15 I DůkAz A informAce I.1 Informace v právu Právo lze vnímat jako systém pravidel, jako soubor oprávnění nebo třeba, jak se píše na jednom českém právnickém blogu, jako „intelektuální výzvu, kontext, zábavu, umění, poslání, život“. Od poloviny minulého století lze právo nahlížet též jako informační systém, tj. jako soubor informací, jejichž primárním účelem je organizovat společnost1 . Právní pravidla lze tímto pohledem vnímat jako obecné informace o povinnostech, jejichž objektivně vyjádřenou formou je v kontinentální Evropě především zákon. Individualizované právní normy, tj. adresné imperativy tvořící typicky obsah individuálních právních aktů, lze považovat za informace adresované a bezprostředně závazné. Veškeré procesy v právu, ať už jde o tvorbu právních předpisů, rozhodování sporů nebo o výuku na právnických fakultách, je pak možno vnímat jako procesy tvorby, zpracování nebo komunikace informací a pracovat s nimi za užití metod kybernetiky, resp. obecné informační teorie2 . Právo však prakticky nikdy nepracuje s informací jako takovou, tj. s informací v jejím ideálním stavu. Tam, kde se právní pravidla pokoušejí přímo postihnout informaci, to obvykle ve výsledku nedopadá dobře3 . Důvod této skutečnosti je možno hledat v samotné podstatě informace, kterou důkladně popsaly obě shora zmíněné disciplíny v druhé polovině dvacátého století. 1 Obor, který se tomuto pohledu na právo věnuje, označujeme jako právní informatiku, jurimetriku nebo informační teorii práva – jeho dosavadní vývoj mapuje sborník Paliwala, A. (ed.) History of  Legal Informatics. Zaragoza: Prensas de Universitarias de Zaragoza, 2010. 2 V Československu se takový pohled na právo a právní vědu poprvé objevuje v díle Viktora Knappa. První komplexní česky psaná publikace věnovaná problematice užití metod teoretické kybernetiky v právu přitom obdivuhodně vyšla relativně záhy po vzniku samotné kybernetiky – viz Knapp, V. O možnosti použití kybernetických metod v právu. Praha: Nakladatelství Československé akademie věd, 1963. S informačním pojetím důkazu a procesu dokazování se pak můžeme setkat u profesora brněnských práv Josefa Macura – srov. např. Macur, J. Kompenzace informačního deficitu procesní strany v civilním soud- ním sporu. Brno: Masarykova univerzita, 2000 nebo Macur, J. Důkazní břemeno v civilním  soudním řízení. Brno: Masarykova univerzita, 1995 nebo Macur, J. Zásada projednací v civil- ním soudním řízení. Brno: Masarykova univerzita, 1997. 3 Příkladem takových přešlapů jsou regulatorní pokusy například v oborech duševního vlastnictví nebo ochrany osobních údajů, které s odstupem času hodnotíme přinejlepším jako nepříliš úspěšné – podrobněji viz Polčák, R. Getting European data protection off the ground. International Data Privacy Law, 2014, roč. 4, č. 4., str. 282 a násl. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 16 Pro kybernetiku, hledající podstatu fungování života a snažící se ji napodobit, je informace praktickým protikladem entropie4 . Míra informovanosti určitého systému tedy přímo odpovídá míře jeho vnitřní organizovanosti – tam, kde naopak informace chybí, je výsledkem chaos. Z právě uvedeného plyne, že za informaci v pravém smyslu toho slova můžeme považovat pouze skutečnost, jejímž projevem je zvýšení organizace určitého systému. Výskyt informace se jiným způsobem než snížením entropie neprojevuje. Současně platí, že entropii nelze v sociálním systému snížit jinak než prostřednictvím informace a že pro člověka je prakticky nemožné poznat výskyt informace jinak než prostřednictvím jejího efektu. Z toho pak lze dovodit, že člověk není vybaven schopností empiricky určit existenci informace jinak než porovnáním míry entropie příslušného systému přinejmenším ve dvou různých okamžicích5 . Výraz „informace“ samozřejmě používáme v řadě populárních významů a za informaci označujeme i data, jejichž výskyt v určitém systému nikdy snížení entropie nepřinese, resp. jejichž přítomnost příslušný systém dokonce chaotizuje. Výrazy jako „informační systém“ nebo „informační centrum“ pak vlastně neoznačují skutečnost, ale vyjadřují spíše účel, k němuž směřují nejrůznější projevy nejpřirozenějšího z lidských snažení (tj. snahy o popření entropie). Právo si samozřejmě nemůže dovolit luxus užití výrazu „informace“ v jeho ideálním významu, a tak za informaci označuje i data, o jejichž organizačním efektu ani nemáme důvod uvažovat. Přirozeně se přitom v právu objevil zajímavý efekt, který je mnohem starší než informačně-vědní disciplíny a který bychom mohli označit jako nutnou formalizaci informace. Pokaždé, pokud má právo nějaký důvod pracovat s informací, nepostihuje totiž její 4 Zakladatel kybernetiky Norbert Wiener staví své zkoumání fenoménu života na třech základních paradigmatech – 1) informace je protikladem entropie, 2) živé organismy jsou implicitně vybaveny větším než kritickým množstvím informace a 3) organismy, resp. jejich společenství, reagují na změnu podmínek produkcí informace – viz Wiener, N. Cybernetics: On the Control and Communication in the Animal and the Machine. Cambridge: MIT Press, 1961, str. 11. 5 Dimenzi času implicitně akcentuje vedle samotné kybernetiky též matematická informační teorie, za jejíhož zakladatele je považován Claude Shannon. Tento obor se věnuje především otázce komunikace, resp. formy, jíž lze prostřednictvím datového transferu docílit efektivního přenosu významu mezi různými systémy. K podstatě informační teorie viz úvodní dvě kapitoly textu, který je považován za základní kámen informační teorie – Shannon, C. E. A Mathematical Theory of Communication. The Bell Systems  Technical Journal, 1948, roč. 27, č. 3, str. 379 a násl. I D 17 ideální existenci, ale stanoví samo její vnější jevovou formu a jí pak přiřazuje příslušné právní následky. Typickým příkladem mohou být instituty jako informace veřejného sektoru, obchodní tajemství, osobní údaj nebo třeba autorské dílo. Jedním z přirozených důvodů této formalizace informace je, vedle pragmatického významu pro jednoduchost při používání právního pojmového aparátu, zřejmě i skutečnost, že s informací v její ideální formě nelze ze shora popsaného důvodu pracovat jako se statickou kategorií. Právo však nutně potřebuje stabilizovat své objekty, resp. sekundární objekty, v čase, aby bylo možno je z hlediska právních povinností kvalifikovat, manipulovat s nimi nebo je třeba vzájemně porovnávat. Formalizaci informace do podoby informačních institutů tedy můžeme vnímat i jako nutný předpoklad toho, aby k nim šlo stanovovat právní povinnosti. Druhým důvodem toho, že právo nepracuje s informací, ale s různými způsoby její formalizace (typicky s daty), je skutečnost, že informace, resp. její míra, je podmíněna její dostupností cílovému systému. Informační efekt tedy nezáleží jen na kvalitě dat, ale též na způsobu, kterým jsou komunikována – vedle prosté jejich dostupnosti to přitom může být otázka původce, použitého komunikačního média, momentálního stavu různých typických znaků cílového systému ovlivňujících jeho recepční schopnosti apod. I.2 Informace o člověku a informační technologie Euroatlantická právní kultura, jejíž základ leží v křesťanské tradici, je filozoficky orientována na člověka6 . Pozdější sekulární argumentaci všeobecné centrality člověka přinesl evropské právní kultuře Kant a evidentně ji tím odlišil od ostatních právně-kulturních prostředí zbytku světa7 . Informace vypovídající o životě člověka tedy musí mít v našich právně-kulturních podmínkách v porovnání s informací o jiných skutečnostech zvláštní normativní, resp. restriktivní režim8 . 6 Srov. Glenn, P. Legal Traditions of  the World. New York: Oxford University Press, 2004, s. 143 a násl. 7 Viz např. Wood, A. Kantian Ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, s. 85. 8 V roce 1954, tj. dávno před příchodem osobních komunikačních zařízení, se tímto problémem zabývá Richard Donelly v sepsané přednášce Donelly, C. R. The Law of Evidence: Privacy and Disclosure. Louisiana Law Review, 1954, roč. 14, č. 2, s. 361 a násl. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 18 Důraz na ochranu informace o člověku tedy nemůžeme připisovat překotnému technologickému vývoji posledních let nebo nějaké momentální módě. Důvodem toho, že její ochraně dáváme v poslední době větší důraz, je především dostupnost technologií umožňujících její získávání a zpracovávání9 . Nejde přitom jen o informační a komunikační technologie, jejichž penetrace soukromým životem člověka dosahuje dříve netušených rozměrů. Tlak na ochranu lidského soukromí způsobují též technologie umožňující extrahovat informaci o člověku i z dat, která dříve nebylo možno vůbec získat nebo zpracovat. Díky technologiím schopným zaznamenat pachové stopy nebo analyzovat nepatrné vzorky DNA lze informaci o člověku extrahovat i ze zdrojů, jejichž využití k tomuto účelu by dříve nebylo myslitelné. O životě člověka tak dnes může mnohomluvně vypovídat i čalounění nábytku, sklenice od piva nebo třeba záložka z knihy. Informační a komunikační technologie jsou specifické tím, že jejich primárním účelem je zpracování a komunikace dat. Skutečnost, že původcem a uživatelem těchto nástrojů je člověk, pak logicky vede k tomu, že data, jež jsou jejich prostřednictvím získávána, shromažďována, zpracovávána a komunikována, se člověka buďto přímo týkají, nebo mu mají být k nějakému užitku. Pokud jde o zdroje informací o člověku, poslouží běžně používané informační a komunikační technologie zdaleka nejen prostřednictvím dat, které o sobě člověk vědomě dává k dispozici. Daleko za hranice běžné lidské představivosti totiž jdou možnosti využití dat, která jsou prostřednictvím těchto technologií zpracovávána zcela nebo zčásti bez vědomí člověka, o jehož životě vypovídají. Nemusí se přitom nutně jednat přímo o data typu provozních a lokalizačních údajů nebo o různé údaje, které víceméně bez vědomí uživatele zpracovávají a ukládají nebo někam odesílají vysoce přesné senzory různých komunikačních zařízení – vypovídací hodnotu mohou totiž mít i na první pohled banální informace, jakými jsou metadata obrazových či textových souborů, servisní záznamy uložené v paměti osobních automobilů nebo třeba papíry z laserových tiskáren a kopírek (ať už je na nich vytištěno cokoli)10 . 