Diskuse o možnosti vyloučit do budoucna změny pozitivního práva odkazují ale ještě více do minulosti – k francouzskému duchovnímu, právníkovi a spisovateli v jedné osobě Emmanuelu Josephu Siéyésovi (1748 - 1836), který působil jako aktivní politik během francouzské revoluce. Slavnou je v té souvislosti jeho text z roku 1789 Co je třetí stav?, který mimo jiné inspirativní myšlenky obsahuje také postřeh o rozlišování mezi mocí ustavující a ustavenou: „Národ je přede vším. Je zdrojem všeho. Jeho vůle je vždy legální; vskutku je to zákon sám o sobě. Přede či nad národem je pouze přirozené právo. Pokud chceme formulovat jasnou představu o sledu zákonů pozitivního práva, které mohou vycházet výhradně z vůle národa, první jsou ústavní zákony. Ty jsou dvojího druhu: některé vymezují uspořádání a činnost zákonodárného orgánu, ostatní vymezují uspořádání a činnost různých výkonných orgánů. Tyto zákony jsou nazývány základními, nikoli v tom smyslu, že by se mohly stát nezávislými na vůli národa, ale proto, že subjekty, které jsou jimi ustaveny, a kterým jsou jimi svěřeny prostředky k jednání, je nemohou upravovat. Ani jedna část ústavy není dílem konstituované moci, ale moci ustavující. Žádný druh přenesené pravomoci nemůže v žádném případě změnit podmínky své delegace. V tomto smyslu, a výlučně v tomto smyslu, jsou ústavní zákony základní. Ty první, které ustanovují zákonodárná tělesa, jsou založeny vůlí národa dříve, než byla ustavena jakákoliv ústava; ty tvoří první stupeň ústavy. Ty druhé, které ustanovují výkonné orgány, musí být výtvory zvláštní zastupitelské vůle. […] Pravomoc vykonávaná vládou má význam pouze tehdy, pokud je ústavní; je legální pouze tehdy, pokud je založena právem. Vůle národa, naopak, nikdy k tomu, aby byla v právu, nevyžaduje cokoli jiného než svou vlastní existenci. Je to zdroj vší legality.“ (Sieyès E. J. Q'uest-ce que le tiers-état? 3. vydání, 1789, s. 111-113)
Imperativ nezměnitelnosti
V tomto semináři se budeme zabávat specifickou formou změny práva, a sice změny ústavy. Na jednu stranu naše Ústava obsahuje pravidla pro změnu sebe sama, na stranu druhou obsahuje některá zcela zásadní tvrzení, jako je třeba čl. 1 Ústavy, podle kterého je ČR demokratický právní stát, nebo čl. 9 odst. 2 Ústavy, podle kterého není možné měnit podstatné náležitosti demokratického právního státu a podle odst. 3 toho článku nesmíme ani nejasné právní normy vykládat tak, aby vedly k odstranění nebo ohrožení základů demokratického státu.
Čl 9 (1) Ústava může být doplňována či měněna pouze ústavními zákony. |
Budeme se tedy zabývat dvěma základními koncepty:
- materiálním jádrem/resp. ohniskem ústavy a
- imperativem nezměnitelnosti.
Pro rozvoj představ o omezení diskrece ústavodárce je zásadní teoretická diskuse, výměna, která se aktivně rozvířila na začátku 20. století a do jisté míry i probíhá dodnes.
- Verdross má v kontextu úvah o mezinárodních závazcích států za to, že stačí, že se k něčemu zavážou státy samy v rámci své legislativy. Pokud se stát k něčemu zaváže, například tak, že si zakáže nějakou konkrétní změnu ve svých pravidlech, je to projevem jeho suverenity.
- Weyr reaguje na Jellineka, který ve své Všeobecné státovědě v roce 1906 napsal, že státní moc je sama vázána právem a pokud se k něčemu zaváže, nemůže se takového závazku zprostit. Pokud se zaváže k tomu neměnit nějaké své části, pak to musí dodržet. Podle Weyra je takový přístup logicky nesmyslný, protože pořád je možné zrušit onu normu, která zakazuje něco měnit.
- Merkl má podobně jako Verdross za to, že pokud ústava něco zakazuje, tj. nedává žádnému státnímu orgánu zmocnění k tomu to dělat, stát to dělat nesmí. Platí tedy “bez zmocnění ústavy žádná její změna”.
Více viz Brychta, F. Otázka nezměnitelnosti ústav. Časopis pro právní a státní vědu. 1918, roč. 1, s. 4-15.
