Jsou odklony v trestním řízení symptomem zániku klasického trestního práva? Tomáš Palovský Okresní státní zastupitelství Brno - venkov/Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika Abstract in original language Druhá polovina 20. století přináší tradičnímu pojetí trestního práva novou výzvu. Hovoří se především o "krizi paradigmatu trestu" ve spojení s vysokou recidivou, přeplněnými věznicemi, přetíženým justičním systémem a nezájmem o oběti trestných činů. Odklony, coby pozitivní alternativa k materiální dekriminalizaci, představují nové typy státní reakcí na trestný čin, které snižují stigmatizaci pachatele a vylepšují postavení obětí. Na druhou stranu zde existuje obava z devalvace tradičních principů trestního práva, pokud se z trestů stane jen jedna z mnoha možných reakcí na trestný čin. Key words in original language Odklony; trestní právo a řízení; restorativní justice; mediace; oběť trestného činu. Abstract The second half of the 20th century brings a new challenge to traditional concept of penal law. Someone talks about the „crisis of punishment paradigm“, in connection with high recidivism rate, overcrowded corrective facilities, overloaded criminal justice system and lack of the attention to the victim of crime. Diversions, in term of the positive alternative to material decriminalization, represent a new type of state reaction on crimes that diminish stigmatization and improve the position of the victim. On the other hand, there is a danger of the devaluation of basic principles of penal law (ultima ratio principle). Would it be a true penal law, if the punishment lose its crucial position and becomes one among many types of sanctions? Key words Diversion; criminal law and procedure; restorative justice; mediation; crime victim. 1. Úvod Druhá polovina 20. století je pro trestní právo obdobím spojeným s řadou nových, do té doby nezvyklých změn. Důvody jsou spatřovány v úvahách o krizi trestání - neefektivitě trestů, v nárůstu vězeňské populace a soudního nápadu vůbec a přehlížení práv obětí trestných činů. Když v roce 1974 uveřejnil časopis Public Interest článek Roberta Martinsona, obsahující empiricko-analytické hodnocení asi dvou stovek různých, převážně britských a amerických programů zacházení s pachateli trestných činů, které byly zaměřeny na prevenci recidivy, byl celému systému trestání dán silný políček. Jím vyslovená a následně zhusta citovaná (byť autorem samým korigovaná) věta „Does nothing work?“ představovala shrnutí nulových či jen minimálních výsledků mnoha variant zacházení s odsouzenými a výraznou skepsi nad tím, zda má smysl vůbec k trestu přistupovat jako k abnormalitě či „nemoci“ a pomocí různých terapií, programů zacházení či probačních metod se jí snaží „léčit“[1]. Ani evropská věda nezůstala pozadu a ve výzkumech dospěla k závěru, že délka, druh či „obsah“ trestu mají jen pramalý vliv na nápravu pachatele či snížení recidivy[2]; pokud zde nějaká pozitivní data jsou, je sporné, zda tak je díky zvolenému způsobu zacházení. Nešlo však o jediný atak. Vlna kritických teorií napadla paradigmatickou konstrukci celého trestního práva, kladoucí důraz na vztah státu, coby nositele legitimního násilí a pachatele coby adresáta tohoto násilí. Podle Christieho[3] stát „okrádá“ pachatele a oběť o konflikt, který obsahově naplňuje znaky toho kterého trestného činu. Přebírá na sebe jak postavení oběti, kterou z řešení vytlačuje na okraj, tak současně toho, kdo o deliktu bude mocensky rozhodovat, zpravidla uložením trestu. Jen okrajově však řeší podstatu věci a zaměřuje se spíše na prokázání spáchání trestného činu než na konflikt sám. Část teoretiků a občanských hnutí (Non-intervention movements) volala po úplném opuštění konceptu trestního práva a vytvoření jakéhosi práva řešení konfliktů a systému pojištění[4]. Volá se i po posílení systému trestní spravedlnosti a značnému okleštění trestního práva jen na závažné trestné činy. V 90. letech se ustalují kontury konceptu restorativní (obnovující) justice, jako alternativy ke koncepci retributivní (odplatné) justice. I zde jsou patrné snahy řešit problémy trestní justice a reformulovat základní principy trestní spravedlnosti[5]. Motivy stoupenců restorativní justice vyplývají především ze dvou skutečností: [a] masivního nárůstu vězeňské populace v rozvinutých státech, tím rostoucích nákladů na financování vězeňství a jisté skepse s účinností právě tohoto způsobu reakce na trestný čin a [b] důrazu kladeného na prosazování, upevňování a ochranu lidských práv (zejména práv jednotlivce)[6]. Kritické hlasy vůči „tradičnímu“ trestnímu právu lze nalézt i v literatuře zabývající se trestním soudnictvím nad mládeží. Objevuje se zde shoda v tom, že tradiční nástroje formální kontroly kriminality vč. trestního řízení nepřinášejí cíle jimi sledované, ba naopak osobám s dosud neukončeným vývojem způsobují další traumatizaci. První rezonanci těchto poznatků lze vysledovat v činnosti americké Prezidentské Komise pro prosazování zákona a správu justice (Commission on Law Enforcement and Administration of Justice). Ta v roce 1967 prosazuje federální financování programů zaměřených na potírání kriminality mládeže[7], které mají za cíl nahradit trestání mladistvých méně formálními přístupy zacházení v úrovni mimo systém trestní spravedlnosti. Obdobný požadavek na mezinárodní úrovni představovaly „Minimální standardy OSN pro provádění soudnictví nad mládeží“, tzv. Pekingská pravidla[8]. V nich se objevuje požadavek, aby normou pro soudnictví nad mladistvými pachateli nebyl formální trestní proces (čl. 14.1.), ale aby policie a veřejná žaloba byly vybaveny pravomocemi vyřídit věc samy formou odklonu, a to se souhlasem mladistvého či jeho zástupců. Celý problém má však i ekonomické konsekvence. Systémy trestní spravedlnosti vyspělých kapitalistických zemí vykazují v poválečném období poměrně enormní nárůst registrované trestné činnosti. Zejména tzv. masová kriminalita, tj. trestné činy v dopravě a majetková trestná činnost (z ní zvláště krádeže v obchodech), narůstá nezvyklou razancí. Současně se objevují nové závažné formy trestné činnosti přeshraničního či mezinárodního charakteru (obchod s lidmi a drogami, terorismus, poškozování životního prostředí), které se stávají prioritní agendou národních států s ohledem na jejich mezinárodní závazky. Z logiky věci pak vyplývá, že orgány činné v systému trestní justice nejsou schopny projednávat takové množství bagatelních věcí bez navýšení počtu zaměstnanců či při změně způsobu práce[9]. Při výběru mezi plošnou dekriminalizací méně závažné trestné činnosti (která příliš "nezasluhuje trest" a zcela nezapadá do povahy trestního práva jako ultima ratio), materiálním a personálním posílením orgánů systému trestní spravedlnosti a procesními alternativami k trestání je přijata poslední alternativa – institucionalizace odklonů a různých druhů zkrácených a sumárních řízení. Současně však jsou akceptovány tendence považovat trestní právo za prostředek řešení stále dalších společenských konfliktů, s nimiž si jiná odvětví jakoby neví rady (delikvence v dopravě, v podnikání, autorském právu apod.). Odklony jsou pojaty jako pokus o řešení uvedených potíží, mají v sobě spojit alternativu k trestání bagatelní a masové kriminality, větší zapojení pachatele a oběti do řešení trestní věci, snížení nápadu soudu a ušetření nákladů na soudnictví. Zejména uvnitř systémů trestního řízení, založených na zásadě legality, ale i jinde, přinášejí odklony řadu otázek a sporů. Jedním, kterým se tento příspěvek zabývá, je vytlačování trestu, jako tradičního nástroje formální kontroly kriminality, na pozici jedné z možných reakcí na kriminalitu. Lze si pak klást otázky, zda posilování alternativního řešení trestních věcí nemůže vést k devalvaci základních principů, na nichž stojí trestní právo. 