9 Daniel Solove v této souvislosti používá výrazu „radikální transparentnost“ – viz Solove, D. The Digital Person. New York: New York University Press, 2004, s. 73. 10 Podrobně se novým formám datových stop člověka věnuje Richard Hunter v knize Hunter, R. World Without Secrets. New York: John Wiley and Sons, 2002. I D 19 Skrytý charakter a ohromná vypovídací hodnota různých zásobáren dat, která mohou být použita k doposud netušenému rozkrytí nejmenších detailů lidského života, logicky působí tlak na adaptaci mechanismů ochrany informačního soukromí člověka a na tvorbu kvalitativně zcela nových ochranných mechanismů. Nezastupitelná je zatím v tomto směru role státu, a to přinejmenším do doby, než bude člověk schopen uvědomit si rozsah a závažnost změn, které přináší bezprecedentní penetrace lidského života uměle vytvořenými informačními nástroji11 . Nelze očekávat, že běžný uživatel do detailu pochopí fungování vysoce komplexních technologií a k tomu bude ještě schopen odhalit nejrůznější způsoby, jimiž tyto technologie mohou zasáhnout do jeho práva na soukromý život. Dokonce lze z dosavadních zkušeností konstatovat, že po normálním člověku nemůžeme rozumně chtít ani to, aby tam, kde jej provozovatel příslušné technologie o možném zásahu do soukromí informuje, takovou informaci skutečně prostudoval a zařídil se podle ní. Schizofrenní je pak v této situaci role státu, který má na jedné straně chránit člověka před negativními důsledky přirozeného, avšak poněkud překotného technického vývoje, majícího za následek bezprecedentní expozici soukromí a na straně druhé má implicitní povinnost využít nově dostupných dat k tomu, aby plnil své základní funkce (tj. chránil člověka a společnost před chaosem). V tomto směru, tj. v otázce proporcionality mezi různými aspekty ochrany práv člověka ve vztahu k informačnímu soukromí, můžeme pozorovat značné rozdíly mezi pojetím evropským a severoamerickým. Přestože v obou právních systémech konstatujeme shora uvedenou centralitu člověka, významně se liší v tom, do jaké míry dávají státu možnost nových technologií aktivně či pasivně využívat. Zatímco v USA je běžné, aby měl stát prostřednictvím různých svých agentur v rámci své jurisdikce prakticky neomezený přístup ke všem novým druhům informačních zásobáren, není v Evropě výjimkou, musí-li se orgány veřejné moci potýkat dokonce s překážkami závažnějšími, než je tomu v soukromém sektoru12 . 11 Podrobněji viz Polčák, R. Internet a proměny práva. Praha: Auditorium, 2012, s. 330 a násl. 12 Srov. např. Schwartz, P. M. The EU-U.S. Privacy Collision: A Turn to Institutions and Procedures. Harvard Law Review, 2013, roč. 126, č. 7, s. 1966 a násl. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 20 Problém existence zařízení a služeb shromažďujících dříve nevídané množství dat o soukromém životě člověka projevuje se nyní v praktickém právu především zvýšenou institucionální pozorností vůči ochraně soukromí a osobních údajů. Některé typy dat jsou na základě praktické potřeby a dosavadních zkušeností s jejich využitím v procesech autoritativní aplikace práva podrobeny zvláštnímu právnímu režimu zpracování a dalšího užití – vznikají tak specifické důkazní instituty, jejichž příkladem může být odposlech nebo zpracování provozních a lokalizačních údajů13 . V některých jurisdikcích došlo na základě potřeby systematicky řešit proporcionalitu dotčených práv i k vytvoření obecných zákonných institutů, jakými jsou např. procedury k zajištění dat v přípravném řízení nebo instituty využitelné k extrakci dat ze zvlášť chráněných zdrojů (typicky např. z šifrovaných úložišť). Lze předpokládat, že zvýšená expozice soukromí v souvislosti s trendem pri- vacy-by-design14 může v dohledné době vedle zákonného ošetření procedur zpracování a využití těchto dat vést též k typické zákonné úpravě dostupnosti a používání konkrétních technologií. Očekávat tak lze především zákonné nebo judikatorní technické standardy či dokonce limity pro nasazení a využití určitých typů technických zařízení nebo služeb informační společnosti. S trochou nadsázky lze tedy konstatovat, že se vývoj právních limitů v oblasti datových nástrojů ubírá podobným směrem jako například v oboru zbraní a střeliva nebo dopravních prostředků, kde předmětem právní regulace nejsou jen důsledky aplikace příslušné technologie, ale právo zde reguluje už jejich samotnou dostupnost a nasazení15 . I.3 Informace, pravda a čas Jednou z informačních kategorií, která je v právu formalizována tradičně a s mnohasetletou zkušeností, je kategorie pravdy. Ta sama o sobě představuje specifický parametr označující dle tradiční doktríny soulad výroku 13 Fenoménu data retention, tj. uchovávání provozních a lokalizačních údajů se podrobně věnuje Matěj Myška v knize Myška, M. Právní aspekty uchovávání provozních a lokalizačních  údajů. Brno: Masarykova univerzita, 2013. 14 Tento pojem označuje obligatorní řešení ochrany osobních údajů na úrovni technických parametrů příslušného systému, který tyto údaje zpracovává – Rubinstein, I. Regulating Privacy by Design. Berkeley Technology Law Journal, 2012, roč. 26, č. 3, s. 1409 a násl. 15 Srov. např. analýzy a doporučení, které byly výsledkem celoevropského projektu SMART zaměřeného na inteligentní sledovací systémy – publ. online na adrese smartsurveillance.eu. I D 21 s objektivní skutečností a informace jako takové se vlastně ani netýká. Nabízela by se sice možnost, že v případě výroků jejich pravdivost přímo implikuje jejich organizační potenciál, tj. že pravdivý výrok můžeme automaticky a vždy označit za informaci. Ve skutečnosti však mohou pravdivé výroky působit (i v dlouhodobém horizontu) též chaoticky – to v návaznosti na řadu shora zmíněných faktorů týkajících se kvality cílového systému. Dobře načasovaná lež komunikovaná správně zvolenému cílovému systému může mít daleko lepší partikulární i obecný organizační efekt než pravdivé sdělení komunikované ve špatný čas špatnému okruhu adresátů. Pravda je tedy ve vztahu k informaci relativně nezávislou kategorií16 . Ani pravda ale nepředstavuje konečnou právní kvalifikaci výroku, protože je prakticky nemožné ji kompletně uchopit. Nejde jen o to, že člověk není vybaven schopností objektivně pravdu poznat, ale dokonce lze formulovat a argumentovat odlišné názory i na to, co vlastně pravda ideálně znamená (resp. co má znamenat). Ivan Wernish tento problém ilustruje ve své Cestě do Ašchabadu následovně: „Yün-men řekl mnichům: ‚Opravdová pravda vypadá jako bidlo nad záchodem. Opravdová lež vypadá jako bidlo nad záchodem. Ano, pravda je stejně nedůležitá jako lež. Více záleží na tom, co je mezi nimi. Nevěříte? Tak mi sem někdo přineste záchodové bidlo.‘ A když mu ten klacek podali, pravil: ‚Řekněme, že jeden z konců, dejme tomu tento, je opravdová pravda, v tom případě ovšem druhý, opačný konec je opravdová lež. A nyní pohleďte, co je mezi konci. Vidíte? Mezi konci je to, oč nutno se opřít, pakliže nechceme spadnout do hoven.‘ “ V procesním právu je otázka pravdy či pravdivosti vždy pojmově oddělitelná od kategorie platnosti. Zatímco platnost je otázkou objektivní (absolutní) existence právního pravidla a uplatní se při hodnocení existence či kvality potenciálního normativního tlaku, týká se pravdivost naplnění jeho 16 K tomu podrobněji viz Polčák, 2012, op. cit., s. 26 a násl. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 22 subsumpčních podmínek, tj. otázky aktuální existence právního imperativu za daných skutkových okolností17 . Lévyho slovníkem je tedy pravda důvodem k aktualizaci virtuálního právního pravidla18 . Jedinou výjimkou, kdy byly v procesním právu obě kategorie spojeny v jeden kompaktní celek, byl superkognitivistický19 institut ordálu. V tomto případě byla otázka skutkového a právního posouzení příslušného případu spojena vjedno a zjišťování skutkového stavu se tedy mohlo časově i procesně prolnout s verdiktem20 , rozhodnutím o konkrétních právních následcích, a dokonce i s faktickým výkonem právního imperativu. Zaráz byl tedy člověk, to ovšem jen díky presumované účasti Boží vůle, žalován, souzen, odsouzen i potrestán. Jediným důvodem, proč tento vysoce efektivní mechanismus nelze použít v dnešním procesu, je nedostatek presumpce zájmu vyšší moci na každém jednotlivém procesu – zjednodušeně řečeno se nám totiž nepodařilo osvědčit, že je v našich procesech autoritativní aplikace práva Boží vůle k dispozici vždy, když se nám zamane. Ordál lze použít předně k demonstraci toho, že je v našich dnešních poměrech nutno oddělovat od sebe otázku obecné a konkrétní platnosti právního pravidla, resp. že skutek je nutno v procesu autoritativní aplikace práva oddělovat od práva. Ukazuje ale též i na problém časové adresy skutkové informace, kterou v procesu autoritativní aplikace práva používáme, a na otázku její rozdílnosti od časování zájmového děje. Je-li tedy v procesu užito skutkových informací, je k nim nutno přistupovat vždy s předsudkem jejich zastaralosti. Harvardský profesor důkazního práva Charles Nesson se s problémem časového odstupu mezi skutkem a procesem autoritativní aplikace práva 17 Problém dichotomie platnosti a pravdivosti výmluvně líčí Ota Weinberger v druhé kapitole své kritiky von Wrighta – viz Weinberger, O. Alternative Action Theory. Dordrecht: Springer Science+Business Media, 1998, s. 37 a násl. 18 Právní pravidlo totiž kvůli své obecnosti existuje potenciálně a de facto bez ohledu na čas – až nástup konkrétní právní skutečnosti vede k tomu, že právní pravidlo generuje v určitém čase konkrétní a reálně existující imperativ. K pojmu virtuality a virtualizace viz publikaci Lévy, P. Becoming Virtual – Reality in the Digital Age. New York: Plenum Trade, 2002. 19 K pojmové specifikaci kognitivismu viz Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006, s. 94. 20 Tento výraz pochází z latinského vere dicere, tj. říkat pravdu. Jedná se tedy o formalizaci skutkového stavu, resp. v trestním právu procesním o autoritativní konstatování viny. I D 23 vyrovnal po svém – prostě si vytvořil imaginární postavu cestovatele časem, kterého nazval Eon. Nessonovy přednášky a konferenční vystoupení byly vždy prodchnuty různou mírou esoteriky, takže posluchačům obvykle trvalo, než přišli na to, že Eon není jen nějakým nahodilým důsledkem konopné terapie (jejímž propagátorem Nesson rovněž je), ale že jde o dokonalý důkazní prostředek. Mít možnost vrátit se v čase a zúčastnit se děje, který nás v procesu autoritativní aplikace práva zajímá, je totiž ideální možností dozvědět se, co a jak se vlastně přihodilo. Mohlo by se zdát, že roli Nessonova Eon může v našich podmínkách sehrát dokonalý archiv. Pořizování záznamů o všem možném, co se ve světě děje, a jejich následná archivace, totiž umožňují obrátit se v případě potřeby k těmto datům a znovu vyvolat již vyskytnuvší se skutečnost. Ani to by však nebyl dokonalý důkaz, neboť by šlo „pouze“ o dokonalý obecný obraz skutečnosti, který by však bylo dále v procesu autoritativní aplikace práva nutno interpretovat. Vyřešil by se tím tedy sice problém samotné dostupnosti základních empirických vodítek ke zkoumání skutkového stavu, stále by ale částečně přetrval problém časového odstupu, neboť pravda, jak nás zajímá v procesu autoritativní aplikace práva, je sice objektivní, to však spíše v kantovském smyslu, tj. jako soubor maximálně pravdivých odpovědí na otázky, které se nám na základě našich dosavadních znalostí aktuálně zdají k věci případné21 . Tento problém můžeme vidět na příkladu procesů, v nichž jsou před soudy otevírány historické křivdy. I v případě, kdy je věc velmi dobře dokumentována a není tedy problém dostat se k dobovým datům, nemusí vycházet najevo kýžená pravda (tj. původní pravda, na jejímž základě má být 21 Tento postup popisuje Kant v druhé (kanonické) kapitole čtvrté části své Kritiky čistého rozumu – viz Kant, I. Critique of  Pure Reason. Přel. Meiklejohn, J. M. D. Project Gutenberg, 2003. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 24 s odstupem času rozhodnuto). Stavění, Čermákovými slovy22 , řádu minulosti před soud řádu přítomnosti tedy není jen otázkou odlišného názoru právního či morálního, ale i faktického hodnocení situací, které mohou být dokumentovány s libovolnou precizností, přesto však nikdy ani sebelepší jejich důkaz nemůže dokonale vylíčit minulou skutečnost. Nessonův Eon namísto toho provádí interpretaci skutečnosti v momentě, kdy se zájmový děj odehrává, a zpět do budoucnosti už nese přímo odpověď na otázky, které se nám, Kantovými slovy, zdají být pro naši věc případné. Tím pádem můžeme mít k dispozici procesně téměř ideální skutkový stav bez ohledu na to, kdy se skutečnost, která nás v řízení zajímá, původně odehrála. Nessonův Eon tím pádem vlastně spíš vypadá jako bezprostřední projev Boží vůle, tj. jako ordál. Co nám Eon z minulosti přináší, však není pravda (resp. Pravda), ale pouze její poznání či interpretace. Nelze tím pádem na informacích Eon založit prostou sylogistickou aplikaci (zde vlastně spíše implikaci) práva, neboť dokonalý důkaz v tomto případě neznamená objektivní poznání, jehož pravdivostní hodnota by byla stoprocentní, ale „pouze“ poznání založené na maximálním přímém kontaktu s kompletní realitou včetně její časové adresy. 22 Psal-li by rozhodnutí v ostře sledovaném případě ústavní revize tzv. Benešových dekretů člověk, který neměl bezprostřední zkušenost s hrůzami druhé světové války, možná by bylo logicky vnitřně konzistentnější či aktuálně politicky korektnější – jen těžko by ale disponovalo takovou mírou přesvědčivosti. Dokonce i přes pádnost Čermákových formulací si dnes jen těžko dokážeme představit situaci, kterou odůvodnění cit. rozhodnutí líčí následovně: „V odpovědi na další navrhovatelovo tvrzení, že totiž dekret prezidenta repub- liky č. 108/1945 Sb., stejně jako další dekrety vydané dr. Edvardem Benešem, odporovaly právním  zásadám civilizovaných společností Evropy, a že proto je třeba je považovati za akty nikoli práva,  ale násilí, jinými slovy, že postrádají povahu práva vůbec, třeba, a to i ve všeobecném smyslu, zdůraznit  základní moment vztahující se k jakémukoliv hodnocení minulosti; to, co přichází z minulosti, musí  sice i tváří v tvář přítomnosti v principu hodnotově obstát, toto hodnocení minulého nemůže však být  soudem přítomnosti nad minulostí. Jinými slovy, řád minulosti nemůže být postaven před soud řádu  přítomnosti, jenž je již poučen dalšími zkušenostmi, z těchto zkušeností čerpá a na mnohé jevy pohlíží  a hodnotí je s časovým odstupem. Z tohoto zorného úhlu a v kontextu všech souvislostí a událostí v době  nacistické okupace a v období na ni úzce navazujícím třeba hodnotit i sám dekret prezidenta republiky  ze dne 25. 10. 1945 č. 108/1945 Sb., jehož vydání nebylo ničím jiným než opatřením, v této historické  situaci a na bázi tehdy platného právního řádu, reagujícím na předchozí likvidaci státní svrchovanosti,  samostatnosti, celistvosti a demokraticko-republikánské státní formy Československé republiky, likvi- daci principů demokratického, právního státu, zahrnutých v Ústavní listině Československé republiky  z roku 1920, a to nacistickým režimem, jenž se svou ideologií světovlády panské rasy a na tuto ideologii  navazujícím terorem pustošícím miliony lidských životů, představuje jeden z nejničivějších totalitních  systémů v dějinách lidstva.“ Viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 14/94, N 14/3 SbNU 73 (55/1995 Sb.). I D 25 Z právě uvedeného plyne, že i pokud by přirozená lidská touha uniknout času23 vedla k tvorbě nějakého mechanismu podobného Eon, ve výsledku by to stejně nevedlo k dokonalému naplnění požadavku na reflexi materiální pravdy v procesu autoritativní aplikace práva. Dokonalý důkaz by tedy neznamenal dokonalou pravdivost skutkového stavu. I proto, hovoříme-li v právu o pravdě, vždy jde o licenční ústupek, a možná je tím pádem lépe používat jiných výrazů jako například Weinbergerovy praktické jistoty24 ve smyslu jistoty soudce ohledně toho, že data, která ke skutkové otázce získal, jsou dostatečná k tomu, aby si udělal prakticky použitelný vlastní obrázek o skutkovém stavu25 . I.4 Absolutní a relativní pravda Shrneme-li shora uvedené poznatky, nevyznívá výsledek pro otázku naplňování principu zjišťování materiální pravdy příliš dobře. Nemůžeme se totiž spoléhat v soudních řízeních na dokonalou identitu platnosti a pravdivosti, která by jako jediná bezezbytku vedla k materiální pravdě. Ani v případě dokonalého důkazu nemůžeme dosáhnout úplné pravdivosti. Co je snad ještě horší, dokonalý důkaz, vyjma Nessonovy bujné představivosti, neexistuje. Hovořit za této situace o naplňování principu materiální pravdy jeví se tím pádem podobně, jako když v Císařově pekaři popisují členové alchymistické laboratoře, jak postupují ve snaze o výrobu zlata. Těžko totiž ukázat nějaké použitelné příklady toho, že to skutečně jde – na druhé straně si ale nelze 23 Tuto touhu označuje za vysoce problematickou Hobbes ve svém Leviathanu. Snahu zastavit čas nebo se vrátit v čase zpátky přitom považuje za typický příklad lidských slabostí, před nimiž má člověka chránit Suverén (ten totiž takovou slabostí z Boží vůle netrpí) – viz Hobbes, T. Leviathan, Or, the Matter, Forme, & Power of  a Common-Wealth,  Ecclesiastical and Civill. Project Gutenberg, 2009. 