ČASOPIS r
pro
: právní'a státní vědí
(Dříve „Zprávy Právnické Jednoty M^ravskc \
Vydává
Právnická jednota Moravská v. Br
Red„ kb: .'i
Josef Ptircíier a František Wej".
'Nákladem Právnické lednoiy Moravské za jwinodésské Akadesai slovesnosť a-..t»ii$ní- - Tiskem Ant. .Odehnala v Brne
Otázka nezměnitelnosti ústav.
F. Brychta.
Problémem - jest, zda je možná nezměnitelná ústava.
K snadnějšímu pochopení věcného obsahu této otázky bude v následujícím uvedena historie jejího literárního vzniku. K historii té připojíme dosavadní theoretické řešení problému, načež k tomuto řešení zaujmeme své hledisko.
V 11. a 1.2. čís. časopisu Juristische Blätter, ročník Í916r uveřejnil Dr. Alfred v. Verdross článek: DieNeuord-n u n g der gemeinsamen Wappen und Fahnen in i hre r Bedeutungfür. die rechtliche Gestalt der österreichisc h-u ngarisc hen Monarchie.
V něm autor tvrdí, že ke vzájemnému právnímu závazku (Bindung) dvou států může dojiti nejen tím, že závazek se stanoví státní smlouvou, nýbrž i tím, že každá legislativa »sama sebe zaváže« (durch Selbstbindutig der beiden Legislativen, str. 135). Ani státní smlouva nevyjadřuje jiného,- než-li že^z obou států každý sám sebe zaváže vlastním právním řádem.*)
To (dle Verdrossa) plyne již ž podstaty státní suverenity.. Neboť stát jest jen tehdy suverénním, když sám výhradně svým' vlastním řádem se může právně ustaviti a »zavazati« (rechtlich bestimmt und gebunden werden kann, str. 135), když v ý hr a d-n ě z řádu, jejž »uzná«, prijme právní závazky. To platí i prö-mezinárodní právo. Neboť i toto váže státy jen tehdy a jen potud, pokud je »uznaly«. Stát může »uznati« nějaké ustanovení mezinárodního práva však jen tím, že státní orgán, zmocněný k tomu vlastní ústavou, přejme ono ustanovení pro vlastní stát bud jakožto všeobecné právní ustanovení, nebo jakožto zvláštní závazek.' Tím se také včlení takové ustanovení v řád státních povinností. Podstata státní smlouvy tkví tedy dle Verdrossa v tom, že orgán, jenž je k tomu ústavou povolán, přijme pro svüj stát určitý právní závazek. Tím ho uloží svému státu se zmocněním ústavy, tedy na základě vlastní ústavy (str. 135).
*) Odpovídá v. Verdrossově konstrukci mezinárodního práva v Zeitschrift für Volkerrecht, 1914.
Totéž platí, jak dí v. Verdross, když legislativy dvou nebo několika států každá svým právním ustanovením určí, že právní řád každé z nich jen tehdy může býti změněn, když druhý stát test srozuměn se zrušením starého řádu a s určením řádu nového (cit. str.). Tím, že oba vyrovnací zákony (t. j. rakouský a uherský) vycházejíce z pragmatické sankce, která, je jim podkladem, praví, že držba (Besitz) obou států je pro společný panovnický rod nedělitelná a neodlučitelná, vyslovují normativní vázanost obou států k sobě. Proto jest uvolnění tohoto svazku právně možno jen za podmínek, stanovených v normách,, jež obsahují vázanost obou států, t. j. v případu vymření linií panovnického rodu, uvedených v pragmatické sankci. Nebof právní ustanovení (Rechtssatz) může býti zrušeno neb změněno jen za podmínek, jež jsou v něm samotném uvedeny nebo mu subintellegovány. Jinak je změna s hlediska právní logiky nemožná (str. 135).
Proto je dle Verdrossa nesprávno, když se tvrdí, že změna neb zrušení každého zákona jest možná za týchž podmínek, za jakých vznikl. Naopak, zákon může stanovití, že v budoucnu jest jeho změna možná jen za podmínek, kterých k jeho vzniku nebylo třeba. Může proto učiniti svou zrněnu závislou na souhlasu jiného státu.
Tyto náhledy v. Verdrossovy daly podnět prof. W e-y r o v i k článku: Ž u r F r a g e der U n a b ä n d e r I i c h k e i t von r e ľ lu s s ä t z e n. (Jur. Blätter, č. 33, roč. 1916.)