2. K POJMU ODKLONU V TRESTNÍM ŘÍZENÍ V rámci širšího pojetí kriminálních věd je mnohdy těžké odlišit, zda je pojem odklonu definován kriminologickým či čistě juristickým pojetím. Za ne příliš přesné odlišující kritérium lze považovat zdůraznění účelu, smyslu případně poslání jiným než právním důvodem u kriminologických definic. Tak např. Kaiser za odklony považuje nové trestněpolitické strategie, kde je odstoupeno od stíhání poté, co je formálně stanoveno porušení normy; cílem je překonat kriminalitu postupy vně justice[10]. Kriminologické definice tedy v sobě nesou jednak filosofii příslušného kriminologického směru (školy), jednak zobecňují určité trendy a pracují tak především induktivním přístupem. Juristické definice se kloní spíše k analytickým či popisným metodám a technikám zachycení jevu v právním řádu, případně v jeho myšlenkovém pozadí (přístup de lege ferenda), účel je definován nikoli politicky, ale ryze právně, např. hypotézou, že odklony stanoví limity procesní zásady legality. Část teoretiků se kloní k názoru, že odklony jsou imanentní trestnímu právu po celou dobu jeho existence a zvýšený zájem souvisí především s jejich institucionalizací[11]; je možno dodat i s tím, jaké významy pojem v sobě v současné době nesou, či jaké na sebe v retrospektivním pojetí „nabalily“. Pojem odklon (diversion) je zjednodušením sousloví odstoupení od trestního stíhání/obžaloby (diversion from prosecution); jeho původní koncepce spočívá v racionálním omezení práva státu na legitimní trestní násilí za každý spáchaný trestný čin. V právních systémech, kde jsou principy vedení trestního stíhání a obžaloby regulovány zásadou oportunity (Oportunitätsprinzip, discretionary prosecution), odklon představuje situaci, kdy sice státu formálně vznikne právo sankcionovat určitou osobu (trestněprávní vztah), ale stát jej z různých důvodů, zejména sociálních či ryze systémových, nevyužívá. Obzvláštní význam mají tyto instituty v systémech s formálním pojetím trestného činu[12] a v systémech, kde neexistuje kategorizace protiprávních činů (např. Nizozemí) na správní a trestní delikty, ale vše spadá pod systém trestní spravedlnosti. Tak např. v Anglii a Walesu policie uplatňuje systém tzv. varování (cautioning), kdy je protiprávní jednání pachateli formálně vytknuto, je o tom v části případů učiněn i záznam do příslušné evidence, ovšem dále se nikdo deliktem nezabývá[13]. Byť od systému common law nelze z tradičních důvodů očekávat rigorózní vymezení podmínek takových postupů, lze shrnout, že prospívají buď pachateli, nebo státu (případně oběma)[14], pachatele chrání před trestem v situaci, kdy pro to zcela chybí veřejný zájem (např. drobné krádeže mezi členy rodiny), stát pak před přetížením a ztrátou legitimity trestního řízení nadužíváním a jakousi „normalitou“ trestů. V systémech, kde je veřejná žaloba vázána striktním principem/zásadou legality (Legalitätsprinzip, mandatory prosecution)[15] odklony místo původně nemají; v socialistických právních řádech se sice objevují snahy „rozmělnit“ kategorii trestného činu zavedením tzv. společenských deliktů a soudnictví[16] a tím část trestných činů vyvézt z trestního procesu, ovšem tyto ideologické deviace s pojetím odklonů nemají co do činění. Obdobně vyznívá i jakési „zpružnění“ zásady legality skrze materiální pojetí trestného činu, institut nebezpečnosti činu pro společnost. Při požadavku na reformu systémů trestní spravedlnosti a zavedení odklonů pak dochází buď k připuštění výjimky ze zásady legality či k provedení doktrinální reformulace této zásady. Ovšem např. Šámal, ale i další autoři se kloní k tomu, že odklony vychází ze zásady oportunity a představují akceptaci principu omezené oportunity v systému s převažující zásadou legality[17]. Mám za to, že jde spíše o drobné zmatení pojmů. Je nesporné, že odklony do kontinentálních právních řádů přicházejí z právních systémů, které stojí na zásadě oportunity trestního stíhání, to však neznamená, že odklon je projevem této zásady. Princip oportunity je využíván ke specifickému ukončení trestního řízení především tam, kde chybí účel trestního stíhání, veřejný zájem na potrestání atp.[18]^ a projevuje se spíše jako korektiv trestního bezpráví. O to u odklonů nejde. Zde totiž zájem na stíhání přetrvává, jen je formální potrestání nahrazeno jinou alternativou. Zvýrazňuje to např. Doporučení č. (99) 19 týkající se mediace v trestních věcech[19], v jehož preambuli se mediace pojímá jako „komplementární či alternativní možnost k tradičnímu trestnímu řízení“. Povinnost žalobce stíhat podle německých a rakouských teoretiků neznamená povinnost trestat, výklad, že je nutné pro každý trestný čin podat obžalobu a tím požadovat uložení trestu je vystavěn na ideologii absolutních (odplatných) teorií trestu[20]. Steininger[21] má za to, že rovnost před zákonem nezakládá povinnost trestat, obdobně nelze interpretovat zásadu nullum crimen sine lege, v jejím komplexním výkladu. Postačí, pokud si stát ponechá kontrolu nad vyřešením trestného činu, aby minimálně ze sociálně-etického pohledu zajistil rovnost a skutečné „smíření“ pachatele a společnosti. Demonstrovat proces prosazování odklonů do právního řádu lze na německém či rakouském trestním právu. V prvně citovaném se institut, který můžeme pracovně přiřadit k pojetí „prostého odklonu[22]“ objevuje v roce 1924 (§ 153 německého trestního řádu), ve druhém pak v roce 1975 (§ 42 rakouského trestního zákoníku). Přes rozdílné zakotvení, v německém pojetí jde o procesní korektiv, v rakouském o institut „netrestuhodného činu“, jde o vymezení téhož: umožnit státnímu zástupci vystoupit z kautel přísné zásady legality a odstoupit od stíhání u méně závažných trestných činů, kde absentuje zájem na potrestání. Samozřejmě jsou určité znaky měření „zájmu“ zákonem upraveny, ať to je „zanedbatelná vina (geringe Schuld)“ či jiné. Tyto instituty však nevedly k potřebě jakkoli definovat pojem odklonu, teorii postačovaly zavedené koncepty zásad trestního řízení a zachycení jevu jako určité procesní alternativy k upuštění od potrestání. Základy pojetí však byly vymezeny, postup nebyl odůvodněn např. neúčelností trestání (procesní ekonomií), ale spojen ryze s nepřiměřeností užití trestu a vymezeným veřejným zájmem na tomto postupu. Současně nevznikala žádná mimotrestní odpovědnost, tedy se pojetí trestného činu a jiných odpovědnostních právních vztahů v pozitivním právu „nepřekrývalo“. První vážnější pokus definovat odklon se odehrál v sekci „Odklony a smír“ na XIII. mezinárodním kongresu trestního práva Mezinárodní asociace pro trestní právo (AIDP[23]), konaném 1. - 7. října 1984 v Káhiře. V závěrečných dokumentech sekce bylo zdůrazněno, že v případě odklonů nejde pouze o zvláštní způsoby procesního ukončení trestní věci, ale o zcela nový kriminálně- a sociálně-politický přístup, v němž nemůže být trestný čin zkoumán izolovaně, ale v jeho sociálním kontextu[24]. Poměrně obsáhlá rezoluce především srovnávací metodou reflektovala již zavedené procesní postupy různých zemí a apelovala na jednotlivé státy, aby zavedly odklony a mediaci do svých právních řádů. Obecné vymezení podala následující:[25] Odklon je každá odchylka z obvyklého postupu v trestním řízení před odsouzením (odsuzujícím rozsudkem). Prostý odklon představuje jednostranné rozhodnutí o ukončení vyšetřování nebo trestního řízení před rozsudkem. Zahrnuje jak činnost orgánů veřejné moci (ale i jiných zařízení), která vykonávají sociální kontrolu mimo systém trestní justice, tak výkon pravomoci policejních orgánů či orgánů žaloby, spočívající ve „zřeknutí se“ stíhání, a rovněž alternativní procesní postupy místo trestního stíhání, k nimž dá justiční orgán souhlas. Odklon s intervencí je stejný způsob ukončení trestního řízení, svázaný ovšem s tím, že dojde k vyřešení vzniklého společenského konfliktu např. skrze resocializační, terapeutické, výchovné metody, či pomocí odškodnění nebo obdobného narovnání. Smír (mediace) je řízení, které je cíleno na dosažení uspokojení odlišných zájmů pachatele, oběti, jejich rodinných příslušníků, společnosti a státních orgánů. Předpokládá se aktivní účast pachatele v procesu řešení konfliktu. Řízení o odklonu stojí na zásadě legality a jejím promítnutí v tom kterém právním systému. Zásady řízení o odklonu musí zahrnovat nejen souhlas obviněného, ale rovněž souhlas orgánů činných v trestním řízení s takovým ukončením řízení. Zainteresované osoby se musí na procesu účastnit, což jim umožní i lepší zvládnutí následků trestného činu. „Znovuobjevení“ institutu v kontinentální Evropě demonstruje Doporučení Výboru ministrů Rady Evropy č. (87) 18[26]. Odklon jako jedna z variant reakce na kriminalitu se z hlediska právně-technického, tedy že o věci rozhoduje především orgán veřejné žaloby, jeví jako ideální konstrukce pro nové obsahy. Stejným způsobem je tak možné zohlednit i jiné kriminálně-politické požadavky, např. odškodnění oběti[27], výchovu pachatele skrze omezení či zkušební dobu apod. S těmito tendencemi se objevuje i snaha podat definici odklonu. Rozpětí definic odklonů je pestré. Velmi úzká definice za odklony považuje přerušení trestního stíhání v době, kdy je policií zjištěn pachatel do zahájení hlavního líčení, širší pak uvažuje o tom, že o odklonech je možné hovořit na všech organizačních úrovních formální kontroly kriminality. Podle druhé citované je odklonem i materiální dekriminalizace (odstranění určité skutkové podstaty trestného činu zákonodárcem) a alternativní tresty. Nadto je i sporné zda o odklonech můžeme hovořit v případech, pokud dojde k prostému odstoupení od stíhání bez jakékoliv jiné reakce či naplnění účelu sledovaného trestním právem[28]. Tak jako tak dochází k tendenci odklon vymezit či spíše definici zúžit. Odklonem se dle některých německých a rakouských autorů rozumí