24 Tento teoretický pojem, který se objevil v textu Weinberger, O. Logické a metodologické základy důkazu v oboru práva. Stát a právo, 1967, č. 13, převzal a jeho důležitost pro polistopadovou českou trestněprávní praxi zdůraznil Pavel Šámal v práci Šámal, P. Základní  zásady trestního řízení v demokratickém systému. Praha: SEVT, 1992, s. 185 a násl. Užití tohoto pojmu v ústavní praxi rozebírá Pavol Holländer na str. 200 v knize Holländer, 2006, op. cit. Pojem praktické jistoty se objevuje i v rozhodovací praxi našich vrcholných instancí srov. např. nález sp. zn. I. ÚS 733/01, N 26/32 SbNU 239, nález sp. zn. I. ÚS 2726/14, usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1189/2014 nebo sp. zn. 3 Tdo 567/2013. 25 Procesním důsledkem dosažení praktické jistoty na straně soudu je mimo jiné též možnost uzavřít dokazování a nepřipouštět již další navržené důkazy – k tomu srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 570/03, N 91/33 SbNU 377. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 26 otevřeně přiznat, že to nejde, protože pak by zřejmě odpadl důvod si k této snaze kohokoli vydržovat. Praktická či možná spíš přesněji pragmatická jistota pak je v tomto směru přesně tím vedlejším produktem, který ve svých křivulích vytváří alchymista nezapomenutelně ztvárněný Lubomírem Lipským. Není to sice zlato (pravda) v pravém smyslu toho slova, ale je to vysoce užitečný, technicky nepříliš náročný a v konečném důsledku i mnohem lépe použitelný produkt. Vedle právě zmíněné praktické jistoty, jejíž vztah k pravdě jsme právě připodobnili ke vztahu zlata a slivovice, je klíčem k řešení tohoto problému i filozofická kategorie formální pravdy. Zatímco praktická jistota je otázkou interpretace nedokonalých důkazů a nahrazení jejich informačních deficitů úvahou soudce26 , představuje formální pravda formalizovaný výsledek procesu zjišťování skutkového stavu, tj. způsob, kterým soud o skutkovém stavu informuje v odůvodnění svého rozhodnutí. Soudce tedy bere důkazy, kriticky je hodnotí a dospívá k praktické jistotě ohledně skutku – tato ideální informační kategorie (tj. praktická jistota) pak je vypovězena do výsledného formálního vyjádření (formální pravdy). To, co minulou materiální pravdu (skutek) na konci procesu autoritativní aplikace práva objektivně poznatelným způsobem reflektuje, je tedy pravdou formální27 . Zatímco je právě zmíněná distinkce mezi formální a materiální pravdou typická pro právní filozofii resp. právní teorii, užívá se pojmů materiální a formální pravdy v procesních odvětvích českého práva v poněkud jiném významu. Filozofické pojetí dichotomie materiální a formální pravdy 26 Přestože jde o vybočení z racionalistické tradice, na níž je naše důkazní právo v současnosti postaveno, je nutno zde přiznat, že tato úvaha nemusí být vždy jen racionální. Především americká teorie důkazního práva tak například otevřeně hovoří o divadelním charakteru dokazování, přičemž soud se může při hodnocení kontradiktorních důkazů dostat de facto do role uměleckého recenzenta – srov. Ariens, M. S. The Law of Evidence and the Idea of Progress. Loyola of  Los Angeles Law Review, 1992, roč. 25, č. 3, s. 869. 27 V různých právních kulturách se můžeme setkat s různou mírou formalizace procesu tvorby formální pravdy. Zatímco v kontinentální právní kultuře je především díky dominantní úloze soudce otázka dokazování upravena volně (k tomu viz dále v otázce volného hodnocení důkazů), je angloamerický systém typický poměrně detailní a rigorózní úpravou důkazních pravidel (rules of evidence). Pozoruhodně aktuální diskusi výhod a nevýhod angloamerické zákonné teorie důkazní nabízí esejistický text harvardského profesora Ezry Ripley Thayera, který před sto lety vyšel v Michigan Law Review – viz Thayer, E. R. Observations on the Law of Evidence. Michigan Law Review. 1915, roč. 13, č. 5, s. 355 a násl. I D 27 je totiž založeno na předpokladu, že obě tyto kategorie mají statický charakter. Materiální pravda je tedy skutečným, dokonale nezjistitelným, stavem, zatímco formální pravda představuje jeho formalizovanou, nejčastěji sepsanou, objektivně vnímatelnou reprezentaci28 . V tomto smyslu je tedy například skutková část odůvodnění rozsudku vždy formální pravdou – jde totiž o objektivně vnímatelnou formalizaci materiální pravdy, kterou na základě dosažení praktické jistoty autoritativně provedl soud. Procesní disciplíny naproti tomu chápou oba pojmy dynamicky a s praktickým důrazem nikoli na jejich prostou existenci ale na způsob, kterým k nim v procesu autoritativní aplikace práva přistupujeme29 . V případě materiální pravdy tedy jde o skutečný stav, který s větším či menším úspěchem zjišťujeme prostřednictvím poznávání objektivní skutečnosti. Formální pravda je naproti tomu kategorií, k níž dospíváme prostřednictvím formalizovaných informačních zdrojů bez toho, aby nás objektivní skutečnost měla nutně zajímat (typicky např. v některých případech na základě shodného prohlášení stran). Je-li tedy proces autoritativní aplikace práva veden principem zjištění materiální pravdy, je předmětem veškeré snahy soudu nebo jiného orgánu veřejné moci objasnění objektivní skutečnosti (či shora uvedeným příměrem výroba zlata). Nejde ani tak o to, že kýžený výsledek je ideální a prakticky nedosažitelný, ale že máme v řízení povinnost vyvinout maximální snahu o přiblížení se k němu. U řízení vedených principem zjištění formální pravdy se orgán autoritativní aplikace práva nemusí pouštět do rozkrývání skutečnosti, ale může si při formulaci skutkových závěrů vystačit s formalizovanými skutečnostmi, které s materiální pravdou nemusí vůbec souviset. Z hlediska metody lze od sebe formální a materiální pravdu v procesualistickém významu nejlépe odlišit prostřednictvím Oakshottovy gnoseologické dichotomie mezi praktickým a teoretickým poznáním30 . K přiblížení 28 Srov. např. Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006, s. 194. 29 Šámal rekapituluje historický vývoj obou pojmů a v této souvislosti argumentuje praktickou užitečností termínu materiální pravdy výlučně k procedurálnímu odlišení od pravdy formální. Všímá si přitom i nepříliš smysluplného rozlišování mezi materiální a objektivní pravdou v komunistické trestní doktríně a s odkazem k Weinbergerovi se kloní k názoru, že pravda jako taková žádné přívlastky nepotřebuje – viz Šámal, P. Základy  trestního řízení v demokratickém systému, 2. vyd. Praha: Codex Bohemia, 1999, s. 291. 30 Viz Oakshott, M. On Human Conduct. Oxford: Oxford University Press, 1975, s. 13. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 28 se materiální pravdě potřebujeme dle Oakshotta nutně užít metod teoretického poznání – ani dokonalé informační nástroje (Nessonův Eon) ve spojení s logikou Sherlocka Holmese a intuicí slečny Marplové však nám její úplné poznání nikdy nepřinesou. Naproti tomu formální pravda je dokonale poznatelná, a to pouze za užití praktických (empirických) metod. Příkladem tohoto rozdílu může být třeba rodný list – žádný test, svědecká výpověď ani intuitivní schopnost nacházet stále nové empirické metody určení otcovství nám nikdy nepřinesou v této otázce dokonalou (Boží) jistotu. Naproti tomu formální pravda vyjádřená textem rodného listu je dokonale poznatelná, neboť otec je v něm přesně identifikován. Pragmatické řešení pojmového problému formální a materiální pravdy nabízí Šámal prostřednictvím pojmů pravdy absolutní a relativní31 . Absolutní pravdou je v tomto případě skutečný stav, relativní pravdou pak je prostě to, co je uvedeno ve skutkové části odůvodnění rozsudku. Šámal v tomto případě vychází z procesualistické distinkce mezi formální a materiální pravdou, přičemž formální a materiální pravdu chápe jako možnosti resp. metody, jimiž lze absolutní pravdu transformovat do pravdy relativní a zároveň měřit úspěšnost této transformace. Zatímco v případě materiální pravdy se snažíme o pokud možno co nejvyšší míru korespondence mezi absolutní a relativní pravdou, je formální pravda charakteristická tím, že nás poměr mezi objektivní skutečností a její relativní reprezentací nemusí zajímat. Šámal užívá pojmu relativní pravdy a její kontrapozice k absolutní pravdě především ke zdůraznění shora diskutované skutečnosti, že totiž lidské poznání skutečného stavu nemůže být nikdy dokonalé. Praktickou jistotu soudce lze tedy vždy relativizovat s poukazem na nedokonalost lidských kognitivních schopností. Pojem relativity jeví se však v této souvislosti vhodně zvoleným i z jiného důvodu – rozhodnutí soudu je totiž vybaveno atributem relativní závaznosti, tj. závaznosti v relaci určených subjektů (typicky státu a stran). Závazným je v relaci ke stranám samozřejmě pouze normativní obsah příslušného rozhodnutí. Ten však je vždy důsledkem subsumpce, jejíž premisou je nutně skutkový stav. I ta část, v níž soud referuje o obsahu své praktické jistoty, 31 Viz Šámal, 1999, op. cit., s. 287. I D 29 je tedy integrální součástí subsumpční struktury celého rozhodnutí32 . Strany jsou v důsledku rozhodnutí sice vázány pouze uloženými normativními povinnostmi,33 skutková část odůvodnění však je kvůli své logické vazbě k výroku nadána vůči nim přinejmenším atributem relativní známosti. Tento aspekt relativity lze mimo jiné doložit i prostřednictvím fungování institutu nepřezkoumatelnosti – rozsudek, který ke stranám autoritativně nekomunikuje relativní pravdu, je