Zamestnávateľ ako pars potentior pracovnoprávneho vzťahu a zákaz diskriminácie v kontexte právneho poriadku SR Peter Demek Fakulta verejnej správy, Univerzita P. J. Šafárika v Košiciach, SR Abstract in original language V príspevku[1] autor analyzuje pozíciu zamestnávateľa, ako silnejšej zmluvnej strany v oblasti pracovného práva v Slovenskej republike, ktorá reflektuje právnu konštrukciu inštitútu závislej práce v Zákonníku práce Slovenskej republiky po posledných legislatívnych zmenách. Článok sa zaoberá s hlavnými znakmi a charakteristickými črtami, ktoré sú obsiahnuté v právnej konštrukcii závislej práce. V druhej časti článku je podaný pohľad na praktické problémy, ktoré sú úzko spojené s právnym ukotvením zásady rovnakého zaobchádzania v práve a osobitná časť je zameraná na analýzu a porovnanie špecifických čŕt foriem diskriminácie a jej foriem. Článok taktiež zobrazuje očakávania a skúsenosti, spojené s aplikáciou novoprijatých predpisov z oblasti právneho poriadku. Taktiež zahŕňa problematiku vzťahu ku zákazu diskriminácie. Popis najdôležitejších znakov tohto definovaného právneho inštitútu (po prijatí zákona č. 365/2004 Z. z. ) je detailne zobrazený. Key words in original language Závislá práca, zamestnávateľ, zamestnanec, zásada rovnakého zaobchádzania, zákaz diskriminácie. Abstract In the paper author analyses there the position of an employer, as a stronger contractual part in the area of labour law in Slovak Republic, which reflects the legal construction of the instrument of dependant work in the Labour code of Slovak Republic, after the last legislative changes. The article deals with the main features and characteristic signs which are involved in legal construction of dependant work. In the second part of the article there is given a view to the practical problems, which are closely connected with a legal enactment of principle of equal treatment in law and the special part is aimed to analyse and compare the specific features of specific discrimination forms employment. Article also focuses on the expectations and experiences related to new-built objective legal rules application. It also comprises the problem of relation to the prohibition of discrimination. Description of the most important marks of this defined juridical institute (after enactment of the Act number 365/2004 of Collection) is noticed in detail. Key words Dependant work, employer, employee, rule of equal treatment, prohibition of discrimination. Úvod Jednou z ťažiskových oblastí pracovného práva, ako aj celej sféry právnej regulácie výkonu závislej práce v oblasti pracovného trhu je aktuálna problematika, týkajúca sa existencie zákazu diskriminácie. Dôležité sú aj právno-realizačné aspekty paralelne sa vyskytujúcich právno-relačných väzieb, vznikajúcich pri uplatňovaní základných práv a slobôd zo strany ich nositeľov a adresátov (zamestnanca a zamestnávateľa). Pritom samostatný predmet skúmania predstavuje najmä realizácia a dodržiavanie zásady rovnakého zaobchádzania, ktorá má primárny vplyv a priame dôsledky na kvalitu pracovnoprávneho postavenia subjektov pracovnoprávneho vzťahu. 1. Legálna definícia závislej práce ako platforma pre zvýraznenie statusu zamestnávateľa, ako silnejšej zmluvnej strany Základnou otázkou, ktorú je v súvislosti s analýzou postavenia zamestnávateľa, ako silnejšej zmluvnej strany vo sfére pracovnoprávnych vzťahov, potrebné analyzovať, je postavenie zamestnávateľa, vyplývajúce zo samotného pojmového vymedzenia termínu závislá práca vo všeobecnosti, ako aj z jeho špecifického vymedzenia v podobe legálnej definície pojmu závislá práca v Zákonníku práce č. 311/2001 Z. z. V týchto intenciách je potrebné vnímať aj dikciu § 1 ods. 2 ZP, zavedenú novelou č. 348/2007 Z.z., ktorá vymedzila legálnu definíciu inštitútu, ktorý určite bude na dlhé obdobie signifikantne determinovať celý charakter slovenského pracovného práva, a to je inštitút závislej práce. Práve práca, pre ktorú sú typické atribúty: ľudská, slobodná, závislá, nesamostatná, námedzná a odplatná, vykonávaná človekom, a vybudovaná na zmluvnom princípe, nuž práve taká práca je tou povestnou alfou a omegou slovenského pracovného práva. Predovšetkým skrz tieto vlastnosti sa zdôrazňuje osobitná povaha práce ako špecifického výrobného faktora, formulovaná už v jednom zo základných dokumentov medzinárodného pracovného práva – Ústave Medzinárodnej organizácie práce, kde sa uvádza: „práca nie je tovar“. Má sa tým zvýrazniť predovšetkým špecifický osobnostný aspekt výkonu závislej práce, viažuci sa na osobu nositeľa pracovnej sily.[2] Je nesporné, že uvedená determinovanosť pojmu závislej práce a jednotlivých jeho obsahových zložiek môže byť predmetom viacerých analýz tak v teoretickej, ako aj v praktickej rovine, avšak pre účely tohto článku sa autor obmedzil iba na rezultát vo vzťahu medzi závislou prácou a zamestnávateľom. Už z teoretického vymedzenia pojmu závislej práce je zrejmé, že závislá práca, ako terminus- technicus sui generis, sa vyznačuje atribútom takmer absolútnej nesamostatnosti do vnútra pracovnoprávneho vzťahu. Závislosť osoby zamestnanca sa viaže k osobe toho, kto prácu prideľuje a vypláca za ňu odmenu, t.j. k zamestnávateľovi. Táto osoba osobne alebo na základe zastúpenia (§ 9 ZP) realizuje svoje dispozičné oprávnenie na konkretizáciu zmluvou založenej povinnosti kde, kedy, čo a ako to vykonávať. V tomto ponímaní je dôraz kladený na charakteristiku pojmových znakov závislej práce, tak, ako vyplývajú z ich pojmového vymedzenia v ZP. Nemenej dôležitý je však v tejto súvislosti aj pojmový znak „vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca“ tak, ako ho expressis verbis pomenúva práve ustanovenie § 1 ods. 2 Zákonníka práce. Skutočnosť nadradeného postavenia zamestnávateľa, ako silnejšej zmluvnej strany, je tak s účinnosťou od 1. 9.2007 [3] možné definitívne považovať za exaktne daný a legislatívne ukotvený normatívny imperatív, ktorý zákonodarca povýšil do úrovne legálnej definície. Na tomto závere nič nemení ani to, že prenesenie teoretického modelu do praktického sveta aplikácie práva v oblasti pracovného práva 21. storočia je logicky spojene s novovyvstávajúcimi problémami, a to aj v rámci korelácie „zamestnávateľ- zamestnanec“. Moderné trendy vo vývoji riadenia práce a pracovného procesu naznačujú, že dochádza k zvyšovaniu miery samostatnosti konania zamestnancov vykonávajúcich závislú prácu a k znižovaniu miery samostatnosti konania u pracujúcich vykonávajúcich samostatnú zárobkovú činnosť, napr. pri komparácii postavenia zamestnanca a živnostníka na trhu práce. Aj u drobného živnostníka (napr. s malým počtom odberateľov alebo jedným veľkým odberateľom) sa často možno stretnúť s tým, že sa dostáva do závislosti na odberateľovi svojich služieb, práce a vo viacerých prípadoch sa de facto utvára pozícia silnejšieho a slabšieho. Tento vzťah tak nadobúda povahu obdobnú ekonomickej závislosti. Na druhej strane zamestnanec dostáva v mnohých prípadoch voľnosť „ciest“ k dosahovaniu výsledkov (tj. oslabovanie prvku „podľa pokynov“). Ako uvádzajú niektorí autori, cez prizmu tohto uhla pohľadu teoretický pojem závislá práca nemá v mnohých prípadoch povahu opozita v pojme nezávislá práca u živnostníkov (podnikateľov) v absolútnom vyjadrení z hľadiska praxe. Platí to pritom aj vice versa. Dochádza teda k zbližovaniu kategórií, t.j. k relativizácii pojmu samostatnosť v prospech pojmu závislosť a k relativizácii pojmu závislosť v prospech pojmu samostatnosť.