca regulacja. Obydwa pojeeia w znaeznej mierze pokrywaja. si? w praktyce, poniewaž przewažajaca ilošc norm prawnych - przynajmniej najistotniejszych - zostaje wydana w formie ustawy w znaczeniu formálnym. Pojeeia te nie pokrywaja. si? jednak calkowicie, ale tworza. dwa przecinaja.ee si? kregi. Istnieja. ustawy w znaczeniu formálnym, ktorých trešcia. nie jest norma prawna, a takže istnieja. normy prawne, które nie zostaly wydane w formie ustawy. Do ustaw w znaczeniu wyíacznie formálnym naležy zgoda na traktáty miedzynarodowe (art. 59 ustr 2 zd. 1 UZ), ustálenie budžetu (art. 110 ust. 1 zd. 2 UZ; por. BverfGE, 38, 121, 127; BverwGE, 58, 45, 48), jak równiež ustálenie innych planów (np. ustawa o rozbudowie drog federálnych w latách 1971-1985 z dnia 30 czerwca 1971 r., BGBl. I, s. 873), dalej ustawy dotycza.ee konkrétnych sytuacji (por. BverfGE, 25, 371, 396 nn. - lex Rheinstahl). Usta-wami w znaczeniu wyíacznie materiálnym sa. rozporzadzenia i statuty (por. nb. 10 i 14). Dualistycznepojecie ustawy ma swoje korzenie w nauce prawa paňstwo-wego XIX w. i pozostaje w šcisiym zwiazku z kompeteneja. parlamentu ogra-niezonego do ustawodawstwa. Pojede ustawy we wlas'ciwym (materiálnym) znaczeniu zostalo ograniezone do ingereneji w wolnošč i wlasnošč w ogólnym stosunku panstwo-obywatel (por. powyžej § 2 nb. 5). Pojede formálnej ustawy služylo wyjašnieniu i ewentualnie uzasadnieniu dalszych kompeteneji parlamentu (w szczególnošci uchwalanie planu budžetowego). Wraz z rozwojem w kierunku demokraeji parlamentarnej rozróžnienie miedzy ustawa. formálna, i materiálna, utracilo swoja. fundamentálna., rozdzielajaca. kompeteneje funkeje, 57 poniewaž parlament jako najwyžszy organ paňstwowy jest powolany do re-gulowania wszystkich istotnych kwestii politycznych, abstrahujme od tego, že ograniezenie ustaw materiálnych do aktów ingereneji jest przesadzone. Dla-tego w literaturze jest czešciowo popierané zadanie rozróžnienia (zob. Hesse, Verfassungsrechu nb. 502 nn.)- To zadanie wciajž može zostač usprawiedli-wione, poniewaž normy prawa odróžniaja. sie. od innych aktów parlamentu i moga. byc ustanawiane nie tylko przez parlament. Co wiecej, takže Ustawa Zasadnicza zakladá to rozróžnienie (por. art. 104 ust. 1 UZ). 9. Ustawa formálna posiada range, i tytuí demokratyeznej decyzji wiek-szošci (Ipsen, VVDSdRL, 10,75). Konstytucyjnoprawne i konstytucyjno-po-lityczne znaezenie tej decyzji wynikästäd, že zostala podjeta przez parlament bezpošrednio reprezentuj acy naród, w drodze publieznej procedury zapewnia-jacej szczególne gwaraneje i dajacej opozycji parlamentarnej možliwošč wpty-wu na sytuacJQ. Z powodu swojej szczególnej formy gwarantuje jednoznacz-nošc i dlugotrwalošč. 3. Rozporzadzenia {Rechtsverordnungen) 10. a) Pojede. Rozporzadzenia sa. normami prawnymi, wydanymi przez organy wykonaweze (rzad, minister, organ administraeji). Od ustawy formálnej róžnia. sie. zatem nie pod wzgledem trešci czy tež mocy wia.za.cej, ale ze wzgledu na normodawcej. Jako normy prawne (ustawy w znaezeniu material-nym) sa one dla obywateli i innych adresatów norm w taki sam sposób wiažace, jak przyjete przez parlament ustawy. [...] 11. b) Konstytucyjnoprawne przyporzadkowanie i znaezenie. Kompeten-cja wladzy wykonawczej do wydawania rozporzadzeri w sposób oczywisty narusza zásad? podziaíu wladzy, w mysl której ustawodawstwo powinno byc w gestii parlamentu. Nie jest to jednak prawdziwe zlamanie tej zásady, poniewaž wladza wykonawcza nie dziaía jako ustawodawcza na mocy wiasnych postanowieň, ale na podstawie upowažniania udzielonego w ustawie formálnej, tzn. na podstawie upowažnienia parlamentu. Art. 80 ust. 1 UZ wymaga, aby ustawowe upowažnienie okrešlalo trešc, cel i zakres wydawanych rozpo-rzadzeň. Parlament zatem podejmuje najistotniejsze decyzje - ustala rámy i kierunek, w jakim mája. podažac rozporzadzenia. Wladzy wykonawczej može zostac w ramach programu ustawodawczego przekazane tylko regulowanie szczególów. Parlament pozostaje wiec panem ustawodawstwa; okrešla, czy i w jaki sposób běda. wydawane rozporzadzenia. Ponadto, može nie tylko w každej chwili cofnac udzielone juž upowažnienie, ale poprzez wydanie formálnej ustawy može takže uchylič lubzmienič juž wydane rozporzadzenia prawne (prymat ustawy). [...] 12. Instrument, jakim jest rozporzadzenie, jest we wspótczesnym panstwie niezbedny. Služy on w pierwszej linii odciaženiu parlamentu, który ani nie 58 jest do tego powolany, ani z przyczyn czasowych i merytorycznych nie jest w stanie sam regulowac wszystkich szczególów, zwíaszcza tych o charakterze bardziej technieznym. Co wiecej, rozporzadzenie umožliwia szybkie dopaso-wanie do zmieniajacych sie. stosunków, co ezesto jest niezbedne wtasnie przy szczególach technieznych. W koňcu, rozporzadzenia, zwíaszcza nižszych in-staneji, moga. uwzgledniac regionálne róžnice. Z drugiej strony rozporzadzenie nie posiada bezpošredniego demokratyeznego umocowania ustawy formálnej i gwaraneji procedury ustawodawczej. Ten deficyt jest jednak wyrównywany przez zaležnošc od ustawy formálnej. Oczywišcie pozostaje takže niebezpie-czeňstwo, že punkt ciežkošci stanowienia prawa zostanie przeniesiony na wladze wykonawcza., jako ze to, co „zasadnieze", stáje si§ dražliwe dopiero w szczególowych regulacjach. [...] 13. Rozporzadzenie znajduje síq zatem w punkcie przecie_cia mi^dzy wlad/íí ustawodawcza a wladza, wykonawcza,. Jest ono wykonaniem ustawy, a zárazem - aktem ustawodawczym. Poniewaž zasadniezo každý organ wladzy wykonawczej može zostac upowažniony do wydania rozporzadzenia, možliwe sa. najróžniejsze rozporzadzenia - pod wzgledem trešci, zakresu obowiazy-wania i znaezenia. Obejmuja. one akty od rozporzadzenia drogowego federal-nego ministra transportu, dotyezacego codziennie každego uezestnika ruchu drogowego, až po rozporzadzenie policyjne burmistrza o oferowanych w danej okolicy wariantach oczyszczania ulic. Z formalnego punktu widzenia chôdzi o te. sama. instytueje. prawna., mianowicie o rozporzadzenie stanowione przez wladze. wykonawcza., a jednoczešnie wskazuje na droge od stanowienia prawa do administraeji. 