Světové právní kultury Radim Polčák Právní kultury a diverzita práva Právo, ať už v jakékoli formě, je po dlouhá tisíciletí součástí společenského života na celém světě. Prostorové i časové rozložení pramenů práva, právních pravidel, institutů či právnických profesí vede k úžasné rozmanitosti práva, jejíž pochopení se stává nikoli jen zajímavým zpestřením profesního života právníků ale prostou praktickou nutností. Především mezinárodní obchodní výměna a turistický ruch tlačí právníky z různých částí světa k tomu, aby navzájem spolupracovali a interakce jindy vzdálených právních pořádků se tak stává každodenní inspirující realitou. Rudolf von Jhering se k potřebě poznávat cizí právní kultury trefně vyjádřil v úvodníku ke své učebnici Geist des Römischen Rechts, když napsal: ,,Přebírání cizích právních institutů není věcí národnosti ale užitečnosti a potřeby. Nikdo se neobtěžuje nosit věci z daleka, když má stejné nebo lepší doma, ale jenom hlupák odmítne chinin1 jenom proto, že nevyrostl na jeho vlastní zahrádce." Není samozřejmě v lidských silách postihnout všechny světové právní řády ­ nota bene je nemožné získat úplnou znalost byť i jen práva jednoho jediného státu. K tomu, abychom mohli navazovat kontakty s cizími právními kulturami, však nemusíme mít kompletní znalosti pro nás exotických právních řádů, ale postačí, když se budeme orientovat alespoň v jejich základních rysech. V následujícím výkladu tedy nabídneme stručný přehled základních charakteristik v současnosti dominantních právních kultur, s nimiž se náš současný praktikující právník může snadno dostat do styku. Tuto základní orientaci je pak možné nadále rozvíjet podrobnějším studiem v případech, kdy nás k tomu vede zájem nebo výše Jheringem popsaná praktická nutnost. Studiem rozdílů či naopak styčných bodů různých právních kultur se zabývá speciální právní disciplína, kterou nazýváme srovnávací pravovědou nebo též právní komparatistikou. Tato disciplína řeší nejrůznější teoretická, právně-historická i specifická pozitivněprávní zadání, a to od základních otázek srovnání státních zřízení či právních kultur až po analýzu konkrétních právních institutů. S aplikací komparatistických metod se tak můžeme setkat na nejrůznějších úrovních, od elitních konferencí světového významu až po konkrétní projekty soukromých investorů, které zajímají detaily právních režimů určitých obchodních transakcí v různých státech. V oboru srovnávací pravovědy hraje významnou roli Mezinárodní akademie srovnávacího práva (Académie Internationale de Droit Comparé). Byla založena v roce 1924 a sdružuje právní komparatisty z celého světa. Mezi její členy patřily 1 Chinin byl prvním a dlouho jediným účinným lékem na malárii. v minulosti některé z nejvýznamnějších osobností světového ale i československého práva. Informace o této významné, i když v poslední době postupně zastarávající, instituci a jejích činnostech je možné nalézt na www.iuscomparatum.org. V Československu patřil mezi nejvýznamnější právní komparatisty Viktor Knapp a jeho publikace stále tvoří základ pro studium této disciplíny u nás. S postupující integrací České republiky do mezinárodních struktur především v posledních deseti letech přestává být právní komparatistika exkluzivní a relativně samostatnou disciplínou a naopak se stává běžnou součástí ostatních právních oborů. Můžeme tak konstatovat, že srovnávací aspekt mají již nyní prakticky všechny právní disciplíny a dokonce můžeme prohlásit, že současný právník se bez znalostí alespoň základů srovnávací metody už prostě neobejde. Při srovnání práva, ať už z hlediska teritoriálního nebo historického, můžeme vyjít z následujícího rozlišení jednotlivých jeho úrovní: * právní kultura * právní systém * právní řád Tato klasifikace samozřejmě není jediná a v různých komparatistických pramenech se můžeme setkat s celou řadou různých systémů a tříd2 . Právní kultura3 představuje nejvyšší úroveň, na níž rozlišujeme mezi různými typy práva. Pojem právní kultury přitom zahrnuje společenský či náboženský kontext právního vývoje, základní regulativní mechanismy nebo též historii a role jednotlivých společenských institucí. Studujeme-li tedy určitou právní kulturu, nevystačíme si s poznatky získanými pouze z platného práva, ale zajímají nás základní společné rysy historie, politiky, ekonomiky či náboženství. Na tomto základě můžeme v současnosti rozlišit mezi následujícími obecnými právními kulturami4 : * Evropskou * Angloamerickou * Islámskou * Hindskou * Africkou * Východoasijskou Jak můžeme vidět, jedná se o rozdělení, které není založené na jednotném kriteriu. Evropská právní kultura je tak vymezena částečně na teritoriálním, částečně náboženském základě. Náboženský (nikoli však už teritoriální) jednotící základ má i kultura islámská. Indická právní 2 V jedné z nejvýznamnějších současných komparatistických publikací se například její autor namísto zavedených kategorií drží jednoduché klasifikace práva dle právních tradic ­ viz Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 3. Jiná významná publikace pak pracuje s pojmem právní rodiny a jako kritérium klasifikace používá právní styl ­ viz Zweigert, K, Kötz, H. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, str. 63 a násl. Kvůli zjednodušení se však nadále přidržíme tradičního francouzského pojmu právní kultury. 3 K pojmu a možnostem jeho uchopení viz například sborník Nelken, D. (ed.), Comparing Legal Cultures, Aldershot: Dartmouth Publishing Company, 1997. 4 Toto pojímání právní kultury je nejobecnější ­ můžeme však samozřejmě hovořit i o nižších úrovních právní kultury až do rozlišení na právní kultury jednotlivých národů. kultura se vyznačuje kombinací historického, teritoriálního, náboženského a částečně národnostního fundamentu, podobně jako právní kultura východoasijská. Africkou kulturu přitom charakterizují především historické, náboženské a teritoriální rysy. Pod úrovní právních kultur pak dále rozlišujeme právní systémy. K jejich vymezení už používáme pouze charakteristické znaky samotného systému práva, jakými jsou například konkrétní kompozice právních institucí, forma a struktura pramenů práva, charakteristická metodologie apod. V evropské právní kultuře tedy můžeme příkladně rozlišit státy, jejichž právní systém označujeme jako * Jihoevropský * Francouzský * Alpský * Severský * Východoevropský Právní řád představuje většinou nejnižší rozlišovací úroveň pro srovnávací právovědu a jeho kriteriem je státní jurisdikce. Při rozlišení na právní řády tedy již nepoužíváme složitá materiální či formální kritéria, ale vystačíme si s jedním formálním kriteriem, konkrétně se státností. Neplatí však, že by se v případě právních kultur, právních systémů a právních řádů jednalo o vzájemné podmnožiny. Určitý právní systém tak můžeme řadit na pomezí právních kultur a podobně i právo určitého státu můžeme zaráz zařadit do více právních systémů nebo dokonce i právních kultur. Například vietnamský právní řád tak sice patří do východoasijské právní kultury, má však i rysy kultury evropské ­ co se týče systematizace, jedná se nejen o systém jihovýchodní Asie, ale patří též do systému komunistického práva a vzhledem k historickému vývoji o něm můžeme ještě prohlásit, že má některé rysy postkoloniálního práva francouzského. Jak můžeme vidět, je klasifikace jednotlivých