[4] Zdá sa však, že práve po schválení novely ZP konečne môžeme rozťať tento gordický uzol nejasností a rozporov pri určení limitov výkonu závislej práce. Aplikácia novely ZP-e č. 348/2007 Z. z. totiž, napriek niektorým pochybnostiam, neznamená neurčité „vajatanie“ pri možných diskusiách, či zamestnávateľ je, alebo nie je pars potentior pracovnoprávneho vzťahu, ale je jasnou odpoveďou na túto otázku. Kvôli úplnosti je potrebné na tomto mieste uviesť, že závislosť nemusí znamenať (a de facto ani neznamená) a priori podriadenosť a zákonodarca to na platforme legálnej definície aj akceptuje („Za závislú prácu, ktorá je vykonávaná vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca sa považuje ...“). Z takejto formulácie je možné po použití argumentácie a contrario dedukovať, že môže existovať aj závislá práca, ktorá nie je vykonávaná v korelácii vzájomnej nadriadenosti a podriadenosti. Uvedená nadriadenosť a podriadenosť nie je prvkom charakteristík (znakom) závislej práce, ale atribútom samotnej definovanej závislej práce. V tejto súvislosti možno poukázať aj na skutočnosť, že prvok nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca sa odzrkadľuje v texte ZP dvojako: a) pri úprave ustanovenia § 1 ods. 2 ZP, ktoré vymedzuje „závislú prácu, ktorá je vykonávaná vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca“, b) v ust. § 1 ods. 3 (a ďalších ustanoveniach) sa povinnosť vykonávať závislú prácu „výlučne v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu“ viaže v užšom rozsahu len na závislú prácu, ktorá je bez vzťahu k nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca, pričom ZP s takto užšie vymedzenou závislou prácou následne pracuje v texte celého právneho predpisu.[5] 2. Legislatívno - technický rozmer úpravy zákazu diskriminácie a jeho právno-realizačné aspekty 2.1 Zásada rovnakého zaobchádzania a zákaz diskriminácie v právnom poriadku SR S rámcovou právnou úpravou inštitútu zásady rovnakého zaobchádzania a zákazu diskriminácie sa stretávame v ustanovení § 13 ZP, ktoré je tematicky zamerané na normatívnu reguláciu nasledovných okruhov: - uplatňovanie zásady rovnakého zaobchádzania, - konanie v súlade s dobrými mravmi, - zákaz zneužitia práva, - prípustnosť a realizácia práva na sťažnosť a práva na súdnu ochranu. Dikcia tohto ustanovenia je v súlade s nasledovným smernicami Európskej únie: - Smernica Rady 2000/43/ES z 29. júna 2000, ktorou sa zavádza zásada rovnakého zaobchádzania s osobami bez ohľadu na rasový alebo etnický pôvod, - Smernica Rady 2000/78/ES z 27. novembra 2000, ktorá ustanovuje všeobecný rámec pre rovnaké zaobchádzanie v zamestnaní a povolaní, - Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2006/54/ES z 5. júla 2006 o vykonávaní zásady rovnosti príležitostí a rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami vo veciach zamestnanosti a povolania. Z obsahového hľadiska ustanovenie § 13 zakotvuje povinnosť zamestnávateľov zaobchádzať so zamestnancami v súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania. Zároveň zakazuje diskrimináciu aj z dôvodu manželského stavu a rodinného stavu, farby pleti, jazyka, politického alebo iného zmýšľania, odborovej činnosti, národného alebo sociálneho pôvodu, majetku, rodu alebo iného postavenia. Toto ustanovenie oprávňuje zamestnanca podať zamestnávateľovi sťažnosť v súvislosti s porušením zásady rovnakého zaobchádzania, ako aj povinnosť zamestnávateľa odpovedať na sťažnosť zamestnanca bez zbytočného odkladu. Súčasne zakotvuje právo zamestnanca domáhať sa na súde právnej ochrany ustanovenej antidiskriminačným zákonom. Na základe ustanovenia § 13 ods. 1 ZP sa pre každého zamestnávateľa určuje povinnosť zaobchádzať so zamestnancami v súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania ustanovenou pre oblasť pracovnoprávnych vzťahov osobitným zákonom. Týmto osobitným predpisom, (ktorý ma vo vzťahu k ZP povahu lex specialis) je, tak, ako to expressis verbis (výslovne) určil zákonodarca v znení ods. 1, zákon č. 365/2004 Z. z. o rovnakom zaobchádzaní v niektorých oblastiach a o ochrane pred diskrimináciou a o zmene a doplnení niektorých zákonov, t. j. tzv. antidiskriminačný zákon (ďalej len „antidiskriminačný zákon“ alebo „ADZ“). Zásada rovnakého zaobchádzania nie je v ZP terminologicky komplexne stanovená v podobe legálnej definície, a jej obsahové určenie, ako aj samotný rozsah tohto pojmu sa odvíja od vymedzenia jej zákonných znakov. V oblasti pracovného práva právo na rovnaké zaobchádzanie neznamená len rovnaké zaobchádzanie v prístupe k zamestnaniu, ale aj rovnaké zaobchádzanie pri výkone zamestnania vrátane profesionálneho postupu a pracovných podmienok. Na druhej strane však zásada rovnakého zaobchádzania neznamená imperatív „rovnako zaobchádzať s nerovným“, ale naopak, vyjadruje zámer „rovnako zaobchádzať s rovným“ a „nerovnako zaobchádzať s nerovným“. Inkorporovaním zásady rovnakého zaobchádzania do normatívneho textu ZP, ako kódexu pracovného práva, sa deklaruje všeobecná platnosť a aplikovateľnosť tejto zásady na celú oblasť pracovného práva. Zákonník práce už neobsahuje „vlastné“ definície priamej diskriminácie, nepriamej diskriminácie, obťažovania, pokynu na diskrimináciu a pod., ako i prostriedky právnej ochrany, ale s účinnosťou od 1.7.2004, .t.j. od nadobudnutia účinnosti antidiskriminačného zákona, tieto základné pojmy definuje práve tento osobitný zákon. Terminologické vymedzenie pojmu diskriminácia je predmetom úpravy v antidiskriminačnom zákone. V tomto zákone sú taktiež určené a diferencované jednotlivé formy diskriminácie, pričom samotný rozsah pojmu diskriminácia, konkretizovaný v ustanovení § 2a ods. 1 antidiskriminačného zákona znamená, že diskriminácia je priama diskriminácia, nepriama diskriminácia, obťažovanie, sexuálne obťažovanie a neoprávnený postih; diskriminácia je aj pokyn na diskrimináciu a nabádanie na diskrimináciu. Takto formulované ustanovenie ADZ má podstatný právny význam aj pre právnu kvalitu procesnoprávnych záruk poškodenej osoby. Legálna diferenciácia jednotlivých uvedených foriem diskriminácie, ako aj ich charakteristika, vyplýva z tabuľky. FORMA DISKRIMINÁCIE OBSAH POJMU PRÁVNA ÚPRAVA Priama diskriminácia konanie alebo opomenutie, pri ktorom sa s osobou zaobchádza menej priaznivo, ako sa zaobchádza, zaobchádzalo alebo by sa mohlo zaobchádzať s inou osobou v porovnateľnej situácii zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 2) Nepriama diskriminácia navonok neutrálny predpis, rozhodnutie, pokyn alebo prax, ktoré znevýhodňujú osobu v porovnaní s inou osobou; nepriama diskriminácia nie je, ak takýto predpis, rozhodnutie, pokyn alebo prax sú objektívne odôvodnené sledovaním oprávneného záujmu a sú primerané a nevyhnutné na dosiahnutie takého záujmu zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 3) Obťažovanie také správanie, v dôsledku ktorého dochádza alebo môže dôjsť