© Allen & Overy LLP 2010
Prokop Verner
Ivana Halamová Dobíšková
Akvizice společností:
základní principy,
proces due diligence
a kontrola koncentrací
Brno, 6. března 2012
© Allen & Overy LLP 2012
Program semináře
– Časový harmonogram akvizic:
Od předběžné dohody k realizaci
– Proces due diligence:
Identifikace klíčových problémů
– Hlavní ustanovení smlouvy o koupi akcií: Rozdělení
rizika mezi strany
– Proces schvalování spojování soutěžitelů
© Allen & Overy LLP 2012
Modelový průběh transakce z pohledu prodávajícího
Analýza
společnosti
Vendor
due
diligence
Fúze
Pre-marketing
Vypořádání Podpis
Vyjednávání
SPA
Závazná
nabídka
Due diligence
Oslovení
vybraných
investorů
Příprava
materiálů
pro
investory
Indikativní
nabídka
Navržení
struktury
transakce
(spin off)
Výběr
poradce
© Allen & Overy LLP 2012
Časový harmonogram akvizic 1
Předběžná dohoda
– ocenění cílové společnosti/ aktiv/ podniku
– základní parametry transakce
Předinvestiční prověrka (Due diligence)
– právní, účetní, daňová, technická, ekologický audit
– Dataroom: účel a organizace, setkání s vedením cílové
společnosti
© Allen & Overy LLP 2012
Časový harmonogram akvizic 2
Struktura transakce
– prodej akcií/ obchodních podílů
– prodej podniku/ části podniku
– prodej aktiv
Příprava smluvní dokumentace
– vyjednávání
Podpis smluvní dokumentace (Signing)
© Allen & Overy LLP 2012
Časový harmonogram akvizic 3
Odkládací podmínky (Conditions Precedent)
– Schválení koncentrace soutěžitelů
– Souhlasy/ schválení
Realizace transakce (Closing/ Completion)
© Allen & Overy LLP 2012
Právní due diligence
Nejde o objektivní audit, účelem je identifikace možných
problémů pro:
– možnost a průběh transakce
– další provoz společnosti/ aktiv
– vývoj výnosů společnosti
Due diligence dotazník
© Allen & Overy LLP 2012
Hlavní cíle due diligence
Získání informací důležitých pro ocenění cílové společnosti
Identifikace a zhodnocení rizik
Návrh úpravy rizik ve smlouvě
– formulace záruk (warranties) a specifických náhrad
(indemnities)
© Allen & Overy LLP 2012
Oblasti právní due diligence: Na co se zaměřit 1
Existence společnosti a její historie
– rozhodnutí VH, zápisy z jednání představenstva
Titul k předmětu prodeje
– předchozí převody, řetězení
Smluvní vztahy a možná rizika
– ukončení, smluvní pokuty, ''change of control''
© Allen & Overy LLP 2012
Oblasti právní due diligence: Na co se zaměřit 2
Oprávnění k podnikání, vztah s regulátorem
– povolení, pokuty
Zaměstnanci, smlouvy s členy statutárních orgánů
– podmínky, konkurenční doložky
Spory
– procesní stádium, vymahatelnost pohledávky, možnosti
narovnání
© Allen & Overy LLP 2012
Oblasti právní due diligence: Na co se zaměřit 3
Práva duševního vlastnictví
– rozsah ochrany pro ochranné známky, právo k doménám
Oblast soutěžního práva
– zakázané dohody
Majetek
– titul k nemovitostem a klíčovým aktivům
© Allen & Overy LLP 2012
Oblasti právní due diligence: Na co se zaměřit 4
Financování
– ustanovení ''change of control'', zajištění
Pojištění
– rozsah, podmínky, někdy předmětem samostatné due
diligence
Licence k IT/ technologiím
Oblast ochrany životního prostředí
© Allen & Overy LLP 2012
Postup při due diligence 1
Týmová práce
– rozdělení rolí a management práce
Confidentiality agreement/ Pravidla dataroomu
Klíčové je seznámení se s cílovou společností a předmětem
podnikání- externí zdroje informací
© Allen & Overy LLP 2012
Postup při due diligence 2
Komunikace s klientem
– identifikace možných problémů
Prioritizace cílů
– Deal breakers/ Major issues
Komunikace s ostatními poradci
– dotazy, koordinace práce, risk matrix
© Allen & Overy LLP 2012
Due diligence report
– Executive summary/ Podmínky odpovědnosti
– Úvod do jednotlivých oblastí
– Issue - Exposure - Remedy
– Popis smluv (Contract summaries)
© Allen & Overy LLP 2012
Smlouva o koupi akcií (SPA)
Původně anglosaský model
Standardní použití při mezinárodních transakcích