4. Statuty (Satzungen) 14. a) Pojqcie. Statuty sa. normami prawnymi, wydanymi przez osoby prawne prawa publieznego w celu uregulowania ich organizaeji i dzialalnošci (Angelegenheiten). Do osob prawnych prawa publieznego (por. § 23) naleža. przede wszystkim gminy i powiaty, dalej uniwersytety, izby przemyslowe i handlowe, izby lekarskie, organy ubezpieczeň spotecznych, ošrodki radio-wo-telewizyjne. Statut tym róžni sie. od ustawy formálnej i rozporzadzenia, že pochodzi nie od paňstwa (ustawodawcy panstwowego czy panstwowego organu wladzy wykonawczej), ale od prawnie samodzielnej organizaeji, chocby tak naprawde. byla elementem paňstwa. Najwažnieisze sa statuty gminne, ustalajace oplaty gminne, korzystanie z instytueji gminnych, o wywoženiu šmieci, pian zabudowy (§ 10 niem. ustawy prawobudowlane). Dalej nálezy wvmienič statuty w obszarze uniwersyteckim, np. dotycza.ee przewodu doktorskiego czy habilitacyjnego. Podobnie jak w przypadku ustaw i rozporzadzeŕí w znaezeniu wyla.cznie formálnym, moga. wystepowač takže statuty w znaezeniu wylacznie formálnym, np. ustálenie 59 budžetu gminy w drodze statutu. Nie sa. statutami regulaminy parlamentów czy innych organów, nie bedacych organami osob prawnych. 15. b) Organ nadajqcy statut. Kwestia, kto w obrebie osoby prawnej jest upowažniony do wydawania statutu, jest okrešlana wedlug prawa wlašciwego dla danej osoby prawnej. W przypadku ciat opartych na zasadzie czlonkostwa sa. to (rzadko) wszyscy cztonkowie albo (cz?šciej) grémia reprezentatów, wybrane przez czlonków. W przypadku gmin sa, to bezposrednio wybrane reprezentacje gminne (np. rada gminy). Nie može to jednak prowadzič do przyjecia wniosku, že rada gminy jest wtadza. ustawodawcza. w rozumieniu trójpodzialu wíadzy. Jest ona co prawda wybrana „jak parlamenť'™i~xípowažnionado wydawania norm prawnych, ale przede wszystkim ma realizowac - zarówno pod wzgíedem ilošciowym, jak i jakosciowym - zadania administracyjne, abstrahujme od faktu, že takže statuty mája. cz?stokroc charakter wykonawczy. 16. c) Podstawy i granice nadawania statutów. Kompetencja do wydawania statutów opiera si? na upowažnieniu paíístwowym. Statuty sa zatem, tak jak rozporzadzenia, pochodnymi žródlami prawa. W odróžnieniu od rozporzadzeň nie potrzebuia jednak žadnego specialnego upowažnienia ustawowe-go. Art. 80 ust. 1 zd. 2 UZ nie obowiazuje zatem ani bezposrednio, ani w drodze analogii w stosunku do statutów. Rozporzadzenia potrzebuja. zwiazania ustawa. formálna., poniewaž sa. wydawane przez organy wladzy wykonawczej, natomiast statuty sa. uchwalane przez demokratyeznie wybrane organy, które w ramach swoich organizaeji przejmuja. role. ustaw.odawcy.__ V/raz z nadaniem kompeteneji do nadania statutu zostajc przeniesiony na cialo samorzadowe lub inna. osob? prawna. pewien zakres samodzielnej kompeteneji stanowienia prawa, który z powodu demokratyeznego ustanowienia organu nadajacego statut jednoczešnie sam siebie legitymuje. Z tego powodu wydanie rozporzadzeň ma charakter heteronomiezny, podezas gdy nadawanie statutów jest autonomicz-nym stanowieniem prawa. W tym sensie kompetencja do nadawania statutu jest okrešlana jako autonómia albo autonómia statutowa. Jest ona ezešcia^ samorzadu. 17. Kompetencja statutowa podlega jednak - abstrahujme od ustawowych ograniezeň w konkrétnym przypadku, które w každej chwili (w przypadku gmin jednak tylko przy poszanowaniu gwaraneji samorzadnošci, art. 28 ust. 2 UZ) sa. dopuszczalne i rzeczywišcie cz?sto mája. miejsce - pewnym ogólnym ograniezeniom: (1) pod wzgíedem rzeczowym kompetencja statutowa jest ograniezona do každorazowo ustawowo okrešlonego obszaru zadafi i wlašciwošci danej osoby prawnej;------------ - .. ---- (2) pod wzgíedem osobowym kompetencja statutowa jest ograniezona do czlonków danego ciata albo do užytkowników tej instytueji; 60 (3) zastrzeženie ustawy (por. § 6) wymaga wreszcie, aby to ustawodawca formálny sam podejmowaí najistotniejsze regulacje, w szczególnošci ograni-czaja.ee prawa podstawowe. [...] 18. d) Rozgraniczenie. Rozgraniczenie mi?dzy ustawa. w znaezeniu formálnym a statutem nie sprawia problemów z tego wzgledu, že w každým przypadku chôdzi o odr?bnego normodawc?. Wa.tpliwosci moga. jednak po-wstawac w konkrétnej sytuacji przy rozgraniczeniu od rozporzadzenia, np. gdy uprawniona do nadawania statutu reprezentacja gminy jest takže upowažniona do wydawania rozporzadzeň. Tu w sposób oezy wisty zawodzi kryterium opierajúce sie. na normodawcy. Miarodajny pozostaje zatem zakres funkeji. Ješli reprezentacja gmirry-dziaía-w-zakresie spraw samorzadowych, to chôdzi o statut; ješli jednak wypemia zadanie zlecone i tym samým dziaía w zakresie spraw paňstwowych, chôdzi o rozporzadzenie. Mimo to pozostaja. w pewnych sytuacjach wa.tpliwošci, jako že granica miedzy zadaniami samorz^dowymi a zleconymi budzi kontrowersje i stáje si? prynna (por. § 23 nb. 12 nn.). III. Prawo zwyczajowe (Gewohnheitsrecht) 1. Poj^cie i warunki 19. a) Prawo zwyczajowe powstaje w drodze: -dlužszej i regulárnej praktyki (consuetudo\ - przekonania uczestników, že ta praktyka jest prawnie wskazana (opinio iuris). „Normodawca." jest zatem sam zainteresowany. [...] b) Okrešlenie trešciowe. Jak každá norma prawna takže zdanie prawa zwyczajowego musi byč pod wzgíedem trešeiowym wystarczaja_co okrešlone. Ješli tego brakuje, to nie mamy do czynienia z žadnym (obowiazujacym) prawem zwyczajowym. Okrešlenie trešci jest zatem nie tyle warunkiem po-wstania prawa, co jego obowiazywania. c) Uznanie sedziowskie nie jest warunkiem dla prawa zwyczajowego, jak si? niekiedy twierdzi. W przypadku sporu wynik jest jednak zaležny od tego, czy sad uzná norm? prawa zwyczajowego, na której opiera si? jedna ze stron, tak že w praktyce istnienie - przynajmniej w przypadku sporu prawnego -rzeczywišcie jest uzaležnione od sedziowskiego uznania. 