Úvod do odpovědných veřejných zakázek
Legislativa, kritéria a jejich použití
j7ľr
jffaWiiarŕai f»řmy
Vydala Síť ekologických poraden STEP, 2016 Autor: Radek Jurčík
www.ekoporadna.cz www.zeleneuradovani.cz
Schweizerische Eidgenossenschaft Confederation Suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra
Podpořeno z Programu švýcarsko-české spolupráce.
Supported by a grant from Switzerland through the Swiss Contribution to the enlarged European Union.
2
Aplikace environmentálních kritérií ve veřejných zakázkách.............................4
Význam environmentálních kritérií.............................................................4
Vymahatelnost nastavených kritérií.............................................................5
Zadávací dokumentace..............................................................6
Zpracování a minimální obsah zadávací dokumentace..............................................7
Uplatnění ekoznaček v technických podmínkách..................................................9
Technické podmínky jako nástroj stanovení environmentálních kritérií....................9
Zákaz zvýhodňování určitého dodavatele při definování předmětu veřejné zakázky
v zadávací dokumentaci......................................................................10
Upřesnění technického řešení................................................................11
Hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti..............................12
Dalšími dílčími kritérii pro hodnocení nabídek mohou být zejména................................12
Postup při bodovém hodnocení nabídek........................................................12
Právní rámec veřejného zadávání....................................................13
Evropské směrnice upravující zadávání veřejných zakázek........................................13
Definice veřejné zakázky a typy zadavatelů.....................................................13
Hospodárné a zodpovědné veřejné zakázky...........................................14
Veřejných zakázek se týká celá řada předpisů, které upravují proces zadávání, aby zakázky byly transparentní, hospodárné a nediskriminační. Do zakázek je podle platné legislativy možné zahrnout mnoho kritérií, které zvyšují jejich přínos a efektivitu vynaložených veřejných prostředků - zde máme na mysli zejména environmentálni a sociální kritéria. V textu najdete přehled legislativy, postup správného vypracování zadávací dokumentace a specifikaci technických kritérií, aby zakázka nebyla v rozporu se zákonem, ale zároveň zadavatel nakupoval zodpovědně. Správnému postupu při hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky (do které lze zahrnout i environmentálni a sociální kritéria) se věnuje závěrečná kapitola.
Aplikace environmentálni ch kritérií ve veřejných zakázkách
V procesu zadávání veřejných zakázeklze zohlednit mnoho požadavků týkajících se předmětu veřejné zakázky, resp. jeho realizace. Jde především o technické, obchodní a jiné podmínky realizace veřejné zakázky. V rámci uvedených požadavků lze zohlednit rovněž kritéria (požadavky) environmentálního charakteru a sociální podmínky (např. zvýhodnění práce handicapovaných, plnění minimálních pracovních a sociálních standardů v zemích globálního Jihu). Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách" či „ZVZ") lze při vhodném vymezení předmětu veřejných zakázek a jeho podmínek použít jako jeden z nástrojů ochrany životního prostředí. Z hlediska motivace je zřejmé, že takové pojetí zadávání veřejných zakázek bude bližší veřejným zadavatelům ve srovnání se sektorovými zadavateli.
Veřejní zadavatelé vypisují veřejné zakázky malého rozsahu, podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky. Veřejné zakázky malého rozsahu se nezadávají podle zákona o veřejných zakázkách. Jde o zakázky s předpokládanou hodnotou do 2 milionů korun bez DPH u dodávek a služeb a 6 milionů korun u stavebních prací. U těchto zakázek jde zohlednit v podstatě jakákoliv kritéria1 a rovněž lze v procesu jejich zadávání v podobě přímého zadání či určité formy poptávkového řízení oslovit především podnikatele (firmy), jejichž produkty či způsob produkce se vyznačují environmentálni šetrností2. Jiná situace je u podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek. Podlimitní veřejné zakázky jsou zakázky s předpokládanou hodnotou od 2 milionů korun u dodávek a služeb a od 6 milionů korun u stavebních prací. Od stanoveného limitu (je určen individuálně podle předmětu) jde o nadlimitní veřejné zakázky, které jako jediné podléhají „směrnicové" regulaci v EU.
Při zadávání podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek nelze oslovit přímo konkrétního podnikatele s výjimkou zjednodušeného podlimitního řízení, které lze použít pro zadání podlimitních veřejných zakázek na služby a dodávky a u stavebních prací do 20 milionů korun bez DPH. Ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Písemnou výzvu uveřejní zadavatel vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Veřejný zadavatel nesmí vyzývat opakovaně stejný okruh zájemců, není-li to odůvodněno předmětem plnění veřejné zakázky či jinými zvláštními okolnostmi.
Výkladová praxe připouští, aby mimo oslovené dodavatele podali nabídky i neoslovení dodavatelé. U zjednodušeného podlimitního řízení může zadavatel oslovit 5 subjektů, tedy místních podnikatelů, nicméně na základě publikované výzvy se mohou přihlásit i neoslovení podnikatelé.