rozhodnutí systému trestní spravedlnosti o ukončení trestního stíhání bez formálního vyslovení viny a uložení trestu, a to u trestných činů určité předem vymezené závažnosti a u méně nebezpečných pachatelů[29]. Z hlediska procedurálně-časového nelze o odklonu hovořit do okamžiku, než se orgán činný v trestním řízení o činu dozví, musí jít o oficiální reakci na kriminalitu, trestní řízení. „Demarkační linií“[30] odklonu je na jedné straně procesní situace, kdy o skutku a jeho pachateli existují důvodné pochybnosti a na druhé straně výrok o vině. Jelikož k odklonu není zapotřebí soudního rozhodnutí, těžiště spíše leží v přípravném řízení a na orgánech veřejné žaloby. O odklon nejde v případě alternativních trestů[31] a ochranných opatření; trestání zde nahrazují méně formální reakce s cílem zamezit recidivě a vyřešit podstatu sociálního konfliktu. Z hlediska procedurálního nemusí všechny činnosti uskutečňovat justiční orgán, musí si však ponechat kontrolu nad procesem, resp. spíše vstupy a výstupy[32]. Obviněný musí s odklonem souhlasit, neboť se jednak mnohdy vzdává práva na soudní řízení, jednak na sebe přijímá řadu závazků, z nichž mnohé mohou mít podobný obsah jako trest. Obrázek: Grafické zjednodušení časové osy trestního řízení ve vztahu k ohraničení, kdy je možné rozhodnout odklonem. Spory existují v rámci úvah, jaké rozhodnutí či procesní situace lze za odklony ještě považovat. Jednoznačně se z množiny vylučují ukončení trestního řízení z důvodu procesní ekonomie (např. pro předchozí odsouzení pro závažnější čin), zániku trestnosti či nepřípustnosti trestního stíhání pro absenci souhlasu poškozeného (oběti) se stíháním[33]. Nejasnosti panují ohledně ukončení trestního řízení v případech tzv. bagatelních jednání[34], která jsou trestným činem. V praxi jde obvykle o situace, kdy dojde bez dalšího k ukončení řízení, a to z důvodu absence veřejného zájmu na potrestání, jinými slovy, pokud by uložení trestu vybočovalo z účelu trestu (ale do jisté míry i soudního konstatování viny), zejména požadavku na generální a speciální prevenci. Souhlasné názory operují především s tím, že jde o oficiální reakci v rámci systému trestní spravedlnosti, která jednak zohledňuje dopad „prvního“ kontaktu podezřelého s orgány formální kontroly kriminality a jednak veškeré okolnosti činu v době jeho zjištění[35]. Pochybnosti ohledně tohoto závěru se soustředí především na charakter takových rozhodnutí, neboť je zde bez jakýchkoliv dalších podmínek ukončeno trestní řízení, aniž jsou realizována alternativní opatření, která odklony charakterizují[36]. Kladné závěry jsou nicméně v obecných úvahách přijatelné; zjednodušeně řečeno jde vždy o formální reakce na jednání postižitelná podle trestních zákonů, kde je uložení trestu nevhodné či úplně vyloučené principy stojícími na zásadě ultima ratio. Spory pramení zřejmě z modelu, se kterým ten který teoretik pracuje; je-li odklon brán jako alternativa k (vině a) trestu, pak se stěží podaří prosadit názor, že např. zastavení trestního stíhání podle § 172 odst. 2 písm. c) českého trestního řádu je odklon. Přiřazování těch kterých právních institutů do množiny odklonů totiž není závislé na konkrétním právním řádu, ale na zvoleném teoretickém modelu; model odklonů jako alternativ k formálnímu trestání je obsahově „užší“ proti modelu odklonů jako alternativních a komplementárních reakcí na trestný čin. V prvně citovaném totiž zůstává určitý prostor, kde ústavodárce či přímo zákonodárce uložení trestu, ale i vyslovení viny vylučuje nikoli z důvodů procesní ekonomie, ale na základě zásad charakterizujících postavení trestního práva v právním řádu jako systému. I v sebedokonalejším systému totiž mohou nastat situace, kdy potrestání ztrácí smysl z hlediska veřejného zájmu (který je formulován obvykle účelem trestání), ale současně se případná formalistická aplikace normy nedostává do konfliktu s normami vyšší právní síly. Zůstává pak jistá reziduální skupina reakcí, která se zvolenému modelu příčí, ač se v mnohém podobá tomu, co je tu i tam za odklon považováno. Je zřejmé, že druhý systém kategorizaci reakcí zjednodušuje; spory však může vyvolat ona „emancipace“ odklonů. Tu i tam se objevují poznámky, že se trestní právo posouvá spíše k jakémusi právu kriminálnímu[37], pokud postupně eroduje paradigma trestu. V německém jazykovém prostředí se o odklonech hovoří rovněž jako o „třetí koleji“[38] mezi tresty a ochrannými opatřeními. Odklony, spíše však odklony spojené s mediací, vnášejí do systému dualismu trestních sankcí (tresty, ochranná opatření)[39], který se zatím jeví jako převažující model evropských trestních zákoníků, jistou diskusi. Jejich masové rozšíření vyvolává otázku, zda nejde o začátek nové epochy kriminální politiky, pokud můžeme v historických souvislostech vysledovat postup od monismu trestních sankcí, který byl obsahově naplněn tou kterou teorií trestání, k dualismu, který představuje jistý kompromis mezi „lisztovským“ účelným trestem (Zweckstrafe) a trestem v pojetí tradičním, odplatném (Vergeltungsstrafe)[40]. Podle některých autorů zavedení institutu narovnání (vyřešení konfliktního stavu mezi pachatelem, obětí a dalšími dotčenými subjekty) mezi legální reakce na spáchaný trestný čin a jeho jisté „vyrovnání“ s tresty/ochrannými opatřeními zahájilo v trestním právu novou paradigmatickou éru[41], která vnímá trestný čin také jako sociální konflikt, jehož řešení je především věcí osob, které jsou jím dotčeny. Jak již bylo řečeno, je institucionalizace odklonů jedním z produktů širší diskuse ohledně podoby trestní spravedlnosti. Tato debata se soustředí v ideologické rovině především na to, zda a jak je nutné reformulovat míru intenzity intervence trestní justice do řešení konfliktů. Steininger[42] vymezuje tři ne zcela striktně ohraničené proudy. První dva setrvávají na monopolu státu na trestání, liší se ale v cíli. Převažující proud vidí v odklonech směřování k nové paletě sankcí „na míru“ a spatřuje v ní právě onu „třetí kolej“ reakcí. Menšina směřuje spíše k posílení procesního postavení oběti a trvá na zachování duality sankcí. Třetí proud představuje radikální příklon k privatizaci trestního práva a „destrukci“ monopolu státu na trestání, který existuje od středověku a je upevněn za absolutismu. Ten je kriticky napadán pochybnostmi o možnosti dostát požadavku na dodržování závazných norem, udržení principu rovnosti a integrační vlastnosti práva bez existence trestního práva. Shrnuto, odklony jsou jistým kompromisem, který se pokouší sladit požadavky na rovné postavení oběti a pachatele a práva státu ukládat sankce. I v české trestněprávní vědě se projevují tendence k opatrné redefinici odklonu. Ščerba[43] uvádí, že odklon je de facto procesním protějškem trestu, a to pro důsledky rozhodnutí pro obviněného, nicméně od trestu se odlišuje absencí vyslovení viny. Veškeré dopady musí být předem obviněným přijaty (souhlasem s odklonem), jinak by docházelo k porušení práva na spravedlivý proces a materiálnímu sankcionování orgány, které k tomu nejsou ústavním systémem nadány. Ščerbovy závěry nejsou zcela nové, kupříkladu Maleczky[44] výslovně pojímá odklon jako reakci státu na méně závazné (lehčí) trestné činy, spáchané méně nebezpečnými pachateli, kterou se zcela zříká formálního trestního řízení, nebo je ukončuje bez vyslovení viny a uložení trestu; znakem odklonů je souhlas podezřelého, zachování zásady presumpce neviny a absenci kriminalizace ve formálním pojetí. Ostatně i v Polsku, byť koncepčně v jiných souvislostech – jako probační opatření, se odklon a jeho podmínky řeší v rámci trestního práva hmotného[45]. Je zřejmé, že se diskuse ocitá či brzy ocitne ve zlomovém bodě. Na jednu stranu se sice odklon řadí mezi procesní alternativy k trestání, na druhou však jde o právní následek spáchaného trestného činu. Zařazení odklonů do systematiky trestního práva hmotného naráží především na pojetí viny, ale i na zavedené vzorce a tradiční schémata jednotlivých národních trestněprávních nauk. Nelze ani vyloučit akcent trestněprávní vědy na podobu právní úpravy a tendenci vřadit do toho kterého odvětví (trestní právo hmotné, trestní právo procesní) instituty obsažené právě v předpisech hmotné či procesního práva. Shrnuto, nelze jednoznačně říci, zda odklony představují institut práva hmotného, jisto však je, že jdou obsahem výrazně nad rámec nástrojů realizace trestněprávních vztahu, zejména tím, že plní určitý účel, představují materiální následek spáchání trestného činu a k jejich realizaci může dojít jen za podmínek, při nichž lze kladně odpovědět na otázku viny. Přesto se dá uzavřít, že se o odklon rozhodně nejedná tam, kde je formálním způsobem vina stanovena. 