Weyr vyvodil z názorů v. Verdrossových logický důsledek a ve zmíněném článku řeší mimo jiné otázku, je-li možná- nezměnitelná ústava.
Praví vzhledem k názoru v. Verdrossovir. Je-li možno, aby zákon'»též stanovil, že v budoucnu jest jeho změna možná jen za podmínek, jichž' k jeho vzniku nebylo třeba«, pak je možný i případ, že zákon určí, že jeho změna není možná za žádné podmínky, čili jinými slovy, že jest nezměnitelný (str. 388). Při tom proi. Weyr poukazuje na francouzský zákon ze 14./8. 1884, jenž výslovně praví, že republikánská státní forma nemůže býti předmětem návrhu na změnu ústavy, a táže se, je-li toto ustanovení pro suverénního zákonodárce francouzského závazným a do jaké míry. Aby došel k jasnému zodpovězení problému, rozlišuje Weyr dva druhy zmíněných Verdrossových »podmínek«. K jednomu z nich řadí Weyr na př. skutečnou událost nebo pouhé uplynutí doby. Zákon již předem časově omezený jest pak dle Weyra ovšem změnitelný, resp. zrušitelný důsledkem jiné podmínky, než-li za jaké vznikl, jako je usnesení parlamentu, sankce monarchova a j.). Za určitých podmínek vzniklý (sc. rakousko-uher-ský) vyrovnací zákon může na př. býti zrušen vymřením urči-
— 6 —
tých linií panovnického rodu, jesth-že je tato podmínka, v zákoně obsažena nebo mu alespoň subintellegována.
Rozumím-li Weyrovi správně, míní těmito podmínkami určitá ustanovení, jež sama o sobě — bez dalších předpokladů
(jako je na př. usnesení parlamentu) -.....jsou s to, přivoditi změnu
právního stavu (na př. zákon pouhým uplynutím lhůty přestává býti platným). Soudím tak z další věty prof. Weyra: Takové podmínky, jež si zákon sám určí, nutno však rozlišovali od podmínky, která svou podstatou je heterogenní. Touto (sc. podmínkou heterogenní) je na př. projev vůle zákonodárce (jehož s u-v e r e n i t u předpokládáme), kterým jsou prohlášenými když ne výslovně, tedy všeobecným »ustanovením o nezměnitelnosti«) jeho pozdější projevy vůle, jež by dřívějším obsahově odporovaly, již předem za právně neplatné.
Toto, jak praví prof. Weyr, jest všeobecnou formulací .Ver-drossovy idee »vázanosti legislativ sebou samými« (Selbstbin-dung der Legislativen). Tuto ideu pokládá prof. Weyr s hlediska právní logiky za nesprávnou, ovšem př e d pokládáni e-1 i, že ony legislativy jsou suverénní (str. 388). (Na tento předpoklad Weyrův obzvláště upozorňujeme. Jest pro W e y r o v o řešení naší otázky podstatným.)
Než-Ii prof. Weyr přistupuje k objasnění theoretickýeh základů, na nichž idea o nezměnitelnosti právních ustanovení spočívá, používá přirovnání z civilního práva.
Třetí novelou ke všeob. obě. zák, (cis. nař. z 19./ÍÍ 1W6 čís. 69. ř. z.) byl mimo jiné změněn též § 716. všeob. obč. zák. Dřívější jeho text zněl: »Doložil-li zůstavitel v testamente nebo kodicilu, že žádné potomně pořízení nemá míti platnosti bud vůbec, nebo když nebude opatřeno určitým znakem, tu nezabrání taková doložka zůstaviteli, aby změnil svou poslední vůli; jestliže však ve svém pozdějším pořízení právě uvedenou buď všeobecnou nebo zvláštní doložku výslovně nezrušil, tedy pokládá se za platnou ne jeho pozdější, nýbrž^dřívější vůle.
Novela změnila tento text následovně: Dožil-li zůstavitel
.....určitým znakem, taková doložka budiž p o k t á-
d á n a z a n e v y j á d ř e n o u.