Zadavatel má možnost použít právní úpravu veřejných zakázek jako nástroj zohlednění ekologických a dalších sociálních kritérií v zadávací dokumentaci.
Význam environmentálních kritérií
Environmentálni kritéria se mohou projevovat ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce různým způsobem v závislosti na předmětu veřejné zakázky. Veřejné zakázky mohou sloužit i jako nástroj vedoucí k udržitelnému rozvoji příslušného regionu; v rámci zadávací dokumentace lze požadovat a klást zvýšený důraz na environmentálni požadavky, které mohou být přísnější než platné normy. Rovněž tak lze v rámci nadefinování technických parametrů požadovat stavbu nízkoenergetických (pasivních) zdrojů (kupř. při stavbě nové radnice) či pro pracovníky a reprezentanty zadavatele žádat služební automobily na hybridní pohon.
V rámci kvalifikace (technických kvalifikačních předpokladů, § 56 ZVZ) lze požadovat, aby dodavatel měl cer-tifikován systém řízení jakosti a ochrany životního prostředí. Někteří zadavatelé začínají požadovat v tomto zákoně neobsazený certifikát bezpečnosti práce.
1 Avšak při respektování principů účelnosti, efektivnosti a hospodárnosti.
2 Přes institut zakázek malého rozsahu je v ČR vynakládána téměř polovina prostředků alokovaných prostřednictvím veřejných zakázek.
Veřejné zakázky, které spolu s koncesemi (obdoba veřejných zakázek s protiplněním spočívajícím v převážné míře v tom, že koncesionár bere užitky z předmětu koncese), tvoří veřejně-soukromá partnerství (Public Private Partnership; PPP projekty) jsou tedy významným nástrojem sociálního a ekonomického rozvoje a slouží při správně nadefinovaných parametrech jako jeden z nástrojů trvale udržitelného rozvoje toho kterého regionu.
Vymahatelnost nastavených kritérií
Pokud se týče vymahatelnosti nastavených kvalifikačních a jiných kritérií sluší se poukázat na to, že pokud dodavatel (uchazeč, zájemce) tato zadavatelem požadovaná kritéria nesplní, je vyloučen (jde o povinnost, nikoliv právo zadavatele) z další účasti v zadávacím řízení na předmět veřejné zakázky
Podle § 60 ZVZ dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 ZVZ (nenahlásí změny v kvalifikaci), musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Veřejný zadavatel bezodkladně písemně oznámí dodavateli své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s uvedením důvodu. Příkladem a konkrétním důvodem pro vyloučení je nedoložení kupř. certifikátu řízení jakosti dodavatelem.
Podle § 76 odst. 1 ZVZ hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku (nabídku podanou v rozporu s právními předpisy). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. Podle odst. 6 téhož ustanovení uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel uchazeče bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Konkrétním příkladem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče je kupř. nesplnění zadávacích podmínek (kupř. nabídnutí osobního automobilu s klasickým pohonem, když zadavatel výslovně požadoval hybridní pohon).
5
1
Zadávací dokumentace
Jakékoliv podmínky pro zadávání veřejné zakázky je nutné vymezit v zadávací dokumentaci. Zadávací dokumentace je dokument, který obsahuje údaje nezbytné pro vypracování nabídky (obchodní a technické podmínky), vztahující se k předmětu a rozsahu veřejné zakázky, rozvíjející, konkretizující a rozšiřující informace publikované v oznámení o zahájení zadávacího řízení a současně i obsahující další informace o způsobu hodnocení nabídek, formě podání nabídek apod. Zatímco formulář o zahájení zadávacího řízení obsahuje informace, na základě kterých se dodavatel rozhoduje, zda má o veřejnou zakázku zájem, resp. zda se bude zajímat o bližší informace o zadávané veřejné zakázce, zadávací dokumentace obsahuje informace zpracované do takových podrobností, že na jejich základě může dodavatel podat nabídku.
Pro zadávací dokumentaci platí následující charakteristiky:
• Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.
• Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel bez ohledu na skutečnost, kdo ji zpracoval.
• Zadávací dokumentace může obsahovat podrobnou specifikaci údajů uvedených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení.
• Zadávací dokumentace má určité minimální nezbytné náležitosti a určité nepovinné náležitosti.
Základem zadávací dokumentace jsou technické specifikace. Jde-li o stavby, je rozhodujícím dokumentem projektová dokumentace stavby zpracovaná do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky a rozšířená o výkaz, výměr, soupis prací a dodávek s podrobným popisem požadovaných standardů. Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel, který by měl do této dokumentace uvést potřebný počet údajů, jež by umožnily uchazečům již v samotných nabídkách náležitým způsobem prezentovat navrhované řešení. Zároveň by měli být uchazeči o veřejnou zakázku schopni na základě této dokumentace předložit zadavateli vzájemně porovnatelné nabídky.3
Zadavatel uvádí v zadávací dokumentaci podrobnosti o svých požadavcích vymezených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Zadavatel je plně odpovědný za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci a plně nese odpovědnost za nepřesnosti či neúplnosti obsažené v nabídkách vyvolané v důsledku vadných údajů uvedených v zadávací dokumentaci.