3. Odklony a tresty: spojnice a rozdíly Jak již bylo naznačeno výše, u odklonů i trestů jde o reakce na spáchaný trestný čin. Zatímco trest je imanentně spojen s vinou, u odklonu je striktně dodržována zásada presumpce neviny. Přesto se zde může objevovat jistě „pnutí“. Ačkoli je skrze odklon upuštěno od formálního konstatování viny, materiálně je obviněný ve stejném postavení, jako by tomu bylo při vynesení rozsudku, je zřejmé, že trestný čin spáchal. Jakési zmírnění této skutečnosti přináší jak absence odsouzení, tak, v případě neúspěšného odklonu, pokračování v řízení a povinnost důsledně ctít zásadu presumpce neviny v tomto řízení[46]. Obvykle také nelze vůči obviněnému použít v dokazování žádné skutečnosti, které učinil s cílem dosáhnout odklonu. Sice o obou reakcích může rozhodovat soud, u odklonů se jednoznačně preferuje rozhodování orgánem veřejné žaloby. To však tu i tam vyvolává rozporuplné reakce. Rozšíření pravomocí orgánů veřejné žaloby rozhodovat o odklonech i v systémech založených na zásadě legality, resp. mandatorní obžaloby, je stavěno proti zásadě oficiality trestního stíhání, která se může projevit i v podobě absolutizace zásady obžalovací. Vyzdvihuje se paradox, že orgánu veřejné žaloby je na jednu stranu ukládána povinnost podat k soudu obžalobu, na druhou stranu o věci sám rozhoduje a stává se tak jakýmsi „soudcem před soudem“[47]. Absolutizace práva na férový proces naráží na problém efektivity soudnictví a absence kapacity vyřídit všechny trestní věci projednáním před soudy. Jak Evropský soud pro lidská práva (ECHR), tak Soudní dvůr Evropských společenství řeší tuto kolizi spíše utilitárně a neberou v úvahu jakési apriorní vyloučení jiných orgánů z rozhodování o trestných činech. ECHR uvádí, že „právo na řádný a zákonný proces si drží prominentní postavení v demokratické společnosti“[48], garantuje panství práva, a proto jeho výklad musí být veden požadavkem na flexibilitu a efektivnost, jinak by místo konkrétních práv chránilo pouze práva teoretická a výsledně iluzorní[49]. Byť tedy čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (EÚLP) vymezuje mnoho požadavků na podobu trestního řízení, není „právo na soud“ jako jeden ze základů práva na řádný a zákonný proces v trestních věcech absolutní a může být předmětem limitací[50]; požadavky ustanovení může spolehlivě garantovat i jiný orgán než soud, zejména pro lepší zvládnutí nápadu trestních věcí. Odklony i tresty mohou mít na život obviněného citelný dopad, např. v podobě různých povinností, které mohou obsahově vypadat jako sankce. Samozřejmě nelze předpokládat, že by šlo skrze odklon omezit osobní svobodu, ovšem je možné zasáhnout sféru majetku, sféru svobodného nakládání s časem. Např. v Rakousku, Nizozemí, Belgii, Polsku či v Česku různé formy odklonů předpokládají odpracování obecně prospěšných prací, náhradu škody, zaplacení „pokuty“, zákaz řízení motorových vozidel, povinnost zaplatit na obecně prospěšné účely určitou částku. Všechna tato opatření v sobě nesou omezení obviněného. Oproti trestům, které jsou ukládány výlučně z mocenského postavení, musí se všemi opatřeními u odklonů obviněný souhlasit, neboť se vzdává práva na spravedlivý proces v podobě projednání a rozhodnutí věci soudem. ECHR ve své judikatuře uvádí, že odklony jsou možné pouze tehdy, pokud k nim dá obviněný svobodný a informovaný souhlas, kterým se vzdává určitých procesních práv[51]. Souhlas může být výslovný či tacitní[52], ovšem musí být jasný[53]. Není podstatné, že probíhající trestní řízení fakticky autonomii vůle limituje, podezřelý se může cítit pod tlakem, zvlášť pokud jde o jeho první kontakt se systémem trestní justice a je omezen na právech z titulu svého postavení[54], ovšem tento tlak nesmí jít ze strany státu. Právo souhlasu je obvykle široké a do určitého okamžiku může být souhlas vzat zpět. Odklony a tresty spojuje i otázka zachování zásady ne bis in idem. Čl. 4 Protokolu č. 7 k EÚLP zakazuje s ohledem na principy spravedlnosti a přiměřenosti další odsouzení pro týž trestný čin. Ohledně odsouzení bere na zřetel i materiální povahu toho kterého rozhodnutí, výklad pojmu „odsouzen“ je veden v interpretačních mantinelech EÚLP. Citované ustanovení nerozlišuje, zda půjde o rozhodnutí soudu či veřejné žaloby, a stanoví, že orgány justice jsou pravomocně ukončeným řízením vázány a že je možné v řízení pokračovat jen skrze mimořádné opravné prostředky[55]. Překážka rei iudicatae je dána EÚLP pouze vnitrostátně[56], nezavazuje i jiné státy ve vztahu k činu, který je spáchán z jejich pohledu v cizině cizím státním příslušníkem; státy však obvykle tyto skutečnosti reflektují překážkou stíhání či jeho neúčelností. V rámci Evropské unie je situace odlišná. Soudní dvůr ES v řízení o předběžné otázce ve spojených věcech Hüseyin Gözütok a Klaus Brügge[57] konstatoval, že „...[p]rincip ne bis in idem, stanovený čl. 54 Schengenské prováděcí úmluvy...[s]e rovněž uplatní v řízeních, v nichž je další stíhání nemožné, jako například tam...[k]de veřejný žalobce členského státu ukončí trestní řízení...[p]oté, co obviněný splní určité povinnost a, zvlášť, zaplatí-li určitou sumu peněz, vymezenou veřejným žalobcem.“ Tím vyjasnil, že se ustanovení nevztahuje pouze na rozhodnutí o vině a trestu, ale i na většinu odklonů[58]; čl. 50 Listiny základních práv EU, po ratifikaci Lisabonské smlouvy zřejmě tento princip učinil závazným v celé EU, vyjma zemí, které si vyjednaly omezení věcné působnosti Listiny[59]. Z hlediska smyslu a účelu je možné nalézt mnoho spojujícího. Tresty i odklony mají stejný konečný účel – udržení společenského řádu[60]. Rozdíl je především v tom, že prostředky k dosažení cíle jsou u odklonů jiné. V systému trestního práva odklony zvýrazňují princip ultima ratio čili zásadu subsidiarity trestní represe[61], a to především uvnitř tohoto systému. V tomto směru odklony rozšiřují škálu reakcí na trestný čin a vytvářejí hierarchický systém. Tedy, stejně jako má být trestní odpovědnosti a následků s ní spojených užíváno až tam, kde jiné prostředky selhávají nebo jsou nevhodné[62], tak i v situaci, kdy již je trestního práva užito, se mají použít prostředky adekvátně nahrazující trest či alternativní tresty a tresty vězení se v souladu s principem ekonomie trestního bezpráví mají vyhradit závažnějším případům a pachatelům-recidivistům[63]. Odklony tedy plní úlohu komplementárních či alternativních reakcí na trestný čin. Oba typy reakcí v sobě skýtají shodné účely, musí dostát požadavkům na generální a speciální prevenci, výchovu pachatele a nápravu trestného činu. Lze si stěží představit, že by společnost akceptovala odklony v případě, že by nebyly dostačující z hlediska ochrany právních statků. Model trestání a model odklonu jinak nakládá s osobou pachatele. Zatímco v klasické podobě trestního řízení je spíše objektem činnosti orgánů formální kontroly kriminality, tak, kde existuje možnost odklonů, se jeho možnosti zvyšují a je obvykle oprávněn zapojit se do „řešení“ trestní věci. V ideálním modelu odklonu se stát již striktně nedistancuje od pachatele, ale výlučně od činu jako jednání narušujícího společenský mír. Smysl takového zacházení s pachatelem pramení z hypotéz teorie sociálního učení Ronalda Ackerse. Velmi jednoduše lze říci, že pachatel je již nikoli z pozice aktéra znovu vystaven spáchanému trestnému činu, který je pojat jako jednoznačně negativní prvek; tímto způsobem, podpořeným určitými „odměnami“, jsou u něj upevňovány pozitivní vzorce chování, které mají zamezit recidivě a podpořit případnou resocializaci. V odklonu je přítomno napomenutí pachatele a podřízení právu; současně „pokárání“ posilňuje společenské povědomí o platnosti narušených hodnot a pečuje o integritu hodnotového řádu. Pozitivní účinek se přikládá i od-anonymizování oběti v průběhu mediace a napravení konfliktu[64]. Pro pachatele má odklon dvojí pozitiva: nedochází ke stigmatizaci a materiální kriminalizaci konkrétního jednání. Pachatel není vystaven dalším negativním důsledkům potrestání, zejména v přístupu k zaměstnání a v získání „nálepky“ kriminálníka. Zvláště u mladistvých pachatelů totiž tradiční postupy vedou k rané stigmatizaci a produkují negativní zkušenost a frustraci[65]. Odklony sice nepředstavuji materiální dekriminalizaci[66] v tom smyslu, že by čin nebyl soudně trestný, některým jejím účinků se významně přibližují. Pachateli není uložen trest, do ukončení řízení však musí splnit určité podmínky a musí se podrobit omezením vyplývajícím z realizace trestněprávního vztahu. Tato spíše procesní alternativa dekriminalizace[67] pak následně omezuje devalvaci trestů jejich nadměrným užíváním a částečně i šetří náklady na výkon trestu. Oběti (poškozenému) přináší novou dimenzi participace na trestním řízení, možnost uspokojení potřeb pramenících ze statusu (zadostiučinění, vyslyšení, setkání s pachatelem), nedávají jí však právo dispozice s řízením, to si ponechává v mezích svého monopolu stát. Pokud stát přikládá významnou váhu napravení konfliktu pachatelem, pak se současně zvyšuje pravděpodobnost, že se oběti dostane zadostiučinění již během řízení, bez vazby na úskalí a pravděpodobnost úspěchu v adhezním řízení a výkonu rozhodnutí. 