1
Americký právní realismus
Jan Komárek
Níže naleznete otázky, které měli studenti zodpovědět v loňském roce. Pokuste se nad nimi
před vlastní přednáškou zamyslet – měly by Vám napovědět, kde lze také spatřovat relevanci
právního realismu pro dnešek.
OTÁZKY
(1) Souhlasíte s tím, aby měli možnost své dissentující, popř. konkurující stanoviska,
publikovat soudci jiných soudů v ČR, než pouze Ústavního soudu? Jaké jsou důvody pro a
jaké proti?
(2) Mají pravdu skeptici, kteří tvrdí, že právní pravidla jsou natolik neurčitá, že s nimi lze
odůvodnit jakýkoliv závěr („když se sejdou dva právníci, mají obvykle tři názory na stejnou
věc“)?
OBSAH PŘEDNÁŠKY
I. Jádro amerického právního realismu;
II. Právní realismus v Evropě;
III. Kritický přístup k právu v České republice.
I. JÁDRO AMERICKÉHO PRÁVNÍHO REALISMU
1. Obsah I. části přednášky
• Co je „americký právní realismus“ (APR);
• Historický kontext formování APR;
• Klíčové teze APR a hlavní představitelé APR;
• Terče útoku: formalismus (a pozitivismus?);
2. Co je „Americký právní realismus“?
• rekonstrukce Briana Leitera (American Legal Realism. In: Patterson, D. (ed), A
Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Blackwell 1996, dostupné též na
http://ssrn.com/abstract=339562);
2
- (1) právo a právní důvody (legal reasons) jsou racionálně neurčité (přinejmenším
v případech, o kterých rozhodují odvolací soudy);
- (2) soudci reagují při svém rozhodování mnohem spíše na skutkové podněty
vycházející z kontextu případu než na právní pravidla a důvody (legal rules and
reasons).
3. Historický kontext formování APR
• „The separation between law and politics has always been a central aspiration of
American legal thinkers“. (M. J. Horwitz, The Transformation of American Law. 1870-
1960. The Crisis of Legal Orthodoxy. OUP: New York a Oxford 1992, s. 9);
• „a government of laws and not of men“;
• přechod k industriální kapitalistické společnosti – potřeba pružně reagovat na měnící se
ekonomickou a společenskou realitu.
4. Inspirace Evropou
• James E. Herget a Stephen Wallace, The German Free Law Movement as the Source of
American Legal Realism, 73 Va. L. Rev. 399 (1987)
• kritické reakce na snahy o systemizaci pravidel, obsažených především v soudních
rozhodnutích
- „treatises“
- American Law Institute – „Restatements“
5. „Protorealisté“
• Roscoe Pound
- „sociologická jurisprudence“ - The Need for a Sociological Jurisprudence, 19 Green
Bag 607 (1907);
- Mechanical Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605 (1908);
- Law in Books and Law in Action, 44 Am. L. Rev. 12 (1910);
- proč není Pound považován za otce realistů? (výměna názorů s K. N. Llewellynem).
• O. W. Holmes Jr.
- The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897) – „bad man’s perspective“;
- disent v případu Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905);
- „predikční teorie práva“.
6. Karl N. Llewellyn
• The Bramble Bush (1930), Oceana: New York;
3
• The Case Law System in America (1933), v angl. vyšlo jako Paul Gewirtz (ed.) a Michael
Ansaldi (transl.), The University of Chicago Press: Chicago, 1989;
• The Common Law Tradition: Deciding Appeals (1960), Little Brown & Comp.: Boston;
• pro fanoušky: Frederick Schauer připravuje k vydání The Theory of Rules – viz úvodní
kapitola dostupná na http://law.bepress.com/uvalwps/uva publiclaw/art131
7. Jerome Frank
• „frankifizovaná“ verze APR
• Law and the Modern Mind. Tudor Publishing: New York, 1930;
• důraz na osobnost soudce, (freudovskou) psychoanalýzu;
8. Teze APR č. 1: skepse o určitosti práva
• „paper rules“ a „real rules“;
• „dueling canons“;
• právní jistota pro právníky a pro laiky;
• důraz na sociologii a empirickou analýzu;
9. Teze APR č. 2: Význam konkrétních případů
• Herman Oliphant, A Return to Stare Decisis, 14. A.B.A. J. 71 a 159 (1928);
• „situation sense“;
• dopady na systematizaci práva a jeho výuku (Leon Green);
• otázka, JAK mají soudci rozhodovat.
10. Terče realistického útoku ve Spojených státech: formalismus (a
pozitivismus?)
• „Langdelliánský“ formalismus
• formalismus podle B. Leitera (Positivism, Formalism, Realism, 99 Colum. L. Rev.