Za účelem efektivního průběhu zadávacího řízení lze doporučit, aby zadávací dokumentace obsahovala:
• úplné informace o požadavcích zadavatele na kvalifikace a zadávací podmínky, včetně požadavků vyplývajících přímo ze zákona, což dodavateli umožní vyjít při zpracování nabídky pouze ze zadávací dokumentace,
• podrobnější rozvedení toho, co se bude hodnotit v rámci hodnotících kritérií, příp. uvést subkritéria příslušného dílčího kritéria hodnocení,
• uvést požadavky na formální náležitosti podání nabídky (v kolika vyhotoveních má být podána, zda mají být číslovány stránky, nabídka zapečetěna, zda má být zvlášť v nabídce uvedena nabídková cena v samostatné
3 Viz i rozhodnutí ÚOHS ze dne 15. 3. 2005 (VZ/S11/05-151/1098/05-SH), dle kterého i v případě, že nelze rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky tak, aby uchazeči v nabídkách vůbec mohli uvést cenu ve vztahu k požadovanému objemu (množství) poskytovaných služeb a zadavatel mohl tuto cenu hodnotit. V takovém případě pak může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečně provedené práce dodávek nebo služeb, stanovit reálný vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky. Z obdobných závěrů vychází i rozhodnutí orgánu dohledu č.j. VZ/S74/04-153/3379/04-Gar ze dne 21.7.2004 (viz internetové stránky orgánu dohledu www.compet.cz). Zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení §48 odst.l zákona, když v zadávací dokumentaci nevymezil množství požadovaných služeb nad rámec pravidelného úklidu, čímž neumožnil uchazečům předložit nabídky na konkrétní rozsah plnění veřejné zakázky a stanovit celkovou cenu předmětu veřejné zakázky (nabídkovou cenu), kterou měl zadavatel v daném případě hodnotit v souladu s §62 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb.
zapečetěné obálce, která se v případě vyloučení dodavatele neotevírá), zda lze podat v elektronické podobě (v kladném případě stanovit způsob podání takové nabídky „certifikovanou" cestou) apod.,
• údaj o tom, jak mají být jednotlivé obsahové náležitosti členěny, co má nabídka konkrétně obsahovat, jakou strukturu a členění,
• uvést vhodnou a transparentní metodu hodnocení nabídek.
Výše uvedené vždy napomáhá k bezproblémovému podání nabídek a efektivnějšímu postupu v zadávacím řízení. Zadávací dokumentace nadto může být připravena, respektive práce na ni započaty, ještě předtím než je oficiálně zahájeno zadávací řízení.
Zpracování a minimální obsah zadávací dokumentace
Zákon stanoví obligatórni náležitosti zadávací dokumentace, přičemž zadavatel může v zadávací dokumentaci uvést jakékoliv objektivní, transparentní a nediskriminační požadavky na plnění veřejné zakázky.
Zadávací dokumentace obsahuje dva druhy údajů:
• obecné zákonné údaje,
• údaje vztahující se ke konkrétnímu předmětu veřejné zakázky. Zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň:
• obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,
• technické podmínky podle § 45 ZVZ, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
• požadavky na varianty nabídek podle § 70 ZVZ, pokud je zadavatel připustil,
• požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,
• podmínky a požadavky na zpracování nabídky - zadavatel si může stanovit formu nabídky (tedy zda připouští elektronickou formu - v takovém případě byl měl stanovit technické specifikace pro její podání, kupř. tak, že elektronickou nabídku je nutno podat přes elektronické rozhraní na profilu zadavatele).4
• způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,
• jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
Zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zákon však neřeší otázku, zda si může zadavatel vyhradit schvalování subdodavatelů dodavatele. Zpravidla však nikoliv, alespoň do doby uzavření smlouvy, kde si zadavatel může vyhradit, že změnu subdodavatele musí schválit zadavatel. Pak jde o smluvní podmínku, nikoliv zadávací podmínku. Zadavatel nesmí dodavateli stanovit, jaké subdodavatele si zvolí.
Zadavatel může v zadávacích podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to zejména v sociální oblasti, v oblasti zaměstnanosti nebo v oblasti životního prostředí. Zadavatel si tedy může vyhradit následující podmínky:
• Dodavatel, v případě, že je s ním uzavřena smlouva na předmět veřejné zakázky, zaměstná určitý počet nezaměstnaných z daného regionu.