20. d) Prawo zwyczajowe wygasa, kiedy traci wažnošč warunek jego powstania - czy to praktyka, czy opinia prawna. Ponadto, prawo zwyczajowe može zostac pozbawione mocy obowia_zujacej nie tylko przez póžniejsza. norm? pisana.7 ale takže przez uchylaja.ee je prawo zwyczajowe (por. OVG Münster, DÖV, 1976, 677). 21. e) Zwyczaj administracyjny jest szczególna forma prawa zwyczajowego, a mianowicie takim prawem, które wyksztalcilo si? w obrebie osoby 61 prawnej prawa publicznego. Jest on zárazem zwyczajowym przeciwieristwem statutu. 2. Zakres obowiazywania 22. W odróžnieniu od dawniejszych czasów prawo zwyczajowe odgrywa obecnie mnieisza role. Jest to z jednej strony spowodowane wielošcia. ustaw pisanych, a z drugiej - szybkimi zmianami stosunków i wielošcia. pogladów w pluralistycznym spoleczeňstwie, które nie sprzyjaja. prawu zwyczajowemu, wymagajacemu dlužszego czasu i wspólnych przekonaň prawnych. Prawo zwyczajowe pojawia sie, w celu wypemienia luk tam, gdzie brakuje pisanych ustaw albo gdy sa. one niekompletne; može ono zostac zastosowane nie tylko praeter legem, ale takže contra legem, nawet jesli obecnie nie ma to znaczenia praktycznego. Prawo zwyczajowe wystepuie we wszystkich dziedzinach prawa. Prawo administracyjne ze wzgledu na liczne istnieja.ce luki stwarza nawet szczególne možliwošci. Z drugiej strony wíasnie tutaj zásada zastrzeženia ustawowego (por. ponižej § 6) stáje sie. wajpíiwa i kontrowersyjna. Powstaje mianowicie pýtanie, czy prawo zwyczajowe jest ustawq w znaczeniu zastrzeženia ustawowego (por. BverfGE, 34, 293, 303 nn. - wynikaja.ce z prawa zwyczajowego wytaczenie adwokatów z powodu podejrzenia o wspóluczestnictwo w prze-stQpstwie). Przyfctad: prawo zwyczajowe zostalo potwierdzone w nastupujaeych przypadkach: uprawnienie administraeji, aby šwiadczenia publicznoprawne ustalac w drodze aktu administracyjnego (BverwGE, 19,243,245); obowia_zek adwokatów, aby przed sadem wyst^powali w tógach (BverfGE, 28, 21, 28 nn.); koniecznosc wyraženia zgody, aby stworzyc pry watne miejsce pochówku (OVG Lüneburg, OVGE, 22,495); utrzymywanie drog jako zwyczaj admini-stracyjny (OVG Lüneburg, OVGE, 15,455,459 nn.). [...] IV. Ogólne zásady prawa administracyjnego (Allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts) 1. Podstawa prawna zásad ogólnych prawa administracyjnego 23. Z powodu braku regulaeji ustawowych ezeič ogólna prawa administracyjnego byla przedtem wytacznie, a obecnie, po wydaniu ustawy o proce-durze administracyjnej, wciajž w znacznej mierze okrešlana przez niepisane zásady ogólne prawa administracyjnego, wyksztafcone przez orzecznictwo 62 i doktryng. Wyraženie zásady ogólne jest oczywiscie mýlíce; chôdzi tu ezesto o regulaeje, które zostaly w szczegolach skonkretyzowane, wyksztafcone i ulepszone przez literatur?, a przede wszystkim przez orzecznictwo. [...] Powstaje pýtanie, czy i w jaki sposób zásady te staja. sie. obowia.zuja.ee. Nie stanowia. one samodzielnego žródla prawa, nie daja. sie tež odnies'č do konkretnego zrodia prawa. O wiele bardziej naležy brae pod uwage nastupujúce podstawy ich obowiazywania: 24. a) Prawo zwyczajowe. Niegdyš zásady ogólne byly klasyflkowane glównie jako prawo zwyczajowe. To zakladá jednak, že sa. one od dlužszego czasu respektowane przez praktyke, co tylko w ezešci odpowiada faktyeznej sytuacji. Obowiazywanie-nowo powstalych zásad nie može zostac w ten sposób wyjasnione i uzasadnione. 25. b) Konkretyzacja prawa konstytucyjnego. Cafy szereg zásad ogólnych prawa administracyjnego daje sie. wyprowadzic z przepisów i zásad konstytu-cyjnych; sa. one skonkretyzowanym prawem konstytucyjnym, skutkami i po-chodnymi zásad prawa konstytucyjnego. 26. c) Nawiqzanie do istniejacych regulacji ustawowych. Wšród wielkiej ilosci norm prawnych poszczególnych dzialów cz§šci szczególnej prawa administracyjnego, a obecnie i ustawy o procedurze administracyjnej, stale napo-tyka sie regulaeje, które daja. si? przeniešc na inne, nie uregulowane stany faktyezne i tym samým daja. sie} uogólnič. Poprzez systematyzujacy, abstra-hujacy i typizujacy sposób postrzegania danego materiaíu prawnego možná uzyskač zásady ogólne. Dalsze ich poznanie daje sie. osi^gnac dzieki wspo-mnianemu juž przywolaniu przepisów prywatnoprawnych. Šrodkami pomoc-niezymi, z punktu widzenia metodyki prawa, sa. przede wszystkim analógia i topika. 27. d) Pochodne tzw. zásad prawnych. W mysl jednego z pogladów reprezentowanych w literaturze istnieja. zásady prawne (fundamentálne normy prawne), które wynikaja. bezpošrednio z zásady sprawiedliwošci i z powodu swojej powszechnosci sa. zrozumiaie dla každego. Jednak z powodu swojej ogólnošci nie moga. byc stosowane w konkrétnej sprawie; stanowia. podstawe. prawna. dla obowia.zuja.cych przepisów prawa stanowionego. Takimi przepisa-mi w obrebie prawa administracyjnego sa. ogólne zásady administracyjne. [...] 28. Rozmaite uzasadnienia wyszczególnione w ppdpunktach a)-d) nie wykluczaja. si?, ale wzajemnie uzupemiaja. i cze.sto przecinaja.. [...] 2. Prawo s^dziowskie? 