4. Právo trestní nebo právo trestného činu? Minimálně ve střední Evropě se ustálilo pojetí práva, které upravuje určitou množinu část státem zakázaných jednání a reakce na ně, podle typu reakce – trestu. Pojem je natolik zažitý, že ani nelze uvažovat o jeho přeměně podle vlastní podstaty – právní úpravy jednání, za které je možné uložit trest. Příhodnější by snad bylo používat pojmu „právo kriminální“ od slova crimen, trestný čin. Díky odklonům totiž dostává vazba trestný čin – trest povážlivé trhliny, zejména v zemích, kde je použití odklonů mandatorní, jsou-li pro to splněny zákonné podmínky. Např. § 198 rakouského trestního řádu, upravující obecné otázky odklonů, ukládá justičnímu orgánu povinnost odstoupit od stíhání, pokud obviněný např. zaplatí určitou peněžitou částku či odpracuje obecně prospěšné práce a jsou splněny další zákonné podmínky[68]. Takováto právní úprava již nepředstavuje pojetí alternativ k ukládání trestů, ale pojetí komplementární. V přesně zákonem vymezených věcech, včetně vymezení okruhu trestných činů podle trestní sazby (5 let odnětí svobody, u mladistvých bez omezení), je totiž uložení trestu, se souhlasem obviněného, absolutně vyloučeno. Užití odklonu je možné vymoci soudně[69]. Dopad tohoto mandatorního užití odklonu je možné demonstrovat empirických způsobem na statistických ukazatelích rakouských státních zastupitelství[70]: Způsob vyřízení 2007 2008 Návrh na potrestání 45.056 41.364 Odklon 33.462 32.688 Odložení nebo zastavení trestní věci 85.630 74.641 Jiný způsob vyřízení 29.149 42395 Celkem 193.297 191.088 Tabulka 1 Způsoby ukončení trestních řízení u známých pachatelů na státních zastupitelstvích ve věcech spadajících do působnosti okresních soudů (Rakousko). Způsob vyřízení 2007 2008 Podání obžaloby 33.090 30.320 Odklon 4.991 5.520 Odložení nebo zastavení trestní věci 47.985 43.314 Jiný způsob vyřízení 27.284 33.520 Celkem 113.350 112.674 Tabulka 2.: Způsoby ukončení trestních řízení u známých pachatelů na státních zastupitelstvích ve věcech spadajících do působnosti zemských soudů (Rakousko). Ze statistických ukazatelů vyplývá, že odklony představují reakci na spáchaný trestný čin, kde je možné a účelné uložení trestu, nejméně ve 35% případů známých pachatelů. S ohledem na jisté procento zprošťujících rozsudků a počet soudních odklonů (cca 7.000) je toto číslo ještě vyšší, počet odsouzených osob v roce 2008 činil cca 38.000[71]. Tedy velmi obecným shrnutím můžeme dospět k závěru, že počet odklonů a odsouzených osob je přibližně 1:1. V systémech, kde je užití odklonů fakultativní, např. Polsko, Česko či Slovensko, je počet takto vyřízených věcí rapidně nižší, zpravidla nedosahuje ani 10% vyřízených trestních stíhání konkrétních osob[72]. O rakouském systému tak můžeme s opatrností konstatovat, že zde odklony představují kvantitativně stejnou reakci na spáchané trestné činy jako tresty. 5. Kritika Odklonů Jen zřídka je možné se setkat se souhlasnou akceptací takových institutů, které do jisté míry zasahují samu podstatu trestního práva a řízení v jeho dosavadní podobě, zavedené a „pilované“ od 19. století. Zejména ze strany stoupenců kritické teorie[73] je vznášena výhrada ohledně vychýlení trestního práva z neutrality nikoli ve vztahu k přístupu k právu (např. právo na spravedlivý proces), ale vzhledem k zavedení takových mechanismů, které mohou být výhodnější pro pachatele z určitých sociálních vrstev společnosti. Zejména osoby sociálně vyloučené mohou mít specifické potíže v jednání se státním aparátem, s probační službou, obvykle nejsou schopny zaplatit určitou sumu peněz. Střední a vyšší třídy společnosti mají větší šanci naplnit požadavky odklonů[74] a budou se snadněji „orientovat v systému“ i díky možnosti kvalitní obhajoby. Část kriminologické obce kritizuje značný idealismus a možná přehnaná očekávání; odklony jsou myšlenkou lákavou a líbivou, neexistují však spolehlivé statistiky a výzkumy pachatelů, které by potvrdily naplnění speciálně-preventivních požadavků. Na část pachatelů by dostatečně preventivně totiž mohlo působit již formální trestní řízení. Z pohledu generální prevence se v odklonech stěží najde odstrašení a posílení právního vědomí společnosti[75]. Pochybnosti vytváří i úvahy o motivaci pachatele, pokud jej odklon zatíží méně než formální sankce, může se čistě pragmaticky přizpůsobit. Okruh adresátů odklonů se tak rozšíří především o osoby, které se chtějí vyhnout trestu[76]. Na druhou stranu může být dopad odklonů tíživější, než potrestání, pokud obviněný přijme z neznalosti a obavy účast na určitých programech, ač by mohl obdržet jen mírný alternativní trest v sumárním řízení. V trestněprávní vědě se výhrady, pomineme-li konkrétní polemiky nad podobou té které konkrétní právní úpravy, točí zejména kolem narušení klasických principů trestního práva, zejména monopolu na trestání a zásady oficiality. Stát sám oslabuje svůj právní nárok trestat a zdůrazňuje v tomto směru potřebu zohlednit ryze privátní zájmy, odlišné od celospolečenských. Tento důraz však nepřichází sám o sobě, často se tak děje s apelem na nutnost snížit počet projednávaných věcí na soudech a odsouzených osob ve vězeních. Je to jakoby stát přiznal, že stávající podoba trestního řízení dosáhla svých limitů a není schopna více věcí absorbovat. Podle Pipka zde existuje nebezpečí, že stát příliš rozšíří, na základě statistik a pod tlakem množství, skupinu trestných činů, u nichž bude možné rozhodnout odklonem, ač je za takové trestné činy možno uložit i velmi přísný trest odnětí svobody[77]. Zcela jednoznačně není přijímáno ani zlepšení postavení oběti, zejména tam, kde se „osud obviněného“ dostává do jejích rukou. Pokud neexistují mechanismy, které možné požadavky obětí zejména v mediaci a v otázkách náhrady škody limitují do objektivní, nikoli subjektivní roviny, vylučuje se obtížně možnost zneužití určitých práv[78]. Pipek uzavírá, že takový posud směrem k privatizaci trestního řízení postrádá nosné filosofické zdůvodnění. Pohnutky, které vedou k zavádění odklonů, dohod v trestním řízení a sumárních řízení, jsou především pragmatické reakce na momentální problémy. Namísto posilování zásad trestního řízení se posiluje eroze řádného procesu, zříkání se trestního stíhání; z výjimek z normálního průběhu řízení se stává pravidlo. Řešení spíše vidí v hledání příčiny, nikoli následku. Nárůst kriminality je dán rovněž vírou ve schopnost trestního práva regulovat každý aspekt lidského života, být „lékem“ na každý problém ve společnosti. Ve výsledku to však znamená, že je potřeba část kriminality prohlásit za bagatelní s tím, že na ní není potřebné reagovat trestem. Lépe je však provést dekriminalizaci části jednání či strukturaci procesních předpisů ve vztahu k trestným činům určité typové závažnosti; pokud je to nárůst kriminality, který ohrožuje základy trestního práva, mělo by se řešení spíše hledat v trestním právu hmotném.[79] Odklony se mají užívat jen tam, kde by potrestání bylo kontraproduktivní tvrdostí, nesměřující k zachování sociálního a právního smíru, ani existence privátního zájmu a konfliktu nesmí zastínit primaritu veřejnoprávního charakteru trestného činu. 6. JSOU ODKLONY Hrozbou pro Trestní právo? V rakouské právní vědě se při zkoumání empirických dat objevil zajímavý poznatek, o němž se opatrně hovoří jako o příznaku „net-widening“ efektu. Ten spočívá v jakémsi roztahování trestního práva i do míst, kde nepůsobilo, lépe řečeno se působení zříkalo. Řeč je především o ustanoveních, která platila do konce roku 2007 a upravovala tzv. nedostatečnou trestuhodnost činu, resp. situace, kdy si trestný čin nezasluhuje potrestání. S přijetím obecné úpravy odklonů do procesního práva toto ustanovení zůstalo v nezměněné podobě, tedy by se dalo očekávat, že při stejném počtu známých pachatelů bude přibližně stejný počet takto vyřízených věcí. Srovnávací statistická data však ukázala, že minimálně část rozhodnutí o odklonech by při nezměněné právní úpravě byla zasažena působením materiálního korektivu formálního pojetí trestného činu, což je patrné zejména porovnáním roku 1999 a 2004. V roce 2000 byly odklony zavedeny do trestního řízení, do té doby byly uplatňovány v zásadě jen u mladistvých. 