právních kultur či právních systémů záležitostí nespočtu nejrůznějších kriterií a postupů. Právo je tak úžasně pestré, že žádná srovnávací systematika není a ani nemůže být kompletní a má tedy smysl o ní hovořit pouze ve vztahu k nějakému konkrétnímu účelu. Z tohoto důvodu se nám zdá být na tomto místě zbytečné dále vyjmenovávat jednotlivá kriteria a jim odpovídající kategorie. Spíše se zaměříme na stručnou charakteristiku vybraných právních kultur, jejímž prostřednictvím se pokusíme postihnout alespoň něco z fascinující rozmanitosti současného práva. Právní kultura kontinentální Evropy Kontinentální právo si, poněkud paradoxně, zaslouží v našem stručném přehledu nejmenší prostor. Předpokládáme totiž, že se s ním měl již čtenář možnost seznámit, případně se s jeho náturou obeznámí v nejbližší době. Ze základních rysů kontinentální právní kultury si tedy jen stručně připomeneme: ˇ Prameny práva a jejich závaznost * Postavení právních institucí, především soudů * Právní význam mezinárodní spolupráce Kontinentální právní kultura je založená na důsledném oddělení zákonodárné a soudní moci. Tento princip, který vzešel z francouzské revoluce, zajišťuje vyvážení jednotlivých forem vlády. Vzájemný respekt jednotlivých typů státní moci pak má usnadnit i praktickou aplikaci jednotlivých principů právního státu. V oblasti právotvorby v Evropě dominují zastupitelské orgány, jimž jejich vysoká legitimita dává v mnoha směrech i výsadní postavení5 . Z toho se pak odvíjí i koncepce absolutní závaznosti dominantních pramenů práva6 , jimiž jsou normativní právní akty případně pak ještě normativní smlouvy. Výsadní pozici zákonodárných orgánů a jimi vydávaných normativních právních aktů podpořil nejen politický vývoj ale též právní doktrína. V devatenáctém a na počátku dvacátého století se tak v Evropě setkáváme s pozitivistickými či formalistickými koncepcemi práva založenými na absolutní platnosti právních norem vytvořených státem ve formě zákonů. Vznikají tak nejen psané ústavy (jež měly původně fixovat omezení moci panovníka), ale koncem devatenáctého století i gigantické kodifikacemi, to především v oblasti soukromého práva7 Pro kontinentální právní kulturu tedy platí, že právo je vystavěno okolo zákonů nebo obecně okolo právních předpisů . 8 . Není přitom výjimkou, že existence centrálního předpisu (kodexu, zákoníku) určuje i rozdělení právních disciplin či příslušnosti orgánů autoritativně aplikujících právo. Právo pak bývá se zákonem často ztotožňováno, výsledkem čehož je mimo jiné i přemrštěná politizace zákonodárství a inflace právních předpisů. Objeví-li se totiž společenská objednávka na regulaci určité otázky, očekává společnost její realizaci prostřednictvím zákona. Politická reprezentace pak reaguje inflační právotvorbou a namísto skutečného řešení příslušného problému dojde pouze k jeho formalizaci a prvoplánovému legislativnímu ošetření. V procesu autoritativní aplikace práva pak tato situace vede k negativním efektům v podobě přepjatého formalismu a alibismu pravomocných orgánů9 Důvodem právě naznačeného ,,schovávání se soudce za zákon" je vedle struktury pramenů práva i historicky podmíněná skladba právních institucí. Soud má v kontinentální Evropě postavení zprostředkovaně legitimovaného orgánu, který právo netvoří, ale pouze aplikuje absolutně závazné právní předpisy. Jak vysvětlujeme v kapitole věnované pramenům práva, je však tento model již v současné době především kvůli složitosti právních otázek a limitům legislativy relativizován a výsledky soudní činnosti již jsou, zde ve formě judikatury, považovány za důležitý pramen práva. . Evropská právní kultura je typická mimo jiné i převzetím římského modelu odlišení veřejného a soukromého práva a tuto základní tezi následuje i organizace soudů v jednotlivých evropských zemích. Ačkoli se od sebe tedy různé země liší co do horizontální nebo vertikální organizace soudní moci, představuje, přiznejme ne vždy zřetelná, hranice 5 Srov. Hegel, G. W. F. Základy filozofie práva, Praha: Academia, 1992, str. 330 a násl. 6 K tomu srov. např. Montesquieu, Ch. O duchu zákonů, Dobrá Voda: Aleš Čeněk, 2003, str. 40 a násl. 7 Příkladem mohou být vedle průkopnického Code Civil též civilní kodexy ABGB či BGB. 8 K tomu srov. např. Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 136 a násl. 9 Srov. Dworkin, R. Law's Empire, Oxford: Hart Publishing, 1998, str. 313 a násl. mezi soukromým a veřejným právem i hranici pravomoci či příslušnosti jednotlivých soudů nebo jejich oddělení. Co se týče funkce soudnictví jako celku, můžeme se v Evropě setkat hned s několika různými modely10 . V některých státech, jako například ve Francii či ve Finsku, je soudnictví chápáno především jako mechanismus objektivní ochrany státu, práva či spravedlnosti. Jinde jsou soudy chápány podle typu jako orgány určené k řešení konkrétních sporů o právo (to v soukromém právu) nebo jako orgány ochrany subjektů před zásahy státní moci (to v právu veřejném). Rozdílné chápání soudnictví v rámci kontinentální právní kultury můžeme přitom velmi dobře ilustrovat na příkladu správních soudů ­ zatímco v některých zemích jsou správní soudy částečně svázány se státní správou či legislativou (hovoříme pak na nejvyšší úrovni o takzvaných státních radách), v jiných státech je správní soud institucí, jejímž primárním smyslem existence je bránit občana před protiprávními formami výkonu státní moci ­ příkladem je i Česká republika nebo sousední Polsko a jejich nejvyšší správní soudy. Charakter státní rady jako soudního orgánu se stal předmětem jednoho z široce diskutovaných rozhodnutí Evropského soudního dvora. K tomuto soudnímu orgánu Evropské unie se může subjekt práva obrátit až tehdy, pokud na svém území vyčerpá možnosti soudní obrany svých práv. Evropský soudní dvůr zde konstatoval, že Státní radu Nizozemského království nelze považovat za soudní instituci a žalobce se tak může na Evropský soudní dvůr obrátit i bez toho, aby u Státní rady musel nejprve neúspěšně uplatnit opravný prostředek. Důvodem tohoto rozhodnutí byla právě skutečnost, že Státní rada je v Nizozemí orgánem zajišťujícím vedle soudní funkce též částečně funkce správní a legislativní. Poslední aspekt kontinentální právní kultury, který jsme se rozhodli zdůraznit, je vzájemná spolupráce a svázanost evropských států mezinárodními závazky. Na světě v současné době nenajdeme větší oblast, kde by jednotlivé suverénní státy spolupracovaly v takové míře a kde by jejich provázanost dosahovala takové úrovně, jako je tomu právě v Evropě. Takzvané evropské právo či právo Evropské unie tak nemá v současném světě obdobu. Tato spolupráce s sebou však samozřejmě vedle pozitivních momentů nese i řadu negativ. Především pro subjekty se jedná o nikoli zanedbatelnou legislativní zátěž, přičemž jednotlivé prameny evropského a mezinárodního práva vyžadují ke svému používání odlišné metody, než jakými byli právníci zvyklí pracovat s právem domácím. Vysoká míra vzájemné interakce států s odlišným systémem práva způsobuje i větší pravděpodobnost vzájemných konfliktů jednotlivých právních řádů. Nutnost sjednocovat některé právní postupy tak vede k tomu, že i zásadní charakteristiky národního práva musí tu a tam ustoupit dohodnutému právnímu standardu. Příkladem může být legální interpretace práva podávaná ve formě rozhodnutí o předběžných otázkách Evropským soudním dvorem. Její všeobecnou závaznost musejí přijmout i státy, kde legální interpretace historicky neexistuje nebo byla, jako v případě České republiky, z právního řádu odstraněna. 