• Dodavatel zaměstná určité pracovníky, kteří provádí u zadavatele určitou činnost, kterou zadavatel „out-sorcuje", což je v současné době moderní způsob snižování počtu pracovníků. Takový postup používá např. Magistrát hl. města Prahy.
4 Je nutné si uvědomit, že i podání nabídky je co do své povahy elektronickým úkonem, který musí činěn prostřednictvím elektronického nástroje podle § 149 odst. 2 ZVZ, který musí být certifikován Ministerstvem informatiky. Jiným způsobem než prostřednictvím takového elektronického nástroje nelze elektronickou nabídku podat a pokud jej nemá zadavatel certifikován, nemůže přijímat elektronické nabídky.
Další podmínky, které mohou zadavatelé stanovit, a to i přesto, že ne na všechny je v § 44 ZVZ ani v dalším ustanovení pamatováno5:
• Omezení zadávacího řízení na osoby zdravotně postižené - tato podmínka spočívá v tom, že nabídku může podat pouze dodavatel, který provozuje chráněnou pracovní dílnu nebo na nějž se vztahuje program zaměstnanosti, na jehož základě dodavatel zaměstnává více než 50 % osob se zdravotním postižením.
• Zakázka může být rozdělena na dílčí plnění (části), a to tak, že je možné podat kupř. samostatnou nabídku na dodávku autobusů a dodávku trolejbusů, pokud je předmětem veřejné zakázky dodávka autobusů a trolejbusů.
• Bezdlužnost vůči zadavateli.
• Schvalování výměny subdodavatelů - stanovení této podmínky v zadávací dokumentaci je sporné a nelze ji doporučit. Lze však doporučit (a toto je v souladu se zákonem), aby toto bylo zakotveno ve smlouvě a tento postup se použil až po uzavření smlouvy.
• Rozvazovací podmínky ukončení realizace předmětu veřejné zakázky - takovou podmínku lze doporučit ve všech případech a v podstatě se tím dá modifikovat postup zadavatele, který je povinen zadat veřejnou zakázku, neboť není dán zákonný důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 ZVZ. Zadavatel předmětnou podmínkou vytváří prostor pro ukončení smlouvy v důsledku kupř. vážného porušení smlouvy.
5   Uvedené a zadavatelem nastavené podmínky je pak nutné promítnout i do uzavřené smlouvy na předmět veřejné zakázky.
8
^ Technické podmínky jako nástroj stanovení environmentálních kritérií
K
Zadavatel je povinen vymezit své požadavky na plnění veřejné zakázky formulací technických podmínek. Výjimku tvoří pouze veřejné zakázky, u nichž je předmět veřejné zakázky a způsob jejího plnění dostatečně určitý a zřejmý ze samotného vymezení předmětu veřejné zakázky (zejména u veřejných zakázek na služby).
Technickými podmínkami se rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby. Příkladem technických podmínek jsou v případě veřejných zakázek na osobní automobily jejich rozměrové charakteristiky, požadavky na výbavu (klimatizaci apod.), výkon motoru, emise, hybridní pohon atd.
V případě veřejných zakázek na dodávky a na služby se za technické podmínky považují veškeré charakteristiky a požadavky zadavatele na poskytování dodávek či služeb. Technické podmínky mají charakter výkonových charakteristik poptávaného předmětu, parametrů, rozměrů apod.6 Technickými podmínkami se v případě veřejné zakázky na stavební práce rozumí:
• souhrn všech technických popisů, které vymezují požadované technické charakteristiky a požadavky na stavební práce,
• souhrn všech technických popisů na dodávky a služby související s těmito stavebními pracemi, jejichž prostřednictvím je předmět veřejné zakázky na stavební práce popsán jednoznačně a objektivně způsobem vyjadřujícím účel použití zamýšlený zadavatelem.
Zadavatel je povinen při formulaci technických podmínek dodržovat zásady nediskriminace - nesmí tudíž vymezením technických podmínek zvýhodnit některé dodavatele či jakýmkoliv způsobem bránit hospodářské soutěži. Zadavatel je povinen dbát obecného zákazu formulace technických podmínek odkazem na označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele.
Zadavatel je oprávněn formulovat technické podmínky buď jako dosud v souladu s technickými normami a jinými normativními dokumenty, anebo nově odkazem na požadavky na výkon či funkci, případně kombinovat obě tyto možnosti. V případě využití první možnosti je zadavatel povinen dodržet stanovené pořadí priorit, kdy je povinen nejprve využít evropské, případně mezinárodní normy či jiné obdobné dokumenty a teprve v případě jejich neexistence může použít technické normy národní. Zadavatel však nesmí odmítnout nabídku, která nerespektuje jím zvolený způsob formulace technických podmínek, pokud dodavatel prokáže, že nabídka splňuje požadavky zadavatele.