1999 2000 2004 Odložení, zastavení 129690 63% 118.262 61% 126.074 52% Nepatrná trestuhodnost činu[80] 26.329 13% 19.520 10% 13.602 6% Odklony 6.711 3% 23.017 12% 47.954 20% Odsouzení 61.954 31% 41.624 22% 45.185 19% Celkem 201.195 192.733 241.926 Tabulka 3.: Způsoby ukončení trestních řízení u známých pachatelů v letech 1999, 2000 a 2004 (Rakousko)[81]. Znamená to, že systém trestní spravedlnosti vidí v odklonech vhodnou reakci i tam, kde by dříve nebylo možné stíhání, protože by soud řízení zastavil. Jaké jsou příčiny tohoto jevu? Jako možné zdůvodnění zjištěných údajů se nejčastěji uvádí snaha státu udržet si v rámci svého monopolu výsadní pozici. Odklony, díky své jednoduchosti, mu toto postavení usnadňují, v zásadě totiž nemusí složitě posuzovat, zda užít materiální (od 1. 1. 2008 procesní) korektiv, posoudí pouze, zda čin naplňuje skutkovou podstatu a je vhodný pro odklon, aniž by se zabýval vůbec nutností reagovat na některá jednání trestem. Jistou měrou se do této situace zapojuje i lidský faktor. Zmíněné statistické údaje napovídají, že systém je díky odklonům schopen projednat více věcí, než byl před jejich zavedením. Jakoby ušetření kapacit místo soustředění se na závažnější věci vedlo k orientaci na bagatelní kriminalitu a to i takovou, která nezasluhuje trest. Sluší se konstatovat, že odklony představují pro trestní právo jisté nebezpečí ve ztrátě výsadního postavení práva „posledního v řadě“. Jakmile je jednou umožněno reagovat na vybrané trestné činy jinak než trestem, méně formální, nestigmatizující reakcí, může vzrůstat tendence používat trestní právo k řešení různorodých konfliktů, které „za starých klasických časů“ vůbec trestní právo nereglementovalo. Hůře se totiž dnes odpovídá na otázku kapacity, systémy trestní spravedlnosti zvládnou obsloužit více klientů a pro politickou reprezentaci je lákavé tu i tam přihodit novou skutkovou podstatu z čistě momentální politické pohnutky, jen aby se voličům dostalo pokud možno bez zbytečné námahy jejich civilněprávních zájmů. Místo toho, aby se pilovala zásada pojetí trestního práva jako ultima ratio, směřují tendence spíše k jakémusi právu všeobecného trestání. Shrnu-li shora uvedené poznatky, mají odklony přes všechna pozitiva i své problematické stránky a to, že jsou relativně snadným a levným prostředkem k hypertrofii trestního práva do dalších a dalších sfér lidského života. Kapacita společnosti snášet tyto zásahy je sice flexibilní, ovšem je možné dosáhnout určité meze, která povede znovu k hlasům o nutnosti reformulace celého pojetí trestního práva. Záleží na mnoha faktorech, jaká bude budoucnost trestního práva. Literature: - BARNETT, R. E.: Restitution. A new paradigm of criminal justice, Ethics, 1977, roč. 87, č. 4, s. 279 – 301, ISSN: 0014-1704 - BOTTOMS, A.: Some sociological reflections on Restorative Justice, in HIRSCH, A. v., ROBERTS, J., BOTTOMS, A. et al (eds.): Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford, Hart Publishing, 2003, s. 79 – 113, ISBN: 978-1-8411-3518-2 - BURGSTALLER, M. Perspektiven der Diversion aus der Sicht der Strafrechtswissenschaft, in BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ (ed.): Perspektiven der Diversion in Österreich: Interdisziplinäre Tagung vom 27. bis 29. April 1994 in Innsbruck, Schriftenreihe des BMJ, Band 70, Wien, 1995, s. 123-164. - BURGSTALLER, M., GRAFL, C.: Fünf Jahre allgemeine Diversion. In MOOS, R., JESIONEK, U., MÜLLER O.F. (eds.): Strafprozessrecht im Wandel. Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstag, Insbruck, Wien, Bozen, StudienVerlag, 2006, s. 109-129, ISBN: 978-3-7065-4316-3 - CÍSAŘOVÁ, D.: Několik drobných podnětů a úvah v souvislosti s připravovanou rekodifikací trestního řádu, Státní zastupitelství, 2007, roč. 5, č. 6, s. 10-11, ISSN: 1214-3758 - DÖLLING, D.: Diversion, in ELSTER, A., LINGEMANN, H., SIEVERTS, R. et al (eds.): Handwörterbuch der Kriminologie. Fünfter Band: Nachtrags- und Registerband, Berlin, Walter de Gruyter Berlin New York, 1998, s. 275-287, ISBN: 3-11-016171-0 - Gerichtliche Kriminalstatistik 2008, Wien, STATISTIK AUSTRIA, Bundesanstalt Statistik Österreich, 2009, 279 s., ISBN: 978-3-902703-34-7 - Herrmann, J.: Diversion und Schlichtung. Bericht über die Verhandlungen der III. Sektion, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1985, roč. 97, č. 3, s. 721-724, ISSN: 0084-531 - HILLSMAN, S. T. Pretrial Diversion of Youthful Adults: A Decade of Reform and Research, The Justice System Journal, 1983, roč. 7, č. 3, s. 361 – 387, ISSN: 0098-261X - HOW, A.: Critical theory, Basingstoke, Palgrave, 2003, 204 s., ISBN: 0-3337-5152-3 - CHRISTIE, N.: Conflicts as property, The British Journal of Criminology, 1977, roč. 17, č. 1, s. 1 – 15, ISSN: 0007-0955 - IBARRA, P. R., EREZ, E.: Victim-centric Diversion? The Electronic Monitoring of Domestic Violence Cases, Behavioral Science Sciences & the Law, 2005, roč. 23, č. 2, s. 259–276, ISSN: 0735-3936 - JEHLE, J.-M.: The Function of Public Prosecution within the Criminal Justice system, in JEHLE, J. M., WADE, M. (eds.): Coping with Overloaded Criminal Justice System. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Berlin, Heidelberg, Springer, 2006, s. 3-25, ISBN: 3-540-33958-8 - KAISER, G.: Kriminologie – úvod do základů, Praha: C.H. Beck, 1994, 264 s., ISBN: 3-4063-9109-5 - KARABEC, Z.: Koncept restorativní justice. In KARABEC, Z. (ed.): Restorativní justice. Sborník příspěvků a dokumentů, Praha: IKSP, 2003, s. 5-15, ISBN: 8-0733-8021-8 - KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Grundriss des Strafrechts: Allgemeiner Teil, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2007, 351 s., ISBN: 978-3-214-12183-9 - Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie - PROTOKOLY - Protokol (č. 30) o uplatňování Listiny základních práv Evropské unie v Polsku a ve Spojeném království, Úř. věst. C 115 z 9. 5. 2008, s. 313—314. - KRATOCHVÍL, V. a kol.: Kurs trestního práva. Trestní právo hmotné. Obecná část, Praha, C.H. Beck, 2009, 797 s., ISBN: 978-8-0740-0042-3 - LATA, J.: Smysl a účel trestu, Praha, LexisNexis CZ s.r.o., 2007, 114 s., ISBN: 978-8-0869-2024-5 - LEWIS, CH.: The Prosecution Service Function within the English Criminal Justice System, in JEHLE, J.-M., WADE, M. (eds.): Coping with Overloaded Criminal Justice System. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Berlin, Heidelberg, Springer, 2006, s. 151 – 184, ISBN: 3-540-33958-8 - LHUILLIER, J.: The Quality of Penal Mediation in Europe [online], Strasbourg, Council of Europe, European Commission for the Efficiency of Justice, Working Group on Mediation, 2007 [cit. 09-03-2010], dostupné z - LISZT, F.v.: Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882/83), in Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Erster Band. 1875 bis 1891, Berlin, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1905, s. 126 – 179. - LÖSCHNIG-GSPANDL, M. (HILF, M.): Die Wiedergutmachung im österreichischen Strafrecht: Auf dem Weg zu einem neuen Kriminalrecht? Wien, Verlag Österreich, 1996, 338 s., ISBN: 3-7046-0818-1 - LUEF-KÖLBL, H. Der Verdächtige und die Diversion – Anmerkung zur „neuen strafprozessualen Erledigungsform“. Österreichische Richterzeitung. 2002, roč. 80, č. 6, s. 134-139, ISSN: 0029-9251 - MALECZKY, O.: Strafrecht: Allgemeiner Teil II: Lehre von der Verbrechensfolgen, Wien, Facultas.WUV, 2006, 116 s., ISBN: 978-3-7089-0207-4 - MAREK, A.: Prawo karne, 8. wydanie, Warszawa, C.H.Beck, 2007, 688 s., ISBN: 978-83-7483-642-5 - MARTINSON, R.: What works? – questions and answers about prison reform, Public Interest, 1974, č. 35, s. 22 – 54, ISSN: 0033-3557 - MUSIL, J. et al.: Kurs trestního práva. Trestní právo procesní, 2. přepracované vydání, Praha, C.H.Beck, 2003, 1124 s., ISBN: 8-0717-9678-6 - Nález Ústavního soudu ČR z 23. 3. 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04. - Nález Ústavního soudu ČR z 25. 11. 2003 sp. zn. I. ÚS 558/2001. - Nezkusil, J.: Odklon v trestním řízení, Karlovarská právní revue, 2005, roč. 1, č. 2, s. 33 – 62, ISSN: 1801-2193 - NEZKUSIL, J.: Probace, mediace a odklon v trestním řízení. Karlovarská právní revue. 2007, roč. 3, č. 1, s. 1 – 20, ISSN: 1801-2193 - PALOVSKÝ, T. Odklony v trestním řízení a reforma trestního procesu. In Days of Public Law / Dny veřejného práva. Sborník příspěvků z mezinárodní konference. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2007, s. 810-811, ISBN: 978-80-210-4430-2 - PALOVSKÝ, T.: Rakouská právní úprava odklonů v trestním řízení jako vzor pro právní úpravu českou? (glosa předrekodifikační), Státní zastupitelství, 2007, roč. 5, č. 7-8, s. 55-60, ISSN: 1214-3758 - PALOVSKÝ, T.: Vybrané otázky k alternativám trestání v Polsku. Trestněprávní revue, 2009, roč. 8, č. 8, s. 250-255, ISSN: 1213-5313 - PILGRAM, A.: Die erste österreichische Rückfallstatistik – ein Mittel zur Evaluation regionaler Strafenpolitik, Österreichische Juristen-Zeitung. 