Dle prof. Weyra možno si představiti testatora - když ovšem může svým majetkem dle právního řádu volně nakíádati — jakožto zákonodárce »v malém«; lze na něho pohlížeti jako na subjekt dávající normu, jako na subjekt normotvorný. A tu se prof. Weyr táže: Možno v tom případě, když testator funguje jakožto normující subjekt, akceptovati konstrukci jeho vlastní zavázanosti, t. j. že sám sebe sama zaváže, konstrukci to ve smyslu Verdrossova názoru ? Prof. Weyr má za to, že nikoliv, neboť dle něho zavázání sebou samým a {ovšem předpokládaná) suverenita normotvorného subjektu se nesrovnávají.
IA »býti suverénním* neznamená pro subjekt dávající normy nic jiného, než-li zásadu: »všecko, co chci, platí, poněvadž to ehci«. Tato věta neplatí dle prof. Weyra toliko s t a t i c k y, to jest pro určitý okamžik, v němž zpytujeme emanaci vůle normujícího subjektu, ke kteréžto emanaci již došlo, nýbrž platí též d y n a-m i c k y, tedy pro postupné emanace jeho vůle v určitém údobí. Na základě těchto úvah pokládá prof. Weyr nové znění §u 716. všeob. obč. zák. logicky za správnější, ačkoliv prý ani dřívější znění není přímo nesprávným, jelikož i ono jest jeti »p o d m í n č n ý m zavázáním (testatora) sebou samým«. Jde-li "pak o skutečného zákonodárce (při tom třeba dle prof. Weyra m y s 1 i t i  ne na nějaký »o r g á. n« i státu.n ý b r ž n a s t á t s a m o t n ý), tu nutno především míti
na mysli, že na určitá právni ustanovení..,.. od něho pocházející ..,.. nesmí se pohlížeti jakožto na »vázání« zákonodárce nebo na jeho »zavázání se sebou samým«. Taková ustanovení skytají právníníu poznávání toliko princip, dle něhož toto může seznati, zda a za jakých podmínek nějaké právní ustanovení (na př. usnesení parlamentu, určitou většinu, sankci monarchovu, promtilgaci a j.) možno pokládati za součást dotyčného norem-ního systému. Neboť platnost i oněch právních ustanovení podléhá díe profesora Weyra témuž principu, v nich obsaženému, to jest,, mohou býti právě pomocí tohoto principu měněna, po př. zrušena. Při tom onen princip obsahově, (na př. té či oné majority sněmovní jest potřebí atd.) naposledy se uplatní. Právě touto možností idea suverenity ve své formální funkci přijde k platnosti. Totiž: nejen jakýkoliv obsah může býti suverénním zákonodárcem dán, nýbrž také f o r m a. již obsah musí míti, má-(i platiti.
Zmíněná formální funkce legislativní suverenity má dle prof. Weyra význam ovšem jen pro určitý způsob právního poznávání, který nazývá dynamickým. Toto se zabývá vznikem a zánikem, nebo lépe řečeno, změnou resp. zrušením právních ustanovení ve všeobecném smyslu a právních norem ve zvláštním smyslu. (Právní normou rozumí prof. Weyr jen takové právní ustanovení, které ukládá povinnost.) Poznávání to operuje s pojmovou kategorií času. Oproti tomu jest statické právní poznávání, jež dle prof. Weyra jest označiti za vlastní n o r-m a t i v n í poznávání, zásadně »bezčasové« (zeitlos), to jest, jím se poznává noremní systém, platný v u r č i t é m o k a m ž i-k u. Proto dle prof. Weyra nemá s hlediska statického pozorování pojem zmíněné formální funkce suverenity již žádného smyslu a není žádným objektivním poznávacím principem pro zkoumatele. Ano, jak praví prof. Weyr, pro statické poznávání jest i pojem »zákono d á r c e« zbytečný, protože ono se obírá toliko »právním řádem«, který jest pro zvolený okamžik zkou-
— 8 —
máni zásadně »nezměnitelný«.»Zákonodárce« a »právní řád« jest pro toto poznávání totéž.
Dle prof. Weyra náleží náš problém pod hledisko d y n a-rn i c k é h o právního zkoumání.