Založena na principu dělení rizika mezi kupujícího a
prodávajícího
© Allen & Overy LLP 2012
Cíle stran 1
Zájem kupujícího:
– Získat titul k akciím
– Obdržet co nejvíce informací o cílové společnosti
– Omezit expozici vůči závazkům/ problémům, které nebyly
identifikovány
© Allen & Overy LLP 2012
Cíle stran 2
Zájem prodávajícího:
– Obdržet kupní cenu
– Omezení odpovědnosti za závazky/ problémy, které nebyly
identifikovány
– Limitace dalších omezení
© Allen & Overy LLP 2012
Cena, platba kupní ceny a úpravy kupní ceny
Ocenění společnosti kupujícím
– formulace úpravy dle předpokladů (price adjustment)
Příprava účetních závěrek (completion accounts)
Odložená platba kupní ceny (deferred consideration/
retention)
© Allen & Overy LLP 2012
Období před Realizací
Podmínky realizace (conditions precedent)
– Souhlasy a schválení
– Řešení identifikovaných problémů
– Schválení koncentrace
Závazky do dne realizace (pre-completion covenants)
– Přístup kupujícího k informacím
– Souhlas kupujícího s důležitým rozhodnutím cílové
společnosti
© Allen & Overy LLP 2012
Záruky (Warranties)
Ujištění/záruky kupujícího ve vztahu ke společnosti důsledky
porušení
Zájmem je sběr informací/ omezení odpovědnosti ve vztahu
k neidentifikovaným rizikům
Zájmem prodávajícího je odpovědnost omezit (Disclosure)
Omezení délky trvání záruk a výše úhrady
© Allen & Overy LLP 2012
Speciální náhrady (Indemnities)
Kompenzace ve vztahu k identifikovaným rizikům pro případ
jejich naplnění
– hrozící spor
– možná pokuta finančního úřadu, apod.
Formulace v rámci procesu due diligence
Kompenzace ''pound for pound''
© Allen & Overy LLP 2012
Závazky po realizaci (Protective covenants)
Závazek zdržet se soutěžního chování
– Časové omezení
– Teritoriální omezení
Neoslovování zaměstnanců/ zákazníků
© Allen & Overy LLP 2012
Realizace (Completion)
– Splnění odkládacích podmínek
– Postup v den realizace
– Odstoupení po dni realizace
– Jiné možnosti ukončení smlouvy
© Allen & Overy LLP 2012
Akcionářská dohoda (SHA)
– Nezbytná vždy, kdy nedochází k prodeji 100%
– Vyjednává se společně s SPA, úprava vztahu mezi hlavními
akcionáři (upřesnění nad rámec stanov)
– Případné soutěžní posouzení
– Reflektuje se ve stanovách/společenské smlouvě
– Smlouvy s managementem/opční plán
– Význam finančního a business plánu
© Allen & Overy LLP 2012
Spojování soutěžitelů
(kontrola koncentrací)
© Allen & Overy LLP 2012
Pojem a účel
Pojem
–ex ante veřejnoprávní regulace trvalých
strukturálních změn na trhu
Účel
–ochrana účinné hospodářské soutěže / nikoliv
ochrana individuálních zájmů
© Allen & Overy LLP 2012
Právní úprava (1)
ČR
– zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
(ZOHS)
– vyhláška Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)
č. 252/2009 Sb., kterou se stanoví náležitosti návrhu na
povolení spojení soutěžitelů
– oznámení ÚOHS (tzv. guidelines)
EU
– Smlouva o fungování EU
– Nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování
podniků
– prováděcí předpisy Komise: nařízení, sdělení, pokyny
© Allen & Overy LLP 2012
Právní úprava (2) – tzv. soft law
– Oznámení o přednotifikačních kontaktech
– Oznámení o výpočtu obratu
– Oznámení o konceptu spojení soutěžitelů
– Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů
– Oznámení o zákazu uskutečňování spojení před jeho povolením
a výjimkách z něj
– Oznámení o aplikaci konceptu obrany společnosti v
hospodářských potížích při posuzování spojení soutěžitelů
– Oznámení o zjednodušeném řízení pro posuzování některých
případů spojení soutěžitelů
http://www.compet.cz/hospodarska-soutez/spojeni-soutezitelu/guidelines-ke-spojeni-soutezitelu/
© Allen & Overy LLP 2012
Rozhodovací pravomoc a dohled
ČR
– ÚOHS jako ústřední orgán státní správy
– řízení o:
– povolení spojení soutěžitelů (§ 12 a násl. ZOHS) - v roce 2011 povoleno 39
spojení
– porušení zákazu uskutečňování spojení před jeho povolením (§ 18 odst. 1
ZOHS)
– povolení výjimky ze zákazu uskutečňování spojení (§ 18 odst. 3 ZOHS)