1991, roč. 46, č. 17, s. 577-586, ISSN: 0029-9251 - PIPEK, J.: Oficiální nebo dalekosáhle privatizované trestní řízení, Právník, 2000, roč. 139, č. 12, s. 1144-1181, ISSN: 0231-6625 - PLÖCKINGER, O.: Diversion und europäisches Ne bis in idem, Österreichische Juristen-Zeitung, 2003, roč. 58, č. 6, s. 98 – 101, ISSN: 0029-9251 - Recommendation No. R (87) 18 of the Committee of Ministers to Member States concerning the Simplification of Criminal Justice, Strasbourg, Council of Europe, Committee of Ministers, 1987 - Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters, Strasbourg, Council of Europe, Committee of Ministers, 1999 - Rezoluce Valného shromáždění OSN 40/33 ze dne 29. 11. 1985 [online], [cit. 10-03-2010], dostupné z - Rozhodnutí ECHR z 30. listopadu 2000, Kwiatkowska v. Itálie, podání č. 52868/99 - Rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) z 25. 10. 2001, sp. zn. 15 Os 134/01 - Rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) ze dne 17. 6. 2004, sp. zn. 12 Os 23/04 - Rozsudek ECHR z 21. února 1990, Håkansson a Sturesson v. Švédsko, Series A č. 171-A - Rozsudek ECHR z 9. října 1979, Airey v. Irsko, Series A č. 32 - Rozsudek ECHR z 27. února 1980, Deweer v. Belgie, Series A č. 35 - Rozsudek Soudního dvora ES z 11. 2. 2003, sp. zn. C-187/01 a C-385/01 - SEILER, S.: Diversion: Eine Vision und ihre Umsetzung, Österreichisches Anwaltsblatt, 2001, roč. 63, č. 9, s. 445-457, ISSN: 1605-2544 - SHAPIRO, I., HABERMAS, J., ZNOJ, M.: Teorie demokracie dnes, Praha, FILOSOFIA, 2002, 95 s., ISBN: 8-0700-7156-7 - SCHAFFSTEIN, F.: Überlegungen zur Diversion, in VOGLER, T. (ed.): Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, s. 937-954, ISBN: 3-4280-5801-1 - SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, 87 s., ISBN: 3-214-12242-8 - SCHROLL, H.V.: Diversion als Ausdruck eines Paradigmenwechsels der Strafrechtsdogmatik, in HUBER, C., JESIONEK, U., MIKLAU, R. (eds.): Festschrift für Reinhard Moss zum 65. Geburtstag, Wien, Verlag Österreich, 1997, s. 259 – 282, ISBN: 3-7046-1070-4 - Sicherheitsbericht 2008. Kriminalität: Verbeugung, Aufklärung und Strafrechtspflege, Wien, BMJ, BM.I, 2009, 617 s. - Social learning theory, Wikipedia [online], naposledy změněno 26. 4. 2010 [cit. 02-05-2010], dostupné z - SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D.: Systém českého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti, podstatně přepracované a doplněné vydání, Praha, Nakladatelství Orac s.r.o., 2003, 455 s., ISBN: 978-8-0254-4033-9 - SOTOLÁŘ, A., PÚRY, F., ŠÁMAL, P.: Alternativní řešení trestních věcí v praxi, Praha, C. H. Beck, 2000, 468 s. + 1 disketa, ISBN: 8-0717-9350-7 - STEININGER, E.: Wiedergutmachung als dritte Spur neben Strafen und Maßnahmen, Juristische Blätter, 1990, roč. 112, č. 3, s. 137 – 150, ISSN: 0022-6912 - ŠÁMAL, P.: Základní zásady trestního řízení v demokratickém systému, Praha, Codex Bohemia, 1999, 403 s., ISBN: 8-0859-6389-2 - ŠČERBA, F. Odklon jako sankční opatření, Trestněprávní revue, 2009, roč. 8, č. 2, s. 33-36, ISSN: 1213-5313 - ŠČERBA, F.: Současná a budoucí koncepce právní úpravy odklonů v trestním řízení, in Rekodifikácia trestného práva: doterajšie poznatky a skúsenosti. Zborník príspevkov z celoštátneho seminára s medzinárodnou účasťou konaného dňa 21. apríla 2008, Bratislava, Bratislavská vysoká škola práva: Fakulta práva, 2008, s. 225-233, ISBN: 978-8-0893-6303-2 Contact – email 42510@mail.muni.cz ________________________________ [1] MARTINSON, R.: What works? – questions and answers about prison reform, Public Interest, 1974, č. 35, s. 22 – 54. [2] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Grundriss des Strafrechts: Allgemeiner Teil, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2007, s. 299; PILGRAM, A.: Die erste österreichische Rückfallstatistik – ein Mittel zur Evaluation regionaler Strafenpolitik, Österreichische Juristen-Zeitung, 1991, roč. 46, č. 17, s. 585. [3] CHRISTIE, N.: Conflicts as property, The British Journal of Criminology, 1977, roč. 17, č. 1, s. 1 – 15. [4] BARNETT, R. E.: Restitution. A new paradigm of criminal justice, Ethics, 1977, roč. 87, č. 4, s. 280 – 281. [5] Mezi stoupence patří především sociologicky orientovaní kriminologové (Howard Zehr je sociolog), naopak juristicky orientovaní vyjadřují skepsi k možnosti realizace restorativních principů pro nebezpečí vzniku anarchie a chaosu. Srov. BOTTOMS, A.: Some sociological reflections on Restorative Justice, in HIRSCH, A. v., ROBERTS, J., BOTTOMS, A., ROACH, K., SCHIFF, M. (eds.): Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford, Hart Publishing, 2003, s. 79 – 113. [6] KARABEC, Z.: Koncept restorativní justice, in KARABEC, Z. (ed.) Restorativní justice. Sborník příspěvků a dokumentů, Praha, IKSP, 2003, s. 5. [7] HILLSMAN, S. T.: Pretrial Diversion of Youthful Adults: A Decade of Reform and Research, The Justice System Journal, 1983, roč. 7, č. 3, s. 361 – 387. [8] Rezoluce Valného shromáždění OSN 40/33 ze dne 29. 11. 1985 [online], [cit. 10-03-2010], dostupné z . ^^[9]^ JEHLE, J.-M.: The Function of Public Prosecution within the Criminal Justice system, in JEHLE, J. M., WADE, M. (eds.): Coping with Overloaded Criminal Justice System. The Rise of Prosecutorial Power Across Europe, Berlin, Heidelberg, Springer, 2006, s. 5-6; SOTOLÁŘ, A., PÚRY, F., ŠÁMAL, P.: Alternativní řešení trestních věcí v praxi, Praha, C. H. Beck, 2000, s. 5. [10] KAISER, G.: Kriminologie – úvod do základů, Praha, C.H. Beck, 1994, s. 84. [11] IBARRA, P. R., EREZ, E.: Victim-centric Diversion? The Electronic Monitoring of Domestic Violence Cases, Behavioral Science and the Law, 2005, roč. 23, č. 2, s. 259–276. [12] SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D.: Systém českého trestního práva – Základy trestní odpovědnosti, Praha, LexisNexis Nakladatelství Orac, s. 111 – 112; KRATOCHVÍL, V. a kol.: Kurs trestního práva: trestní právo hmotné: obecná část, Praha, C.H. Beck, 2009, s. 146 – 153. [13] LEWIS, CH.: The Prosecution Service Function within the English Criminal Justice System, in JEHLE, J.-M., WADE, M. (eds.): Op. cit., s. 151 – 184. Po přijetí Criminal Justice Act 2003 se toto oprávnění mírně modifikovalo (pozn. autor). [14] ŠÁMAL, P.: Základní zásady trestního řízení v demokratickém systému, Praha, Codex Bohemia, 1999, s. 134. [15] Povinnost stíhat všechny trestné činy, vč. povinnosti obžalovací. [16] Na území ČR stojí za zmínku institut tzv. místních lidových soudů, vzniklých na základě zákona č. 38/1961 Sb., trvání tohoto excesu i v poměrech socialismu však bylo omezené a s koncem 60. let bylo opuštěno. [17] Např. ŠČERBA, F.: Současná a budoucí koncepce právní úpravy odklonů v trestním řízení, in Rekodifikácia trestného práva: doterajšie poznatky a skúsenosti. Zborník príspevkov z celoštátneho seminára s medzinárodnou účasťou konaného dňa 21. apríla 2008, Bratislava, Bratislavská vysoká škola práva: Fakulta práva, 2008, s. 225; ŠÁMAL, P.: Op. cit., s. 137; MUSIL, J. et al.: Kurs trestního práva. Trestní právo procesní, 2. přepracované vydání, Praha, C. H. Beck, 2003, s. 123-124, kde se hovoří o prvcích oportunity. [18] SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D.: Op. cit., s. 123-124. Autoři zde poukazují i na přípravné práce k Doporučení Výboru Ministrů Rady Evropy o mediaci v trestních věcech. [19] Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters, Strasbourg, Council of Europe, Committee of Ministers, 1999. [20] SCHROLL, H.V.: Diversion als Ausdruck eines Paradigmenwechsels der Strafrechtsdogmatik, in HUBER, CH., JESIONEK, U., MIKLAU, R. (eds.): Festschrift für Reinhard Moss zum 65. Geburtstag, Wien, Verlag Österreich, 1997, s. 267 – 269. [21] STEININGER, E.: Wiedergutmachung als dritte Spur neben Strafen und Maßnahmen, Juristische Blätter, 1990, roč. 112, č. 3, s. 143 – 144. [22] Jakkoli je tento pojem současným pohledem nevhodný (pozn. autor). [23] Association Internationale de Droit Pénal. [24] Herrmann, J.: Diversion und Schlichtung. Bericht über die Verhandlungen der III. Sektion, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1985, roč. 97, č. 3, s. 722. [25] Volně přeloženo z německého překladu rezoluce. In Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1985, roč. 97, č. 3, s. 738 – 745. V ČR stručný výtah z rezoluce podává: Nezkusil, J.: Odklon v trestním řízení, Karlovarská právní revue, 2005, roč. 1, č. 2, s. 33 - 62; NEZKUSIL, J.: Probace, mediace a odklon v trestním řízení, Karlovarská právní revue, 2007, roč. 3, č. 1, s. 1 – 20. [26] Recommendation No. R (87) 18 of the Committee of Ministers to Member States concerning the Simplification of Criminal Justice, Strasbourg, Council of Europe, Committee of Ministers, 1987. [27] Někdy se v souvislosti s odklony hovoří o (znovu-)objevení oběti trestného činu. Srov. LÖSCHNIG-GSPANDL, M.: Die Wiedergutmachung im österreichischen Strafrecht: Auf dem Weg zu einem neuen Kriminalrecht? Wien, Verlag Österreich, 1996, s. 31n.; STEININGER, E.: Op. cit., s. 139 – 141. [28] DÖLLING, D.: Diversion, in ELSTER, A., LINGEMANN, H., SIEVERTS, R., SCHNEIDER, H. J. (eds.): Handwörterbuch