totiž z podstaty nepřezkoumatelný. Z právě uvedeného plyne ještě jeden aspekt relativity toho, co je uvedeno ve skutkové části odůvodnění rozsudku. Skutková informace (relativní pravda) má z hlediska platného práva smysl pouze v relaci k výroku. Relativní pravda se tedy musí k výroku vztahovat a jen tehdy má soud právo a povinnost o ní v rozsudku referovat. Zatímco se tedy můžeme setkat s tím, že soudy k odůvodněním svých rozsudků připojují obecné právní úvahy ve formě obiter dicta, zřejmě nenacházíme důvod k tomu, aby soud ve skutkové části odůvodnění referoval o skutečnostech, které s rozhodnutým případem nijak nesouvisejí. Pojmová a metodologická distinkce mezi absolutní a relativní pravdou může nám posloužit též k argumentaci stylu, jímž v kontinentální Evropě píšeme skutkové části odůvodnění individuálních právních aktů. Zatímco v angloamerickém prostředí se můžeme setkat i s kontemplativním vyjádřením skutkové informace, v Evropě je spíše pravidlem, že soud či jiný orgán veřejné moci kategoricky konstatuje pravdu. Je přitom jasné, že člověk, který rozhodnutí psal, nikdy neměl (nemohl mít) stoprocentní jistotu ohledně skutečného stavu – kategorické vyjádření však v tomto smyslu jen 32 Tato skutečnost se v řadě případů projevuje především u kasačních soudů složitostí v oddělení otázek právních a skutkových. Přestože tedy u kasačních soudů ze zásady neprobíhá dokazování, musí se tyto instance často zabývat otázkami, u nichž hranici mezi právní a skutkovou úvahou nelze jednoznačně určit. 33 Strany nezavazuje relativní pravda obsažená v rozhodnutí – to se mimo jiné projevuje tím, že jsou naše věznice plné lidí tvrdících, že nikdy nic špatného neprovedli (přestože je pachatel nucen přijmout trest, nemá povinnost ztotožnit se s relativní pravdou ohledně své viny resp. nemá povinnost tuto pravdu nezpochybňovat). ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 30 vhodně podtrhuje fakt, že to, na základě čeho orgán veřejné moci rozhoduje, je „jen“ jeho vlastní pragmatické pochopení skutečnosti (tj. že si zde shora uvedeným příměrem nikdo nehraje na výrobu zlata ze švestek).34 Skutečnou alchymii procesu autoritativní aplikace práva každopádně nepředstavuje způsob, kterým dotčené fenomény označujeme nebo jímž ke kýženému produktu (relativní pravdě) dospíváme, ale spíše míra pragmatičnosti, s níž racionálně (a případně též intuitivně) hodnotíme kvalitu výsledku a poměřujeme ji náročností použitých nástrojů35 . Na jedné straně jsme totiž nuceni akceptovat nedosažitelnost absolutní pravdy, na straně druhé však může být snadné podlehnout pokušení a spokojit se s jednoduchým (efektivním) řešením procesní formalizace skutku. Shora uvedeným příměrem je tedy sice jasné, že se nám v procesu autoritativní aplikace práva nikdy nepodaří vyrobit zlato – existuje však reálné riziko, že namísto kvalitní slivovice začneme být spokojeni i s méně kvalitními produkty a nakonec skončíme u jednoduše dosažitelné a ekonomicky výhodné Okeny. V praktických podmínkách našeho soudnictví se tedy máme z hlediska kvality aproximace materiální pravdy důvod obávat především takových hledisek, jako jsou 34 Tomu odpovídá i samotná nátura důkazního práva – jeho hlavním předmětem je totiž otázka, co a jak může ve výsledku vytvořit skutkovou informaci, resp. naopak otázka, co a jak se na tvorbě skutkové informace podílet nemůže. Otázka inkluze, resp. exkluze skutkových dat přitom nemá s materiální pravdou nic společného, neboť má čistě právní (normativní) povahu. Touto úvahou se již na počátku minulého století zabývá jeden z průkopníků medicínského práva Sir Joseph Walton v textu Walton, J. Notes on the Law of Evidence. Medico-Legal Journal, 1904, roč. 2, č. 1, s. 675. 35 Zjednodušeně lze hovořit o tom, co nám v souvislostech daných typem procesu, typem prokazované skutečnosti a dalšími okolnostmi stačí k tomu, abychom konstatovali praktickou jistotu. Ústavní soud tuto jinak než pragmaticky neřešitelnou situaci osvětluje v nálezu sp. zn. I. ÚS 173/13 následovně: „Obdobně trestní nauka vychází z premisy,  že absolutní pravdu v řízení zjistit prakticky nelze a určitá nejistota bude vždy přítomna (…). Proto  je v oblasti trestního práva konkretizováno, že se nezjišťuje skutečný stav věci, ale skutkový stav musí  být zjištěn tak, aby o něm nebyly „důvodné pochybnosti“ (…) Přitom je nutno vzít v potaz, že takto  formulovaný důkazní standard se aplikuje dokonce i při existenci ústavní zásady in dubio pro reo (…)  Je tedy nutno reflektovat, že žádné skutkové okolnosti, které již odezněly, nelze následně, ex post, pro- kázat s absolutní jistotou. Vždy půjde o otázku určité míry pravděpodobnosti (…). Absolutní jistota  je tedy důkazní standard, který není možno v soudním řízení aplikovat, neboť by při tom důkazní  břemeno prakticky nebylo možno unést.“ I D 31 výkonnostní normy pro soudce, principy procesní ekonomie nebo náklady na použití kvalitních forenzních nástrojů či postupů minimálně invazivních vůči dotčeným subjektům36 . I.5 Volné hodnocení důkazů Z právě uvedeného může vyplývat poněkud pesimistický závěr v tom směru, že zjišťování skutkového stavu je v praxi jen nutnou parodií na ideály dokonalého procesu autoritativní aplikace práva a že jediné, co celý tento procesní cirkus drží pohromadě, je blažené nevědomí těch, kterých se fakticky týká (tj. účastníků řízení). Tento dojem může v našem (českém) právním prostředí umocňovat mimo jiné i jev, který by šlo označit za perverzní kreativitu při práci se skutkovým stavem37 . Nabízí se samozřejmě v této souvislosti řečnická otázka nejen v tom smyslu, jak je možné, že naše Advokátní komora trpí ve svém stavu živly zakládající si svůj obchodní model na fingování skutkových informací, ale především, jak je možné, že tento typ kreativity přecházejí bez zvláštního povšimnutí i samotné soudy, nota bene za situace, kdy dělání si bláznů ze soudu evidentně naplňuje skutkovou podstatu kárného provinění i pořádkového deliktu. Podobně se lze ptát, odkud se z vnitřní formální struktury aplikačního procesu, postaveného na principu zjištění materiální pravdy, vytratila sama aproximativní kategorie pravdivosti, resp. kde se například bere u nás z generace na generaci předávaná pověra o tom, že v trestním řízení je obviněný či obžalovaný podobně, jako má právo nevypovídat vůbec, oprávněn i bez jakéhokoli negativního následku libovolně lhát. 36 Míře pragmatizace, resp. ekonomické efektivizace procesu zjišťování skutkového stavu se podrobně věnuje Ron Shapira v článku Shapira, R. Econonic Analysis of the Law of Evidence: A Caveat, Cardozo Law Review, číslo 19, str. 1607 a násl. Hospodárnost, která se později stává předmětem učení law and economics, byla i jedním z ústředních témat Englišova odborného zájmu – pozoruhodně se mu věnuje dokonce i v kompendiu právní logiky. Viz Engliš, K. Malá logika. Praha: Melantrich, 1947, s. 419 a násl. 37 Česká praxe nabízí v tomto směru nepřeberné množství dramat od klasicky umělecky ztvárněných radiogramů s fotbalovými kapříky přes scénky o namol opilých spolujezdcích nevysvětlitelně se objevujících na sedadle řidiče až po postmoderní variace na téma „sedmička v krabici.“ ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 32 Oba partikulární problémy, které lze s trochou nadsázky označit za dělání si trhacího kalendáře z principu zjištění materiální pravdy, mají samozřejmě vcelku jednoduchá řešení spočívající v operačním režimu standardních procesních institutů. Vedle obligátních pořádkových či disciplinárních nástrojů jde především o široké meze volného hodnocení důkazů. Jediným limitem skutečně omezujícím kontinentálního soudce v jeho skutkové úvaze je totiž kromě empirie už pouze logika. Právě uvedené může se projevit příkladně na způsobu, jímž soud skládá jednotlivé faktografické informace do komplexního obrazu minulé skutečnosti relevantní pro příslušný proces autoritativní aplikace práva (tj. do skutkového stavu). U nás až příliš často praktikovanou možností je izolované konsekutivní hodnocení skutkových tvrzení a příslušných důkazů, přičemž neprokázaná tvrzení nebo lži prostě jen nejsou ve výsledném skutkovém stavu zahrnuty, a dokonce ani často nejsou vzájemně odlišeny. Soud tedy postupně přijímá (nebo se táže na) jednotlivá tvrzení a pokud se na základě provedeného dokazování ukáží být neprokázanými nebo lživými, postupuje v obou případech bez předsudků k dalším tvrzením a důkazům. Druhou možností, která se jeví ve vztahu ke shora zmíněné perverzní skutkové kreativitě (prolhanosti) jako adekvátnější, je souvislé hodnocení dílčích skutkových informací s postupnou tvorbou předporozumění na straně soudu. Soud má v tomto směru plné právo hodnotit lež procesní strany nikoli jen ve vztahu k příslušné skutkové informaci (resp. k příslušnému skutkovému tvrzení), ale může využít této zkušenosti též k pravdivostnímu hodnocení dalších tvrzení. Nejde přitom o nějaké a priori hodnocení důkazu před jeho provedením, neboť důkaz je pouze součástí komplexní procedury zjištění skutkového stavu. Jestliže tedy strana v řízení lže, má soudce plné právo přistupovat k ověřování dalších tvrzení v témže řízení s pravděpodobnostním předpokladem, že mohou být rovněž lživá (úmyslně nepravdivá). Tento předpoklad pak