k vytváraniu zastrašujúceho, nepriateľského, zahanbujúceho, ponižujúceho, potupujúceho, zneucťujúceho alebo urážajúceho prostredia a ktorého úmyslom alebo následkom je alebo môže byť zásah do slobody alebo ľudskej dôstojnosti zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods.4) Sexuálne obťažovanie verbálne, neverbálne alebo fyzické správanie sexuálnej povahy, ktorého úmyslom alebo následkom je alebo môže byť narušenie dôstojnosti osoby a ktoré vytvára zastrašujúce, ponižujúce, zneucťujúce, nepriateľské alebo urážlivé prostredie zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 5) Pokyn na diskrimináciu konanie, ktoré spočíva v zneužití podriadenosti osoby na účel diskriminácie tretej osoby zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 6) Nabádanie na diskrimináciu presviedčanie, utvrdzovanie alebo podnecovanie osoby na diskrimináciu tretej osoby zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 7) Neoprávnený postih také konanie alebo opomenutie, ktoré je pre osobu, ktorej sa týka, nepriaznivé a priamo súvisí: s domáhaním sa právnej ochrany pred diskrimináciou vo svojom mene alebo v mene inej osoby alebo s podaním svedeckej výpovede, vysvetlenia alebo súvisí s inou účasťou tejto osoby v konaní vo veciach súvisiacich s porušením zásady rovnakého zaobchádzania, so sťažnosťou namietajúcou porušenie zásady rovnakého zaobchádzania zákon č. 365/2004 Z. z. (2a ods. 8) Zdroj: vlastné spracovanie V súlade s uvedenou klasifikáciou jednotlivých foriem diskriminácie je možné diferencovať medzi pojmom priamej a nepriamej diskriminácie: a) priama diskriminácia z hľadiska svojho obsahového imperatívu predstavuje príkaz vo vzťahu k zamestnávateľovi nezaobchádzať s jedným zamestnancom z neoprávnených dôvodov horšie, ako s ostatnými zamestnancami; b) pojem nepriamej diskriminácie sa podľa existujúcej právnej literatúry a judikatúry ESD vyznačuje tým, že: - ide o predpis, pravidlo, rozhodnutie alebo pokyn, ktoré sa vzťahujú na všetkých, resp. na určitú skupinu osôb vymedzenú všeobecnými znakmi, - realizáciou tohto predpisu, pravidla, rozhodnutia alebo pokynu dochádza k rozdielnemu zaobchádzaniu, - toto rozdielne zaobchádzanie znevýhodňuje diskriminačným spôsobom určitú, priamo vymedzenú skupinu osôb a zároveň, - takéto rozdielne zaobchádzanie nie je odôvodnené sledovaním oprávneného cieľa alebo nie je primerané a nevyhnutné na jeho dosiahnutie (viď. napr. Rozsudok ESD v kauze C-79/99 Schnorbus). Antidiskriminačný zákon pre vymedzenie pojmu nepriama diskriminácia používa jednotné číslo (singulár) a nie množné číslo (plurál) osoby tak, ako ho do účinnosti ADZ používal § 13 ZP. Je teda zrejmé, že vymedzenie termínu nepriama diskriminácia v antidiskriminačnom zákone sa odkláňa od európskej normotvorby, pretože viaceré smernice EÚ pri úprave zákazu diskriminácie používajú na účely vymedzovania nepriamej diskriminácie množné číslo (plurál). Tento postup je logický okrem iného aj preto, že nepriama diskriminácia sa oveľa náročnejšie preukazuje. Aby sa dala hodnoverne preukázať jej existencia, nestačí, aby sa určité znevýhodnenie (ako dôsledok navonok neutrálneho predpisu) prejavovalo len voči jedinej osobe. Napr. ustanovenie čl. 2 bod 2 písm. b) smernice č. 2000/43/ES za nepriamu diskrimináciu pokladá konanie, ak jednoznačne neutrálne ustanovenie, kritérium alebo prax by do určitej miery znevýhodnili osoby z hľadiska rasového alebo etnického pôvodu v porovnaní s inými osobami, pokiaľ takáto prax nie je objektívne zdôvodnená. Odlišujúc sa od komunitárneho práva, ktoré vymedzuje pojem priama diskriminácia a nepriama diskriminácia vo vzťahu k príslušnému konkrétnemu dôvodu, antidiskriminačný zákon zakotvuje všeobecný pojem priama diskriminácia a nepriama diskriminácia. V podmienkach kontinentálnej Európy sa v súvislosti s prípustnosťou výnimiek zo zákazu diskriminácie uplatňuje právny režim, podľa ktorého: - výnimky zo zákazu priamej diskriminácie sú prípustné len v prípadoch explicitne ustanovených zákonom (napr. § 8, § 8a ADZ-a), - výnimky zo zákazu nepriamej diskriminácie sú prípustné len v prípadoch, ak je na výkon prác vecný dôvod. Ustanovenie § 2a ods. 4 ADZ zakotvuje aj pojem obťažovanie, ktorý je z hľadiska právnej ochrany chránenej osoby na identickej úrovni ako samotná diskriminácia. Antidiskriminačný zákon v uvedenom ustanovení definuje pojem obťažovanie ako všeobecný pojem, ktorý by sa mal aplikovať nielen vzhľadom na obťažovanie z dôvodu pohlavia, ale aj z iných dôvodov, a to nielen v rámci pracovnoprávnych vzťahov, ale rovnako tak aj v iných druhoch právnych vzťahov. Zákaz obťažovania (§ 2a ods. 4 ADZ), resp. sexuálneho obťažovania (§ 2a ods. 5 ADZ) zakotvuje podľa existujúceho právneho stavu len antidiskriminačný zákon. Aby bola naplnená skutková podstata obťažovania, správanie sa subjektu voči jeho adresátovi musí byť nežiaduce a nechcené, musí súvisieť s niektorým diskriminačným dôvodom. Forma obťažovania nie je rozhodujúca. Úmyslom alebo následkom takéhoto správania je alebo môže byť zásah do slobody alebo ľudskej dôstojnosti a vytvorenie alebo možnosť vytvorenia zastrašujúceho, nepriateľského, zahanbujúceho, ponižujúceho, potupujúceho, zneucťujúceho alebo urážajúceho prostredia. Pri posudzovaní obsahu pojmu obťažovanie (z hľadiska právneho významu) je najvýznamnejšia okolnosť, že zákon rovnako ako komunitárne právo obťažovanie chápe ako diskrimináciu. Pri identifikácii obťažovania v aplikačnej praxi zostáva pred súdom vždy úloha, posúdiť, či sú splnené všetky skutkové okolnosti naplnenia skutkovej podstaty obťažovania vo vzťahu k jednotlivým dôvodom a či je daná príčinná súvislosť medzi obťažovaním a napr. etnickou príslušnosťou, zdravotným postihnutím, či odlišnou sexuálnou orientáciou. Samotné obťažovanie je podľa čl. 3 bod 3 smernice č. 2000/43/ES považované za diskrimináciu vtedy, ak sa vyskytne neželané správanie, ktoré však musí súvisieť s rasovým alebo etnickým pôvodom s úmyslom alebo účinkom porušenia dôstojnosti osoby a vytvorenia zastrašujúceho, nepriateľského, zahanbujúceho, ponižujúceho alebo urážlivého prostredia. Na naplnenie pojmu obťažovanie podľa smernice č. 2000/43/ES musí byť zároveň daný príčinný vzťah medzi správaním sa obťažujúcej osoby a rasovým alebo etnickým pôvodom obťažovanej osoby. Na rozdiel od uvedeného je z hľadiska predmetu úpravy inak vymedzený pojem obťažovanie s prihliadnutím na zdravotné postihnutie a iné kritériá podľa smernice č. 2000/78/ES, pri ktorom musí existovať príčinný vzťah medzi správaním sa obťažujúcej osoby a náboženstvom alebo vierou, resp. zdravotným postihnutím, vekom alebo sexuálnou orientáciou obťažovanej osoby. Tým, že ADZ vo svojom pôvodnom znení vymedzoval pojem obťažovanie v ustanovení § 2 ods. 5 len ako všeobecný pojem, využil príslušné ustanovenia smerníc, ktoré umožňujú, aby si členský štát termín obťažovanie vymedzil vo svojom vnútroštátnom zákonodarstve. Predpokladom pre takýto postup bolo pôvodné znenie § 2 ods. 5 ADZ, podľa ktorého obťažovaním bolo také zaobchádzanie s osobou, - ktoré táto osoba môže odôvodnene považovať za nepríjemné, nevhodné alebo urážlivé a - ktorého úmyslom alebo následkom je alebo môže byť zníženie dôstojnosti tejto osoby