29. Sedzia powolany jest do stosowania prawa, a nie do jego tworzenia. To oczywiste zdanie nie može jednak wprowadzač w blad co do problematyki dzialalnosci sedziów. Sedzia, który w przedíožonej sprawie ma rozstrzygac w ramach swojej kompeteneji, bardzo cz^sto stwierdza, že brakuje regulacji 63 ustawowej albo že istniejaca regulacja ustawowa zawiera luki, jest nieokres-lona, wieloznaczna lub nawet sprzeczna, albo že istniejaca pozornie wtašciwa regulacja ustawowa wcale nie odpowiada w danym przypadku - to tylko przyktady trudnosci. Stosowanie prawa w tej sytuacji nie polega wylacznie na prostej subsumpcji, lecz wymaga, by sQdzia sam wypracowal wyznacznik prawny i w tym sensie odegral twórcza. role. W ten sposób powstaja pewne zásady orzecznictwa, które stale znajduia zastosowanie i uznanie i dlatego moga. zostac okrešlone jako „prawo sgdziowskie". W obre.bie prawa admini-stracyjnego naleža tu m.in. zásady ogólne prawa administracyjnego, które jednak nie moga, zostac zrównane z prawem s^dziowskim w tak prosty sposób, daja. one funkeje~z-ast§powania ustaw, co sružy przede wszy-stkim wykladni, konkretyzacji i dalszemu rozwojowi ustawy. Pojecie prawo sqdziowskie nie môže przy tym mylič: podczas gdy ustawodawca w myši swoich wyobražeň tworzy prawo, b§dac zdeterminowanym z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego i w wielu aspektach takže z przyczyn faktycznych, sedzia natomiast ma wychodzic od obowia.zuja.cego prawa, uzupehriac je i konkretyzowač w przypadku luk albo watpliwošci. Prawo sgdziowskie môže zatem powstawač* tylko w ramach prawa ustawowego i wystepowac tylko jako konkretyzujace i uzupelniajace, a nie koryguia.ee ustawy. W tých granicach jest ono nie tylko prawnie uzasadnione, ale wre.cz niezbedne. [...] V. Przepisy administracyjne i rozporzadzenia specjalne 30. Czqšc literatury do žródeí prawa zalieza takže przepisy administracyjne (Verwaltungsvorschriften) i rozporzadzenia specjalne (Sonderverordnungen). Przepisy admŕnistracyjne saregulacjami wewnatrzadministracvjnymi, które jednak moga oddziaiywac takže na osoby spoza urzedu; rozporzadzenia specjalne sa. regulacjami w tzw. szczególnym stosunku wíadczym. Pozostaje jednak wajpliwe, czy przepisy administracyjne rzeczywišcie stanowia. zrodia prawa i czy w ogóle istnieja. rozporzadzenia specjalne. Obydwa pýtania daja sie. wyjašnic tylko wtedy, kiedy obie instytucje prawne postrzega sie. w ich kontekstach. Dlatego najpierw powinny zostac wzmiankowane, a dopiero póžniej omówione. VI. Prawo federálne i prawo krajowe/landowe (Bundesrecht und Landesrecht) 31. Rozróžnienie to wynika z federalistycznego charakteru paňstwa nie-mieckiego. Jest ono istotne dla porzadku hierarchieznego žródel prawa (por. 64 1 1 111 1 ponižej VII), równiež w prawie procedury administracyjnej (Federálny Sa.d Administracyjny w myši § 137 ust. 1 procedury administracyjnej môže jako instaneja rewizyjna badac zasadniezo tylko naruszenie prawa federalnego; administracyjno-sa_dowa kontrola norm w myši § 47 ust. 1 Nr 2 tej procedury ogranieza síq do rozporzadzeň i statutów naležacych do prawa landowego). 1. Ustawy w znaczeniu formálnym 32. Prawo federálne to ustawy wydane przez Bundestag, natomiast ustawy prawa landowego zostary uchwalone przez landtagi; podzial kompeteneji usta-wodawczych wýňika z art. 70 hh. UZ. 2. Rozporzadzenia 33. Jest pewne, že przepisy prawne wydane przez organy federálne na podstawie upowažnienia zawartego w ustawach federálnych sa. prawem federálnym, a przepisy wydane przez organy landów na podstawie upowažnienia zawartego w przepisach landowych sa. prawem landów. Sporne i dyskusyjne jest natomiast, jak nálezy oceniac rozporzadzenia wydane przez organy landów na podstawie upowažnienia zawartego W ustawie federálnej. Istotne jest to, czy decyduje upowažnienie (prawo federálne), czy organ wydajacy rozporza.-dzenie (prawo landowe). Federálny Trybunal Konstytucyjny opowiedzial sie. za ta druga opeja. (BverfGE, 18,407, podobnie Hess. StGH, DÖV, 1970, 132; por. Wilke, [w:] von Mangoldt-Klein, Grundgesetz* wyd. II, t. III, 1974, an. 80 uwaga V 4c, s. 1928 nn.). 3. Statuty 34. Sa. one cz§sto okrešlane jako prawo autonomiezne i przeciwstawiane prawu paňstwowemu (ustawy formálne, rozporzadzenia). Nie oznacza to wcale, že statuty tworza. trzeci krag prawny, niezaležny od prawa federalnego i prawa landowego. Wydajace te statuty osoby prawne prawa publieznego naleža do panstwa, tzn. sa. przypisane federaeji albo landom; tym samým statuty nálezy klasyfikowad jako prawo federálne albo prawo landowe. 4. Prawo zwyczajowe 35. Prawo zwyczajowe jako „porzadek uboczny", istniejacy obok pisa-nych žródeí prawa, nie daje sie. umiejscowič w porza.dku prawo landowe -prawo federálne, poniewaž ten porza_dek dotyczy prawa stanowionego. Z po-wyžszych przyczyn zaklasyfikowanie prawa zwyczajowego wydaje sie. jednak 65 niezbedne. Prezentowane s^ róžnorodne punkty zaczepienia; rozróžnia sie. np. w zaležnošci od tego, czy chôdzi o materie, naležy do kompetencji federacji czy tež landów, czy prawo zwyczajowe obowiazuje na terenie caiego panstwa, czy tež tylko w jedným lub kilku landach, albo czy np. prawo zwyczajowe uzupeínia prawo federálne (por. Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, wyd. II, 1972, § 137 uwaga I 2d.). FTK opowiedziai sie. za pierwszym pogl^dem (BverfGE, 61, 149, 203 nn.). Tej opinii naležy przyznač racj?. 5. Ogólne zásady prawa administracyjnego ~ 36. Umiejscowienie tych zasad~napotyka podobne problémy jak te zwi^- ! zane z zaklasyfikowaniem prawa zwyczajowego. Ze wzgledu na Revisibilität (kryterium sprawdzalnosci w post§powaniu rewizyjnym przed Federálnym Sadem Administracyjnym) ma jednak istotne znaczenie, poniewaž tylko j wciajmiecie do orzecznictwa FSA gwarantuje jednolitý rozwój tych zásad, wywieraj^cych swój wplyw na cale prawo administracyjne. FSA klasyfikuje | je jako prawo federálne, ješli uzupelniaja. ustawy federálne albo jako prawo landowe, ježeli uzupelniaj^ prawo landowe. To zakwalifikowanie zostaje zla- godzone przez to, že zásady, które možná wyprowadzic z federalnego prawa konstytucyjnego, zawsze sa, przypisywane prawu federálnemu. VII. Hierarchia žródeř prawa _____ I - - 37. Zróžnicowane pochodzenie norm prawnych može prowadzic do mery- \! torycznie sprzecznych norm prawnych, np. kiedy statut postanawia cos innego i niž rozporzadzenie albo ustawa w znaczeniu formálnym. Porza_dek prawny \ musi byc jednak wolny od sprzecznosci, nie može postanawiac rzeczy prze- | ciwstawnych. Kolizje miedzy normami prawnymi pochodzacymi z róžnych [, žródef usuwa sie. w ten sposób, že žródla prawa umieszcza sie w pewnei \\ hierarchii, a