Aby uvedl konkrétní případ, pojednává o svrchu uvedeném ustanovení francouzské ústavy a táže se: Je správno, že ustanovení to může býti odstraněno toliko násilně, ne však právně (jak soudí mimo jiné též Georg Jellinek)? Jistě že ne, odpovídá proí. Weyr. Pokud prý platí ono ustanovení, jest ovšem republikánská ústavní forma právně nezměnitelná, neboť nepřipouští způsobu, kterým jedině jest zrněnitelna (t. j. podání návrhu na revisi ústavy).*)
Nutno však dle prof. Weyra uvážiti, že ustanovení to sice takový revisní návrh znemožňuje, avšak n e z n e m o ž ň u j e návrhu, jenž by měl za předmět ono ustanovení sam o (resp. jeho obsah), přesněji řečeno: jeho změnu-nebo zrušení. A kdyby i takové ustanovení bylo výslovně v ústavě obsaženo (totiž že ústava je nezměnitelná), nutno je poklädati dle prof. Weyra za změnitelné, pokud ovšem uznáváme suverenitu francouzského zákonodárce.
Totéž, co bylo ukázáno na příkladě z francouzské ústavy, platí dle prof. Weyra i pro případ Verdrossův. Prohlásí-H zákon totiž, že jest změnitelný nebo zrušitelný toliko za souhlasu jiného faktora, než-li normujícího subjektu (tedy na př. za souhlasu cizího státu), pak nutno velmi přesně rozeznávali mezi konkrétním obsahem tohoto zákona (»to neb ono má nebo nemá býí« atd.) a mezi oním formálním principem. Pokud tento princip platí, pak ovšem nemůže onen obsah právně jinak býti změněn, než-li pomocí tohoto principu (na př. se souhlasem cizího zákonodárce). Změnitelnost principu samotného nepodléhá však logicky tomuto principu, t. j. právě tak jak byl stanoven výhradně suverénní vůlí určitého normujícího subjektu (a nikoliv též pomocí »souhlasu« někoho jiného), může touž cestou býti změněn resp. zrušen! Tento důsledek jest dle prof. Weyra za daných premis (totiž při jednotném a suverénním právním řádu) nutným.
Prof. Weyr se táže: Za jakých předpokladů jest možno mlu-viti o »zavázání sebou samým* ? »Zavázání sebou samým* (Selbstbindung) - ovšem v našem vědním odboru — neznačí nic jiného, než-li »vlastní závažek« uložený si sebou samým (Selbstverpflichtung), t. j., ono může vysloviti toliko povinnost n 1 subjekt (a contr. subjektu normotvorného).
*) Zmíněná část francouzské ústavy zní: art. V.....La forme repu-
blicaine du Gouvernement ne pent faire l'objet cTune proposition de revision.
Slovy sebou samým« a »vlastní« však se naznačuje, že se za účelem určité normativní (a sice tak zv. aiAonomní a contr. heteronomní) konstrukce ztotožňuje normující subjekt s povinnostním subjektem, jako na př. u státu, avšak dle prof. Weyra nesmí následkem tohoto ztotožňování dojiti také k identifikaci dvou různých pozorovacích method, což znamená: p o-v i n n o s t n í subjekt ztotožněný s normotvorným subjektem, nemůže ve své funkci jakožto normotvorný subjekt způsobiti szavázání sebe sebou samým«.
Na článek W e y r ů v odpověděl v. V e r d r o s s ve 40. a 41, čísle »Juristische Blätter« (ročník 1916), a to pod nadpisem: »Z u m P r o b 1 e m der R e c h t s u n t e r \v o r f e n h e i t des G e s e 17, g e b e r s«.
Uvedu, pokud možno, stručně podstatu toho, co se dle mého názoru přímo týká našeho problému.
Dle v. Verdrossa každá věda musí pracovati s c e 1 ý m obsahem a zpracovati celý obsah látky, jež spadá do jejího oboru. Látkou právní vědy jest materiál obsažený v positivních právních pramenech. Tuto látku má právní věda obsahově rozčlenit!, vyvoditi z ní důsledky a uvésti je v systém. Avšak na materiále, daném prameny, nesmí ničeho měniti. Veškeren právní obsah nutno tedýzjistiti z pramenných dat. Proto může positivní právní věda podrobiti tato data toliko imma-n e n t n í, nikoli však t r a n s c e d e n t n í kritice. Jinými slovy: právní látku možno čerpati výhradně z positivních pramenů. Jakmile přibereme k právní látce jiný obsah, než jaký je v positivních pramenech, přestává býti právní zkoumání positivním (str. 472).