alebo vytvorenie nepriateľského, ponižujúceho alebo zastrašujúceho prostredia alebo - ktorého strpenie môže pokladať za podmienku na rozhodnutie alebo výkon práv a povinností vyplývajúcich z právnych vzťahov. V pôvodnej koncepcii terminologického vymedzenia pojmu obťažovanie tak bol v súlade s uvedeným znením § 2 ods. 5 ADZ mimoriadne významný postoj osoby, voči ktorej obťažovanie smerovalo. Tá ho buď akceptovala, alebo ho mohla odôvodnene považovať za nepríjemné, nevhodné alebo urážlivé. Za predpokladu, že obťažovaná osoba naozaj pokladala takéto zaobchádzanie za nepríjemné, nevhodné alebo urážlivé, na naplnenie skutkovej podstaty obťažovania bolo potrebné kumulatívne splniť ešte jednu podmienku, ktorú ADZ vymedzoval v § 2 ods. 5 pod písm. a) alebo b) alternatívne. Antidiskriminačný zákon teda v uvedenom zmysle vychádzal pôvodne z dvoch podôb obťažovania, premietnutých do dvoch právnych alternatív, uvedených pod písmenom a) a pod písmenom b). Zákonodarca pri naplnení skutkovej podstaty pojmu obťažovanie kládol úmysel na roveň následku zníženia dôstojnosti osoby alebo možnosti zníženia dôstojnosti osoby. Tak, ako bol pôvodne zakotvený pojem obťažovanie v spomínanom ustanovení § 2 ods. 5 ADZ, bolo ho možné pokladať za súladné s uvedenými smernicami, aj keď ho v porovnaní s komunitárnym právom (vo vzťahu k potenciálnym obetiam obťažovania) toto ustanovenie vymedzovalo širšie a priaznivejšie. Aktuálna definícia pojmu obťažovanie bola zavedená do ADZ po jeho novelizácii zákonom č. 85/2008 Z. z. s účinnosťou od 1.4.2008 a je plne súladná s uvádzanými smernicami. Antidiskriminačný zákon osobitne determinuje i pojem „sexuálne obťažovanie“. Logicky pritom platí, že od tohto pojmu je nevyhnutné odlišovať pojem obťažovania, tak, ako ho vymedzuje smernica, a v neposlednom rade aj antidiskriminačný zákon. Platí pritom, že v prípade obťažovania vo vzťahu k sexuálnemu obťažovaniu ide o všeobecnejší pojem a sexuálne obťažovanie by bolo možné v uvedenom kontexte pokladať za špecifickú formu obťažovania. Európska únia prijala v roku 2002 smernicu č. 2002/73/ES , ktorou došlo k novelizácii smernice č. 207/76/ES o vykonávaní zásady rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odbornú prípravu a postup v zamestnaní a o pracovné podmienky. Táto smernica je už v súčasnosti nahradená smernicou č. 2006/54/ES. Smernica okrem terminologického vymedzenia pojmu obťažovanie na účely zásady rovnakého zaobchádzania podľa kritéria pohlavia súčasne vymedzuje aj pojem sexuálne obťažovanie. Pritom obťažovanie charakterizovala ako stav, pri ktorom k neželanému správaniu súvisiacemu s pohlavím osoby dochádza s úmyslom alebo účinkom porušenia dôstojnosti osoby. Naproti tomu, za sexuálne obťažovanie pokladá stav, kde k nežiaducemu verbálnemu, neverbálnemu alebo telesnému správaniu sexuálnej povahy dochádza s úmyslom alebo účinkom porušenia dôstojnosti osoby, najmä pri vytvorení zastrašujúceho, nepriateľského, ponižujúceho, zneucťujúceho alebo urážlivého prostredia. Obidve zmienené formy diskriminácie, t.j. obťažovanie, ako aj sexuálne obťažovanie, sa pokladajú za diskrimináciu na základe kritéria pohlavia. Pri komparácii termínu obťažovanie, ako ho zakotvuje antidiskriminačný zákon, a pojmu obťažovanie a sexuálne obťažovanie je možné konštatovať, že v prípade antidiskriminačného zákona sa jedná o všeobecnejšie vymedzený pojem obťažovania, takže aj z hľadiska zákonodarcu sa javilo byť vhodným prikročiť k definovaniu pojmu sexuálneho obťažovania, ako obsahovo užšieho pojmu, čo sa premietlo do ustanovenia 2a ods. 5 zákona č. 365/2004 Z. z. Aj z hľadiska aplikačnej praxe, osobitne pri rozhodovaní pracovnoprávnych sporov, je tak pre sudcu pri posudzovaní právnej veci týkajúcej sa sexuálneho obťažovania, výhodnejšie, a v neposlednom rade aj vhodnejšie, oprieť sa o užší terminus- technicus sexuálne obťažovanie. Antidiskriminačný zákon sa v ustanovení § 2a ods.9 výslovne zmieňuje i o pojme diskriminácia právnickej osoby, pod ktorou sa na účely tohto zákona rozumie nedodržanie zásady rovnakého zaobchádzania vo vzťahu k tejto osobe z dôvodov podľa § 2 ods. 1, ak ide o jej členov, spoločníkov, akcionárov, členov jej orgánov, jej zamestnancov, osôb konajúcich v jej mene alebo osôb, v mene ktorých koná táto právnická osoba. Ani jedna z antidiskriminačných smerníc nestanovuje zákaz diskriminácie právnickej osoby, takže vo vyššie uvedenom smere antidiskriminačný zákon svojou úpravou ide nad rámec úrovne komunitárnej antidiskriminačnej úpravy. Zákonodarca taktiež určil, že odmietnutie alebo strpenie diskriminácie osobou nemôže žiadnym spôsobom ovplyvniť následné zaobchádzanie s touto osobou alebo správanie sa k tejto osobe alebo byť základom pre rozhodnutie, ktoré sa týka tejto osoby (§ 2a ods. 10 antidiskriminačného zákona). Podľa § 2a ods. 11 antidiskriminačného zákona, za diskrimináciu z dôvodu: a) pohlavia sa považuje aj diskriminácia z dôvodu tehotenstva alebo materstva, ako aj diskriminácia z dôvodu pohlavnej alebo rodovej identifikácie, b) rasového pôvodu, národnostného alebo etnického pôvodu sa považuje aj diskriminácia z dôvodu vzťahu k osobe určitého rasového pôvodu, národnostného alebo etnického pôvodu, c) náboženského vyznania alebo viery sa považuje aj diskriminácia z dôvodu vzťahu k osobe určitého náboženského vyznania alebo viery a aj diskriminácia fyzickej osoby bez náboženského vyznania, d) zdravotného postihnutia sa považuje aj diskriminácia z dôvodu predchádzajúceho zdravotného postihnutia alebo diskriminácia osoby, u ktorej by na základe vonkajších príznakov bolo možné predpokladať, že je osoba so zdravotným postihnutím. V súvislosti s diskrimináciou je možné poukázať aj na rozhodnutie pléna Ústavného súdu SR, sp. zn. PL. ÚS 64/2000, podľa ktorého: „Diskriminácia je v všeobecnosti vymedzená ako každý spôsob zaobchádzania vrátane odmietnutia takého zaobchádzania s osobou, ktoré je pre túto osobu menej priaznivé než pre iné osoby so zreteľom na rasu, etnickú príslušnosť, sexuálnu orientáciu a iné ústavne ustanovené charakteristiky“. 2.2 Zákaz diskriminácie v Zákonníku práce a koncepcia vymedzenia diskriminačných dôvodov V súlade s č. 12 Ústavy Slovenskej republiky sa prostredníctvom § 13 ods. 2 ZP zakotvuje zákaz diskriminácie zamestnancov. Tieto ustanovenia ohľadom diskriminácie vychádzali už v čase prijatia ZP č. 311/2001 Z. z. nielen z Ústavy SR, ale aj zo Smernice Rady č. 76/207/EHS o uplatňovaní zásady rovnakého zaobchádzania pre mužov a ženy, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odbornej príprave a postupu v zamestnaní a o pracovné podmienky a Smernice Rady č. 97/80/ES o dôkazovom bremene v prípade diskriminácie na základe pohlavia ( pozn. táto smernica už bola nahradená smernicou č. 2006/54/ES). Nový Zákonník práce teda neobsahuje ustanovenia, ktoré by naznačovali priamu diskrimináciu z dôvodu pohlavia, najmä s odvolaním sa na manželský alebo rodinný stav. Vylučuje sa diskriminácia, pokiaľ ide o pracovné podmienky a odmeňovanie. Zákonodarca už v dikcii § 13 ods. 1 ZP uložil zamestnávateľovi povinnosť zaobchádzať so zamestnancami v súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania ustanovenou pre oblasť pracovno- právnych vzťahov v zmysle vyššie citovaného zákona. V súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania sa v pracovnoprávnych vzťahoch, v obdobných právnych vzťahoch a v právnych vzťahoch s nimi súvisiacich zakazuje diskriminácia osôb z dôvodu ich pohlavia, náboženského významu alebo viery, rasového pôvodu, národnostného alebo etnického pôvodu, zdravotného postihnutia, veku alebo sexuálnej orientácie.