V období mezi světovými válkami se do této diskuse zapojují Carl Schmitt a Hans Kelsen.
> Ústavodárný orgán, podle Schmitta, není po prvotním přijetí ústavy zmocněn k tomu, aby revidoval základní rozhodnutí ústavodárce.
Rozlišuje následující zásahy do ústavy:
- Likvidace ústavy - by byl třeba případ, kdy bychom z demokratického právního státu udělali absolutistickou monarchii.
- Odstranění ústavy, resp. výměna ústavy - například přeměna jednotného státu na federaci
- Prolomení ústavy - ad hoc, jedinečná a neopakovatelná změna ústavy pro konkrétní situaci. Takový zásah je svou povahou opatřením, individuálním právním aktem, nikoli obecnou normou. A zákonodárce může pouze vydávat zákony, nikoli prolamovat zákony.
- Suspendování ústavy - situace, kdy je dočasně ústava “postavena bokem”, a představuje si, že něčemu takovému může dojít ve “stavu obležení”, válečném stavu, výjimečném stavu apod.
- Přípustná změna ústavy je jen to, co není ani likvidací, ani odstraněním, ani prolomením, ani suspendováním.
> Kelsen důsledně odlišuje to, co je možné fakticky a co je možné právně, resp. normativně. Ačkoli jsou tyto změny zcela určitě možné fakticky, podle Kelsena k nim z právního hlediska schází zmocnění. Pokud ústava některé své části označuje na nezměnitelné, pak k jejich změně chybí jakákoli kompetence, zmocnění.
Po 2. světové válce se v reakci na dění z let 1919 – 1945 dostávají do ústav (především do té německé - do Základního zákona Spolkové republiky Německo) konkrétní procedurální a materiální omezení. Tím procedurálním je nastavení specifického procesu, kterým je možné ústavu měnit, tím materiálním je určité vyjmutí tzv. materiálního ohniska/jádra z dispozice ústavodárce. Základní zákon SRN tedy obsahuje tzv. “imperativ nezměnitelnosti”.
> Imperativ nezměnitelnosti (někdy se hovoří i o tzv. klauzuli věčnosti) je tedy určité metapravidlo, které zakazuje určité normativní změny systému.
> Materiální ohnisko/jádro ústavy je pak něco, co dává rámec kritériím identity ústavy a určuje, co je ještě její změnou, a co už bude třeba jejím odstraněním, likvidací, suspendováním atd...
Problém s imperativem nezměnitelnosti tedy spočívá v tom, zda můžeme mít pozitivní právo (připomeňme si, že je vytvořeno člověkem, který je může také změnit), které je navzdory své povaze nezměnitelné. Případně, pokud tuto otázku mírně upravíme, zda je pozitivní právo zcela v dispozici normotvůrce; zda si s ním může dělat všechno, co chce?
Z pohledu přirozenoprávního paradigma tuto otázku můžeme zodpovědět snadno - příkladem budiž například judikatura Spolkového ústavního soudu po 2. světové válce:
Robert Alexy v tom cituje Spolkový ústavní soud: „Právo a spravedlnost nejsou zákonodárce k dispozici. Představa, že „ústavodárce může vše uspořádat podle své vůle, by znamenala návrat k duchovnímu stanovisku bezhodnotového právního pozitivismu, které je v právní vědě a praxi už dlouhou dobu překonané. Právě doba národního socialismu v Německu učí, že i zákonodárce může stanovit neprávo“ (BVerfGE 3, 225 (232)). Z tohoto důvodu Spolkový ústavní soud souhlasil s možností odepřít národně socialistickým „právním“ předpisům platnost jako právu, protože protiřečí základním principům spravedlnosti tak zjevně, že soudce, který by chtěl je samotné nebo jejich právní následky uznat, by vyslovoval neprávo místo práva (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)).“ Alexy, R. Pojem a platnosť práva. Bratislava: Kalligram, 2009, s. 28.
Z přirozenoprávního pohledu tedy nástroje máme, rozebírali jsme je v minulém semináři. Jak se však na toto téma podívat z pohledu právního pozitivismu? I zde je základním pojmem platnost pozitivního práva. Pro navození atmosféry můžeme připomenout Herberta Harta a jeho pohled na vztah pozitivního a přirozeného práva.