žródhi o wyžszej pozycji przyznaje si? pierwszenstwo wobec nižszych. Pierwszenstwo oznacza, že w razie kolizji obowiazuje norma posia- dajaca pierwszenstwo, co powoduje, že norma prawna sprzeczna ze žródlem wyžszej rangi nie jest braná pod uwag§, jest niewažna. [...] ľ | 1. Hierarchia písaných žródei prawa ? ■ i, í 38. Wynika ona z nastupuj ajcego przegl^du: 66 Prawo federálne konsrytucja (Ustawa Zasadnicza) ustawa w znaczemu formálnym rozporzadzenie statut ustawa w znaczeniu formálnym rozporzadzenie statut Konstytucje (UZ i konstytucje landowe) maia pierwszenstwo przed wszystkimi innymi przepisami prawnymi swojego zakresu, ustawy formálne mája. pierwszenstwo przed rozporzadzeniami i statutami, a rozporzadzenia przed statutami. Prawo federálne dowolnej rangi ma pierwszenstwo przed prawem landów (art. 31 UZ). Ponadto naležy zwrócic uwage. na to, že: 39. a) reguly kolizyjne wynikaj^ce z nauki o hierarchii norm mája. zasto-sowanie wówczas, gdy koliduja.ce normy (postrzegane jako takie) obowiazuja.. Dlatego np. ustawa federálna, która jest sprzeczna z przepisami o kompetencji ustawodawczej w mysl art. 70 i nn. UZ, a z tego powodu niewažna, nie može wycofac zastosowania istniejacej ustawy landowej. b) reguly kolizyjne art. 31 UZ okreslaja.ce stosunek mie4zy prawem federálnym a prawem landowym sa. ograniczone przez art. 28 ust. 1 i art. 142 UZ. W mysl art. 28 ust. 1 UZ landy sa. przy tworzeniu swoich konstytucji zwi^zane wyl^cznie zásadami republikanskiego, demokratycznego i socjalne-go paňstwa prawa, a zatem naruszenie prawa federalnego nastupuje tylko wówczas, gdy te zásady zostaje naruszone (por. BVerfGE, 36, 342, 360 nn.). Stosunek miedzy federálnymi prawami podstawowymi a landowymi prawami podstawowymi jest okrešlany przez przepis art. 142 UZ (por. von Olshausen, Landesverfassungsbeschwerde_ und Bundesrecht, 1980, s. 105 nn. z dalszymi wskazówkami), który budzi jednak pewne w^tpliwošci i spory. 67 40 c) Zastupujúce ustawe, rozporzadzenia, tzn. rozporzadzeniaposiadajace rang? formálnej ustawy, sa. w mysl obowia.zuja.cego prawa konstytucyjnego zasadniczo niedopuszczalne. Wyjatek stanowi - przesadzony w tresci - art. 119 UZ (sprawy uchodžców i wypedzonych), a w razie obrony art. 115k ust. 1 UZ. Od rozporza_dzeň zastepujacych ustawy naležy odróznič rozporzadzenia zmieniaja.ce ustawy, które nie mája. wprawdzie rangi ustawy formálnej, ale zmieniaja. przepis o charakterze ustawy formálnej. Ich dopuszczalnošč jest jednak sporná. Wiekszošč opinii opowiada sie. za rozwiazaniem róžnicuja.cym sytuacje (por. Lücke, [w:] Sachs, Grundgesetz, art. 80 nb. 8 z dalszymi wska-zówkami). Inny wariant proponuje art. 80 ust. 4 UZ w brzmieniu z 1994 r.: ješli ustawa federálna upowažnia rzadyJgndnw do wydania rozporzadzenia, to zamiast rozporzadzenia možná wydač ustawe. landowa., a zatem zamiast rzadu môže dzialač parlament w drodze procedury ustawodawczej. [...] 41. d) W obrebie poszczególnych grup žródel prawa moga wystepowač dalsze róžnice hierarchiczne. W obszarze ustaw w znaczeniu formálnym: ustawy abstrakcyjno-general-ne mája. pierwszenstwo przed ustawami o charakterze wykonawczym, tak jak regulamin gminy ma pierwszenstwo przed opierajacymi sie na niej ustawami o wlaczeniu do gminy (por. Püttner, Unterschiedlicher Rang der Gesetze? DÖV, 1970, s. 322 nn.; Maurer, Festschriftßr Obermayer, 1986, s. 95 nn., w szczególnošci s. 101 nn,). W obszarze rozporza.dzeň: rozporzadzenia wyžszych wladz administra-cyjnych maja. pierwszenstwo przed rozporzadzeniami nižszych wiadz admini-stracyjnych, jak expressis verbis w ustawach policyjhych, por. § 11 ustawy policyjnej Badenii-Wirtembergii. 41a. e) Co do statutów: zasadá niewažnošci norm sprzecznych z prawem obowiazuje tylko w spôsob ograniczony. Wedlug § 214 nn. ustawy prawo budowlane, które zmieniaja. i rozszerzaja. § 155a i 155b federálnej ustawy prawo budowlane, pewne okrešlone biedy (przede wszystkim formálne, ale takže materiálne) w pianách zabudowania i innych statutách dotyczacych prawa budowlanego sa. z góry pomijane (absolutna nieistotnošc) albo tylko wtedy, gdy nie zostana. wzruszone w stosunku do gminy w pewnym terminie po wydaniu statutu (wzgledna nieistotnošc - Unbeachtlichkeit). W przypadku braków formálnych lub procedurálnych termin ten wynosi rok, a merytorycz-nych - 7 lat. Nieistotnošc oznacza, že wskazane naruszenie prawa nie môže juž byč uwzgledniane i dlatego z ich jakiejkolwiek sprzecznosci z prawem nie možná wyci^gač zadných konsekwencji prawnych. Statut zawierajacy pewne pomijalne biedy naležy zatem przyjmowac jako prawniewia.za.cy. Pomijalnosc przyznaje statutowi pewny rodzaj sily przetrwania, która prowadzi przede wszystkim do ograniczenia kontroli sa.dowej.~Z tego powodu zasluguje ona na rozwaženie zarówno w aspekcie panstwowoprawnym, jak i prawnopolitycz-nym. Równoczešnie wiekszošc landów przejefo regulacje wzruszenia aktu z 68 prawa budowlanego i przeniosta ja. na wszystkie statuty gminne i pozostalé normy prawne o charakterze komunalnoprawnym. Wzruszalnošč ograniczono do naruszenia bledów formálnych lub procedurálnych albo co do zásady, albo co do enumeratywnie wyliczonych bíedów. Pomijalnosc oraz zwiazane z nia. ograniczenia niewažnošci, a dokladniej: stwierdzenie sprzecznosci z prawem i niewažnošci stanowia. zatem wyjatici. Ješli nie zostaly przewidziane w sposób ustawowy, to i dla statutów obowia_zuje zasadá niewažnošci norm sprzecznych z prawem. [...] 41b. Ustawa o porza.dku budowlanym i przestrzennym z 1997 r. wpro-wadziía w tym celu wyraženie zachowanie pianu. Naglówek § 214 ustawy prawo budowlane,-który-dotychczas brzmial warunki wainošci zostal odpo-wiednio zmieniony. § 10 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym zobo-wiazuje ustawodawce. landowego, aby dla píanów zagospodarowania prze-strzennego wydawač przepisy „dla zachowania pianu", które zmierzaja. w podobným kierunku. 