Preferuje se stanovení technických podmínek podle předpisů EU. V případě, že to objektivně technicky není možné (například v důsledku toho, že právní úprava v EU chybí), formuluje zadavatel technické podmínky s využitím odkazu na
• české technické normy - § 3 nařízení vlády č. 163/2002 Sb., kterým se stanoví technické požadavky na vybrané stavební výrobky,
• stavební technická osvědčení, například nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1980/2000 ze dne 17. července 2000 o revidovaném systému Společenství pro udělování ekoznačky,
• národní technické podmínky vztahující se k navrhování, posuzování a provádění staveb a stavebních prací a použití výrobků.
Uplatnění ekoznaček v technických podmínkách
Prosazování environmentálních požadavků při zadávání veřejných zakázek umožňuje v rámci stanovení technických podmínek legální požadavek, aby výrobky nebo služby byly opatřeny ekoznačkou. Vláda usnesením č. 465/2010 ukládá ústředním organizacím státní správy a samosprávy postupovat při zadávání veřejných
6 Vizust.§46ZVZ.
9
zakázek podle příslušných metodik zeleného nakupování pro dané produktové skupiny (v roce 2016 existují metodiky pouze pro nákup výpočetní techniky a nábytku). V případech, kdy pro druh poptávaného produktu metodiky neexistují, doporučuje upřednostňovat výrobky a služby označené ekoznačkou (např. Ekologicky šetrný výrobek, Ekoznačka EU, Der Blaue Engel (Modrý anděl), Nordic Svan (Severská labuť) apod.). To se týká i nižších úřadů státní správy.
Zadavatel může stanovit charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí formou požadavků na výkon nebo na funkci, může použít podrobné specifikace nebo jejich části, jak jsou vymezeny evropskými, národními, nadnárodními nebo jinými systémy pro udělování ekoznaček podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1980/2000 ze dne 17. července 2000 o revidovaném systému Společenství pro udělování ekoznačky, za předpokladu, že tyto specifikace jsou vhodné pro vymezení charakteristik výrobků nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky. Zadavatel může uvést, že u výrobků a služeb opatřených ekoznačkou se má zato, že splňují technické podmínky stanovené v zadávací dokumentaci.
Zadavatel však musí přijmout jakýkoli jiný vhodný důkaz, zejména technickou dokumentaci výrobce nebo zkušební protokol vydaný uznaným orgánem. Uznanými orgány se rozumí zkušební a kalibrační laboratoře nebo certifikační a inspekční orgány splňující platné evropské normy. Zadavatel je povinen přijmout rovněž zkušební protokoly vydané uznanými orgány jiných členských států Evropské unie. Pokud má zadavatel k dispozici zkušební protokol od zkušební či kalibrační laboratoře, neměl by sám provádět testování požadovaného vzorku s výjimkou toho, že by mu dodavatel nabízel plnění, které typově tomuto protokolu neodpovídá.
Zákaz zvýhodňování určitého dodavatele při definování předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci
Jak již bylo uvedeno, zadavatel nesmí uvést v zadávací dokumentaci, zejména při vymezení předmětu veřejné zakázky či formulaci technických podmínek na plnění veřejné zakázky, jakákoli označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele. Takový odkaz je oprávněn zadavatel použít pouze, pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky stanovený technickými podmínkami plnění nebyl přesný a srozumitelný. V takovém případě však musí zadavatel připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadání veřejné zakázky může být v rozporu se zákonem, pokud zadavatel v zadávací dokumentaci uvede jako podmínku pro splnění předmětu veřejné zakázky technickou specifikaci, která může mít diskriminační charakter a upřednostňuje výrobky určité značky.
Diskriminačními praktikami zadavatelů ve vztahu ke způsobu stanovení technických specifikací se zabývají rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) a Evropského soudního dvora (ESD). Tak např. podle rozhodnutí ÚOHS ze dne 23. března 2006 (VZ/S 48/06/DO-VP/550/ZH) se ÚOHS zabývá protiprávní specifikací v oblasti výpočetní techniky. V této souvislosti se sluší konstatovat, že podle zjištění Evropské komise velké množství veřejných zakázek na dodání osobních počítačů, notebooků a serverů obsahuje technické specifikace porušující pravidla EU pro zadávání veřejných zakázek. Takové zakázky stanoví technické požadavky, které přímo či nepřímo specifikují určité produkty a diskriminují jiné, které nabízejí stejný technický výkon. Příkladem v rámci EU může být tzv. UNIX-CASE, C-359/93, který rozhodl ESD tak, že nizozemská vláda požadovala software pro předpověď počasí, UNIX nebo jeho produkty. Soud rozhodl, že vláda nemůže chtít UNIX nebo jeho produkty, nýbrž může pouze požadovat, aby software pracoval pod UNIXEM.