[6] Táto zásada sa uplatňuje len v spojení s právami fyzických osôb v oblastiach: - prístupu k zamestnaniu, povolaniu, inej zárobkovej činnosti alebo funkcii, vrátane požiadaviek pri prijímaní do zamestnania a podmienok a spôsobu uskutočňovania výberu do zamestnania a podmienok a spôsobu uskutočňovania výberu do zamestnania, - výkonu zamestnania a podmienok výkonu práce v zamestnaní, vrátane odmeňovania, funkčného postupu v zamestnaní a prepúšťania, - prístupu k odbornému vzdelávaniu, ďalšiemu odbornému vzdelávaniu a účasti na programoch aktívnych opatrení na trhu práce, vrátane prístupu k poradenstvu pre výber zamestnania a zmenu zamestnania, - členstva a pôsobenia v organizácii zamestnancov, organizácii zamestnávateľov a v organizáciách združujúcich osoby určitých profesií, vrátane poskytovania výhod, ktoré tieto organizácie svojim členom poskytujú. Taktiež sa zakazuje diskriminácia aj z dôvodu manželského stavu a rodinného stavu, farby pleti, jazyka, politického alebo iného zmýšľania, odborovej činnosti, národného alebo sociálneho pôvodu, majetku, rodu alebo iného postavenia.[7] V nadväznosti na § 13 ods. 1 ZP, obsahom normatívneho znenia § 13 ods. 2 ZP je vymedzenie diskriminačných dôvodov. Dôvody zákazu diskriminácie sú pritom už v článku I. Základných zásad ZP, ako i v ADZ ustanovené demonštratívnym výpočtom a z hľadiska svojho rozsahu sú nadštandardne poňaté, na rozdiel od požiadaviek, vyplývajúcich zo smerníc EÚ o rovnakom zaobchádzaní. Napriek skutočnosti, že ADZ pojal enumeráciu (výpočet) dôvodov diskriminácie ako implicitný, aj so zreteľom na vyššie uvedené dôvody sa zákaz diskriminácie v skutočnosti vzťahuje aj na iné dôvody. Na druhej strane je v tejto súvislosti nutné uviesť, že vecný rozsah článku I. Základných zásad ZP sa vzťahuje len na právo na prácu, právo na slobodnú voľbu zamestnania, na spravodlivé a uspokojivé pracovné podmienky a na právo na ochranu proti nezamestnanosti. Preto aj zákaz diskriminácie s demonštratívnym výpočtom diskriminačných dôvodov smeruje k naplneniu uvedených sociálnych práv v zmysle ZP. Vecný rozsah diskriminačných dôvodov podľa ADZ je tak v porovnaní s článkom I. Základných zásad ZP, ako aj v porovnaní so znením § 13 ods. 2 ZP podstatne širší. Pojmovo-logické vymedzenie niektorých dôvodov diskriminácie čl. I Základných zásad ZP, ani § 13 ods. 2 ZP nevymedzuje identicky, ako antidiskriminačný zákon. Článok I. Základných zásad ZP ( ani § 13 ods. 2 ZP) na rozdiel od ADZ neobsahuje diskriminačný dôvod spočívajúci v odlišnej sexuálnej orientácii, a naproti tomu čl. I. Základných zásad ZP a § 13 ods. 2 ZP nad obsahový rámec antidiskriminačného zákona výslovne zakotvujú aj zákaz diskriminácie z dôvodu odborovej činnosti a majetku. Spoločným znakom je v porovnávaných prípadoch to, že všetky tri právne pramene počítajú aj so zákazom diskriminácie i na základe iného postavenia. 2.3 Otázka prípustnosti konania proti dobrým mravom[8] S aplikáciou zásady rovnakého zaobchádzania súvisí aj otázka prípustnosti konania proti dobrým mravom. V spojitosti s determinovaním obsahových kontúr zásady rovnakého zaobchádzania aj pre oblasť pracovnoprávnych vzťahov, je pre extenzívnu aplikáciu v praxi mimoriadne dôležité ustanovenie § 2 ods. 1 až ods. 3 antidiskriminačného zákona, v zmysle ktorého dodržiavanie zásady rovnakého zaobchádzania v pracovnoprávnych vzťahoch, ako aj iných druhoch právnych vzťahov, spočíva: - v zákaze diskriminácie z akéhokoľvek dôvodu, stanoveného zákonom, - vo výkone práv a povinností v súlade s dobrými mravmi na účely rozšírenia ochrany pred diskrimináciou, - v prijímaní opatrení na ochranu pred diskrimináciou (pozn.: ak je možné prijatie takýchto opatrení požadovať vzhľadom na konkrétne okolnosti a na možnosti osoby, ktorá má povinnosť túto zásadu dodržiavať). Zo znenia celého ustanovenia § 2 antidiskriminačného zákona celkom jednoznačne vyplýva, že zákonodarca kladie rozlišovaciu hranicu medzi obsahom pojmu zákaz diskriminácie a pojmu dodržiavanie zásady rovnakého zaobchádzania, ktorý je v porovnaní so zákazom diskriminácie koncipovaný podstatne širšie. Osobitnou črtou tohto ustanovenia z hľadiska aplikačnej praxe je, že i výkon práv a povinností v súlade s dobrými mravmi zákon podriaďuje pod zásadu rovnakého zaobchádzania, čo má principiálny právny význam aj z hľadiska procesnoprávnych záruk rešpektovania a zachovávania zásady rovnakého zaobchádzania. Z uvedenej právnej úpravy vyplýva významný právny dôsledok. Aj na konanie v rozpore s dobrými mravmi platí identický procesnoprávny model ochrany oprávneného účastníka, ako v prípade diskriminácie z akéhokoľvek dôvodu, najmä pokiaľ ide o dôkazné bremeno na strane žalovaného, ako aj možnosť súdneho priznania nemajetkovej náhrady bez zákonnej limitácie jej maximálnej hranice. Keďže uvedený procesnoprávny model sa vzťahuje okrem pracovnoprávnych vzťahov aj na iné druhy právnych vzťahov, je nutné pozitívne hodnotiť možnosť uvedeného zákonného postupu aj pri konaní v rozpore s dobrými mravmi, aj pre oblasť iných druhov právnych vzťahov, hoci a contrario (z opaku) platí, že nie každý výkon práv a povinností v rozpore s dobrými mravmi možno reálne z vecného hľadiska subsumovať pod dodržiavanie zásady rovnakého zaobchádzania. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že ustanovenie § 3 antidiskriminačného zákona vychádza zo zásady, že pre právnu identifikáciu diskriminácie je podstatný objektívny stav a neberie sa do úvahy, či dôvody, ktoré k nej viedli, vychádzali zo skutočnosti alebo z mylného predpokladu, resp. domnienky. Na základe ustanovenia § 13 ZP ten istý právny model procesnoprávnej ochrany platí aj v prípade zneužitia práva v rámci pracovnoprávnych vzťahov, čo má nielen pre súdy, ale najmä pre oprávnených účastníkov súdneho konania zásadnú právnu relevantnosť v oblasti posilnenia právnej kvality doterajších právnych záruk, ktoré smerujú k eliminácii zneužitia práva vo sfére pracovnoprávnych vzťahov.[9] Týmto odsekom (§ 13 ods. 3 ZP) je zároveň v tretej vete konkretizovaný zákaz postihu za dovolávanie sa svojich práv. Ide o právo zamestnanca domáhať sa svojich práv v súvislosti s výkonom pracovnoprávnych vzťahov, či už vo forme sťažnosti, žaloby alebo návrhu na začatie trestného konania. Výslovne sa zakotvuje zákaz, že nikto nesmie byť na pracovisku v súvislosti s výkonom pracovnoprávnych vzťahov prenasledovaný ani inak postihovaný za to, že podá na iného zamestnanca alebo zamestnávateľa sťažnosť, žalobu alebo návrh na začatie trestného stíhania. 