42. Hierarchia uzasadnia pierwszenstwo obowiazywania, ale nie pierwszenstwo stosowania norm o wyžszej randze. W konkrétnych sytuacjach cz^stokroč stosuje si^ najpierw norm^ prawna. nižszej rangi. Tak np. wladza administracyjna nie môže powolač sie. bezpošrednio na konstytucj§, ješli ist-nieje jednoznaczna regulacja ustawowa. Tylko wtedy, ješli takiej regulacji brakuje albo gdy wykazuje ona luki, administracja jest uprawniona i zobo-wia.zana, aby siQgna.c do konstytucji i to w ten sposób, že stosuje bezpošrednio norme, konstytucji albo že wyprowadza z zásad konstytucyjnych odpowiednie konsekwencje (np. wysluchanie w procesie admmistTacyjhymrwypröwadzorie z zásady paňstwa prawa). Pierwszenstwo stosowania wynika ze zwia_zania sie ustawa., zwykle sformulowana. konkretnie i wyczerpuj^co, a z ktorej stosowania zrezygnowalby organ, gdyby od rázu si^gnaj do ogólnie uJQtych praw podstawowych i zásad konstytucyjnych. Tym samým administracja nie jest zwolniona od norm ujetých w art. 1 ust. 3 i 20 ust. 3 UZ. To zwi^zanie pozostaje aktuálne nie tylko w przypadku brakujacej regulacji ustawowej, ale wymaga takže, by ustawy powolywane w razie wa.tpliwošci byly badané pod katem swojej konstytucyjnošci i interpretowane w šwietle konstytucji. [...] 2. Przyporzqdkowanie prawa zwyczajowego 43. Prawo zwyczajowe ma zazwyczaj range ustawy formálnej, ale môže mieč takže range prawa konstytucyinego (konstytucyjne prawo zwyczajowe) albo range statutów {Observanz)', pojawia sie zatem na wszystkich poziomach, za wyjatkiem-poziomu rozporzadzenia..Zgodnie z tym przyporzadkowaniem okrešlone zostaje takže pierwszenstwo w razie kolizji. [...] 69 3. Kompetencja do badania i wzruszania norm 44. Hierarchia norm prawnych reguluje tylko kwestie materialnoprawne dotycza.ce rangi i obowiazywania. Nie mówi jednak nic o tym, kto jest upraw- niony do tego, aby badac zgodnošd normy prawnej z prawem wyžszej rangi (kompetencja do badania), a w przypadku sprzecznošci miedzy normami ! wia_žaco stwierdzič niewažnošc - ogólna. lub w konkrétnym przypadku (kom- | petencja do wzruszenia). Jest to kwestia procedurálna, ma jednak konsekwen- ; cje materialnoprawne. W przypadku braku kompetencji do badania norma I nižsza musiataby byč stosowana bez wzgledu na jakakolwiek sprzecznošč w -j------------stosunku do prawa o wyžszej randze (która to sprzecznošč w ogóle nie j moglaby zostac stwierdzona), a przy brakujacej kompetencji do wzruszenia j nie mogiaby zostac w sposób prosty zignorowana jako niewažna. ! 45. a) Sady (wlacznie z istotnymi tu sadami administracyjnymi) moga. w í zasadzie badac wszystkie normy prawne, wažne dla ich orzeczeň, pod katem j ich zgodnošci z prawami wyžszej rangi, a w przypadku normy prawnej sprzecz- j nej z prawem wyžszej rangi - nie stosowac jej. Regula ta nie obowiazuje sposób nieograniczony. W mysl art. 100 ust. 1 UZ sady mája. kompetencje do badania pokonstytucyjnych ustaw formálnych (tzn. wydanych po wejšciu w žycie konstytucji albo zmiany konstytucji). Sady nie maia jednak kompetencji do wzruszania aktów prawnych. W przypadku gdy uwažaja taká ustawe za sprzeczna z konstytucja, musza uzyskač orzecze-nie odpowiedniego trybunaíu konstytucvinego, a w razie naruszenia UZ -orzeczenie Federalnego Trybunatu Konstytucyjnego (ta wyiacznošč FTK okrešlanajestjako Verwerfungsmonopot). Odpowiednieregulacjeobowiazuja., kiedy ustawa landowa jest sprzeczna z prawem federálnym. Niektoré konsty-tucje landowe rozszerzyly ponadto kompetencje do wzruszenia przez landowe trybunaíy konstytucyjne o ustawy wydane przed konstytucja. (art. 88 konsty-mcjiBadenii-Wirtembergii),wzglednienarozporzadzenia(art. 133 konstytucji i Hesji). [...] 1 WyiacznoščTrybunalu Konstytucyjnego w zakresie wzruszania aktów ma ľ na celu ochrone ustawodawcy parlamentaraego; powinno to chronic przed sytuacja.,.kiedy každý sad, powolujac sie. na sprzecznošč z konstytucja., mógíby sie. stawiač .ponad wola. ustawodawcy. Z tego powodu možliwošč wzruszenia i ograniczona jest tylko do ustaw wydanych póžniej niž konstytucja (por. BVerf- ] GE 1, 184 197 nn.; 2, 124, 129 nn.). 1: 46. b) Kwestia, czy urzednicy administracji posiadaja, kompetencje do \ badania i wzruszania aktów, jest wyja_tkowo sporná. Na pierwszym planie |. stawiano konstytucyjnošč ustaw formálnych, wydanych po konstytucji. Poja- | wito sie. w tej sprawie wiele opinii. [...] [ W zasadniczej czešci dyskusja dotyczyla art. 100 ust. 1 UZ, dotykala jednak i innych punktów widzenia (konstytucyjnoprawnych i konstytucyjno- 70 procedurálnych, jak równiež administracyjnoprawnych), które nie běda. w ramach tego podrQcznika bližej przedstawiane. [...] Jeslí chôdzi o rozwiazanie tej kwestii, naležy jeszcze dodac, že w razie wajpliwošci co do obowiazywania normy prawnej, która. mialby zastosowač, urzednik zwróci sie. - podobnie jak w innych przypadkach - do swojego przeložonego, aby w ten sposób uzyskac ogólne wyjašnienie. Nie pomaga to jednak, gdy decyzja musi zapase blyskawicznie lub w krótkim terminie, jak np. w sprawie zatrzymania osoby, dopuszczalnošci zgromadzenia albo zgody na sprzedaž. W sytuacjach, kiedy konflikt miedzy konstytucja a ustawy wydaje sie dla urzednika nie do unikniecia, može on nie stosowac ustawy, która po možliwie wnikliwej analizie uwaža za sprzeczna za konstytucja (i može tak uwažač). Przeciwko takiemu postepowaniu nie przemawia takže art. 1001 UZ, który nawiazuje do ostateeznej kompetencji sadów co do podejmowania de-cyzji w tych kwestiach (por. ponižej § 7 nb. 4), ale nie obejmuje dzialaíí wíadz administracyjnych, podejmowanych z zastrzeženiem sadowego potwierdzenia. 