V ČR se ÚOHS zabýval tím, zda jde v daném případě o protiprávní postup, když zadavatel požaduje specifikaci při dodávce počítačů, aby měly mikroprocesor Intel či podobný. ÚOHS shledal v daném případě, že takový požadavek je protiprávní, neboť podle § 48 odst. 6 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (obdobně pak podle § 44 odst. 9 zákona č. 137/2006 Sb.) platí, že jestliže to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení výrobků a služeb, která platí pro určitého podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům, musí zadavatel v zadávací dokumentaci umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. ÚOHS
10
nepřijal odůvodnění zadavatele, že většina provozovaného komerčního SW z oblasti práce s grafickými a CAD nástroji je stabilnější při používání platformy Intel, s tím, že procesory Intel Pentium IV pro aktuální plánovanou obměnu PC uvedené v zadání veřejné zakázky jsou v současné době jako jediné akceptovatelné. Zadavatel svým postupem závažně pochybil, neboť již v oznámení zadávacího řízení a při vymezení předmětu plnění v zadávací dokumentaci, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci připustil diskriminační charakter specifikace, konkrétně vazbu dodávky PC na procesor Intel Pentium IV.
Problém technických specifikací a určitých diskriminačních praktik prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem je velkým problémem zadávání veřejných zakázek, a to nejenom při zadávání veřejných zakázek v oblasti výpočetní techniky. Jsou známy případy, kdy zadavatel požaduje např. dodání osobních automobilů značky Skoda apod. Takový postup je zakázán i podle dalších případů, jimiž se ESD zabýval. Např. v rozhodnutí ESD č. 45/87 ve věci Komise v. Irsko („Dundalk") ze dne 22. září 1998 bylo konstatováno, že výrobek nesmí být vymezen pomocí čistě národních specifikací v případě, kdy mezinárodní normy poskytují stejnou záruku. Dále pak v rozhodnutí ESD č. 243//89 ve věci Komise v. Dánsko („Storebaelt") ze dne 22. června 1993 je uvedeno, že povinnost rovného zacházení se všemi uchazeči je základním principem směrnic v oblasti veřejného zadávání.
Upřesnění technického řešení
Určité vodítko pro nastavení specifikace nám může dát rozhodnutí UOHS ze dne 4. května 2005 (S 514-R/05-092/140/IB), ve kterém je konstatováno, že součástí projektu jsou u některých výrobků odkazy na typ nábytku Cuba, jako přiblížení typu požadovaného nábytku. Zároveň však zadavatel umožnil v bodě 3 zadávací dokumentace použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Zadavatel tedy umožnil uchazečům použití i jiných řešení za respektování zpracovaného architektonického projektu. Takto stanovené podmínky a technické specifikace naplňují ustanovení zákona a nevytvářejí žádnému z dodavatelů konkurenční výhodu. Zadavatel svými úkony neporušil zákon. Technické specifikace nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely překážky pro mezinárodní obchod. V bodě 3 zadávacích podmínek zadavatel stanovil: dílo musí být provedeno v souladu se zpracovaným projektem interiéru a nesmí mít žádné nedostatky, které jej ztěžují, anebo způsobují rychlejší opotřebení předmětu díla. Údaje uvedené v projektové části jsou závazné v oblasti věcného popisu jednotlivých výrobků, je však možno využít jiných než dodavatelských zdrojů. Je povoleno kvalitativně stejné nebo vyšší řešení respektující architektonický návrh.
Z uvedeného vyplývá, že zadavatel by měl, pokud to jde, stanovit zadávací podmínky nikoliv odkazem na určitý výrobek, apod., ale na obecné technické specifikace, při jejich stanovení však může využít katalogové hodnoty daného výrobku, resp. tyto technické specifikace uvést v určitém rozmezí. Technické specifikace jsou pak stanoveny formou požadavků na výkon, kvalitu, rozměry, vybavení, rychlost a jinými číselně formulovanými parametry, odkazy na konkrétní výrobky a postupy, pak přichází na řadu, až jakmile prvně zmíněný postup není objektivně možný, což v oblasti výpočetní techniky bývá spíše výjimečně. Použití technických specifikací patří mezi základní a významné kroky, které musí zadavatel v zadávacím řízení učinit, je tomu tedy nutné věnovat odpovídající pozornost, protože ne vždy jde o snadný postup.
Příklad správného vymezení rozsahu a předmětu:
Dodávka hromadných dopravních prostředků
• autobusy 15 ks
• trolejbusy 10 ks
Vlastnosti předmětu plnění veřejné zakázky jsou specifikovány technickými podmínkami.
Příklad špatného vymezení zadávací dokumentace:
Dodávka osobních automobilů Skoda Octavia, počet kusů 10
Vlastnosti předmětu plnění veřejné zakázky jsou specifikovány technickými podmínkami.
11
Hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti
Jak určuje zákon o veřejných zakázkách, je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná. Zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení (případně v jiné relevantní dokumentaci či výzvě). Jestliže zadavatel není objektivně schopen stanovit váhu dílčích hodnotících kritérií, uvede dílčí hodnotící kritéria v sestupném pořadí podle významu, který jim zadavatel přisuzuje. Níže popsané hodnocení upravuje § 8 vyhlášky 137/2005 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti.
Hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti se provádí bodovací metodou. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria, která zadavatel stanoví s přihlédnutím k charakteru konkrétní veřejné zakázky. Doporučuje se stanovit horní (případně analogicky dolní) hranici plnění daného kritéria, nad kterou již uchazeč nedostane vyšší bodové hodnocení. Pokud je např. požadována jako horní hranice záruční lhůty 10 let, tak uchazeč nabízející záruku delší nedostane vyšší hodnocení za nabídku s delší záruční lhůtou. Stejným způsobem lze eliminovat zjevně nepřiměřené nabídky, kdy je například doba zhotovení stavebních prací enormně krátká a není možné zakázku z objektivních důvodů v nabídnutém čase zrealizovat. V tomto případě bude uchazeči za toto dílčí kritérium přidělena nulová bodová hodnota. Toto je nutné specifikovat v zadávací dokumentaci.
Dalšími dílčími kritérii pro hodnocení nabídek mohou být zejména
a) doba provedení díla (u veřejných zakázek na stavební práce), doba dodání (u veřejných zakázek na dodávky), doba provedení požadované služby (u veřejné zakázky na služby),
b) smluvní úprava záruky za jakost díla, dodávky, poskytnuté služby (zejména obsah a rozsah záruky a způsob poskytnutí záručního servisu),
c) smluvní úprava zajišťovacích a sankčních instrumentů (zejména smluvní pokuty, bankovní záruky na zajištění nepeněžité pohledávky),
d) zohlednění ekologických postupů při provádění díla,
e) druh a rozsah pojištění předmětu veřejné zakázky.
Postup při bodovém hodnocení nabídek
Pro hodnocení nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce je dle dílčího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria (například doba záruky, výše smluvní pokuty), získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria (například cena nabídky, doba provádění), získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce. Pro kritéria, která nelze vyjádřit číselně, sestaví hodnotící komise pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a přiřadí nejvhodnější nabídce 100 bodů a každé následující nabídce přiřadí takové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.
Považuje-li hodnotící komise hodnotu některého dílčího kritéria za zjevně nepřiměřenou, přiřadí nabídce v rámci tohoto kritéria přiřadí 0 bodů. Tento postup je hodnotící komise povinna odůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.
Jednotlivým dílčím kritériím jsou zadavatelem stanoveny váhy v procentech podle jejich důležitosti pro konkrétní zadávací řízení tak, že jejich součet je celkem 100.
Hodnocení podle bodovací metody provede hodnotící komise tak, že jednotlivá bodová ohodnocení nabídek dle dílčích kritérií vynásobí příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek hodnotící komise stanoví pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěš-nější je stanovena nabídka, která dosáhla nejvyšší hodnoty.
Právní rámec veřejného zadávání
Veřejná zakázka je ve své podstatě situace, kdy se subjekt označený za zadavatele (viz dále) rozhodne nerealizovat určitou činnost (výrobní, poskytování služby ...) ve své vlastní režii (in house), ale vstoupí do vztahu s externím subjektem, který mu požadovaný statek za úplatu zajistí. Realizace veřejného obstarávání je podrobně regulována, přičemž mezi nejdůležitější normy patří:
• směrnice Evropského parlamentu a Rady, které ošetřují základní parametry fungování systému veřejného obstarávání v členských zemích EU,7
• směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, ve znění pozdějších předpisů,
• směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
• zákon č. 139/2006 Sb., koncesní zákon.
Evropské směrnice upravující zadávání veřejných zakázek
Na tomto místě se sluší konstatovat, že úsilí Evropské komise o přijetí nové - v pořadí již třetí - generace zadávacích směrnic bylo korunováno úspěchem. Dne 28. března 2014 byly v Úředním věstníku EU (řada L, č. 94) po více než dvouletém legislativním procesu zveřejněny nové směrnice upravující zadávání veřejných zakázek, a to konkrétně:
• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES;
• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES; a
• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí.8 Lhůta pro jejich vnitrostátní transpozici je stanovena do 18. dubna 2016.
Deňnice veřejné zakázky a typy zadavatelů
Veřejná zakázka je zde definována jako zakázka na dodávky, stavební práce nebo služby realizovaná na základě úplatné smlouvy písemně uzavřené s jedním nebo více zadavateli a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb. Klíčovým pro posouzení, zda něco je nebo není veřejnou zakázkou, je pojem zadavatel. Pokud je subjekt označen jako zadavatel, musí se při nakupování statků řídit zákonem o veřejných zakázkách. Z ekonomického hlediska lze za zadavatele považovat subjekt veřejného sektoru.9 Právní pohled EU však tuto kategorii chápe podstatně siřeji a zahrnuje sem ještě další typy subjektů, které ekonomie hlavního proudu považuje za součást tržního sektoru. Současná česká legislativa10 pracuje se třemi skupinami zadavatelů:
• veřejný,
• dotovaný,
• sektorový (někdy označovaný jako odvětvový).