2.4 Procesnoprávne záruky dodržiavania zásady rovnakého zaobchádzania Zákonodarca v § 13 ods. 4 ZP vymedzil primárny spôsob prerokovania sťažnosti zamestnanca. Zamestnanec má právo voľby, či sa v prípade zásahu do svojich práv obráti napr. priamo na súd, alebo najprv zvolí sťažnosť, ktorú adresuje zamestnávateľovi. So sťažnosťou na porušovanie svojich práv sa môže zamestnanec obrátiť i na zástupcov zamestnancov. Takúto možnosť má aj zamestnanec, ktorý napr. nie je členom odborovej organizácie. Povinnosť prerokovania sťažnosti zamestnanca, ktorá má preventívny charakter, Zákonník práce výslovne ukladá. Zamestnávateľ je povinný na sťažnosť zamestnanca bez zbytočného odkladu odpovedať, vykonať nápravu, upustiť od takého konania a odstrániť jeho následky. Procesnoprávne záruky dodržiavania zásady rovnakého zaobchádzania sú rámcovo limitované už v rámci normotvorby EÚ. Smernice, upravujúce zásadu rovnakého zaobchádzania, ako aj judikatúra Európskeho súdneho dvora nastoľujú požiadavky, aby v prípade porušenia zásady rovnakého zaobchádzania členský štát zakotvil účinné sankcie, ktoré by boli pre porušovateľov účinné, primerané a odstrašujúce. Členským štátom je uložená i povinnosť zabezpečiť právne garancie pre poškodené osoby, aby sa mohli brániť proti porušeniu zásady rovnakého zaobchádzania aj v situáciách, keď vzťah, v rámci ktorého došlo k porušeniu tejto zásady, sa už skončil. Osobitnou formou vyjadrenia ochrany zamestnanca v prípade porušenia, resp. nedodržania zásady rovnakého zaobchádzania zo strany zamestnávateľa je priznanie možnosti domáhať sa svojich práv na súde a domáhať sa najmä upustenia od protiprávneho konania a nápravy protiprávneho stavu, ak je to možné alebo poskytnutia primeraného zadosťučinenia. Týmto nie je dotknuté právo na náhradu škody, ak vznikla, a taktiež právo na primeranú peňažnú náhradu nemajetkovej ujmy v peniazoch. Primeranosť tejto náhrady posúdi súd najmä s ohľadom na závažnosť spôsobených následkov. Antidiskriminačný zákon v tejto súvislosti prostredníctvom znenia § 9 ustanovuje, že každý má podľa tohto zákona právo na rovnaké zaobchádzanie a ochranu pred diskrimináciou. Pokiaľ ide o procesnoprávne garancie dodržiavania zásady rovnakého zaobchádzania, ako problematická sa javí požiadavka reálnej dostupnosti súdneho vymáhania práv podľa uvedených smerníc pre všetky osoby, ktoré sa cítia poškodené z dôvodu neuplatnenia zásady rovnakého zaobchádzania, a to aj po ukončení právneho vzťahu, v priebehu ktorého sa diskriminácia vyskytla. Formulácia procesnoprávnej záruky dodržiavania zásady rovnakého zaobchádzania aj po skončení príslušného právneho vzťahu, v rámci ktorého došlo k prejavom diskriminácie, totiž nenašla svoj odraz v antidiskriminačnom zákone. V prípade eventuálneho súdneho sporu by mal sudca prednostne postupovať podľa komunitárneho práva. Podľa § 9 ods. 2 tohto zákona každý sa môže domáhať svojich práv na súde, ak sa domnieva, že je alebo bol dotknutý na svojich právach, právom chránených záujmoch alebo slobodách nedodržaním zásady rovnakého zaobchádzania. Môže sa najmä domáhať, aby ten, kto nedodržal zásadu rovnakého zaobchádzania, upustil od svojho konania, ak je to možné, napravil protiprávny stav alebo poskytol primerané zadosťučinenie. Ako je z uvedeného zrejmé, v rámci logickej postupnosti krokov sa oprávnená osoba môže predovšetkým domáhať, aby: - sa upustilo od protiprávneho konania,(ak je to možné), - napravil sa protiprávny stav, - poskytlo sa primerané zadosťučinenie. Až vtedy, ak by primerané zadosťučinenie nebolo dostačujúce, najmä ak nedodržaním zásady rovnakého zaobchádzania bola značným spôsobom znížená dôstojnosť, spoločenská vážnosť alebo spoločenské uplatnenie poškodenej osoby, môže sa táto osoba podľa § 9 ods. 3 antidiskriminačného zákona domáhať aj náhrady nemajetkovej ujmy v peniazoch. Sumu náhrady nemajetkovej ujmy v peniazoch určí súd s prihliadnutím na závažnosť vzniknutej nemajetkovej ujmy a všetky okolnosti, za ktorých došlo k jej vzniku. Jej hornú hranicu v podobe maximálnej možnej výšky sumy náhrady nemajetkovej ujmy v peniazoch zákon nestanovuje. Konanie vo veciach porušenia zásady rovnakého zaobchádzania sa začína na návrh poškodenej osoby. V obsahu žaloby by mala poškodená osoba uviesť osobu, o ktorej tvrdí, že porušila zásadu rovnakého zaobchádzania, mala by súdu predložiť dôkazy, z ktorých je možné dôvodne usudzovať že došlo k porušeniu zásady rovnakého zaobchádzania, eventuálne navrhnúť súdu spôsob, ako odstrániť následky protiprávneho konania žalovaného. Z ustanovenia § 9 ods. 5 antidiskriminačného zákona jednoznačne vyplýva, že každý má právo na ochranu svojich práv aj mimosúdnou cestou prostredníctvom mediácie. Ide o zákonom priznanú možnosť domáhať sa ochrany svojich práv na základe zákona č. 420/2004 Z. z. o mediácii a o doplnení niektorých zákonov. Existencia zavinenia žalovaného (zamestnávateľa) nemá pri posudzovaní uvedeného problému pred súdom právny význam. Na druhej strane danosť zavinenia zamestnávateľa sa môže odzrkadliť vo výške súdom priznanej nemajetkovej ujmy (podľa § 9 ods. 3 antidiskriminačného zákona). Uplatnenie práva domáhať sa, aby sa upustilo od takého konania, ak je to možné, prichádza do úvahy iba vtedy, ak by takéto konanie ešte trvalo aspoň v podobe hrozby do budúcnosti vo forme opakovania. Aj pri naplnení takéhoto predpokladu však nebude možné domáhať sa vo všetkých prípadoch, aby sa od predmetného konania upustilo. Bude sa jednať najmä o situácie, keď takéto konanie pretrváva len vo forme hrozby opakovania, s čím sa antidiskriminačný zákon nezaoberá. Žaloba o upustenie od antidiskriminačného konania by mala obsahovať údaje o tom, čoho sa žalobca domáha s takou mierou určitosti, aby na základe prijatého súdneho rozhodnutia bolo možné uskutočniť jeho výkon, t.j. žalobca by mal v žalobe uviesť, akého konkrétneho konania sa má žalovaný zdržať (§ 79 ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku). Na základe žaloby o plnenie sa môže žalobca podľa § 80 písm. b) Občianskeho súdneho poriadku domáhať práva na napravenie protiprávneho stavu, t.j. na odstránenie následkov protiprávneho konania. V žalobnom návrhu by mal žalobca identifikovať spôsob odstránenia následkov protiprávneho konania, a to za predpokladu, že tieto následky protiprávneho konania ešte trvajú, aj keď samo protiprávne konanie už pominulo. Súd posudzuje primeranosť navrhovaného spôsobu odstránenia následkov, pričom by mal prihliadnuť aj na možnosť výkonu rozhodnutia. Za predpokladu, že žalobca sa domáha primeraného zadosťučinenia, mal by v žalobe presne konkretizovať, aké zadosťučinenie požaduje (napr. navrhované znenie ospravedlnenia). Problematickou môže byť situácia, ak by súd považoval navrhované zadosťučinenie za neprimerané, pričom súd je viazaný žalobným návrhom, a teda nemôže priznať iné zadosťučinenie, ako to, ktorého sa dožaduje žalobca, aj v prípade, ak by ho bolo možné považovať za primerané. Vtedy, ak oprávnený subjekt je dotknutý na svojich právach nedodržaním zásady rovnakého zaobchádzania, bude sa domáhať, aby druhý subjekt, ktorý nedodržal zásadu rovnakého zaobchádzania, upustil od svojho konania, a ak je to možné, odstránil protiprávny stav. Z formulácie § 9 ods. 2 antidiskriminačného zákona vyplýva, že ak žalovaný upustí od svojho konania a napraví protiprávny stav, poskytnutie primeraného zadosťučinenia, ktoré je uvedené prostredníctvom spojky „alebo“ neprichádza do úvahy. Pritom pod pojmom „náprava protiprávneho stavu“ v závislosti od charakteru a povahy porušenia zásady rovnakého zaobchádzania nemusí sa vždy chápať primerané zadosťučinenie, na ktorom môže poškodenej osobe záležať podstatne viac, ako, ako na samej náprave protiprávneho stavu. Až vtedy, ak by primerané zadosťučinenie nebolo dostatočné, predovšetkým, ak by v dôsledku nedodržania zásady rovnakého zaobchádzania bola značným spôsobom znížená dôstojnosť, spoločenská vážnosť alebo spoločenské uplatnenie poškodenej osoby, podľa antidiskriminačného zákona prichádza do úvahy náhrada nemajetkovej ujmy v peniazoch, ktorej hornú hranicu samotný zákon neustanovuje. Porušenie zásady rovnakého zaobchádzania z rôznych, v zákone uvedených dôvodov, nie je možné spájať len so subjektívnym pocitom poškodenia dôstojnosti, t.j. výlučne len s psychickou reakciou poškodenej osoby, ale aj objektívne, ako by intenzitu nepriaznivého následku, spočívajúceho napr. v znížení dôstojnosti pociťovala spravidla každá osoba. Zo zahraničnej judikatúry (R 21/1995, Česká republika), ktorá sa vzťahuje na právo ochrany osobnosti v rámci občianskoprávnych vzťahov, kde je v porovnaní s antidiskriminačným zákonom konštruované obdobne z hľadiska procesnoprávnych záruk pri rozhodovaní o náhrade nemajetkovej ujmy, musí mať súd za preukázané, že sú tu prítomné okolnosti, ktoré dokladujú, že v konkrétnom prípade nepostačuje zadosťučinenie, a to predovšetkým z hľadiska intenzity, trvania a rozsahu nepriaznivých následkov, ktoré vznikli žalobcovi, vzhľadom na jeho postavenie v rodine a spoločnosti.[10] Napriek faktu, že z § 9 ods. 3 antidiskriminačného zákona úplne jednoznačne vyplýva, že výlučne od súdu bude závisieť priznanie nemajetkovej ujmy, ktorej horná hranica nie je zákonom ustanovená, zámerom zákonodarcu je predovšetkým usmerniť sudcu v tom zmysle, že o tejto nemajetkovej ujme má rozhodnúť najmä v situáciách, keď bola značným spôsobom znížená dôstojnosť poškodenej osoby, resp. že o majetkovej ujme má sudca rozhodovať až v štádiu, ak zistí, že primerané zadosťučinenie je nepostačujúce. Aj keď popri možnom súdnom priznaní nemajetkovej ujmy nie je dotknuté právo poškodeného na náhradu škody, z už existujúcej judikatúry Európskeho súdneho dvora jednoznačne vyplýva, že národné právne úpravy by mali sankcie za porušenie zásady rovnakého zaobchádzania v zákonoch formulovať tak, aby boli účinné, primerané a odstrašujúce. Takáto kompenzácia alebo náprava sa nesmie vopred obmedziť stanovením hornej hranice, okrem ustanovených výnimiek. Právna formulácia ustanovenia § 9 antidiskriminačného zákona z hľadiska požiadaviek doterajšej rozhodovacej činnosti Európskeho súdneho dvora nemá podobu odstrašujúcej povahy sankcií, ktoré v prípade porušenia zásady rovnakého zaobchádzania vyžaduje Európsky súdny dvor. Posudzovanie intenzity právnych následkov porušenia zásady rovnakého zaobchádzania, predovšetkým však právna kvalifikácia značného zníženia dôstojnosti poškodenej osoby, jej spoločenskej vážnosti alebo spoločenského uplatnenia, zostáva na súdoch, čo v praxi môže spôsobiť veľmi rozdielne výsledky v rozhodovacej činnosti- kazuistike súdov. Ak by diskriminačným konaním žalovaného (spravidla zamestnávateľa) vznikla na strane oprávneného účastníka aj hmotná ujma alebo bezdôvodné obohatenie, podľa antidiskriminačného zákona tým nie sú dotknuté nároky oprávnenej osoby na náhradu škody alebo na vydanie bezdôvodného obohatenia. Náhrada nemajetkovej ujmy v peniazoch podľa antidiskriminačného zákona je prípustná v prípade, ak, ak primerané zadosťučinenie by nebolo postačujúce. Výšku náhrady nemajetkovej ujmy antidiskriminačný zákon nezakotvuje. Tú určí súd s prihliadnutím na závažnosť vzniknutej nemajetkovej ujmy a všetky okolnosti, za ktorých došlo k jej vzniku. Závažnosť ujmy je nutné posudzovať najmä z hľadiska intenzity a trvania nepriaznivého následku konania spočívajúceho v znížení dôstojnosti, a to s prihliadnutím na oprávnenú osobu (zamestnanca), ako aj na všetky ďalšie okolnosti. Zo znenia § 9a antidiskriminačného zákona vyplýva, že ak by porušením zásady rovnakého zaobchádzania mohli byť dotknuté práva, právom chránené záujmy alebo slobody väčšieho alebo neurčitého počtu osôb alebo ak by takýmto porušením mohol byť vážne ohrozený verejný záujem, patrí právo domáhať sa ochrany práva na rovnaké zaobchádzanie aj právnickej osobe podľa § 10 ods. 1 antidiskriminačného zákona. Táto osoba sa môže domáhať, aby ten, kto nedodržal zásadu rovnakého zaobchádzania, upustil od svojho konania, a ak je to možné, napravil protiprávny stav. Špecifickým znakom právnej garancie pri uplatnení práva na súdnu ochranu je dôkazné bremeno, ktoré je na strane žalovaného, v prípade Zákonníka práce zamestnávateľa, avšak iba v prípadoch, ak zamestnanec, ktorý sa považuje za poškodeného z dôvodu neuplatnenia zásady rovnakého zaobchádzania, preukáže súdu skutočnosti, z ktorých možno dôvodne usudzovať, že ku porušeniu zásady rovnakého zaobchádzania reálne došlo. Zákonník práce kumuláciu oboch možností ochrany práv zamestnanca, a to práva podať sťažnosť zamestnávateľovi, ako aj možnosť podať návrh na súd, výslovne nevylučuje. Komunitárne právo, ktoré upravuje zásadu rovnakého zaobchádzania, veľmi striktne požaduje, aby v prípade eventuálneho súdneho sporu spočívalo dôkazné bremeno (tzv. onus probandi) na žalovanom. Tieto požiadavky na národné právo členských štátov kladie smernica č. 2006/54/ES, ktorá nahradila smernicu č. 97/80/ES. Medzi legálne záruky dodržiavania zásady rovnakého zaobchádzania patrí preto aj dôkazné bremeno na strane žalovaného. Toto (t.j. dôkazné bremeno na strane žalovaného) smernice nevyžadujú zakotviť iba v prípade, ak súd alebo iný príslušný orgán je ex offo (z úradnej povinnosti) povinný sám od seba, t.j. z vlastnej iniciatívy skúmať skutkovú podstatu prejednávanej veci, čo však neplatí pri koncepcii Občianskeho súdneho poriadku v SR, a teda sa takýto postup logicky ani nevzťahuje na SR. Aj v zmysle čl. 9 bod 5 smernice č. 2000/78/ES členské štáty nemusia uplatňovať dôkazné bremeno v konaniach, v ktorých súd alebo iný príslušný orgán je povinný vyšetriť skutkovú podstatu prípadu. Inštitút dôkazného bremena je v antidiskriminačnom zákone z procesnoprávneho hľadiska formulovaný tak, že žalovaný je povinný preukázať, že neporušil zásadu rovnakého zaobchádzania, ak aj sám žalobca predloží súdu dôkazné prostriedky, na základe ktorých je možné odôvodnene usudzovať, že došlo k porušeniu zásady rovnakého zaobchádzania. Z ustanovenia § 13 ZP taktiež vyplýva, že obdobne, ako je to v prípade nedodržania zásady rovnakého zaobchádzania, tak i v prípade nedodržania podmienok výkonu práv a povinností v súlade s dobrými mravmi a pri prípadnom zneužití práva v pracovnoprávnych vzťahoch platí spôsob procesnoprávnej ochrany poškodeného účastníka (v zmysle § 9 antidiskriminačného zákona), pričom horná hranica priznania nemajetkovej ujmy nie je stanovená a dôkazné bremeno zaťažuje žalovaného. Predpokladom reálnej uplatniteľnosti antidiskriminačného zákona je splnenie nasledovných požiadaviek: a) zrušiť akékoľvek zákony, iné predpisy a administratívne opatrenia, ktoré sú v rozpore so zásadou rovnakého zaobchádzania, b) zabezpečiť, aby všetky ustanovenia, ktoré