47. c) Ostatnio dyskusja objela zagadnienie badania i wzruszania rozpo-rzadzeň i statutów, w szczególnošci planów zabudowy, przez wladze admini-stracyjne. Art. 100 ust. 1 UZ nie odgrywa przy tym juž žadnej roli. Znaczaca jest natomiast zásada zwiazania sie prawem, wynikajaca z hierarchieznej struktury administracji i podziahi kompetencji, opierajúca sie na pewnošci prawa, która zakazuje sytuacji, w której urzednik administracji odrzuca norme prawna. i nie stosuje jej w konkrétnym przypadku. Opowiedzenie sie za teza., že normy prawne sprzeezne z prawem sa. niewažne, powoduje, že normy te -wlašnie z powodu swej niewažnošci - rzeczywišcie nie moga. zostac zastoso-wane, o ile nie zostalo to inaczej przewidziane. Ponadto jest možliwe i zdarza sie ezesto, že wladza majaca zastosowač norme w jej opinii niewažna., zawiesi postepowanie i zwróci sie do instaneji, która te norme wydaía albo do jej organu nadzoru w celu uchylenia danej normy. Niekiedy wnosi tež o sado-woadministracyjna. kontrole normy w mysl § 47 u.p.a. Jest to dopuszczalne/ o ile nie spowoduje niepowetowanych opóžnieň. Z drugiej strony obywatel albo instaneja, która wydala te norme prawna., moga. wniešč skarge, ješli dana norma nie zostala zastosowana z powodu (rzekomej) niezgodnošci z prawem. Uszczerbek co do pewnošci prawnej ma zatem tak czy inaczej charakter tymezasowy. W literaturze i orzecznictwie pojawiaja. sie róžnorodne poglady. Ogólnie o statutách: Kopp, DVBL, 1983, 821 nn.; Pietzcker, DVBL, 1986, 806 nn; OVG Saarland, DÖV, 1990, 152; o pianách zabudowy: von Mutius, Hill, Die Behandlung fehlerhafter Bebauungspläne durch die Gemeinde, 1983, Volhard, NVwZ, 1986,105 nn.; Jade, BäyVBl., 1988,5 nn.;BverwGE, 75,142 = DVBL, 1987, 481 z uwagami Steinera; BverwGE, NVwZ, 1990, 57; wg BverwGE, 75, 142 ani gmina, ani organ nadzoru nie sa. uprawnione, aby stwierdzič niewažnošc sprzecznego z prawem planu zabudowy; gmina powinna raczej 71 uchylic sprzeczny z prawem plan, zgodnie z przepisami o sporzadzaniu planów zabudowy. VHI. Prawo Wspólnot Europejskich i prawo miedzynarodowe 48. Obok prawa niemieckiego coraz wieksza. role odgrywaja. prawo Wspólnot Europejskich i prawo miedzynarodowe, choc sa. one zróžnicowane. Z tego powodu musza, zostaé-edp&wiednio zakiasyfikowane w doktrynie zrode! prawa. 1. Prawo Wspólnot Europejskich 49. Prawo Wspólnot Europejskich (por. powyžej § 2 nb. 25) dzieli si? na dwie grupy: prawo pierwotne i prawo pochodne (wtórne). 50. Na pierwotne prawo wspôlnotowe skladaj a. sie. nie tylko traktáty založycielskie, na mocy których powolano w drodze prawnomiedzynarodo-wego porozumienia Wspólnoty Europejskie, okreslaja.ce jednoczešnie bližej ich cele, struktury, organy, kompetencje, a zatem bedace ich konstytucja.. Obowia.zuja. one wraz z póžniejszymi zmianami i rozszerzeniami, w szcze-gólnošci o Traktat z Maastricht i Traktat Amsterdamski. Uzupelnienie prawa pierwotnego stanowia. ogólne zásady prawa wspólnotowego, wyksztalcone przez Europejski Trybunal Sprawiedliwošci. 51. Pochodne (wtórne) prawo wspôlnotowe obejmuje przepisy prawne wydane przez organy Wspólnot Europejskich na podstawie traktatów založy-cielskich. Musza. one bye zgodne z owymi traktatami; ješli tak nie jest, to sa. one niewažne. Akty prawne Wspólnot Europejskich, które ze wzgledu na uproszczenie zostana. przedstawione cz^sciowo, bližej sa. omówione w art. 189/249 TWE (w stosunku do pozostalých wspólnot obowiazuja. podobne regulacje). Nálezy rozróžnic: - rozporzadzenie obowia.zuja.ee powszechnie. Wiaže ono nie tylko pan-stwa czlonkowskie, ale obowiazuje takže wewna,trz paňstw czíonkowskich i dlatego powinno byč respektowane przez krajowe urzedy i sa_dy oraz przez obywateli. Rozporzqdzenie može byč podstawa. bezposrednich praw i obo-wiazków obywateli; - dyrektywq (Richtlinie), które jest skierowana tylko do paňstw czlon-kowskich. Okrešla ona w sposób wiažacy-cele,-ale_wybór formy i šrodków pozostawia organom wewnattzpaňstwowym. Dyrekty wa wymaga ponadto im-plementowania przez panstwa czíonkowskie. Jeslí paňstwa nie spefriia. tego obowia.zku w okrešlonym terminie albo nie zrobia. tego w sposób zadowa- 72 lajacy, to dyrektywa može obowiazywac bezpošrednio na korzyšc obywatela, o ile jest wystarezajaco okrešlona pod wzgledem trešciowym, bezwarunkowa i nie wymaga žadnego innego aktu wykonawczego (por. ETS, 1982, 53, 70 nn.; ETS, 1984,1075, 1083 nn.; ETS, DVBL, 1992,1017; BverfGE, 75,223, 235 nn.).; - decyzje, (Entscheidung). Ujeta w art. 189 ust. 4/249 ust. 4 TWE dotyezy natomiast, jak akty administracyjne prawa niemieckiego, tylko konkrétnych przypadków i jest wiažaca tylko dla daných, konkrétnych adresatów (np. paňstwo czlonkowskie, osoba fizyczna). Ponadto organy Wspólnot Europejskich moga. w mysl art. 189 ust. 5/249 ust. 5 TWE wydawac zalecenia i opinie, które wprawdzie nie s^prawnie wia.za.ee,. ale jako oficjalne ošwiadczenia moga. zyskiwac znaezenie polityezne. 52. [...] 2. Stosunek prawa niemieckiego do prawa Wspólnot Europejskich 53. Prawo Wspólnot Europejskich stanowi co prawda odrebny porzadek prawny, ale nie pozostaje w izolácii lub bez punktów stycznych z prawem niemieckim. Coraz czQŠciej okazuje si§, že przy ocenie prawnej i rozstrzyg-nieciu konkrétnych przypadków nálezy uwzglednič zarówno prawo niemiec-kie, jak i prawo wspôlnotowe, które sie uzupelniaia lub przecinaja. Z tego powodu nálezy wyjašnic, która norma prawna - niemiecka czy wspólnotowa jest w razie kolizji miarodajna i musi zostac zastosowana. Jak zatem ma rozstrzygna.c' sedzia, ješli w konkrétnej sytuacji wiašciwe przepisy prawa niemieckiego sa. sprzeezne z prawem Wspólnot Europejskich? 54. Przewažajaca cze.se doktryny wychodzi ze stusznego zaíoženia, že prawo wspôlnotowe zasadniczo posiada pierwszeňstwo w stosunku do prawa narodowego. W perspektywie prawa europejskiego wynika to przede wszyst-kim z traktatów založycielskich, a w szczególnošci z art. 189 ust: 2/249 ust. 2 TWE i z ogólnej zásady gwaraneji funkejonowania Wspólnot, która to zásada bylaby naruszona, gdyby ustawodawca krajowy (narodowy) mógl dowolnie przekrešlac regulacje wspôlnotowe poprzez wlasne przepisy prawne. Z punktu widzenia prawa paňstwowego pierwszeňstwo prawa wspólnotowego wynika ze zgody ustawodawcy na traktáty wspôlnotowe i upowažnienia integracyjne-go, wyražonego w art. 24 ust. 1 UZ, wzglednie art. 23 ust. 1 UZ w brzmieniu z 1992 r. Pierwszeňstwo prawa wspólnotowego nie oznaeza jednak pierw-szeňstwa obowiazywania, a jedynie pierwszeňstwo stosowania. Niemiecki przepis prawny, niezgodny z regulacja. wspólnotowa., nie jest zatem niewažny, ale w konkrétnym przypadku nie jest po prostu stosowany. W przypadku uchylenia normy wspólnotowej przepis krajowy jest nadal stosowany, o ile jego pierwotne okolieznošci nie zmieniry sie w sposób znaezacy. [...] 