– zrušení rozhodnutí o povolení spojení (§ 19 ZOHS)
– spolupráce s Evropskou komisí (Poradní sbor pro fúze, aplikace tzv. referrals dle
Nařízení 139/2004)
– http://www.compet.cz/hospodarska-soutez/spojeni-soutezitelu/
EU
– Evropská komise – DG Competition
– http://ec.europa.eu/competition/mergers/overview_en.html
© Allen & Overy LLP 2012
Povinnost oznámit spojení soutěžitelů
Tři základní podmínky:
– soutěžitel
– § 2(1) ZOHS
– pojem širší než společnost / právnická osoba / podnikatel
– spojení
– § 12 ZOHS
– jakákoliv transakce mezi na trhu dříve samostatně působícími soutěžiteli, jejímž
důsledkem je trvalá či dlouhodobá změna struktury trhu
– obratová kritéria
– § 13 ZOHS
© Allen & Overy LLP 2012
Druhy spojení
– Fúze soutěžitelů
– Nabytí podniku nebo jeho části (včetně nabytí
obchodního majetku)
– Možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiného
soutěžitele (výlučně / společně)
– Založení společného podniku (joint venture)
– Výjimky
© Allen & Overy LLP 2012
Příklady spojení soutěžitelů (1)
© Allen & Overy LLP 2012
Příklady spojení soutěžitelů (2)
Akcionářská
dohoda
48% 2%
50%
51%49%
A B
D-Holding
EDX
F G H
100%
© Allen & Overy LLP 2012
Příklady spojení soutěžitelů (3)
48% 2%
50%
51%
49%
A B
D-Holding
ED
F G H
100%
Akcionářská
dohoda
© Allen & Overy LLP 2012
Obratová kritéria - ČR
Test 1 Test 2
Alespoň 2 ze soutěžitelů dosáhli
každý obrat v ČR > 250 mil. Kč
Čistý obrat všech soutěžitelů v ČR
> 1,5 miliardy Kč
Čistý obrat alespoň jednoho soutěžitele v ČR
> 1,5 miliardy Kč
(účastníka fúze / nabývaného podniku /
kontrolovaného soutěžitele /
jednoho ze soutěžitelů zakládajících JV)
Čistý obrat dosažený dalším soutěžitelem
celosvětově > 1,5 miliardy Kč
Spojení nepodléhá
povolení ÚOHS
ANO
ANO
ANO
ANO
NE
NE
Spojení podléhá
povolení ÚOHS
NE
NE
© Allen & Overy LLP 2012
Obratová kritéria - EU
NE
Hlavní obratový test Alternativní obratový test
Celkový obrat všech > 5 000 mil. EUR
celosvětově
Obrat každého z nejméně 2 soutěžitelů
> 250 mil. EUR v EU
Celkový obrat všech > 2500 mil. EUR
celosvětově
Obrat každého z nejméně 2 soutěžitelů
> 100 mil. EUR v EU
V každém z nejméně 3 členských států
celkový obrat všech > 100 mil. EUR
V každém z nejméně 3 členských států celkový
obrat každého z nejméně dvou > 25 mil. EUR
Aplikace EU pravidel
Potenciální aplikace
národních soutěžních
pravidel
ANO
ANO
ANO
ANO
ANO
ANO
NE
NE
NE
NE
ANO
NE
NE
* více než 2/3 obratu
je dosaženo v
jednom a témž
členském státě
2/3 pravidlo splněno*
© Allen & Overy LLP 2012
Proces schvalování spojení
1. Příprava oznámení spojení
2. Přednotifikační jednání
3. Oznámení spojení
4. Posuzování spojení
5. Rozhodnutí
© Allen & Overy LLP 2012
1. Příprava oznámení spojení
–Je transakce spojením?
–Jakého dosáhli soutěžitelé obratu?
dotazník pro klienta
–Identifikace jurisdikcí, v nichž je povinnost oznámit
spojení
–Identifikace trhů, jež budou spojením dotčeny
dotazník pro klienta, jehož účelem je získání odpovědí
pro vyplnění dotazníku k povolení spojení
–Kontrola úplnosti a správnosti odpovědí
–Vyplnění dotazníku k povolení spojení
© Allen & Overy LLP 2012
2. Přednotifikační jednání
– Oslovení ÚOHS za účelem potvrzení:
– úplnosti návrhu na povolení spojení
– procesních otázek
– Ideálně nejméně 2 týdny před zamýšleným oznámením
– Neformální charakter, možný písemný kontakt i osobní
schůzka
– Zachování důvěrnosti transakce
– Nikoliv závazné vyjádření o dopadu transakce na trh
© Allen & Overy LLP 2012
3. Oznámení spojení
– osoby povinné oznámit spojení - účastníci řízení
– účastníci fúze
– soutěžitelé nabývající podnik nebo kontrolu nad ním
– není stanovena lhůta pro oznámení, ale platí zákaz uskutečnění
spojení před jeho povolením (tzv. standstill principle) - § 18
odst. 1 ZOHS
– obsah návrhu na povolení spojení:
– dotazník
– plná moc, výpis z OR, výroční zprávy, závěrky
– listiny zakládající spojení (s alespoň částečnými překlady), atd.