„Pojetí práva, které dovoluje, aby byla neplatnost práva odlišena od jeho nemorálnosti, nám umožňuje vidět složitost a různorodost těchto samotných problémů. Užší pojetí práva, jež popírá právní platnost morálně zvrácených pravidel, nám tyto problémy může zastřít. Můžeme připustit, že němečtí informátoři, kteří ze sobeckých důvodů způsobili, že byly podle obludných zákonů potrestány jiné osoby, učinili to, co jim zakazovala morálka. Ale morálka může také vyžadovat, aby stát trestal pouze lidi, kteří při konání zla prováděli to, co jim stát v té době zakazoval. To je princip nulla poena sine lege. Pokud bychom do tohoto principu zasahovali, abychom odvrátili něco, co je považována za větší zlo než to, že se ho vzdáme, je velmi důležité jasně identifikovat, co je v sázce. Z případu trestu se zpětnou platností by neměl být učiněn běžný případ trestu za protiprávní čin spáchaný v oné době. Přinejmenším by na něj měla platit jednoduchá pozitivistická teorie, která tvrdí, že pravidla, jež jsou z morálního hlediska špatná, mohou být stále ještě právem, a že tato skutečnost nezastírá volbu mezi různými zly, kterou možná bude třeba v extrémních situacích učinit." (Hart, H. L. A. Pojem práva. Praha: Prostor. 2004, s. 208 - 209)
Tím Hart reflektuje dlouhotrvající diskusi o tom, zda může být pozitivním právem i to, co je hodnotově nebo morálně zavrženíhodné.
a základě těchto přístupů můžeme celkem lehce říci, že pozitivní právo je dáno autoritou – jeho legitimita je dáno touto autoritou, aniž by k tomu stát vytvářel jakékoli jiné předpoklady. Tím se nám ale také potvrzuje, že – pokud nemusíme uznat jinou autoritu než mocenskou – normotvůrce není limitován ničím jiným než svou pravomocí. Pokud je to suverén, tak ničím. Na tomto východisku se nic nezměnilo – pouze jsme si ho potvrdili.
Proto vnesme do hry další pojem: hraniční orgán. To je pojem, určený původně pro oblast mezinárodních vztahů a vytvořený rakouským diplomatem a profesorem mezinárodního páva Alfredem Verdrossem (1890 – 1980). Shora zmíněný hraniční orgán Verdross charakterizoval takto:
„Každý právní pořádek musí totiž předpokládat existenci orgánu, kterému také uloží určité chování, bez toho že by mu – v případě jednání v rozporu s touto normou – hrozil následky z porušení práva. Takto například zákon svěřuje nejvyššímu soudu státu, aby následoval a aplikoval jeho normy. Tato povinnost již ale není podřízena pozitivně-právním důsledkům porušení práva, neboť Nejvyšší soud má rozhodnout definitivně o výkladu a použití zákonů. I když jeho rozhodnutí přezkoumávají kárné senáty a proti jeho členům mohou být vyvozeny důsledky z protiprávnosti z důvodů nezákonnosti rozhodnutí, byla by právě tato disciplinární komora tím orgánem, kterému je uloženo chovat se určitým způsobem bez toho, že by jej stíhaly následky protiprávnosti. V právním společenství tak nakonec narazíme na orgán, který snad můžeme označit za hraniční orgán. I hraniční orgán má určitým chováním respektovat „mětí“ podle vůle pozitivního právního pořádku. Toto „mětí“ ovšem není odůvodněno pohrůžkou důsledky protiprávnosti, nýbrž apelem na svědomí hraničního orgánu, tedy normou morálky, která zavazuje hraniční orgán k respektu právního pořádku podle jeho nejlepší vědomí a svědomí. Hraniční orgán je tedy zavázán k určitému chování s čisté úcty k normě.“ (Verdross, A. VÖLKERRECHT Wien: Springer, 1950, 24-25; za překlad děkuji doc. Kotáskovi).
Podstatným prvkem konceptu hraničního orgánu je apriorní sebeomezení jeho členů. Co to tedy znamená? Hraniční orgán je orgán, který je vázán pozitivním právem, ale nelze mu za jeho porušení uložit sankci – zkrátka proto, že je nejvýše a nad ním nikdo není.
Právě proto je na hraniční orgán kladena jedna povinnost – dodržovat pozitivní právo. A tato povinnost musí plynout z jiného systému než systému pozitivního práva. Jak výše píše Verdross, je to morální norma. Díky tomu se také v existenci hraničního orgánu projevuje institucionální sepjetí přirozeného a pozitivního práva (což je velmi zajímavé, připomeneme-li si, že Verdross byl žákem Hanse Kelsena. Stejně jako Adolf J. Merkl).