1138,1145-46 (1999)):
- 1. právo je racionálně determinované,
- 2. souzení je mechanické,
- 3. právní argumentace (reasoning) je autonomní, poněvadž skupina právních důvodů
(class of legal reasons) postačuje k tomu, aby odůvodnila jediný výsledek;
- „sofistikovaným formalistou“ je pak (podle Leitera) např. i Ronald Dworkin
4
• souvislost s tvrzením, že „soudci tvoří právo“;
• v české diskusi srov. P. Holländer, Kognitivismus versus decisionismus v judiciální
aplikaci Listiny základních práv a svobod. (kapitola práce P. Holländer, Ústavněprávní
argumentace. Ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu. Linde: Praha, 2003, s. 62-72).
11. ALE: „Najděte mi formalistu!“
• existují vůbec (a existovali někdy) právní formalisté? - B. Tamanaha, The Bogus Tale
About the Legal Formalists, St. John’s Legal Studies Research Paper No. 08-0130. SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1123498;
• ošklivé slovo sylogismus: A. Scalia, B. A. Garner, Making Your Case. The Art of
Persuading Judges. West/Thompson: St. Paul, 2008, §22: Think syllogistically: „Leaving
aside emotional appeals, persuasion is possible only because all human beings are born
with a capacity for logical thought. [...] The most rigorous form of logic, and hence the
most persuasive, is the syllogism“.
12. Byli američtí právní realisté právními pozitivisty?
• krátká odbočka k pozitivismu (John Gardner, Legal Positivism: 5½ Myths, 46 Am. J.
Juris. 199 (2001));
• H. L. A. Hart versus právní realisté („noční můra a vznešený sen“ - American
Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. In: Essays in
Jurisprudence and Philosophy. OUP: Oxford 1983)
• Leiterova rekonstrukce a oponentura – Leslie Green, Law and the Causes of Judicial
Decisions, University of Oxford Legal Research Paper Series No. 14/2009, dostupný na
http://ssrn.com/abstract=1374608.
13. Rozlišení dvou rozhodovacích kontextů: „objev“ a jeho „odůvodnění“
• Richar A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification.
Stanford University Press: Stanford, 1961.
14. Mají být soudci „realističtí“?
• B. Tamanaha, Judge Posner’s Seductive Realism and Pragmatic Adjudication - Beware
the Pied Piper. Blog Balkinization ze dne 4. 12. 2006, http://balkin.blogspot.com/2006/12/
judge-posners-seductive-realism-and.html;
• otázka legitimity soudů – viz např. James L. Gibson a Gregory Caldeira, Has Legal
Realism Damaged the Legitimacy of the U.S. Supreme Court? Stanford Public Law
Working paper, No. 1491128 (říjen 2009), dostupné na http://ssrn.com/abstract=1491128
5
15. Lekce APR pro dnešek
• Institucionální rámec aplikace práva – Eric. A. Posner, Does Political Bias in the Judiciary
Matter?: Implications of Judicial Bias Studies for Legal and Constitutional Reform, 75 U.
Chi. L. Rev. 853 (2008)
- jmenování soudců
- složení senátů (a pravidla pro přidělování případů)
- vnitřní pravidla fungování soudu (soudce zpravodaj, proces přípravy rozhodnutí, etc.);
• Formulování pravidel;
• Interpretační postupy.
• . . .
II. PRÁVNÍ REALISMUS V EVROPĚ
16. Skandinávský právní realismus
• Alf Ross
• Karl Olivecrona
17. Francie
• Code civil a „panství sylogismu“;
• Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil
(1801);
• François Gény, Méthode d’intérprétation et sources en droit privé positif (1919).
18. Německo
• boj o kodifikaci a jeho ozvěny ve Spojených státech: Mathias Reimann, The Historical
School against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code,
37 Am. J. Comp. L. 95 (1989)
- Anton Friedrich Justus Thibaut versus Friedrich von Savigny
- 1905 BGB
• teorie volného práva – Hermann Kantorowicz, Gustav Radbruch;
• ekonomická krize v Německu po 2. světové válce – „úlet do obecných klauzulí“ - Justus
Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Eine Gefahr für Recht und Staat
(1933)
6
19. Záhada
• proč se Evropané tváří, jako by nebyli realisty? – srov. M. W. Hesselink, The New
European Legal Culture. Kluwer: Deventer 2001, dostupné na SSRN,
http://ssrn.com/abstract=1029573;
III.KRITICKÝ PŘÍSTUP K PRÁVU V ČESKÉ REPUBLICE
20. Náměty k diskusi
• Pozitivismus jako ošklivá nálepka;
• Půvaby formalismu;
• „Misionářské“ přístupy;
• Klíčové teze APR a jejich promítnutí do uvažování o některých problémech českého
práva.
• ...