© Allen & Overy LLP 2012
4. Posuzování spojení (1) - druhy řízení a lhůty
àÚOHS oznámí zahájení řízení v Obchodním věstníku / elektronicky
– Standardní řízení
– ÚOHS do 30 dní rozhodne (I. fáze)
– spojení nepodléhá povolení
– spojení podléhá povolení, ale povoluje se
– spojení vzbuzuje vážné obavy z narušení soutěže (II. fáze)
– rozhodne do 5 měsíců od zahájení řízení
– Zjednodušené řízení (§ 16a ZOHS)
– podmínky aplikace:
– nízké společné tržní podíly, nebo
– nabytí výlučné kontroly, pokud již existuje kontrola společná
– ÚOHS do 20 dní rozhodne
– spojení se povoluje
– třeba posouzení v rámci standardního řízení à výzva k podání úplného návrhu na
povolení spojení
© Allen & Overy LLP 2012
4. Posuzování spojení (2) - přípustnost
Tzv. substantivní test
– spojení nesmí narušit účinnou hospodářskou
soutěž na trhu, zejména v důsledku vzniku či
posílení dominantního postavení
– zkoumají se: tržní podíly na relevantních trzích, kupní
síla, možnost vstupu nových soutěžitelů na trh,
benefity uskutečnění spojení, atd.
– vyvratitelná domněnka přípustnosti – společný tržní
podíl < 25 %
– vypořádání se s námitkami
– závazky
– doplňková omezení (tzv. ancillary restraints)
© Allen & Overy LLP 2012
4. Posuzování spojení (3) – Konkurovat či nekonkurovat?
… ochranná ustanovení, která neporušují soutěžní právo …
„hodnota podniku často záleží na ochotě prodávajícího
nekonkurovat na trhu“
prodávající se zaváže nekonkurovat
§přípustné, pouze pokud to „se spojením přímo souvisí a je to pro ně nezbytné“
§obecně považováno za protisoutěžní a zakázané
§povolený rozsah: §pouze produkty nabízené převáděným podnikem
§pouze v oblasti, kde prodávající působil
§ 2 roky (goodwill) nebo 3 roky (goodwill a know-how)
potenciální vliv na ocenění
§jen prodávající, jeho dceřiné společnosti a obchodní
zástupci
© Allen & Overy LLP 2012
5. Rozhodnutí
– Spojení je povoleno
– rozhodnutí lze zrušit, pokud spojení povoleno na
základě nesprávných, neúplných, nepravdivých údajů,
resp. nejsou plněny závazky, kterými ÚOHS povolení
podmínil (§ 19 ZOHS)
– Spojení není povoleno
– podstatné narušení hospodářské soutěže (vznik nebo
posílení dominantního postavení)
– Spojení povoleno se závazky
– cílem je zachování účinné hospodářské soutěže
© Allen & Overy LLP 2012
Rizika spojená s porušením standstill principu
3 situace:
– nesplnění notifikační povinnosti
– uskutečňování spojení před právní mocí rozhodnutí
ÚOHS, kterým se spojení povoluje
– uskutečnění nepovoleného spojení
pokuta až do 10 mil. Kč nebo 10 % z čistého
obratu dosaženého za poslední ukončené
účetní období + opatření nezbytná k obnově
účinné soutěže (§§ 18 odst. 5 a 20 odst. 4
ZOHS)
– pokuta uložena ve 4 případech, např.
– Lumius/ČME (2010) – 477 tisíc Kč
– Karlovarské minerální vody/Poděbradka (2004) – 10 mil. Kč
© Allen & Overy LLP 2012
Literatura
– Raus / Neruda: Zákon o ochraně hospodářské soutěže –
Komentář, Linde Praha, 2. vydání
– Munková / Svoboda / Kindl / Staňkovský: Soutěžní právo,
C.H. Beck, 1. vydání
– Cook / Kerse: EC Merger Control, Sweet & Maxwell, 5th
edition
– Richard Whish: Competition Law, Oxford University Press,
7th edition
© Allen & Overy LLP 2012
Diskuse
© Allen & Overy LLP 2012
These are presentation slides only. The information within these slides does not
constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive
advice without checking the primary sources.
Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term
partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or
consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent
status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.
Ivana Halamová Dobíšková, advokát
Tel +420 222 107 137
ivana.halamova-dobiskova@allenovery.com
Prokop Verner, advokát
Tel +420 222 107 140
prokop.verner@allenovery.com
Kontaktní údaje
PRG:1189019.1