der Kriminologie. Fünfter Band: Nachtrags- und Registerband, Berlin, Walter de Gruyter Berlin New York, 1998, s. 275. [29] Obdobně např. LÖSCHNIG-GSPANDL, M.: Op. cit., s. 26-27; BURGSTALLER, M.: Perspektiven der Diversion aus der Sicht der Strafrechtswissenschaft, in BUNDESMINISTERIUM FÜR JUSTIZ (ed.): Perspektiven der Diversion in Österreich: Interdisziplinäre Tagung vom 27. bis 29. April 1994 in Innsbruck, Schriftenreihe des BMJ, Band 70, Wien, 1995, s. 125-127. [30] LÖSCHNIG-GSPANDL, M.: Op. cit., s. 27. [31] O odklon nejde ani při tzv. upuštění od uložení trestu (potrestání). K tomu BURGSTALLER, M.: Op. cit., s. 128. [32] DÖLLING, D.: Op. cit., s. 275-276. [33] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Grundriss des Strafrechts: Allgemeiner Teil, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2007, s. 297-300; SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, s. 9. [34] Nejde o bagatelní kriminalitu z hlediska typové závažnosti. [35] Viz např. LÖSCHNIG-GSPANDL, M.: Op. cit., s. 28; SCHROLL, H.V.: Diversion als Ausdruck eines Paradigmenwechsels der Strafrechtsdogmatik, in HUBER, CH., JESIONEK, U., MIKLAU, R. (eds.): Festschrift für Reinhard Moss zum 65. Geburtstag, Wien, Verlag Österreich, 1997, s. 264. [36] Viz např. CÍSAŘOVÁ, D.: Několik drobných podnětů a úvah v souvislosti s připravovanou rekodifikací trestního řádu, Státní zastupitelství, 2007, roč. 5, č. 6, s. 10-11. [37] Sama LÖSCHNIG-GSPANDL v titulu zde citované publikace vytváří hypotézu. [38] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Op. cit., s. 297. STEININGER, E.: Op. cit., s. 137. [39] V trestání mladistvých je situace jiná, zde se spíše projevují tendence k monismu reakcí na spáchaný trestný čin a upuštění od užívání pojmu trest. Ten se nahrazuje souhrnným pojmem opatření (środek, Maßnahme) s vnitřním členěním typů. Odklony výslovně nepředstavují alternativu k opatření, ale další prostředek reakce, který současné užití opatření nevylučuje. [40] Srov. KRATOCHVÍL, V. a kol.: Kurs trestního práva. Trestní právo hmotné. Obecná část, Praha, C.H.Beck, 2009, s. 464-467 a tam citované odkazy; dále přednášku LISZT, F.v.: Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882/83), in Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Erster Band. 1875 bis 1891, Berlin: J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1905, s. 126 – 179. [41] STEININGER, E.: Op. cit., s. 137 – 138. [42] STEININGER, E.: Op. cit., s. 139-141. [43] ŠČERBA, F.: Odklon jako sankční opatření, Trestněprávní revue, 2009, roč. 8, č. 2, s. 33-36. [44] MALECZKY, O.: Strafrecht: Allgemeiner Teil II: Lehre von der Verbrechensfolge, Wien, Facultas.WUV, 2006, s. 15. [45] MAREK, A.: Prawo karne, Warszawa, Wydawnictwo C. H. Beck, 2007, s. 289 – 294. [46] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Op. cit., s. 307, marg. 32-33. [47] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Op. cit., s. 306; JEHLE, J.M.: Op. cit., s. 5-6. PALOVSKÝ, T.: Odklony v trestním řízení a reforma trestního procesu, in Days of Public Law / Dny veřejného práva. Sborník příspěvků z mezinárodní konference, Brno, Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2007, s. 810-811. [48] Rozsudek ECHR z 9. října 1979, Airey v. Irsko, Series A č. 32, §24. [49] LHUILLIER, J.: The Quality of Penal Mediation in Europe [online], Strasbourg, Council of Europe, European Commission for the Efficiency of Justice, Working Group on Mediation, 2007 [cit. 09-03-2010], dostupné z . [50] Rozsudek ECHR z 27. února 1980, Deweer v. Belgie, Series A č. 35, § 49. [51] Rozsudek ECHR z 27. února 1980, Deweer v. Belgie, Series A č. 35, §49. [52] Rozhodnutí ECHR z 30. listopadu 2000, Kwiatkowska v. Itálie, podání č. 52868/99. [53] V rozsudku ECHR z 21. února 1990, Håkansson a Sturesson v. Švédsko, Series A č. 171-A, §66, soud uvádí, že „...vzdání se musí být provedeno jasným způsobem a nesmí směřovat proti významnému veřejnému zájmu.” [54] SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, s. 7-8. [55] LUEF-KÖLBL, H.: Der Verdächtige und die Diversion – Anmerkung zur „neuen strafprozessualen Erledigungsform“, Österreichische Richterzeitung, 2002, roč. 80, č. 6, s. 134-139. [56] Viz formulaci „...[v] trestním řízení podléhajícím pravomoci téhož státu...“ [57] Rozsudek Soudního dvora ES ze dne 11. 2. 2003 sp. zn. C-187/01 a C-385/01. [58] Obdobně např. rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) ze dne 17. 6. 2004 sp. zn. 12 Os 23/04. K tomu dále viz PLÖCKINGER, O.: Diversion und europäisches Ne bis in idem, Österreichische Juristen-Zeitung, 2003, roč. 58, č. 6, s. 98 – 101; SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, s. 68-69. [59] Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie - PROTOKOLY - Protokol (č. 30) o uplatňování Listiny základních práv Evropské unie v Polsku a ve Spojeném království. Úř. věst. C 115 z 9. 5. 2008, s. 313—314; ohledně Česka nebyla populárně zvaná „výjimka“ dosud ratifikována, protokol byl podepsán 30. 10. 2009. [60] LATA, J.: Smysl a účel trestu, Praha, LexisNexis CZ s.r.o., 2007, s. 67. [61] KRATOCHVÍL, V. a kol.: Op. cit., s. 26-28. [62] Je možné parafrázovat slova Ústavního soudu ČR z nálezu ze 23. 3. 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04: „Trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání, které má soukromoprávní základ, jako trestného činu je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní právní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních společenských hodnot. V zásadě však nemůže sloužit jako prostředek nahrazující ochranu práv a právních zájmů jednotlivce v oblasti soukromoprávních vztahů, kde závisí především na individuální aktivitě jednotlivce, aby střežil svá práva, jimž má soudní moc poskytovat ochranu. Je však nepřijatelné, aby tuto ochranu aktivně přebíraly orgány činné v trestním řízení, jejichž úkolem je ochrana převážně celospolečenských hodnot, nikoliv přímo konkrétních subjektivních práv jednotlivce, jež svou povahou spočívají v soukromoprávní sféře“. Obdobně viz nález ze dne 25. 11. 2003 sp. zn. I. ÚS 558/2001. [63] KIENAPFEL, D., HÖPFEL, F.: Op. cit., s. 299, marg. 4; SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, s. 9-10. [64] Social learning theory, Wikipedia [online], naposledy změněno 26. 4. 2010 [cit. 02-05-2010], dostupné z . [65] STEININGER, E.: Op. cit., s. 141. [66] SEILER, S.: Diversion: Eine Vision und ihre Umsetzung, Österreichisches Anwaltsblatt, 2001, roč. 63, č. 9, s. 445. [67] SCHROLL, H. V.: 28. Lieferung: §§ 90a – 90m, in FUCHS, H., RATZ, E. (eds.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2004, s. 7. [68] PALOVSKÝ, T.: Rakouská právní úprava odklonů v trestním řízení jako vzor pro právní úpravu českou? (glosa předrekodifikační), Státní zastupitelství, 2007, roč. 5, č. 7-8, s. 55-60. [69] Rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) z 25. 10. 2001, sp. zn. 15 Os 134/01. [70] Sicherheitsbericht 2008. Kriminalität: Verbeugung, Aufklärung und Strafrechtspflege, Wien, BMJ, BM.I, 2009, s. 463 – 465. [71] Gerichtliche Kriminalstatistik 2008, Wien, STATISTIK AUSTRIA, Bundesanstalt Statistik Österreich, 2009, s. 34. [72] PALOVSKÝ, T.: Vybrané otázky k alternativám trestání v Polsku, Trestněprávní revue, 2009, roč. 8, č. 8, s. 250. [73] Kritická teorie je spjata s reakcí na normativně-ontologické a empiricko-analytické teorie, její výchozí ideje jsou spjaty s revizí marxismu a jde především o sociologickou teorii, která dále prolíná do jiných sociálních věd vč. kriminologie a práva. Nejčastěji se zde hovoří o „Frankfurtské škole“ či kritické sociální teorii. V těch je často řeč o systémech závislosti a dominance či nerovnosti, ač se systémy „tváří“ jako rovné a demokratické. Stran práva je často sledován jeho reálný dopad na společnost, na různé společenské vrstvy, nezřídka je poukazováno na to, že právo je prostředek k udržení moci stávajících elit. Podrobně k tématu: SHAPIRO, I., HABERMAS, J., ZNOJ, M.: Teorie demokracie dnes, Praha, FILOSOFIA, 2002. 95 s.; HOW, A.: Critical theory, Basingstoke, Palgrave, 2003, 204 s. [74] DÖLLING, D.: Op. cit., s. 276. [75] SCHAFFSTEIN, F.: Überlegungen zur Diversion, in VOGLER, T. (ed.): Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, s. 937-954. [76] DÖLLING, D.: Op. cit., s. 276. [77] PIPEK, J.: Oficiální nebo dalekosáhle privatizované trestní řízení, Právník, 2000, roč. 139, č. 12, s. 1164. [78] Tamtéž, s. 1170. [79] Tamtéž, s. 1176. [80] § 42 rakouského trestního zákoníku, § 6 rakouského zákona o soudnictví ve věcech mládeže. [81] BURGSTALLER, M., GRAFL, C.: Fünf Jahre allgemeine Diversion, in MOOS, R., JESIONEK, U., MÜLLER O.F. (eds.): Strafprozessrecht im Wandel. Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstagm, Insbruck, Wien, Bozen, StudienVerlag, 2006, s. 114.