10 Viz např. Loth, M., Hol. A. Reshaping Justice, Maastricht: Shaker Publishing B. V., 2004, str. 59 a násl. V otázce práva kontinentální Evropy můžeme uzavřít konstatováním, že se i přes všechny těžkosti jedná stále o jednu z nejsilnějších a nejvýraznějších právních kultur současného světa. Mezi její silné stránky můžeme určitě počítat historický fundament a mezinárodní rozměr. Díky historickému vývoji pak evropská právní kultura získala i silnou mírovou teleologii a orientaci na solidaritu a přirozená práva člověka11 . Díky špičkovým osobnostem a rozvinuté doktríně pak můžeme navíc hovořit o (sice postupně upadající ale přesto přítomné) preciznosti formální metodologie a z ní plynoucí kvalitě kodifikací, jejichž vliv můžeme nalézt po celém světě. Nevýhodou evropské právní kultury je pak bezesporu její formálnost, z níž vyplývá relativní rigidita. Za nevýhodu můžeme rovněž považovat i institucionalizovanou jazykovou diverzitu a z ní vyplývající bariéru vzájemné komunikace jednotlivých právních řádů. Angloamerická právní kultura Přestože se podobně jako evropská právní kultura vyvíjelo částečně na základech římského práva, představuje angloamerické právo kulturně specifické právní prostředí. Oproti právní kultuře kontinentální Evropy, právu islámskému či indickému, je angloamerická právní kultura nesrovnatelně mladší. I přes to se však, především dík hospodářskému a politickému rozmachu jejích nosných právních řádů, tj. práva britského a severoamerického, počítá mezi významné právní kultury současnosti. Z jejích charakteristických rysů jsme vybrali ke stručnému popisu: * Prameny práva a jejich závaznost * Rule of Law a funkce soudnictví * Vybrané specifické rysy sytému anglického a amerického práva Můžeme-li o evropském právu obecně prohlásit, že je pozitivistické, lze právu angloamerickému přiřadit přídomek pragmatické12 Pro pragmatismus jako takový je typické, že si nečiní ambice přijímat objektivní a všeobecně platné závěry, ale jeho zájmem je rozumné vyřešení konkrétní právní otázky (například sporu). Suma takových rozumných řešení pak dává dohromady právní řád. Právo . Přestože se pragmatismus jako specifický směr právního myšlení začal vyvíjet až koncem devatenáctého a začátkem dvacátého století, prakticky celou angloamerickou jurisprudencí prostupuje odedávna praktičnost, důraz na řešení jednotlivých sporů o právo a snaha o hledání rozumných východisek z konkrétních právních situací. V britském právu, především pak v jeho koloniálních formách, se tento trend úspěšně aplikoval zejména v době imperiálního rozmachu, ve Spojených státech amerických pak právní pragmatismus či realismus asistoval překotnému ekonomickému a technologickému růstu především ve dvacátém století. 11 Viz Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 140 a násl. 12 K významu a obsahu pragmatické metody viz např. obsáhlý sborník Dickstein, M. (ed.) The Revival of Pragmatism, London: Duke University Press, 1998. v pragmatickém pojetí tak nemá, na rozdíl od pozitivistické koncepce, ambice totální stability, objektivity a jimi dané právní jistoty. Naproti tomu pro právního pragmatika neexistuje, opět na rozdíl od právního pozitivisty, neřešitelný právní problém. Z výše uvedeného vyplývá, že ústřední roli v angloamerické právní kultuře hraje soud a jím vytvářená pravidla13 . Legislativa stejně jako ostatní prameny práva zde mají pouze argumentační závaznost a legitimita výsledného rozhodnutí se tak neodvozuje od legitimity absolutně závazného pramene práva ale z právního argumentu. Nelze však rozhodně říci, že by snad v angloamerické právní kultuře byl soudní precedens jediným pramenem práva. Vysokou intenzitou závaznosti zde mají samozřejmě i právní předpisy různých typů, které se především v poslední době stávají čím dál tím frekventovanějším regulačním nástrojem14 V souvislosti především s britským právem můžeme zaznamenat i per se závaznost právních obyčejů (ty mají v kontinentální právní kultuře ve valné většině případů závaznost už jen na základě odkazu v právním předpisu). Ve skutečnosti však ani britské právo již právní obyčej nepoužívá, neboť i zde byl již konzumován legislativou nebo soudními precedenty. Jedinou podstatnou výjimkou je tak britské právo ústavní, které má stále převážně obyčejový charakter ­ jeho dominantním pramenem je tak vedle útržkovité legislativy především ústavní tradice . Řada britských či amerických soudců přitom stále rostoucí inflaci legislativy chápe nikoli jen jako technickou komplikaci přinášející vyšší složitost právního řádu, ale dokonce jako zásah do soudních pravomocí a okleštění mezí soudcovské diskrece. 15 Vedle uvedených pramenů se v angloamerickém právu můžeme samozřejmě setkat i s dalšími prameny jako jsou právní principy, doktrinální publikace, principy spravedlnosti apod. Vzhledem k nutnosti důkladně argumentovat jednotlivá soudní rozhodnutí se přitom s těmito prameny setkáváme v soudní praxi velice často a soudy jejich použití i často přiznávají. Není tedy výjimkou rozhodnutí, které se sice opře o normativní právní akt či precedens, je však zdůvodněno zaráz i právním principem, doktrinální publikací a soudce v něm ještě navíc objasní, že přijaté řešení je rozumné a dává smysl . Vzhledem k tomu, že britské státní zřízení nezná orgán, který by mohl rozhodovat o zásadních ústavních otázkách nebo který by měl dostatečnou legitimitu k jednostranné úpravě základních momentů ústavního pořádku, lze se domnívat, že obyčejový charakter podstatné části britského ústavního práva přetrvá i nadále. 16 Výsadní postavení soudce v oblasti právotvorby i aplikace práva je omezeno pravidlem rule of law (v Evropě jí odpovídá koncepce právního státu) . Potřeba důkladné argumentace je přitom naléhavá především v případech, kdy soudy rozhodují skutkově nové situace, případně když soudce přistoupí k judicial review (podrobněji k této doktríně viz kapitolu o pramenech práva). 17 13 K pojmu precedentu a významu soudní moci v USA viz např. vyčerpávající článek Alexander, L. Constrained by Precedent, Southern California Law Review, číslo 63, str. 3 a násl. . Jedná se o relativně složitou doktrínu s mnoha efekty, kterou bychom mohli ve vztahu k soudům shrnout asi jako absolutní 14 V tomto směru došlo ke změně od doby, kdy byla legislativa jen jakýmsi jednotným návodem soudům ­ srov. Smith, E.W. Law and Function of Legislation, The Lawyer and Banker, číslo 4, str. 299 a násl. 15 Viz např. Zweigert, K, Kötz, H. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, str. 180 a násl. 16 Tato praxe není například u evropských soudů zdaleka běžná. Typickým příkladem mohou být rozhodnutí francouzského Cour de Cassation, z něhož se adresát dozví pouze to, na základě kterého právního předpisu soud rozhodl a jak jej interpretoval. 17 Srov. Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 224 a násl. respekt k objektivnímu právu. Ve státech angloamerické právní kultury se tak sice nesetkáme s doktrínou absolutní závaznosti jednotlivých pramenů práva, jedinou výjimku však tvoří právě norma rule of law. Ta představuje jakýsi absolutně závazný imperativ nepřekročitelnosti rámce práva a nejzávažněji působí právě na soudce. Tuto formu aplikace rule of law tedy můžeme poněkud nepřesně ale přeci přirovnat k zákazu svévole známému z našeho práva (v kontinentálním právu však nemá tato norma zdaleka takový význam a důsledky jako v právu angloamerickém). Rozhodnutím, které doktrínu rule of law dobře ilustruje, je jeden z nejdůležitějších precedentů v historii angloamerického práva, kterým bylo rozhodnutí Queens Bench Division ve věci Regina v. Dudley and Stephens18 ,,Nelze mít dojem, že tím, že odmítáme omluvit zločin pokušením, zapomínáme na to, jak strašné pokušení to bylo, jak hrozné bylo utrpení pachatelů a jak těžké je v takových případech vynést jasný rozsudek a zřetelně pojmenovat předmětný čin. Často jsme nucení nastavovat standardy, které sami nemůžeme splnit a vydávat pravidla, jimž sami nemůžeme dostát. Člověk však nemá právo mít pokušení za omluvu, přestože by se na něj byl sám odvolával, ani si nemůže dovolit mít soucit se zločincem a v jeho důsledku jakkoli změnit či oslabit právní definici zločinu. Proto je naší povinností vyhlásit, že čin obžalovaných v tomto případě byl úmyslnou vraždou a že skutkové okolnosti jej právně neospravedlňují; tak je naší povinností i vyhlásit, že . V tomto případě stáli před soudem dva muži, kteří společně s dalším pasažérem Edmundem Brooksem a malým chlapcem ztroskotali na volném moři nedaleko Mysu dobré naděje. Po několika dnech hladovění bylo zřejmé, že těžce nemocný chlapec nezadržitelně umírá a ostatní trosečníci jsou rovněž kvůli nedostatku potravy na pokraji smrti. Obžalovaní se tedy rozhodli chlapce zabít a společně s Brooksem (který obžalován nebyl, neboť se zabitím chlapce nesouhlasil ani se jej neúčastnil) použili chlapcovo tělo jako potravu. Tento čin jim umožnil přežít ještě několik dní, než je náhodou objevila okolo plující loď. Před soudem pak bylo prokázáno, že chlapce v době, kdy se jej obžalovaní rozhodli zabít, již nebylo možné zachránit. Rovněž se prokázalo, že obžalovaní tímto svým činem zachránili život sobě i Brooksovi ­ jinými slovy, nebýt vraždy nezadržitelně umírajícího chlapce, nepřežil by nikdo z trosečníků. Právní kvalifikace tak sice jednoznačně směřuje k vraždě, morální soud však takto jednoznačný není ­ dokonce lze akt obou obžalovaných, toliko spořádaných občanů, na nichž výživou závisely jejich rodiny, považovat v jistém smyslu za hrdinský, neboť se odhodlali k hrůznému činu (těžko si lze představit morální utrpení normálního člověka, který tento čin ze zoufalství páchá), který zachránil život nejen jim ale i dalšímu pasažérovi, který s nimi sdílel člun. Soud zde tak byl postaven před otázku, zda aplikovat právo, oba obžalované započíst mezi vrahy a odsoudit je nebo do verdiktu promítnout morální hodnocení a překročit tím pomyslnou hranici práva. Z rozhodnutí, které doporučujeme k podrobnému studiu v plném textu, vybíráme nejprve jeho poslední odstavec: 18 Zásadní význam tohoto letitého trestního precedentu podtrhuje nejen to, že je stále používán, ale i skutečnost, že bývá jako základní pramen citován též v americké, australské či novozélandské odborné literatuře a judikatuře a že se jeho aplikace neomezuje na trestní právo, ale setkáme se s ním i v právu obchodním nebo pracovním. podle našeho jednomyslného názoru jsou obžalovaní tímto rozhodnutím shledání vinnými ze spáchání zločinu vraždy." Soud zde tedy odmítl aplikovat cokoli jiného než právní pravidla a obžalované odsoudil k jedinému možnému trestu, tedy k trestu smrti. Předposlední odstavec nám přitom napovídá, jak byl případ nakonec vyřešen: ,,Neexistuje pro soudce žádný bezpečný způsob, kterým by zjistil podle svých nejlepších schopností obsah práva a zároveň jej v posuzovaném případě vyhlásil v souladu se svým vlastním úsudkem; tak musí v případech, kdy se právo jeví být příliš krutým pro jednotlivce, ponechat věc Suverénovi oprávněnému vykonat prerogativ milosti, který Ústava svěřila do rukou nejvíce se hodících pro jeho výkon." Ačkoli se tedy v tomto případě soud i přes obrovské morální dilema odmítl řídit čímkoli jiným než právem, nebylo konečným řešením případu oběšení odsouzených. Přestože je právo započetlo mezi vrahy, byla jim nakonec královnou Viktorií udělena milost a trest jim byl změněn na šest měsíců vězení. Na tomto případu tak můžeme ilustrovat na jedné straně doktrínu rule of law, na druhé pak výjimku ve formě možnosti zásahu suveréna, který má v tomto případě jako jediný možnost rozhodovat o právním následku bez toho, aby musel nutně aplikovat právo. Podobně jako u evropské právní kultury, není ani angloamerické právo jednotné. Rozdíly tak můžeme najít nejen mezi právem britským a severoamerickým, ale též například mezi právem anglickým a skotským - skotské právo je navíc charakteristické dokonce tím, že nese řadu rysů kontinentálního typu a podobá se tak například právu quebeckému, které se zas vymyká právnímu systému Kanady. Severoamerické právo se vyznačuje v porovnání s právem anglickým mnohem vyšší mírou partikularity a nejednotnosti ­ to je dáno především skutečností, že Spojené státy americké jsou federací, kde je sice část práva sjednocena federální legislativou a rozhodovací praxí Nejvyššího soudu, podstatná část právních otázek je však řešena odchylně právními řády jednotlivých států19 Vedle precedenční interpretace práva přísluší Nejvyššímu soudu USA i kontrola ústavnosti a soud je tak nejvyšší ústavní institucí (připomeňme, že Anglie ani Spojené království instituci s touto úrovní pravomocí nemají). Skutečnost, že je Nejvyšší soud USA vrcholným soudním orgánem společně s charakteristikami amerického právního systému naznačenými výše pak způsobují, že má činnost tohoto soudního orgánu často určující dopad na směřování státu a společnosti, který mnohdy převyšuje vliv exekutivy v čele prezidentem či federálních zastupitelských sborů, tj. Senátu a Sněmovny reprezentantů . Ani Nejvyšší soud USA přitom nepostihuje kompletně materii federálního práva, ale vybírá pro svou rozhodovací praxi jen nejdůležitější právní otázky zásadního významu (z tohoto důvodů je každý rok z několika tisíců podání meritorně rozhodnuto jen několik desítek věcí a zbytek je odmítnut). 20 19 Připomeňme v této souvislosti, že právní řády jednotlivých států nemají rozhodně marginální význam ­ vždyť například Kalifornie je v desítce ekonomicky nejsilnějších států světa. . Z tohoto důvodu se instituce Nejvyššího soudu těší v USA značné společenské vážnosti a jeho činnost přitahuje i širokou veřejnou pozornost. 20 Srov. Zweigert, K, Kötz, H. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, str. 238 a násl. Anglické právo je charakteristické řadou tradičních institutů, které jsou mnohdy s obdivuhodným důvtipem kombinovány s moderními elementy. Schopnost adaptace anglického práva se projevila i při jeho aplikaci v koloniích, kde bylo nutné kombinovat jednotlivé právní instituty s místními, často zvykovými či jinak historicky zatíženými právními řády. Pevné místo v anglické jurisprudenci tak má vedle víceméně běžných oborů i právní antropologie, která nevyhnutně asistovala při budování koloniálních právních řádů21 Volný svazek bývalých britských kolonií, Commonwealth . 