73 55. Odrebne postrzeganie przepisów niemieckich i wspólnotowych, jak równiež odnosza.ce sie, do tego odrebne stosowanie regul kolizyjnych nie zawsze prowadzi do zadowalajacych rozwiazan, poniewaž wszystkie przepisy nálezy postrzegač w kontekšcie, do którego przynaleža.. Ješli chôdzi o róžnice koncepcyjne, to niemieckiemu ustawodawcy nie pozostaje wíašciwie nic in-nego, jak w drodze nowych regulacji podažač za koncepcja. wspólnotowa.. [...] 56. Dyskutuje sie, czy pierwszeňstwo prawa wspólnotowego obowiazuje takže wtedy, kiedy naruszone zostaja fundamentálne zásady konstytucyjne albo prawa podstawowe Ustawy Zasadniczej, np. ješli wskutek zastosowania przepisu wspólnotowego doszloby do naruszénia praw podstawowych, zagwa-rantowanych w UZ. Kwcstia ta meže-byc postrzegana zaró wno pod wzgledem raczej teoretycznym, j ak równiež raczej praktycznym. Z teoretycznego punktu widzenia možná šmiaío powiedziec, že to, co w drodze art. 79 ust. 3 UZ zostalo wylaczone nawet z možliwos'ci zmiany przez ustawodawcQ, powolanego do zmiany konstytucji, nie može zostac przez art. 24 ust. 1 UZ przeniesione na Wspólnoty Europejskie. Art. 23 ust. 1 UZ w brzmieniu z 21 grudnia 1992 r. potwierdza te teze. Zgoda na traktáty založycielskie, ich zmiany i uzupelnienia, jak równiež na inne porozumienia europej skie, jest ograniczona zastrzeženiem, že zásady zawarte w art. 79 ust. 3 UZ, a w szczególnošci istota praw zasad-niczych (art. l,i 19 ust. 2 UZ), nie moga. zostac naruszone. Ješli potwierdzi sie. to zastrzeženie i uzná sie jcgo prawna, skutecznošc, to oznacza to, že na tym poziomie ponownie zmienia sie stosunek pierwszeňstwa i te przepisy wspólnotowe, które sa_ sprzeczne z zásadami art. 79 ust. 3 i art. 23 ust. 1 UZ, nie powinny byč w prawie niemieckim respektowane i nie sa. wiažace. Možná by pójšc ewentualnie krok dalej i žadac oraz przyjmowac konstytucyjnie zagwarantowana. ochrone praw podstawowych w stosunku do wszystkich aktów wladczych obowia.zuja.cych w niemieckim porzadku prawnym, takže w stosunku do aktów wydanych przez organy Wspólnot Europejskich. Z drugiej strany to przekonanie ma znaczenie dla praktyki tylko wtedy, gdy nie istnieja. jeszcze odpowiednie zabezpieczenia i gwarancje w sprawie Wspólnot. Na tym opiera si? tzw. orzecznictwo Solange (, jak dlugo, o ile") Federalnego Trybu-nařu Konstytucyjnego. Poczajkowo FTK brakowalo wystarczajacej ochrony praw podstawowych we Wspólnotach Europejskich i dlatego zaakcentowaí swoja. kompetencje do badania (wtórnego) prawa Wspólnot na bazie niemieckich praw podstawowych, póžniej jednak FTK wyrazil opinis, že obecnie Wspólnoty Europejskie, a w szczególnošci orzecznictwo Europejskiego Try-bunalu Sprawiedliwošci, zapewniaja. wystarczajaca. ochrone praw podstawowych, która pod wzgledem koncepcji, trešci i dzialania prawnego može byč w zasadzie postrzegana jako równowjažna__w_ stosunku do standardu praw podstawowych, wyražonego w Ústa wie Zasadniczej. Z tego powodu (obecnie) traci znaczenie badanie prawa Wspólnot wedlug kryterium praw podstawowych Ustawy Zasadniczej. 74 3. Prawo mi^dzynarodowe 57. Prawo miedzynarodowe obowiazuje w krajowym porzadku prawnym tylko wtedy, gdy zostanie przejete przez nie w drodze wewnattzpanstwowego aktu prawnego. W stosunku do ogólnych zásad prawa miedzynarodowego nastupuje to juž poprzez art. 25 UZ, a dla innych regul prawa miedzynarodo-wego wymagana jest ustawa wyražajaca zgod§, w mysl art. 59 ust. 2 UZ. Ogólne zásady prawa migdzynarodowego mája w hierarchii miejsce pomiedzy ustawa formálna a konstytucja (por. art. 25 zd. 2 UZ), a pozostalé regulacje prawa miedzynarodowego mája. te sam^ range, co ustawa ratyfikacyjna. Literatura: Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929; Hensel, Die Rangordnung der Rechtsquellen, HdbStR, t. II, 1932, s. 313 nn.; Wolff, Rechtsgrundsätze und verfassungsgestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle, [w:] Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, s. 33 nn.; Höhn, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht, 1960; Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, s. 9 nn.; Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und dem bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR, t. LXXXVIII, 1962, s. 1 nn.; Menger, Die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts als Rechtsquellen, [w:] Festschrift für Bogs, 1967, s. 89 nn.; Starek, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971; Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, [w:] Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, s. 3 nn.; P. Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, t. II, 1976, s. 50 nn.; Pietzcker, Zur Inzidentverwerfung untergesetzlicher Rechtsnormen durch die vollziehende Gewalt, AöR, t. CI, 1976, s. 374 nn.; Schmidt-A(mann, Die kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrativen Handlungsformen und Rechtsquellen, 1981; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, wyd. II, 1981, s. 210 nn.; Schneider, Gesetzgebung, 1982; von Olshausen, Die (Rechts-) Quellen des Verwaltungsrechts, JA, 1983, s. 177 nn.; Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ, 1984, s. 401 nn.; Kirchhof, Revisibles Verwaltungsrecht, Festschrift für Menger, 1985, s. 813 nn.; Tettinger, Normtypen im deutschen Verwaltungsrecht, „Die Verwaltung" 22/1989, s. 291 nn. [...] §5.[...]