Poslední právní základnou, z níž jest odvoditi veškero právo určitého státu, jest jeho ústava. Tato jest svobodným výtvorem státu, na cizí moci nezávislým. Vzešla z jeho suverenity'. A pro tento princip suverenity je každému zkoumateli dané a ustavně souvislé právní látky znemožněno, aby právní řád, jenž se vyvinuje z ústavy, odvozoval normativně z nějakého jiného řádu. (»0rdnung«, str. 473.)
Jestli-žc je tedy y positivním právu ústavně řečeno, že určitá právní norma je i ze zákonodárcovy' disposice vyjmuta, tedy se musí zkoumatel práva tímto zjištěním spokojiti. Neboť vůči lex positíva má »svázané ruce« (tamtéž).
Máme-li daný problém p r- á v n i c k y rozřešiti, pak jest to možno jedině p r á v n ě-n o i* m a t i v n í methodou. Tato pozůstává v tom, že naše zkoumáni se děje na základě právních norem deduktivním postupem. Použití této methody jest proto všude jen tam možno, kde jsou vůbec právní ustanovení, o jejichž právnické zbadání se jedná. A proto v. Verdross se táže, proč by zákonodárce'měl býti z tohoto způsobu pozo-
— 10 —
rování vyjmut. Proč by i na něho nemělo se použiti této metho- \ dy. A odpovídá, že by to bylo jen tehdy možno, kdyby byl : správný názor prof. Weyra, že totiž funkce dávati normy není slučitelná s podřízením se právním normám.
Tomuto názoru nelze však dle Verdrossa přisvědčili. Prof. W e y r mýlí prý se mimo jiné slovem normotvorný (norm-setzend). Neboť vmaterielně obsahovém smyslu není dle Verdrossa toliko zákonodárce normujícím subjektem, nýbrž každý orgán, který vyplňuje daný mu blanket ustanoveními nového obsahu. Oproti tomu f o r m e 1 n ě není ani zákonodárce normujícím subjektem, jelikož ani on nemá žádné původní právní moci, nýbrž veškerá syá oprávnění musí odvozovati z právních norem platné ústavy.
Ústava jest základním právním řádem, který právně nedá se již z ničeho odvoditi. Jakmile však jest ústava dána, pak máme tím měřítko k posuzování,právního stavu. Pak teprve možno a nutno počíti s použitím právně-normativnímethody. Neboť pak teprve jsou dány normy, na základě nichž je možná právní dedukce. Ani zákonodárce nesmí se vymykati měřítku, jež skýtá ústava. Vždyť on toliko na základě ústavy existuje po právu. A jeho dílo, totiž zákon, má jenom na základě ústavy normativní moc. Důsledkem toho jest, že oprávnění zákona a zákonodárce nesahají dále, než-íi je vyznačeno v positivní ústavě.
Proto ovšem by bylo nesprávným tvrzení, že k a ž d á legislativa musí míti možnost, aby stát zavázala tak, že ani příští íe-. gisíativa nemohla by tohoto »ulóženého závazku* (auferlegte Bindung) právně odstraniti. Nebof i oprávnění k takovému zavá- I zání nutno hledati výhradně v positivní ústavě. Proto otázka, zda může zákonodárce stát a v něm i další zákonodárce trvale zavázati, nedá se nikdy zodpověděti prostředky právní logiky*, nýbrž vždy toliko positivním právem. Právní ustanovení je tedy jen tehdy vyňato z disposiční moci zákonodárce, jestliže takové zákonodárcovo omezení dá se ústavou prokázali (str. 484).
Jest tomu tak jmenovitě tehdy, jestliže sama ústava vyjme některé právní ustanovení z moci zákonodárce, měniti zákony. Je-li taková ústavní norma, tedy jest věcí interpretace, aby vyšetřila, zda-Ii ústava prohlašuje takové ustanovení za právně nezměnitelné, či zda dovoluje změnu prostřednictvím právní, í. j. ústavní změny ústavy. Jestliže pak z výkladu- vyplývá, že ona norma byla dána jakožto absolutně nezměnitelná, tedy Jetím z disposičního práva zákonodárcova vyjmuta. Zákonodárce nemá právní možnosti, aby ji odstranil nebo změnil. Neboť ústava, z níž nutno vyvozovati veškeru možnost právní změny,' neskytá mu k tomu prostředků.