22 Pokud bychom měli shrnout výše naznačené vlastnosti angloamerické právní kultury, můžeme konstatovat, že se díky právotvorné roli soudů jedná o právo navýsost flexibilní a adaptabilní , má nejen kulturní, politický či obchodní význam, ale v jeho rámci můžeme sledovat i přetrvávající vliv britského práva. V řadě států je tak angličtina stále oficiálním jazykem, jsou zde přejímány britské právní předpisy a precedenty britských soudů zde disponují argumentační závazností o relativně vysoké intenzitě. Komunikace mezi právními řády členských států Commonwealth je však oboustranná, a tak se například můžeme v poslední době setkat i s tím, že anglické soudy vycházejí například z australských precedenčních rozhodnutí či z kanadských doktrinálních publikací. 23 . To mu umožňuje pružně reagovat na měnící se společenské podmínky či technologický vývoj. Oproti kontinentálnímu právu má navíc mnohem méně formální charakter a z jeho výstupů je tak znát cílevědomá orientace na materii a z ní vyplývající obecnou srozumitelnost24 . V angloamerickém právu se rovněž nesetkáme s důslednou segregací práva soukromého a veřejného, což mimo jiné vedlo k rozvoji z pohledu evropského práva specifických právních institutů, jako jsou například torts25 . Jako negativní vlastnosti angloamerické právní kultury můžeme uvést především nižší míru právní jistoty a naopak roztříštěnost a nejednotnost26 práva i v rámci jednotlivých právních řádů. Vzhledem k argumentačnímu charakteru závaznosti jednotlivých pramenů a určující roli soudcovského práva pak můžeme jako negativum uvést i vyšší nároky na právní vědomosti a argumentační schopnosti subjektů při aplikaci práva27 . Hindská právní kultura 21 Viz Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 247 a násl. 22 Jedná se o sdružení 53 států, z nichž všechny až na Mosambik dříve patřily pod britské impérium. V současné době mají členství pozastaveny Pákistán a Fiji, takže aktivních členů je nyní 51. 23 Jediné zásadní omezení v tomto směru představuje výše zmíněná doktrína rule of law. 24 Obecně je možné tento vpravdě kulturní rozdíl ilustrovat na příkladech vývěsních štítů restaurací ­ zatímco u nás můžeme vidět označení typu ,,art culinary" nebo ,,living restaurant" (nota bene anglicky), nejsou v Anglii výjimkou restaurace ověnčené michelinovskými hvězdičkami, na jejichž vývěsním štítu se dočteme ,,good food." Oprávněně můžeme předpokládat, že vývěska s nápisem ,,dobré jídlo" by v našich zákaznících evokovala spíše představu laciného bufetu než prvotřídní restaurace. 25 Jedná se o odpovědnostní institut, který v sobě, stručně řečeno, spojuje materii soukromoprávní odpovědnosti s kombinovanou soukromoprávní a veřejnoprávní procedurou. 26 V tomto směru se podobá právu islámskému ­ viz dále. 27 Na rozdíl od kontinentálního práva, kde se stále můžeme setkat s formálním uplatněním principu iura novit curia, nemůže účastník soudního řízení v Anglii či USA dosáhnout úspěchu bez toho, aby předložil soudu vedle skutkových informací i relevantní právní argumenty. Z tohoto důvodu zde prakticky nelze uspět u soudu bez kvalifikované právní pomoci. Hindské právo se může na první pohled jevit exoticky a snad i starodávně. Ve skutečnosti však představuje moderní právní kulturu, kterou nelze přehlížet. Důvodem, proč se hindské právo stalo denním chlebem řady evropských právníků, je především ekonomický potenciál Indie jako nejlidnatější země světa. Řada nadnárodních obchodních společností evropské nebo americké provenience zde v současnosti realizuje významné investice s cílem buďto posílit díky levné pracovní síle a zdrojům svou konkurenceschopnost na západních trzích nebo vstoupit na místní trh, jehož růstový potenciál je značný. Z hlediska geopolitického představuje Indie jako centrum hindské právní kultury nejen nejlidnatější demokracii světa, ale též ekonomickou, politickou a vojenskou velmoc, jejímuž významu může v regionu konkurovat jen Čína. I z tohoto důvodu je pro západního právníka nutné se s hindským právem alespoň stručně seznámit. Ještě, než přistoupíme k nástinu otázek, jimž se budeme dále stručně věnovat, je třeba předeslat, že hovoříme o rozsáhlé a po tisíciletí vytvářené právní kultuře. Jakýkoli pokus o její popsání tedy bude nutně jen útržkovitý, přičemž se zde dále zaměříme na: * Vnější faktory vývoje hindského práva * Prameny hindského práva * Kastovní systém a jeho právní aplikace * Pojem Dharma a jeho právní zachycení Hindské právo je založené na náboženském základě, tj. na hinduismu. Přestože je jeho domovskou zemí Indie, není závislé na státním území a s jeho aplikací se tak vedle Indie setkáváme v řadě asijských či afrických států jako jsou Pakistán, Singapur, Barma, Tanzánie, Keňa a další. Skutečnost, že se hindské právo běžně praktikuje nikoli na bázi teritoriální ale personální, je dána tím, že v oborech hindského práva je běžná kolizní personalita (to platí například v právu rodinném či v oboru práva dědického). Africké, jihoasijské ale též například arabské státy jsou přitom, co se personality práva týče, mnohem benevolentnější než je tomu v Evropě nebo Severní Americe, a tak se v zemích s početnější hinduistickou komunitou setkáváme často nejen s dodržováním kulturních ale též právních tradic. Vzhledem k tomu, že Indie byla vždy v ekonomicky i kulturně vysoce rozvinutým územím, představovala odpradávna lákadlo pro nejrůznější nájezdníky. Jednotlivá nezávislá království, později sjednocená, tak musela čelit řadě invazí, především ze střední Asie. Nejvýznamněji se však na hindském právu podepsala nadvláda pozdějších nájezdníků, v důsledku čehož na něm můžeme v současné době pozorovat především vliv islámského a anglického koloniálního práva. I přes pohnutou historii si však hindské právo, zřejmě díky náboženskému fundamentu, zachovalo řadu elementů, jejichž kontinuita zůstala po tisíce let nepřerušena. Nejlépe zdokumentovanou fází vývoje hindského práva, je období britské koloniální správy, kdy hovoříme o takzvaném anglo-hindském právu. Britská koloniální nadvláda reprezentovaná především východoindickou společností s sebou sice přinesla řadu svých právních standardů, ty však nebylo fakticky možné prosadit proti tradičním právním institutům hindského práva. Došlo tak ke kombinaci hindských náboženských fundamentů a bohatých právních zvyklostí28 Ačkoli s sebou přinesla britská koloniální správa řadu negativních momentů do vývoje indické společnosti, její dopad na hindské a potažmo indické právo je hodnocen vesměs pozitivně. Zvláštní pozornost si zaslouží především obdivuhodná pečlivost a cit, s nimiž britští právní antropologové sbírali informace o často značně partikularizované právní kultuře a její bohaté historii a tyto pak následně vkládali do jednotných kodifikací. Západnímu světu přinesla tato titánská práce britských právníků především překlady významných textů a následně pak možnost lepšího pochopení této tisícileté právní kultury. Hindské právo pak díky tomuto úsilí získalo zpět jednotící fundamenty, systém a formálně určité prameny, jimiž se staly anglo-hindské kodifikace a precedenty. Z právě uvedených důvodů nedošlo v indickém právu po odchodu britské koloniální správy k diskontinuitě, ale svobodná Indie pokračovala i po roce 1947 ve využití a dalším vývoji právních institutů anglo-hindského práva. Příkladem může být řada procesních pravidel a institutů, které jsou dodnes víceméně analogické s jejich anglickou obdobou. s britským právem, přičemž hindský element si podržel výsadní vliv především v oblasti práva rodinného, práva osobního statutu, dědického práva či práva trestního, zatímco britský vliv se projevil především ve sjednocení právních oblastí, kde do té doby vládl značný partikularismus, jako bylo například právo procesní. Hindské právo se kontinuálně vyvíjelo po velmi dlouhou dobu a určit počátky jeho vývoje již nyní nelze. Budeme-li o hindském právu uvažovat ve vazbě na základní formální prameny hinduismu, tj. Védy29 , můžeme jeho vývoj datovat až za hranici dvou tisíc let před Kristem z toho pak vyplývají úvahy, které hindskému právu přisuzují atribut nejstaršího právního systému světa. Dalšími texty byly pak spisy zvané Smrítí30 Ani prastaré Smrítí však neobsahovaly až na výjimky pravidla právního charakteru. Normativní povahu tak mají až pozdější Smrítí známé jako Dharmašástry , které vznikaly kontinuálně zhruba od devátého století před naším letopočtem až do zhruba třetího století našeho letopočtu. Nejednalo se o původní prameny, ale o zapsané náboženské tradice a učení významných kleriků. 