může soudce v situacích, kdy nelze spolehlivě ověřit korespondenci takových tvrzení s materiální pravdou, transformovat do právní jistoty, aniž by se jednalo o překročení mezí volného hodnocení důkazů nebo porušení principu in dubio pro reo. I D 33 Ze shora uvedeného plyne, že nelze chápat jako vybočení ze zákonných mezí volného hodnocení důkazů, pokud soud konstatuje pravdivostní hodnotu konkrétního objektivně neprokazatelného aspektu skutkového stavu na základě procesní zkušenosti získané v průběhu řízení ohledně pravdomluvnosti stran. Přesvědčivosti takto formulované skutkové části odůvodnění rozsudku by určitě též pomohlo, pokud by naše soudy začaly explicitně rozlišovat mezi neprokázaným tvrzením, tj. výrokem, u nějž se nepodařilo prokázat korespondenci s materiální pravdou, a lží. Skutková část odůvodnění postaveného na komplexní práci s kategorií pravdivosti (namísto shora zmíněného konsekutivního hodnocení) by totiž určitě vypadala mnohem výmluvněji, pokud by soud například uvedl, že „obžalovaný lhal, když při výslechu tvrdil, že vozidlo řídila osoba blízká, která po zastavení z vozu utekla, zatímco on si před příchodem policejní hlídky přesedl na místo řidiče a zapnul bezpečnostní pásy, přičemž měl v té době v krvi 2,1 promile alkoholu“, namísto toho, aby soud pouze suše konstatoval, že „nebylo prokázáno tvrzení obžalovaného, že…“. K teorii volného hodnocení důkazů ještě zbývá dodat drobnou komparatistickou poznámku o jejím opaku, tj. zákonné důkazní teorii, postaru též označované jako zákonná teorie průvodní. S rigorózní zákonnou úpravou dokazování se lze setkat především v zemích angloamerické právní kultury, přičemž nejvýraznější kontury má zřejmě v severoamerickém právu. Pravidla dokazování, angl. rules of evidence, zde fungují jako podrobný normativní standard, upravující způsob získání a zpracování důkazních prostředků, mandatorní postupy pro aplikaci skutkové argumentace a částečně i hodnocení důkazní spolehlivosti38 . Zatímco se tedy kontinentální teorie zákonného průvodu projevuje jako opak volného hodnocení důkazů, jsou rules of evidence blíže opaku zásady, dle níž lze jako důkaz použít cokoli, co není zákonem zapovězeno39 . 38 Zde je třeba připomenout, že samotná váha důkazu není předmětem rules of evidence – různé procesní souvislosti však zprostředkovaně vedou k tomu, že porota nebo soudce mají v porovnání s evropským soudem v otázce důkazní spolehlivosti nepoměrně menší míru diskrece – srov. Anderson, T., Schum, D., Twinning, W. Analysis of  Evidence. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, s. 227. 39 Podrobněji viz Šámal, 1999, op.cit., s. 293. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 34 Na první pohled se může jevit jako paradoxní situace, kdy kontinentální soudce je v porovnání se svým severoamerickým kolegou co do otázky dokazování mnohem méně svázán pozitivními procesními pravidly. Ve skutečnosti však relativně vyšší míra složitosti angloamerického procesu a možnost rozhodujícího zapojení laického prvku (poroty) do hodnocení skutkového stavu vytvářejí logický tlak na vyšší míru formalizace procesních pravidel, včetně otázek dokazování. Jen těžko lze pak vzhledem k zásadním rozdílům v základních parametrech procesů autoritativní aplikace práva porovnávat výhody a nevýhody evropského a angloamerického přístupu. Ve velmi obecné rovině lze snad za výhodu volného hodnocení důkazů a principu, že za důkaz může sloužit cokoli, označit především vyšší míru autonomie a též lepší flexibilitu (ta může být důležitá např. při použití nových forenzních technik nebo nových typů důkazních prostředků). Výhodou zákonné teorie důkazní či rules of evidence je naopak vyšší míra a priori jistoty stran ohledně důkazní situace a menší prostor k výše zmíněné perverzní skutkově-argumentační tvořivosti40 . V obou uvedených právních kulturách lze samozřejmě ze základních důkazních principů nalézt výjimky. I v Evropě tak jsme například zvyklí používat důkazy mající typickou zákonnou úpravu (typické důkazy) a stejně tak lze, byť velmi výjimečně, provést i důkaz mimo rozsah standardních rules of evidence. Hlavní rozdíl mezi volným hodnocením důkazů a zákonnou teorií důkazní pak v tomto směru spočívá v tom, že zatímco angloamerický systém dává atypickým důkazům a priori nižší míru důkazní spolehlivosti, evropský proces mezi důkazní spolehlivostí typických a atypických důkazů nerozlišuje. Z konkrétních rozdílů mezi oběma právními kulturami je možno poukázat především na odlišné vnímání institutu nepřípustnosti důkazu. Zejména v postkomunistické Evropě je nepřípustnost prakticky ztotožněna s nezákonností získání důkazního prostředku a v důsledku vede až k formalistickému lpění na legendě o otráveném stromě, resp. na předpokladu, že důkazní ovoce ze stromu stiženého libovolnou (klidně i jen kosmetickou) vadou 40 Zajímavé a doposud unikátní srovnání důkazního práva a konkrétních zákonných důkazních institutů amerického a kontinentálního systému provedl v polovině minulého století na vzorku práva rakouského a práva státu New York Arthur Lenhoff – viz Lenhoff, A. The Law of Evidence – A Comparative Study Based Essentially on Austrian and New York Law. The American Journal of  Comparative Law, 1954, roč. 3, č. 3, s. 313. I D 35 je pro proces autoritativní aplikace práva smrtelně jedovaté41 . V zemích angloamerické právní kultury jde naopak o rozsáhlou doktrínu kombinující ve složité struktuře prvky formální a obsahové42 . I.6 Opomenutý důkaz Shora jsme označili komplexní práci s kategorií pravdivosti za konformní s volným hodnocením důkazů, přičemž meze tohoto principu jsme mlhavě načrtli prostřednictvím empirické a logické metody. Díky dosavadní praxi našich nejvyšších soudů a Ústavního soudu můžeme konkrétně pojmenovat, a dokonce i kategorizovat typické případy, které kvůli vybočení z limitů volného hodnocení důkazů považujeme za porušení práva na spravedlivý proces. Společně je označujeme jako situace opomenutého důkazu a dělíme je následovně: • Důkaz nebyl proveden, přestože mohl mít význam v hodnocení skutkového stavu43 • Důkaz nebyl proveden, přestože nutnost jeho provedení vyplývá ze zákona nebo z řízení44 • Důkaz byl proveden, ale nebyl zohledněn ve skutkovém stavu45 • Důkaz byl proveden, ale byl do skutkového stavu zohledněn nelogickým způsobem46 41 Srov. např. Fryšták, M. Dokazování v přípravném řízení. Brno: Masarykova univerzita, 2014, s. 191. Tento jednoduchý formalistický přístup je logicky motivován neblahou zkušeností s praktickou aplikací Višinského teorie procesu autoritativní aplikace práva komunistickými prokurátory (viz Višinskij, J. A. Theorie soudních důkazů v sovětském právu. Praha: Mír, 1950). Za situace standardního fungování institucí demokratického právního státu však formalistická legenda o otráveném stromě v procesním právu nemá místo. To ostatně dokládá i aktuální rozhodovací praxe Evropského soudu pro lidská práva – srov. např. rozhodnutí ESLP ve věci Gäfgen v. Německo, stížnost č. 22978/05 – nebo Ústavního soudu – srov. např. nález sp. zn. Pl. ÚS 47/13. 42 Srov. např. Krongold, H. L. A Comparative Perspective on the Exclusion of Relevant Evidence: Common Law and Civil Law Jurisdictions. Dalhousie Journal of  Legal Studies, 2003, roč. 12, s. 97 a násl. 43 V dispozičním procesu k podmínce materiálního vlivu důkazu na skutkový stav přistupuje ještě podmínka jeho navržení, zatímco v inkvizičním procesu jde o objektivní dostupnost důkazního prostředku – srov. např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 335/05, N 116/41 SbNU 453 nebo I. ÚS 4793/12. 44 Viz např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1189/2014. 45 Viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 767/05, N 81/41 SbNU 67. 46 Viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 733/01, N 26/32 SbNU 239. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 36 V prvním případě jde o situace, kdy strana navrhne důkaz, který je způsobilý zvýšit kvalitu skutkového stavu (tj. procesního obrazu materiální pravdy) a soud takový důkaz neprovede. Není v tomto směru vzhledem k principu zjištění materiální pravdy primárně podstatné, zda soud neprovedení navrženého důkazu odůvodní – problém absence odůvodnění neprovedeného důkazu totiž má charakter technický a týká se spíše přesvědčivosti výsledného rozhodnutí resp. práva stran přezkoumatelně se dozvědět, proč bylo rozhodnuto určitým způsobem. Mnohem důležitější je zde úvaha v tom směru, zda mohl neprovedený důkaz objektivně přispět k praktické jistotě. Není pak vybočením z mezí volného hodnocení důkazů, pokud není proveden důkaz, který sice per se vypovídací hodnotu má nebo mít může, ale v dané procesní situaci již bylo praktické jistoty dosaženo (tj. soud již má o skutkovém stavu dostatečně jasno). Druhý případ se předně týká situací, kdy má soud vzhledem k inkvizičnímu charakteru řízení47 povinnost aktivně zjistit skutkový stav. Za opomenutý důkaz můžeme v této souvislosti označit stav, kdy soud konstatuje praktickou jistotu, aniž by jí skutečně dosáhl. Druhou možností je zde specifická situace v dispozičním procesu, kdy objektivní nemožnost dosažení praktické jistoty pouze na základě důkazů, s nimiž v řízení disponují strany, zaváže soud k inkvizičnímu postupu a tato povinnost důkaz si aktivně opatřit není ze strany soudu následně naplněna. Zatímco předchozí dvě alternativy opomenutého důkazu se týkají opomenutí ohledně jeho provedení, ve třetím případě jde o absenci adekvátního informačního projevu provedeného důkazu ve výsledném skutkovém stavu. Od tohoto typu opomenutého důkazu je přitom nutno odlišit situace, kdy soud důkaz provede, ale rozhodne se s ním ve skutkovém stavu nepracovat z důvodu jeho informačního deficitu48 – tím může být slabá důkazní 47 Josef Macur si v této souvislosti všímá skutečnosti, inkviziční charakter dokazování netýká se čím dál častěji pouze implicitně vyšetřovacích procesů, ale setkáváme se s ním též kvůli technologicky determinovanému utajení skutkových dat i třeba v řízeních o věcech obchodních nebo finančních. S pozoruhodnou intuicí pak Macur konstatuje, že potřeba vyšetřovacího důkazu často roste s technologickou a finančních vyspělostí stran – srov. Macur, 2000, op. cit., s. 25. 