V prvním případě se jedná o klasické subjekty veřejného sektoru, které fungují na netržním principu
7 V členských zemích EU existují z hlediska předpokládané hodnoty dva typy veřejných zakázek: nadlimitní a podlimitní. Legislativní ošetření nadlimitních musí být ve všech členských státech stejné. Naproti tomu u podlimitních lze uplatnit národní legislativu, která ale musí respektovat některé základní principy (transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení).
8 Směrnice jsou dostupné i v češtině na adrese: http://eur-lex.europa.euAegal-content/CS/TXT/?uri=OJ:L:2014:094:TOC.
9 Vzhledem k předmětu práce se zde nebudeme zabývat problematikou vymezení veřejného sektoru.
10 Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
a vynakládají část svých prostředků na nákup statků. Dotovaným zadavatelem je subjekt, který již není součástí veřejného sektoru, avšak obdržel účelovou dotaci z veřejných rozpočtů a tu využívá k nákupu dodávek, služeb a stavebních prací od třetích subjektů. Do skupiny sektorových zadavatelů jsou řazeny organizace, které mohou, ale také nemusí být ovládány veřejným sektorem, a které podnikají v určitých předem definovaných oborech na základě speciálního oprávnění. Jde zejména o vodní hospodářství, energetiku, dopravu a poštovní služby. Na rozdíl od předešlých dvou případů tyto subjekty nevynakládají veřejné prostředky a důvodem pro jejich zařazení do kategorie zadavatel je snaha o ochranu spotřebitelů před chováním těchto lokálně monopolních firem.
Při analýze možností využití institutu veřejného obstarávání ke sledování ekologicky zaměřených cílů je nutné upozornit na existenci dalších norem, které významně ovlivňují (resp. by měly ovlivňovat) fungování tohoto institutu. Je nutné zdůraznit, že zákon o veřejných zakázkách ošetřuje pouze procesní stránku zadávání veřejných zakázek a ve své podstatě se jedná o normu soutěžního práva. Zákon se tak například vůbec nevěnuje otázce správného vymezení předmětu plnění, nastavení kvalifikačních kriterií či volby struktury dílčích hodnotících kriterií. Tuto problematiku zákon řeší pouze z toho pohledu, aby nedošlo k narušení respektování principů transparentnosti, nediskriminace a volného zacházení, které jsou relevantní právě v kontextu zajištění spravedlivé soutěže.
Správná definice předmětu plnění, volba hodnotících kriterií atd. by měla vycházet z cílů sledovaných danou intervencí. V tomto případě je nutné upozornit, že veřejná zakázka je vydávání veřejných prostředků (pokud budeme abstrahovat od sektorových zadavatelů) a tudíž se na ni vztahují i další normy. Mezi ty nejvýznam-nější lze zařadit:
• zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů,
• zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů. Hospodárné a zodpovědné veřejné zakázky
Obecně řečeno tyto právní normy vyžadují od subjektů veřejného sektoru, aby veřejné prostředky vynakládaly hospodárně, účelně a efektivně (tzv. princip 3E). Definice těchto pojmů je obsažena v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole:
• hospodárností se rozumí takové použití veřejných prostředků k zajištění stanovených úkolů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků, a to při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů,
• efektivností se rozumí takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění,
• účelností se rozumí takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů.
Z výše uvedeného tedy vyplývá, že při případném zvýhodňování environmentálne šetrných statků při nákupech realizovaných v rámci veřejných zakázek je nutné zajistit:
• neporušení „práv" nabízejících/dodavatelů v rámci realizovaných zadávacích řízení,
• prokázání faktu, že nedošlo k plýtvání s veřejnými prostředky.
V prvním případě se tak jedná o respektování principu nediskriminace. V druhém potom respektování
14
principů hospodárnosti a účelnosti. Veřejný zadavatel musí být v tomto případě schopen prokázat, že zvýhodnění určitého statku s ohledem na jeho environmentálni šetrnost bylo účelné (tj. prokázat návaznost na cíle sledované danou organizací či celým sektorem) a že případná vyšší cena, která byla v důsledku tohoto zvýhodnění zaplacena, nebyla nehospodárnym vynaložením veřejných prostředků.
Na základě výše uvedeného se tak jeví při snaze o širokou aplikaci konceptu „zeleného veřejného obstarávání" jako nezbytné:
• Vypracovat soubor metodik, které zajistí, aby se zadavatelé nedostávali při přípravě a realizaci zadávacích řízení do kolize s principem nediskriminace.
• Vydat program/vyhlášku či jiný relevantní dokument, který zadavatele bude opravňovat zvýhodňovat ekologicky šetrnější statky, čímž dojde k eliminaci možného střetu s principy hospodárnosti a účelnosti.
15