31 28 Vzhledem ke značnému stáří původních liturgických pramenů byly zvyklosti v mnoha případech de facto dominantními prameny hindského práva ­ k tomu viz dále nebo též Menon, P. K. The Role of Customs in Hindu Jurisprudence, Jurist, číslo 26, str. 69 a násl. . Ty jsou veršovaným zachycením pravidel Dharma pro jednotlivé kasty (viz níže), přičemž se nerozlišuje mezi právem, morálkou, náboženstvím a společenskou tradicí. Smrítí mají v hindském právu vysoký stupeň legitimity, neboť se soudí, že jejich autoři měli hluboké znalosti prastarých Véd. Vzhledem k tomu, že se z originálních Véd dochoval jen zlomek, představují Smrítí vedle konkrétní interpretace Véd i jakýsi jejich poslední dochovaný odlesk. Problém Smrítí však spočívá v tom, že vznikaly na obrovském území, po dlouhou dobu a nezávisle na sobě, což vedlo k jejich partikularitě a vzájemným obsahovým rozdílům. S postupem času se tak přirozeným způsobem vyvinula řada škol hindského práva, které, ač měly společný základ v prastarých Védách, se v řešení konkrétních právních otázek značně odlišovaly. Vzhledem k tomu, že Smrítí a pozdější učení jejich interpretů, Panditů, představovaly faktický pramen práva, docházelo především v pozdější době ke kolizním 29 Viz Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 274 a násl. 30 Viz Zweigert, K, Kötz, H. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, str. 315. 31 Viz Rocher, L. Hindu Conceptions of Law, The Hastings Law Yournal, číslo 29, str. 1289. problémům. Především britští soudci tak byli postaveni před problém kolize právních pravidel obyčejového charakteru starých stovky let. Pozoruhodný cit, s nímž se britská koloniální správa vyrovnávala s mnohem starším a často značně partikularizovaným systémem hindského práva, dokumentuje Sir George Rankin na případu, kdy měl britský soudce rozhodnout spor podle hindského rodinného práva32 . Meritorní otázka spočívala v tom, zda může vdova osvojit syna bez souhlasu zesnulého manžela. Soudce Sir James Colvile k tomu uvedl (následující formulace byla později často citována a sloužila jako vodítko při řešení obdobných kolizí): ,,Dávné prameny hindského práva jsou společné všem současným školám. Způsob, jímž se jednotlivé školy vyvíjely, to ostatně dobře ukazuje. Tyto prameny mající velmi obecnou povahu, se pak staly předmětem dalších výkladů. Vykladač přidal k prastarému textu vlastní poznámky; protože jeho autorita byla v některých částech Indie přijímána, jinde však odmítána, objevily se různé školy s odlišnými doktrínami." (-) ,,Proto není povinností evropského soudce, jehož úkolem je spravovat hindské právo, vyšetřovat, do jaké míry je příslušná doktrína více či méně odvozena z původních pramenů. Namísto toho je naší povinností určit, zda byla příslušná doktrína převzata školou v příslušné oblasti, zda zde byla zachovávána a vynucována. Z tohoto důvodu převáží jasný důkaz užívání určitého právního pravidla nad psaným právním textem." Hindské právo bývá často spojováno s kastovním systémem33 . Ten je důsledkem náboženské doktríny o převtělování duše, přičemž kumulované pozitivní prožitky (Karma) posouvají duši v dalším převtělení výše v kastovní hierarchii. Tu tvoří stovky kast a podkast, které se dělí do následujících základních skupin: * Brahmíni (původně kněží) * Kšátriové (původně vojáci) * Vaišíové (původně obchodníci a zemědělci) * Šúdrové (původně manuální profese) * Specifickou kastou jsou ještě párjové nebo též nedotknutelní ­ tato kasta je zvláštní a stojí na okraji kastovního systému, neboť její příslušníci nemají žádné prerogativy ani jiné výsady Přestože je hindské právo svým kastovním systémem proslavené, jeho aplikace je v současné době omezena už jen na oblast rodinného a částečně dědického práva (i zde však dochází k postupnému opouštění tradičních institutů). Z dalších právních oborů již byly vlivy kastovního systému důsledně odstraněny a v řadě oblastí je naopak neslušné či dokonce protiprávní ke kastovnímu systému odkazovat ­ veřejné použití výrazu Pariah či Untouchable je tak dnes v mnoha kruzích společensky nepřípustné podobně, jako je tomu u nás s některými dříve běžnými označeními, jež mají nyní kvůli společenskému vývoji 32 Viz Rankin, G. Hindu Law To-Day, Journal of Comparative Legislation and International Law, číslo 27, str. 3. 33 K základům kastovního systému a jeho sociálním důsledkům viz např. Pieris, R. Caste, Ethos and Social Equilibrium, Social Forces, číslo 30, str. 409 a násl. rasistické nebo jiné negativní konotace. V důsledku nerovností způsobených historicky kastovním systémem navíc dochází v současné době k pozitivní diskriminaci nižších kast, především párjů ­ s ní se můžeme setkat například v právu sociálního zabezpečení, pracovním nebo školském právu. Kasty však představují logický důsledek hinduistického učení (jejich popření by znamenalo popření doktríny, podle níž kumulace Karma vede k převtělení duše do příslušníka zurčité kasty), což je na překážku jejich vymizení z právního systému. Můžeme se tedy domnívat, že kasty i nadále zůstanou integrální součástí hindského práva, byť jejich význam bude především pod vlivem západní civilizace nadále postupně klesat. Základním momentem hindského práva je Dharma34 Značně specifická byla doktrína Dharma ve vztahu k panovníkovi . Tento pojem je velmi těžké definovat pochází ze slovního základu ,,Dhr", což je označení pro kontinuitu a věčnost života. Dharma je tedy, zjednodušeně řečeno, vše, co z života na jedné straně vyplývá, na straně druhé zajišťuje jeho zachování. Hovoříme-li o Dharma jako o souboru povinností, jedná se o pravidla, jimiž se má řídit lidský život ­ Dharma tak zahrnuje od pravidel osobní hygieny přes odívání a nejrůznější rituály až po právně relevantní pravidla vzájemného lidského soužití. Pravidla hindského práva tedy z Dharma vycházejí a současně je Dharma i jakýmsi testem platnosti pozitivních právních norem. 