_ 11 _
je-4i zákonodárce ústavou oprávněn, že může ústavu jakkoliv změniti, pak ji může změniti i tak, že ustanoví, že některá její norma nesmí býti vůbec změněna. O ústavě takto změněné nutno pak říci: Veškery ústavní normy jsou změrijteíny. s výjimkou jednoho nebo několika ustanovení. Pak tato nová ústava platí tak, jako by byla původní ústavou. Neboť tato původní ústava byla ústavně změněna. Dřívější, nyní odstraněné ustanovení jíž právně neexistuje. Nyní již není možno vrátiti se k původní ústavě a říci, že novou normu, vyjmutou ze zákonodárcovy moci, jest možno změniti na základě dřívějšího principu. Tento byl pro určitou část ústavy právně odstraněn, a to tím, že absolutní právní zákonodárná moc byla. ústavní změnou ústavy omezena. Na toto omezení jest zákonodárce bezpodmínečně vázán a není prostředku, aby omezení to právně odstranil. Vždyť hranice jeho moci jsou dány ústavou. A vyššího právního ustanovení, jež by bylo nad ústavou, rteni —••
Jelikož při řešení naší otázky jest pro prof. Weyra pojem suverenity rozhodným činitelem, poznamenává v. Verdross k tomuto pojmu, že suverénním není každý ze zákonodárců. Nebof má-li býti »stát« suverénním, pak tak může býti jen ve své ústavě, jelikož právně teprve jí stává se státem. Při tvoření své ústavy jest ovšem stát zcela volným, svobodným.
Oproti tomu ustavně odvozené moci — a to jak legislativa, tak i justice a správa — nejsou volny, jsou podřízeny ústavě, jež je stanoví a váže.
Třetím příspěvkem k řešení našeho problému jest článek Dra. Adolfa M e r k 1 a ve 4. a 11. čísle Juristische Blätter, ročník 1917. Jest nadepsán: Die U n v e r ä n d e r 1 i c h k e i t von Geseízen --- e i n n o r m 1 o g i s c h e s P r i n c i p. ■.
M e r k 1 souhlasí s názorem Weyrovým, že »vázání legislativ sebou sarnými« za předpokladu jejich suverenity jest s hlediska právní logiky nemožno. Weyr praví: vázání sebe sebou samým a suverenita se nesrovnávají. K tomu připojuje Merkl: »vázání suverénních legislatív sebou samými jest contradicíio in adiecto«. A dodáva: »Avšak ani zákonodárství a s u v e r e n i t a se nesrovnávají*, a tvrdí, že zákonodárce není suverénním. Má nad sebou ústavu. Kdybychom přiřkli zákonu suverenitu, pak bychom se vzdali poznávání, zda zákon je ústavním či protiústavním.
Toliko ústava je suverénní. Kdybychom předpokládali, že suverénní není ona, nýbrž zákonodárství, pak bychom měli místo klidného polu proud zjevů. Mezi nimi nebylo by takové souvislosti, aby bylo možno usouditi, že při každém zákonodárném aktu jde o emanaci téže a jediné suverénní instance. Jen tím, že se dají ony akty vyvoditi z jedné ústavy, vznikne mezi nimi
jednota. Tato- pak umožní, že hledíme na zákonodárství jakožto na uzavřený právní řád. Dle Merkla jest nesprávno přímo na jzákonodárce vztahovati Weyrovu větu: » Všechno, co chci, platí, poněvadž to chci«. Tato věta platí proň jen z moci práva, poněvadž ústava tak chce. Tato však, jakožto první východisko veškeré právní vázanosti, jest naprosto volná a nemůže ani .sama sebe samu předem vázati.
Merkl praví, že se zdá, jako by s tímto tvrzením byl zjev tak zvaného ústavního zákonodárství neslučitelným. Vždyť, jak známo, vymezila ústava ústavnímu zákonodárství určité, mnohdy přísně vyznačené formy. Tím vyjádřila, že si nepřeje jiných změn ústavy — dle Merkla obsahuje totiž každý akt nového ň s t a v n í h o zákonodárství změnu ústavy — nežli těch, k nimž dojde předepsanou cestou.