sú v rozpore so zásadou rovnakého zaobchádzania a sú zahrnuté v individuálnych alebo kolektívnych zmluvách alebo dohodách, vnútropodnikových pravidlách včítane pravidiel pre nezávislé povolania a organizácie zamestnancov, boli neplatné alebo boli vyhlásené za neplatné, alebo aby sa zmenili či doplnili (čl. 14 smernice č. 2000/43/ES). Ustanovenie obdobného znenia zakotvuje čl. 16 smernice č. 2000/78/ES. V súlade s uvedeným, znenie §13 antidiskriminačného zákona určuje, že zamestnávateľ a príslušný orgán odborovej organizácie, ktorí uzavreli kolektívne zmluvy podľa osobitného predpisu, sú povinní uviesť ustanovenia kolektívnych zmlúv do súladu s týmto zákonom, a to v lehote do šiestich mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti tohto zákona. Pritom platí, že táto povinnosť sa vzťahuje aj na vnútorné predpisy, na vydávanie ktorých je zamestnávateľ oprávnený. Ako z uvedených ideových východísk antidiskriminačného zákona vyplýva, povinnosť súladu so zásadou rovnakého zaobchádzania antidiskriminačný zákon v § 13 ukladá len zamestnávateľom a príslušným orgánom odborovej organizácie, a to len vo vzťahu ku kolektívnym zmluvám a vnútorným predpisom zamestnávateľa, nie však vo vzťahu k individuálnym zmluvám medzi zamestnávateľom a zamestnancom, osobitne k pracovnej zmluve. Aj samotný okruh adresátov tejto povinnosti podľa antidiskriminačného zákona je podstatne užší v porovnaní s požiadavkami komunitárneho práva. Záver Predmetom analýzy v tomto elaboráte bol v úvodnej časti predovšetkým pohľad na zamestnávateľa, ako na silnejšiu stranu pracovnoprávneho vzťahu, cez prizmu legálnej definície pojmu závislej práce v Zákonníku práce. V druhej, nosnej časti článku si autor kládol za cieľ prispieť k objasneniu právnej povahy, formy a obsahovo-realizačných aspektov zásady rovnakého zaobchádzania a zákazu diskriminácie, tvoriacich súčasť pracovnoprávnych vzťahov, poukázať i na to, v čom spočíva ich význam pre pracovné právo SR, resp. aké sú „mantinely“ ich aplikácie, ktorá sa zhmotňuje práve na báze normatívnej úpravy antidiskriminačného zákona a Zákonníka práce. Článok sa v naznačených intenciách zameral taktiež na analýzu uvedených základných pojmových atribútov diskriminácie a procesnoprávnych aspektov konania vo veciach porušenia zásady rovnakého zaobchádzania. Primárnym cieľom článku je teda predovšetkým pokúsiť sa o hodnotiaci pohľad na teoreticko-právne znaky právnej úpravy zákazu diskriminácie, a to z hľadiska jeho obsahovej náplne, ako aj rozdielnej formy vyjadrenia. Literature: - Pracovné právo. 2.rozš. vyd. Bratislava: Sprint vfra, 2003. 192 s. ISBN 80-89085-13-X - Barancová, H.- Schronk, R.: Pracovné právo.2.rozš. vyd. Bratislava: Sprint vfra, 2004. 650 s. ISBN 80-89085-28-8 - Barancová, H.: Slovenské a európske pracovné právo, Poradca podnikateľa, Žilina, 2004 - Barancová,H.: Ústavnoprávne problémy sociálnych práv v pracovnoprávnych vzťahoch. 1. vyd. Bratislava: Vydavateľské oddelenie Právnickej fakulty UK, 1994. 113 s. ISBN 80-7160-068-7 - Barancová, H.: Zákonník práce: Komentár. 4. rozš. vyd. Bratislava: Sprint vfra, 2005.944 s. ISBN 80-89085-48-2 - Barancová, H.: Zákonník práce: Komentár. 1.vyd. Bratislava: C.H.Beck, 2010.673 s. ISBN 978-80-7400-172-7 - Bělina, M. a kol.: Československé pracovní právo. 1.vyd.Praha: Všehrd,1998. - Bělina, M. a kol.: Pracovní právo. 2. dopl. a přepr. vyd. Praha: C.H.Beck, 2004, 505 s. ISBN 80- 7179-853-3 - Bělina, M. a kol.: Pracovní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2001, 403 s. ISBN 80- 210-2665-0 - Čič, M. a kol.: Komentár k Ústave Slovenskej republiky.1.vyd. Martin: Matica Slovenská,1997. - Filo, J. a kol.: Československé pracovné právo.1.vyd. Bratislava: Obzor, n. p.,1981.618 s. - Freund, M.: Sprievodca pracovným právom,1. vyd. Bratislava: Práca,1978. - Galvas, M.a kol.: Pracovní právo, Masarykova univerzita, Brno: Doplňek, s. 81; - Galvas, M.- Závacký, M.: Pracovná zmluva, 1.vyd. Bratislava: Práca,1988. s. 81; ISBN 074-037-88 - Hendrych, D. a kol.: Právnický slovník. 2.rozšířené vyd. Praha: C.H.Beck, 2003. 1340 s. ISBN 80- 7179-740-5 - Janičová, E.: Podstata a princípy pracovného práva. In: Acta Iuridica Casoviensia.- č. 21. (1998), 58.-64. s. ISBN 80-7097-360-9 - Kalenská, M. a kol.: Československé pracovní právo.2. podst. přeprac. a dopl. vyd. Praha: Panoráma,1988. 398 s. - Kovařík, J.: Pracovní právo ČSSR. 1. vyd. Praha: Svoboda,1966. - Madar, Z. a kol.: Právnický slovník.1. vyd. Praha:Panorama,1988. 550 s. - Madar, Z. a kol.: Slovník českého práva- I.a II.díl. 3. rozš. a podst. přepr. vyd. Praha:LINDE,2002.1842 s. ISBN 80-7201-377-7 - Thurzová, M. et al.: Nový zákonník práce – Komentár. 2. vyd. Šamorín: Heuréka,2001. - Toman, J: Závislá práca- pilier alebo bremeno?. 1.vydanie, Brno: Právnická fakulta Masarykovy univerzity, 2008 - Witz, K. a kol.: Nástin československého pracovního práva. 1. vyd. Praha: Státní pedagogické nakladatelství,1971. Contact – email peter.demek@upjs.sk ________________________________ [1] Pozn.: Uvedený článok je publikovaný ako plnenie riešiteľskej úlohy v rámci grantu VEGA č. 1/0856/10 Právne aspekty rozvoja služieb zamestnanosti v kontexte reforiem verejnej správy. [2] Jeden zo záverov pracovnoprávnej teórie znie, že je to dané tým, že „socialistický právny a spoločenský systém si nemohol priznať, že práca vykonávaná za socializmu je závislou, nesamostatnou, námezdnou prácou vykonávanou pre iného“. Barancová, H.: K vymedzeniu pojmu pracovného pomeru. Pracovný pomer alebo obchodnoprávny vzťah. Právny obzor č. 1/2004, str.30. [3] t.j. od momentu nadobudnutia účinnosti novely ZP č. 348/2007 Z. z. [4] Toman, J: Závislá práca- pilier alebo bremeno?. 1.vydanie, Brno: Právnická fakulta Masarykovy univerzity, 2008 [5] Tamtiež, str. 6 [6] Podobne aj Európsky súdny dvor vo svojom rozhodnutí sp. zn. C 36/1974 (Walrave und Koch) konštatoval, že: „Zákaz diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti sa vzťahuje na každú ekonomickú činnosť, ktorá vykazuje znaky odplatného zamestnania, a to bez ohľadu na povahu právneho vzťahu.Zákaz diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti sa vzťahuje na každú ekonomickú činnosť, ktorá vykazuje znaky odplatného zamestnania, a to bez ohľadu na povahu právneho vzťahu.“ [7] Rozhodnutie ÚS SR sp. zn. III. ÚS 64/2000: Podľa článku 12 ods. 2 Ústavy je zakázaným diskriminačným dôvodom aj iné postavenie. Skutočnosť, či niekto je, alebo nie je duchovným ktorejkoľvek cirkvi, je iným postavením. Preto ho z tohto dôvodu nemožno zvýhodňovať ani znevýhodňovať. [8] 3Cdon 69/1996 (SJ 62/1997): Dobrými mravmi sa rozumie súhrn spoločenských, kultúrnych a mravných noriem, ktoré v historickom vývoji osvedčujú istú nemennosť, vystihujú podstatné historické tendencie, sú zdieľané rozhodujúcou časťou spoločnosti a majú povahu základných noriem. [9] Barancová, H.: Zákonník práce: Komentár. 1.vyd. Bratislava: C.H.Beck, 2010.673 s. ISBN 978-80-7400-172-7 [10] Analogicky, na základe rozhodnutia Vrchního soudu v Olomouci č. 1/1999: „Nárok fyzickej osoby na náhradu nemajetkovej ujmy v peniazoch nemožno stotožňovať s nárokom poškodeného na náhradu škody, o ktorom je oprávnený rozhodovať súd v rámci trestného konania.“