48 Pojmu informačního deficitu je zde užito ve vztahu k důkazu resp. k důsledku užití důkazního prostředku. Jiným typem informačního deficitu, tj. deficitem vzniklým v důsledku menší míry informovanosti jedné ze stran, se zabývá Macur (2000, op. cit., s. 110 a násl.). I D 37 spolehlivost (nevěrohodnost) nebo třeba nezákonnost získání důkazního prostředku. Je-li informační absence provedeného důkazu ve skutkovém stavu takto odůvodněna, nemůže samozřejmě jít o opomenutý důkaz, resp. o překročení mezí volného hodnocení důkazů ze strany soudu. Poslední shora uvedenou možnost představují případy, kdy je navržený nebo iniciativně opatřený důkaz sice proveden, jeho informační projev ve skutkovém stavu však odporuje koherenční teorii pravdivosti (tj. důkaz je faktograficky zpracován, ale nelogicky zapojen do celkového procesního obrazu materiální pravdy). I.7 Nástroje praktické jistoty V procesech autoritativní aplikace práva si ze shora uvedených důvodů nemůžeme dovolit požadavek na objektivní pravdu. Namísto toho se snažíme zjistit materiální pravdu do míry, o níž můžeme na základě konkrétních okolností prohlásit, že nám ohledně minulého děje vytváří praktickou jis- totu49 . Základní argumentační nástroje praktické jistoty jsou skutkové argumenty pravdivosti, z nichž nejčastěji užíváme: • Argument korespondencí • Argument koherencí Argument korespondencí odpovídá tradiční korespondenční teorii pravdivosti a je postaven na předpokladu, že pravdivým je tvrzení (výrok) korespondující s materiální pravdou. Praktickou jistotu ohledně pravdivosti na základě uplatnění tohoto argumentu získáváme na základě skutkové informace (důkazu), který skutkové tvrzení přímo spojí s prokazovanou skutečností50 . 49 Takové prohlášení obvykle není jen otázkou prostého poznání skutečnosti, ale též kvality skutkového argumentu. Pavol Holländer k tomu píše: „Dokazování má tudíž vícero  stránek. Má svoji stránku noetickou a stránku argumentační (a s ní úzce spjaté stránky eristickou  a rétorickou)“ – viz Holländer, 2006, op. cit., s. 195. 50 Hodí se zde připomenout, že důkaz neslouží ke zjištění materiální pravdy, ale k prokázání pravdivosti skutkového tvrzení (výroku). To zdůrazňuje i Karel Engliš, když píše: „Dokazujeme-li tedy, co je pravda, dokazujeme pravdivost svého soudu o skutečnosti. To musí býti  předem jasno, že předmětem důkazu není nikdy skutečnost, nýbrž náš soud o skutečnosti, náš poznatek  o skutečnosti, co o skutečnosti vypovídáme“ – viz Engliš, 1947, op. cit., s. 277. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 38 Korespondenční argument lze použít v případě, máme-li k dispozici to, co důkazní teorie označuje za přímý důkaz. Jeho obsahová kvalita, resp. materiální použitelnost pro praktickou jistotu je dána především jeho spolehlivostí (procesní věrohodností) a dále pak přímým vztahem ke skutečnosti, kterou prokazuje. Formální kvalita důkazu pak je stejně jako u jiných typů důkazu dána jeho zákonností. Korespondenční argument používáme zásadně k přímé verifikaci skutkového tvrzení – je-li důkaz spolehlivý, skutkové tvrzení je jím potvrzeno (verifikováno). Výjimkou z této zásady jsou případy, kdy je sice vzhledem ke kvalitě skutkového tvrzení důvod uplatnit korespondenční argument, avšak objektivně neexistuje možnost jeho verifikace. Typickým příkladem situace, kdy je skutkové tvrzení způsobilé k aplikaci korespondenčního argumentu, ale nelze je verifikovat, jsou skutková tvrzení ohledně skutečností, které nenastaly, ale jejich eventuální opak může generovat přímý důkaz (např. tvrzení ohledně skutečnosti, že nebyl splněn peněžitý závazek). V takovém případě je na místě ověřit korespondenci prostřednictvím falzifikace, tj. nemožnosti prokázání opaku. U nesplněného závazku tedy lze vyjít z důkazu výslechem stran a přitom předpokládat, že pokud byl ve skutečnosti závazek splněn, bude k tomu zřejmě existovat přímý důkaz (např. může být prokázáno předání peněz v hotovosti, zaplacení bankovním převodem apod.) Praktická jistota ohledně korespondence takového tvrzení pak již není otázkou důkazní spolehlivosti verifikačního důkazu (ten v tomto případě logicky není možné obstarat), ale naopak existencí, resp. důkazní spolehlivostí důkazu prokazujícího opak (tj. v tomto případě splnění závazku). Koherenční argument lze použít u skutkových tvrzení, která nelze vzhledem k okolnostem verifikovat ani falzifikovat. Typicky se koherenční argumentace uplatní v případech, kdy je skutkové tvrzení prokazováno za užití nepřímých důkazů. Důkazní kvalita, resp. způsobilost důkazu zapůsobit I D 39 ve smyslu praktické jistoty je v tomto případě dána vedle jeho spolehlivosti (věrohodnosti) ještě kumulativně obsahovou blízkostí k prokazované skutečnosti a dále pak mírou jeho koherence s ostatními důkazy51 . U nepřímých důkazů je tedy třeba vždy vedle toho, do jaké míry jsou samy o sobě spolehlivé, ještě hodnotit, jak se k prokazované skutečnosti fakticky vztahují a zda nejsou v rozporu s ostatními skutkovými informacemi. Typickým příkladem koherenční argumentace skutkového stavu je otázka spojení virtuální identity s konkrétním člověkem. Nemáme v tomto směru nikdy k dispozici důkaz, kterým by bylo možno verifikovat nebo falsifikovat tvrzení ohledně skutečnosti, že konkrétní člověk např. napsal a odeslal určitý e-mail. Praktickou jistotu však může v tomto směru vytvořit kombinace nepřímých důkazů prokazujících např. skutečnost, že dotyčný byl k systému přihlášen pod identitou, kterou kromě něj nikdo další nepoužívá, že se v době odeslání mailu fyzicky nacházel v témže prostoru jako počítač, z něhož byl e-mail odeslán, nebo že styl, kterým byl e-mail napsán, odpovídá jeho obvyklým způsobům. Na témže argumentačním základě, tj. na vzájemné koherenci různých skutkových informací, lze naopak postavit i spolehlivé vyvrácení skutkového tvrzení – to za předpokladu, že si jednotlivé skutkové informace vzájemně neodpovídají52 . Typickým příkladem z trestního práva je alibi – je-li alibi spolehlivě (věrohodně) prokázáno, narušuje koherenci ostatních důkazů do té míry, že nelze logicky prokázat skutkové tvrzení ohledně viny obžalovaného. I.8 Důkazní spolehlivost Pojem důkazní spolehlivosti jsme shora použili už několikrát. Jedná se o kategorii, kterou označujeme míru věrohodnosti (důvěryhodnosti) důkazu, tj. o centrální kategorii vyjadřující informační hodnotu důkazu pro příslušné 51 Přes evidentně racionální podstatu nelze koherenci spolehlivě kvantifikovat. Výjimkou mohou být pouze typické (tj. srovnatelné a opakovaně se vyskytující) případy, kdy kvantifikaci jednotlivých parametrů koherence ospravedlňuje relevantní empirická zkušenost – k tomu viz Nissan, E. Can You Measure Circumstantial Evidence? The Background of Probative Formalisms for Law. Information and Communications Technology Law, 2001, roč. 10, č. 2, s. 231 a násl. 52 K tomu srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 733/01, N 26/32 SbNU 239. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 40 řízení. V případě aplikace korespondenčního argumentu je důkazní spolehlivost klíčovou kategorií implikující ověření nebo vyvrácení skutkového tvrzení. U koherenční argumentace skutkového stavu ještě informační hodnota důkazu závisí na míře jeho souvislosti se skutkovým tvrzením. Příkladně tak lze mít spolehlivý důkaz ohledně toho, co měl obžalovaný v den tvrzeného spáchání skutku na sobě – míra toho, jakou informační hodnotu bude mít takový důkaz pro praktickou jistotu ohledně tvrzeného spáchání skutku obžalovaným, však bude záviset na otázce, jak tato informace se skutkovým tvrzením logicky či empiricky souvisí. Otázka důkazní spolehlivosti má v naší procesní praxi zásadně tři možnosti řešení: a) Empiricko-logickou b) Konsensuální c) Zákonnou Empiricko-logické stanovení důkazní spolehlivosti je v praxi nejčastější, racionalistickou tradicí obecně preferované53 a v největší míře se v něm projevuje princip volného hodnocení důkazů. Orgán autoritativně aplikující právo má v tomto směru na základě vlastního praktického poznání možnost volné úvahy co do věrohodnosti důkazu potud, nevybočuje-li taková úvaha mimo hranice empirického poznání nebo vnitřní logiky příslušného důkazu. Od vnitřní logiky samotného důkazu však je v této souvislosti nutno oddělit logický vztah důkazu ke skutkovému tvrzení, resp. jeho vztah k ostatním důkazům (to je otázkou shora zmíněné korespondence nebo koherence). Jestliže lze např. křížovým výslechem dospět ke zpochybnění věrohodnosti svědecké výpovědi, jde o aplikaci empiricko-logické teorie spolehlivosti důkazu. Způsob, kterým se označení takového důkazu jako nespolehlivého projeví ve skutkovém stavu, pak je již otázkou koherenční argumentace praktické jistoty. Konsensuální způsob hodnocení důkazní spolehlivosti je na místě aplikovat za situace, kdy je pravdivost skutkového tvrzení otázkou kvalifikované 53 Dominance racionality a logiky se v důkazním právu objevuje od 18. století a tato racionalistická tradice se v evropské i angloamerické právní kultuře udržuje doposud. Podrobněji viz Anderson, 2005, op. cit., s. 78 a násl. I D 41 shody. Konsensuální důkazy mohou mít charakter výpovědí stran, svědeckých výpovědí, ale též empirických studií zaměřených na chování nebo názory cílové skupiny. Při důkazu konsensem je třeba obecně předpokládat mnohem menší míru přiblížení k materiální pravdě v porovnání s empiricko-logickým hodnocením důkazní spolehlivosti. Vedle zpravidla problematického vymezení cílové skupiny (samozřejmě s výjimkou případu, kdy ji např. tvoří strany civilního řízení) jde především o otázku zjištění skutečného lidského názoru či postoje – skutková informace, jejíž věrohodnost musí příslušný orgán veřejné moci konsensuálně posoudit, tedy může být značně zavádějící, tendenční a může se i rychle měnit v čase. Zákonná důkazní spolehlivost staví na zákonných presumpcích. Jejími nástroji jsou zpravidla domněnky a fikce (viz dále), přičemž spolehlivost důkazu není v tomto případě otázkou jeho volného hodnocení, ale je předmětem zákonné konstrukce. To však neznamená, že by bylo možno se zákonnou důkazní spolehlivostí pracovat per se – prokazovaná skutečnost je totiž sice konstruována jako důkazně spolehlivá platným právem, vždy je však potřeba prokázat předpoklad (hypotézu) příslušné právní normy. Jestliže tedy zákon příkladně považuje za důkazně spolehlivý datový záznam pocházející ze systému určité kvality, je nutno předně empiricky hodnotit kvalitu příslušného systému a teprve v důsledku toho pak je možno s touto domněnkou, resp. presumpcí důkazní spolehlivosti pracovat. I.9 Skutkový stav a právní skutečnosti Skutkový stav je přímým důsledkem dosažení praktické jistoty. Jedná se o komplexní skutkovou informaci, na jejímž základě je v řízení přímo konstatován právní imperativ. V ideálním případě skutkový stav sestává výlučně z jednotlivých právních skutečností, tj. partikulárních skutkových informací odpovídajících skutkovým podstatám (hypotézám) dotčených právních norem. Jak bylo uvedeno shora, odpovídá nátuře naší právní kultury, pokud je skutkový stav vyjádřen v odůvodnění příslušného rozhodnutí ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 42 kategoricky a nekompromisně – vedle toho, že orgán autoritativně aplikující právo dosáhl ohledně skutku praktické jistoty, rovněž takové vyjádření podtrhuje nevyhnutný fakt, že výsledkem každého řízení je vždy relativní pravda. Z hlediska jejich formalizovaného projevu ve skutkovém stavu můžeme rozlišovat mezi právními skutečnostmi: • Prokazatelnými • Předpokládanými • Známými Prokazatelné právní skutečnosti, kterých je v praktickém právu valná většina, je ve skutkovém stavu nutno konstatovat korespondenčně nebo koherenčně na základě provedených důkazů. Tomu logicky odpovídá závěr, že tyto skutečnosti je nutno v řízení prokazovat, a to formou důkazů přímých nebo nepřímých. Předpokládané skutečnosti se naproti tomu projevují ve skutkovém stavu na základě prokázání jejich předpokladu odkazem na příslušnou právní normu. Podle jejich vztahu k materiální pravdě mezi nimi ještě dále rozlišujeme domněnky a fikce. V případě domněnek je prokazovaný předpoklad indicií a je docela dobře možné, že právní normou konstruovaná právní skutečnost reálně nastala. Ze skutkové části odůvodnění však musí být každopádně patrné, že orgán autoritativně aplikující právo dospěl dokazováním pouze k předpokladu a že skutečnost, která je součástí skutkového stavu, má charakter zákonné domněnky. U fikcí je naopak běžné, že prokazovaný předpoklad nemá s příslušnou právní skutečností žádnou logickou souvislost nebo je s ní dokonce v logické kontradikci54 . Podobně jako u domněnky je nutno i fikci ve skutkové části odůvodnění příslušného rozhodnutí náležitě indikovat, tj. konstatovat, na základě jakého argumentu a jak spolehlivým důkazem byl předpoklad prokázán a jakou skutkovou kvalitu dává fikci příslušná právní norma. 54 Účelem fikce v důkazním právu se podrobně zabývá Maksymilian Del Mar v úvodním textu Del Mar, M., Twining, W. (eds.) Legal Fictions in Theory and Practice. Heidelberg: Springer International Publishing, 2015, s. XVI. I D 43 Je-li v řízení prokazována některá z předpokládaných skutečností, je nutno věnovat pozornost ještě okolnostem vylučujícím platnost hypotézy právní normy, která domněnku nebo fikci zakládá. V případě nevyvratitelných domněnek právo takovou skutečnost nepředpokládá, zatímco u domněnek vyvratitelných je i při prokázání předpokladu možno korespondenčně nebo koherenčně argumentovat logicky opačnou právní skutečnost. V případě fikcí není důvod se korespondencí nebo koherencí opačného skutkového tvrzení zabývat – samo užití fikce je totiž dostatečným důkazem toho, že skutečnost tvořící součást skutkového stavu reálně nenastala. Vyloučit užití dispozice, která fikci zakládá, tedy na rozdíl od domněnek nelze prokázáním logického opaku. Namísto toho se zde můžeme setkat s negatorními rozhodovacími metanormami, které na základě hypotézy související s fingovanou právní skutečností způsobí neúčinnost zákonné fikce. Poslední typ právních skutečností označujeme jako známé. Dle jejich povahy je ještě dále dělíme na notoriety, oficiality a skutečnosti známé z rozhodovací činnosti. V případě zapojení notoriet, tj. právních skutečností všeobecně známých, není nutno zabývat se jejich skutkovou argumentací. Analogicky s tím je možno s tímto typem skutečností pracovat v samotném řízení bez toho, aby bylo třeba navrhovat nebo provádět k nim důkazy. Podobně jako v případě notoriet neprokazují se ani oficiality, tj. skutečnosti známé z úřední povinnosti. Přímé zahrnutí těchto skutečností do skutkového stavu v tomto případě neumožňuje jejich všeobecná známost ale zákonná povinnost příslušného orgánu znát jejich obsah. Analogicky s notorietami přitom není nutno ve skutkové části odůvodnění tento typ právních skutečností jakkoli hodnotit nebo uvádět, co konkrétně bylo zdrojem jejich poznání. Skutečnosti známé z rozhodovací činnosti rovněž není nutno prokazovat, neboť je o nich orgán autoritativně aplikující právo obeznámen díky vlastní činnosti. Na rozdíl od notoriet a oficialit však je v tomto případě nutno kvůli přezkoumatelnosti skutkové části odůvodnění uvést přinejmenším informaci o tom, že kvalita, resp. způsob projevení těchto skutečností ve skutkovém stavu jsou dány aktuálními znalostmi příslušného orgánu veřejné moci. ELEKTRONICKÉ DŮKAZY V TRESTNÍM ŘÍZENÍ 44 Charakteru tohoto typu právních skutečností odpovídá i forma jejich praktického užití v rámci řízení. Skutečnosti, o nichž strany předpokládají, že jsou příslušnému orgánu veřejné moci známé z rozhodovací činnosti, tak mohou být součástí skutkových tvrzení bez toho, aby k nim bylo nutno od počátku navrhovat důkazy – pokud není kvalita těchto skutečností orgánu autoritativně aplikujícímu právo známa, je jeho právem a povinností důkaz si dodatečně vyžádat nebo si jej aktivně opatřit. I.10 Shrnutí kapitoly V této kapitole byla vyložena informační teorie důkazu, tj. pojetí důkazu jako skutkové informace organizující proces autoritativní aplikace práva. Tento způsob chápání důkazu jako právního fenoménu umožňuje systematickou a metodologicky konzistentní práci s důkazem ve vazbě na další fundamenty procesu autoritativní aplikace práva, z nichž jsme za nejdůležitější označili kategorie formální a materiální, resp. absolutní a relativní pravdy, volného hodnocení důkazů, praktické jistoty a důkazní spolehlivosti. Zvláštní pozornost byla vedle povahy důkazu a základních principů týkajících se jeho zpracování věnována též proměnám důkazních nástrojů v důsledku technického vývoje. Rozvoj osobního využití informačních a komunikačních technologií vede k bezprecedentním možnostem ohledně sběru a zpracování dat týkajících se člověka. I nepatrně vyhlížející věc každodenní potřeby (typicky např. mobilní telefon nebo různé wearables) může v sobě koncentrovat data, jejichž analýzou lze nezřídka získat dokonalý přehled o pracovním i osobním životě člověka – ve vztahu k procesům autoritativní aplikace práva pak je nutno především řešit možnosti, jimiž lze tak hodnotné zdroje důkazů náležitě zužitkovat, to však za současného šetření práv člověka na ochranu soukromí. Závěr této kapitoly byl věnován základní propedeutice dokazování – věnovali jsme se v tomto směru především typologii skutkové argumentace, základní metodologii stanovení důkazní spolehlivosti a taxonomii právních skutečností vzhledem ke komplexnímu skutkovému stavu. Dokazování v trestním řízení