35 Vedle kontinuity můžeme Dharma chápat i jako klid nebo soulad. Máme-li tedy na závěr přidělit hindské právní kultuře nějaký hodnotící přívlastek, můžeme prohlásit, že se jedná o kulturu tolerantní a nenásilnou . Ten byl považován za zdroj práva, přičemž jeho osobní a speciální Dharma bylo vynucovat Dharma u svých poddaných. Z tohoto důvodu měl panovník ultimátní legitimitu k vynucování práva, zůstával však sám pod obecným Dharma. Jedná se tedy o unikátní kombinaci suverenity panovníka jako pramene práva s jakousi prastarou obdobou Rule of Law. 36 . Národnostní, jazyková i kulturní diverzita hindské civilizace nevedla tak, jako tomu bylo v jiných částech světa, k násilné unifikaci, ale spíše k vzájemnému chápání a spolupráci. Hindská právní kultura tak může být v mnohém předobrazem právní kultury sjednocující se Evropy ­ stejně jako v našem případě se jedná o kulturu tvořenou desítkami dominantních národů (a stovkami těch menších), jejichž právní sjednocení probíhá na společném kulturním základě, to však při zachování jejich národních specifik a tradic. V porovnání s Evropou má Indie v tomto směru nespornou výhodu především v delším kontinuálním vývoji a nyní také v existenci jednotného komunikačního prostředku, jímž je oficiální jazyk angličtina. Jednotící myšlenku hindské právní kultury spočívající v nenásilné bezkonfliktní synergické diverzitě však i přesto můžeme považovat pro evropské či například angloamerické právo za velice inspirativní37 . Islámská právní kultura V porovnání s právě zmíněnou právní kulturou hindskou je islámské právo nepoměrně mladší. Společným jejich znakem je náboženský fundament, jehož centrem je v hindském právu 34 K pojmu viz Rocher, L. Hindu Conceptions of Law, The Hastings Law Yournal, číslo 29, str. 1285 a násl. 35 Viz Glenn, P.H. Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 283 a násl. 36 Viz tamtéž, str. 292 a násl. 37 Podrobně k tomu viz Swindlehurst, A. Hindu Law and Its Influence, Yale Law Journal, číslo 27, str. 857 a násl. Dharma, v islámském pak Bůh38 . Islám je založen na učení proroků schopných slyšet Boží hlas. Uznáváni jsou celkem čtyři proroci, tj. Abraham, Mojžíš, Ježíš a Mohamed (celým jménem Muhammad Íbn Abdulláh), z nichž poslední má v islámu výsadní postavení jako tzv. pečeť proroků. Systém islámského práva je díky svému náboženskému charakteru relativně složitý a jeho studium je velice náročné. Podobně jako v případě hindského práva je však pochopení jeho základů pro evropského právníka nutností, neboť státy s islámskou právní kulturou představují nezanedbatelný ekonomický potenciál a vzájemné právní vazby islámské a evropské právní kultury jsou zdrojem dnes již běžných právních otázek39 . Z výrazných znaků současné islámské právní kultury jsme se rozhodli stručně nastínit následující: Šaríja, Fikh a prameny islámského práva Fatva a Muftí Islámské finanční a bankovní právo Šaríja je označením pro islámské právo respektive pro soubor Božích pravidel. Tento výraz se vyvinul ze slova Šaríjat, které znamená ,,cesta ke studni" a metaforicky tak označuje cestu věřícího ke zdroji života a spokojenosti40 Vzhledem k tomu, že původní zdroje Šaríja obsahují povětšinou jen náznaky norem, je to právě Fikh co jako právo určuje konkrétní pravidla každodenního života běžných muslimů . Řada autorů však poukazuje na to, že od islámského práva je třeba odlišit Fikh, tj. právo muslimské či též muslimské porozumění právu. Fikh je možné chápat jako nacházení a praktickou aplikaci právních pravidel, která však nemá ultimátní legitimitu (viz dále). Zatímco je tedy právo Šaríja svaté a nedotknutelné, může být Fikh jako jeho (lidská) aplikace předmětem sporů a rozdílných názorů. 41 . Fikh je také některými učenci označován jako ,,znalost praktických právních otázek42 Systém pramenů islámského práva můžeme pochopit na základě následujícího dialogu mezi Prorokem a jemenským soudcem Muadh ibn-Džabalem zachyceného v jednom z takzvaných Hadís (ústně tradované promluvě Proroka) ." Pochopit podstatu Fikh nám usnadní sama islámská jurisprudence, která postupem času definovala tři typy právních pravidel, a to Ibadat ­ pravidla náboženských rituálů, Muamalat ­ závazky a další právní povinnosti a Ukubat ­ tresty. Všechny tři oblasti spadají pod pojem Šaríja, zatímco Fikh rozpracovává do konkrétních příkazů jen druhý typ, tedy právní povinnosti. 43 : Mohamed: ,,Jak rozhodneš, když vyvstane otázka?" 38 Výraz Bůh, arabsky Alláh je složeninou členu Al a podstatného jména Lláh. Podle islámského učení má Alláh devadesát devět jmen známých lidem. Sté jeho jméno zná pouze velbloud ­ to je pak důvod, proč se velbloud potutelně usmívá k tomu srov. Rosen, L. The Justice of Islam, Oxford: Oxford University Press, 2006, str. 6. Tato monografie představuje v Evropě ojediněle komplexní přitom však přístupný a čtivý pohled na islámské právo a lze ji k jeho studiu doporučit na prvním místě. 39 Podrobně viz Ahmad, A. Educating Lawyers for Transnational Challenges: The Challenge of Islamic Law. Journal of Legal Education, ročník 55, číslo 4, str. 475 a násl. 40 Svatý Korán, Surah 45, Ayat 18 nabádá muslimy: ,,Tak jsem tě postavil na Cestu víry; tu následuj a nenech se svést touhami těch, kteří nevědí." 41 Přestože bychom měli od sebe pojmy islámského (tedy svatého a věčného) práva odlišovat od práva muslimského (místy rozporného a proměnlivého), budeme nadále kvůli zjednodušení hovořit, byť poněkud nepřesně, jen o právu islámském. 42 Srov. Faroq, H. The sources of Islamic Law, in American Society of International Law Proceedings, č. 76, str. 66. 43 Citace viz např. Abdal-Haqq, I. Islamic Law ­ Overview of Its Origin and Elements. The Journal of Islamic Law, číslo 1, str. 9. Muadh: ,,Podle Boží Knihy." Mohamed: ,,A když tam nenajdeš odpověď?" Muadh: ,,Podle sunny Božího Posla." Mohamed: ,,A když tam nenajdeš odpověď?" Muadh: ,,Pak užiji vlastní úvahu." Podle Hadís byl Mohamed s touto odpovědí velmi spokojen a jak je tedy vidět, Fikh pracuje s více možnostmi, jak najít odpovědi na právní otázky. Tyto možnosti jsou samotnou islámskou jurisprudencí označovány jako prameny či kořeny práva ­ podobně jako u nás to jsou tedy zdroje poznání práva, přičemž mohou mít charakter formalizovaného pramene (viz dále sub 1,2) nebo myšlenkového postupu či metody (viz dále sub 3,4)44 1) Korán jako poslední proroctví. Má největší důležitost, ale v jeho verších je obsaženo jen minimum právních norem. Ostatní prameny islámského práva od něj odvozují svoji legitimitu. 2) Sunna jako soubor textů o životě Proroka. Texty jsou psány formou krátkých příběhů, jsou konkrétní a lze z nich přímo dovozovat právní normy. Podobnou povahu mají texty Hadís, tedy tradované Mohamedovy promluvy ­ některé školy islámské jurisprudence přitom mezi Sunna a Hadís nerozlišují, jiné přijímají jen Sunna a odmítají některé Hadís. Jurisprudence okolo Hadís je zajímavá v tom, že právní věda se v tomto případě nezajímá ani tak o interpretaci jednotlivých promluv, ale o řetěz ústní tradice ­ pokud se například přijde na to, že některý z těch, kdo tradovali Prorokovu promluvu, nebyl dobrý muslim, Hadís ztrácí legitimitu a tím i platnost. 3) Idžma, tj. konsensuálně přijaté interpretace významných učitelů islámského práva. 4) Kijás, tj. individuální interpretace založené na analogii ­ v porovnání s Idžma má Kijás nižší úroveň legitimity. Z hlediska metody jde v podstatě o totožné postupy, přičemž však Idžma má díky konsensuálnímu charakteru větší význam než individuální Kijás. Vzhledem k tomu, že Fikh připouští i užití dvou posledních metod, resp. slovy soudce Muadha, ,,vlastní úvahy," začaly se v prvních čtyřech stech letech v rámci islámské jurisprudence vyvíjet různé interpretační směry ­ ty se lišily především odlišným chápáním principů interpretace Šaríja. Vyprofilovalo se tak minimálně devatenáct škol islámské jurisprudence (Fikh Madhab), které se po pádu Bagdádu koncentrovaly do současných čtyř dominantních sunnitských a jedné šítské školy45 44 K tomu srov. např. Zweigert, K, Kötz, H. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, str. 307 a násl. . Příslušnost k jednotlivým školám je i dnes pro muslimy důležitá a, zatímco se můžeme jen zřídka setkat s běžným Evropanem, který by byl obeznámen s jednotlivými školami evropského právního či náboženského myšlení, není znalost škol Fikh mezi běžnými muslimy ničím výjimečným. Především mezi Sunnity byla segregace jednotlivých škol tak výrazná, že po určitou dobu byly například zapovězeny 45 Historické rozdíly mezi Šíty a Sunnity již překračují rozsah tohoto pojednání, proto v této otázce pouze odkážeme na vyčerpávající přesto však čtivou analýzu jednotlivých rozdílů, kterou přináší server History News Network na adrese hnn.us/articles/934.html sňatky příslušníků odlišných škol46 . Pro pořádek ještě uvádíme názvy jednotlivých současných Madhabů: * Hanáfí Madhab * Malíkí Madhab * Šhafí Madhab * Hanbalí Madhab * Džafarí Madhab (šítský) V každodenním životě muslimů mají velký význam fatvy. Nejedná se, jak se mnozí Evropané domnívají, o klatby či rozsudky smrti, ale o interpretace islámského práva podávané znalcem islámského práva (Muftím) na žádost muslima. Muftí tedy pracuje tak, že vezme právní otázku a řeší ji za užití některé z výše uvedených metod. Fatva může mít složité odůvodnění, ale může být i úplně jednoduchá. Příklad jedné z jednoduchých fatev zveřejněných serverem Fatwaonline.com, kterou podává Šajch Ibráhím Ál aš-Šajch: ,,Dotaz: Někteří zaměstnanci, když odcházejí do důchodu, jsou povýšení nebo získají ve firmě práci, uspořádají párty. Co s tím? Odpověď: Není nic špatného uspořádat párty na oslavu odchodu do důchodu nebo povýšení, neboť takové jednání je přípustné." K fatvě je pak připojen stručný životopis muftího, z něhož je možné se dočíst, jakého vzdělání dosáhl nebo kdo byli jeho učitelé a žáci. Podstatné je, že relevance fatvy závisí na reputaci muftího, který ji vydal (z tohoto důvodu je fatva obvykle opatřena jeho stručným životopisem). Fatvy významných muftí mají tedy široký dopad, naopak méně významný muftí nemůže očekávat, že se dle jeho fatvy bude řídit široká veřejnost. V současnosti, především díky internetu, dochází k nebývalému soupeření jednotlivých škol islámské jurisprudence i jednotlivých muftí o vliv nad věřícími prostřednictvím fatev. Představitelé jednotlivých škol, často dokonce i samotné státy, tak štědře podporují servery poskytující fatvy ­ výjimkou pak nejsou ani tvrdě si konkurující portály zaměstnávající desítky či dokonce stovky pracovníků včetně významných muftí. Vzhledem k tomu, že fundamenty islámského práva mají atribut Boží legitimace47 Obecně se za největší překážku rozvoje islámského bankovnictví a finančnictví považuje zákaz půjčování na úrok (Riba , stává se tam, kde skutečně obsahují normativní příkazy, jejich adaptace na aktuální právní problémy místy velice obtížnou. Příkladem může být oblast bankovnictví a obecně finančních služeb, která kvůli zachycení této problematiky ve fundamentálních pramenech islámského práva představuje nanejvýš citlivou, z hospodářského hlediska však vysoce žádoucí, problematiku. 48 46 Paralelu můžeme u nás snad vidět ve vztahu mezi katolíky a evangelíky ­ i zde byl a v některých rodinách stále je sňatek s osobou z druhého tábora považován za nežádoucí anomálii. ) vyplývající přímo z veršů Koránu. Nejde přitom pouze o 47 Důsledkem je neomylnost a v pravém slova smyslu absolutní závaznost těchto pramenů ­ srov. Zahraa, M. Characteristic Features of Islamic Law, Arab Law Quarterly, číslo 15, str. 169. 48 K tomu viz např. Taylor, J. M. Islamic Commercial Banking ­ Moving Into the Mainstream?, The Transnational Lawyer, číslo 18, str. 419. zákaz brát úrok z půjčky, ale o zákaz úročení jako takového, neboť tento druh výdělku považuje Korán za nemravný (jedná se o výdělek bez úsilí a bez rizika). V důsledku toho v islámském světě až donedávna prakticky neexistovaly finanční instituce, což způsobovalo velký odliv hotovosti na Západ49 Tomuto trendu se v poslední době pokoušejí zamezit nově vytvořené islámské banky, jejichž model využití svěřených prostředků není založen na úročených půjčkách, ale na kapitálové účasti ve financovaných projektech . 50 . Banka v takovém případě přímo vstupuje do projektu tím, že jej financuje ­ z hlediska Fikh nejde o úrok, ale o účast na podnikání a výdělek získaný jako podíl na zisku není považován za nemravný. Přestože bylo islámské finančnictví dlouho považováno za zaostalé, zpátečnické a prakticky nefunkční, začínají se v současné době objevovat názory, že odmítnutí úroku jako formy finančního výdělku a naopak příklon ke kapitálovým a jiným investicím může být v současné době pro finanční instituci výhodnější, zdravější a ve svém důsledku dokonce i výnosnější51 Jak můžeme vidět na předchozím příkladu i na každodenním životě rozvinutých islámských zemí, je islámské právo díky možnostem daným metodologií Fikh a umění právníků s to vypořádat se i s výzvami moderní společnosti. Díky flexibilním možnostem interpretace tedy dle našeho názoru nelze islámské právo nazývat, jak je někdy v Evropě zvykem, per se zastaralým, fundamentalistickým nebo rigidním. Máme-li mu tak podobně jako předcházejícím právním kulturám přidělit závěrem nějaký hodnotící přívlastek, bude jím pravděpodobně stupňující se vnitřní rozpornost. Ta se projevuje rozdílností právních a teologických názorů, jež je mnohdy stupňována až k násilí. Rozdílům v přístupu k islámskému právu pak odpovídají i rozdíly jednotlivých jeho právních systémů a dokonce i podstatné rozdíly v právních řádech jednotlivých států, kde muslimové tvoří dominantní část společnosti. Můžeme se tak setkat se státy nekompromisně oddělujícími právo od náboženství (například Turecko) nebo s takovými, jejichž přístup k islámu lze označit jako pragmatický a reformní (například Jordánsko nebo Egypt). Na druhé straně pak stojí islámské země či rozsáhlé komunity . 52 49 Výjimkou byl snad pouze sektor pojišťovnictví, kde díky velké kumulaci hotovosti poskytují islámské instituce i jednotlivci služby takzvaných zajišťoven, tj. jakýchsi ,,záložních pojišťoven" pro případ, že pojišťovny nebudou schopny pokrýt z důvodu nedostatku hotovosti své závazky. , jež se nekompromisně kloní k fundamentům a tvrdě prosazují vlastní, často izolované, pojetí islámu (například Saúdská Arábie nebo Írán). I přes nejednotnost je však islám a islámské právo na zřejmém vzestupu a v mnoha státech Evropy již dochází k jeho prolínání s místní právní kulturou. 50 Tyto banky začínají operovat i v Evropě ­ příkladem může být ostře sledovaná Islamic Bank of Britain (www.islamic- bank.com). 51 Tento revoluční a pro řadu finančníků i pobuřující názor publikoval britský profesor ekonomie William Ballantine v úvodníku ke sborníku Mallat, C. (ed.) Islamic Law and Finance: Theory and Practice, London: Graham & Trotman, 1988. 52 Na první pohled může vypadat paradoxně skutečnost, že takové komunity se nejčastěji nevyskytují jako enklávy v islámských státech, ale v Evropě či severní Americe.