Tu pak, jak dí Merkl, mohlo by se míniti, že přece v tomto omezení zákonodárce měniti ústavu je vázání ústavy sebou samou. Než takové mínění bylo by dle Merkla nesprávné. N e-s m í prý se ústavní zákonodárství z a m ě ň o v a t i s ústavou sam'o u; i ústavní zákonodárství jest toliko zákonodárstvím a liší se od vlastní ústavy právě tak, jako »obycej-né« zákonodárství. Toliko jeho obsah skytá mu titul ústavního zákonodárství. Toto pozměňuje ustanovení ústavy a odtud jest jeho pojmenování. M a t e r i e 1 n ě jest ústavním zákonodárstvím, formální zkoumání odezírá však od tohoto obsahu a spatřuje v něm toliko zákonodárství, kvalifikované určitými předpisy formy. Jde dle Merkla, třeba prý to paradoxně zní, právě tak o pouhé provádění (Ausführung) ústavy, k němuž tato dala blanket, jako u všech aktů obyčejného zákonodárství. Jen že toto »provádění« tkví ve změně ústavních ustanovení, k nimž sama ústava dala zmocnění.
■ A tak Merkl dospívá, jak praví, k hlavnímu bodu svých vývodů : Bez zmocnění ústavy žádná její změna. To prý je nejúplnějším »zavázáním« ústavního zákonodárce, současně však nejúplnějším výrazem suverenity ústavy (str. 109).
Je-li ústava podkladem poznání práva, pak' může tento základ poznání stati se j i n ý m toliko mocí ústavy samé. Zákonodárce má svou kompetenci z ústavy; proto může změniti ústavu jen tehdy, je-li k tomu jí samotnou zmocněn. O s t a v a n e p o-třebnje svou změnu teprve výslovně zakázat i, aby změna byla nemožnou; jakmile jí výslovně n e d o v o 1 í, j e s t z m ě n a n e m o ž n a. I praví Merkl: »Má-li Weyrova these ten smysl, že zákon.....myslený jakožto suverénní ..,.. není s to, aby se s t a 1 nezměnitelným, tu má můj základní názor ten smysl, že ústava, již si představuji jakožto suverénní, jest nutně nezměnitelnou. Neboť: i tehdy, když připouští změny, jsou tyto změnami materielriími,
ne však íormelními. Ustavní identita se zachová, jelikož mate-rielní změny jsou již obsaženy v ú s t a v ě, t. j. ve zmocnění zákonodárce k ústavním změnám« (tamtéž).
Jestli-že ústava skutečně vyslovila svou z m ě n i t e 1n o s t, pak je třeba předepsaného způsobu pro změnu ústavy, jíž má býti některé ústavní ustanovení prohlášeno za nezměnitelné. V takovém případě nejedná se — jak dle Dra. Merkía by odpovídalo myšlenkovému postupu prof. Weyra — o suverenitu budoucího zákonodárce, jenž takovou změnu zamýšlí, nýbrž o suverenitu dřívějšího zákonodárce, který stanovil změnitelnost ústavy, již vytvořil, jakožto její zvláštnost.
Pro Merkla rozumí se nezměnitelnost ústavy, již si představuje jako suverénní, sama sebou a změnitelnost musí dle něho býti výslovně stanovena. Merkl konstatuje, že Weyr pokládá ústavní ustanovení, které prohlašuje nezměnitelnost, za změni-telné. Weyrovi prý platí jeho logický princip i oproti positivnímu právnímu ustanovení. Merkl však praví, že mlčí-Ii ústava o své změnitelnosti, tu že on vyžaduje pro seznání její změnitel-nosti právního ustanovení, jež změnitelnost stanoví. Neboř Merklovi, jak sám praví, jest nezměnitelnost norem-n ě-1 o g i c k ý m p r i n c i p e m. V nezměnitelnosti a nikoli ve změnitelnosti vidí pak nejlépe vyjádřenu státní suverenitu.
Potud sahá dosavadní řešení našeho problému.
Mám za to, že nejprve jest nutno odpověděti, zda tento náš problém dá se řešiti dynamicky či staticky. Prof. Weyr míní, že dynamicky, Dr. v. Verdross však výslovně je názoru, že naší otázku jest zodpověděli s hlediska statického; jinak ze se pravil i c k y vůbec nedá rozřešiti. Nebo! právník může konstruovati své theorie toliko na normách. Kde těchto není, není právní vědy a není právních poznatků. Proto máme-li rozřešiti náš problém právnicky, jest nutný předpoklad normy, a jiné řešení než právnické není naším úkolem.
Proto sdílím náhled Verdrossův, jenž poža-dujeřešenístatické. I Merkl má stanovisko řešení statického, což patrno z jeho myšlenkového postupu. —
Která norma nebo normy jsou nutným podkladem a východiskem našeho pozorování? Ty, jimiž se dá celá právní organi-sace a činnost státu právně zdůvodniti. A těmito normami jest ústava. Proto obsah ústavy je basí, na níž nutno řešení naší otázky konstruovati.
Obsah ústavy určuje vůle ústavodárného subjektu. Jestliže tento neurčí v ústavě, kdo ji může změniti, není vůbec subjektu, jenž by ji p r á v n ě mohl změniti.
I pro svého vlastního původce jest ústava ve všech svých-částech nedotknutelnou. Kdyby ji pozměnil, jednal by proti ú-stavě a dal by novou ústavu, nebof by právnicky nebyla v žád-
ném vztahu k předcházející,. Tím..by právní kontinuita byia přerušena, neboťjednotu právního systému netvoří totožnost normujícího subjektu, nýbrž skutečnost, zenové normy vznikly na podkladě dosa-vadníchplatnýchnoremstarých. Na kterou normu však by se odvolal ten, kdo není ke změně ústavy samou ústavou oprávněn a přece ji mění?
Možno namítnouti, že ji mění nový normující subjekt, jenž . je suverénní. V kterém právním systému je však řečeno přesně, kdo je takovým suverénním subjektem? Co však není positivně ustanoveno nebo obsaženo v právní soustavě, jest pro právní hledisko nerozhodným a není předmětem právnického zkoumání.
Protože nikde nenalezneme normy, který činitel pro všechny časy jest ústavodárným suverénním subjektem, nemůže hýti takový subjekt právní ťheoríí stanoven.
A jest pro ni také zcela nerozhodným.
Právník nanejvýše může usouditi, zda-Ii ten, kdo mění ústavu, činí tak ústavně nebo protiústavně. A k tomu je mu jediným podkladem ústava. Co je v ní obsaženo, je materiálem, na který je odkázán. Elementů, jež nejsou přímo obsaženy v ústavě, nesmí pojati do svého ústavoprávního myšlení a usuzování. Naopak zase všecko, co je v ústavě obsaženo a má ústavní ráz, t. j. ráz ustanovení, která organisují stát, musí býti předmětem a basí jeho theorií. Je-li proto v ústavě řečeno, že. je nezměnitelná, jest toto prohlášení pro právní theorii závazným.
Proto se shoduji s Verdrossem i s Merk lem, že toliko ústava je rozhodující pro zodpovědění n a š í o t á z k y.
Formelně, t, j. se stanoviska vůle.původního ú s t a v o d á r c e j e s t ú s t a v a v ů b e c n e z m ě n i t e 1 n o n; i. když obsahuje positivně princip změnitelnosti, pak se změny raohou týkati pouze materieknho obsahu ústavy, ne však její formelní platnosti. Pokud formelně se nic nezmění na tak zvané zmenitelné ústavě, jest ústava prese všechny změny obsahové právnicky touž ústavou, t. j. veškerá její ustanovení dají se zdů-vodniti původní ústavou. Formelní změna byla by vlastně vznikem nové samostatné ústavy.
Jestli-že je ústava prohlášena za změnitelnou, může býti proměněna v nezměnitelnou tím, že se ústavně zruší ustanovení* které praví, jakým prostředkem je její změna možná. Z r u š e n í tak o v é j e s t p r o t o p ř í p u s tn o, j e í i k o ž k němu sa-m a ú s t a v a o p r a v ň u j e.
Normující subjekt není materi e lním obsahem ústavy nikdy vázán, je-li stanovena její změnitelnost. Jestli-že však prohlásil, že některé časti ústavy jsou nezměnitelný, ostatní
I        však změně podléhají, jsou ony části ústavy formelně i materiel-
Ínč nedotknutelný. Stanoven o-li, že změna některých bodů může nastati teprve po určitém faktu (na př. po vymření určitého rodu, po svolení cizího státu), jest otázkou, zda takové ustanovení podléhá všeobecné klausuli o změnitelnosti. Dlemého míněni podléhá j ívždycky, kdyžneníexpressisverbis řečeno, že jí nepodléhá. Takové ustanovení by bylo prostě materielní částí ústavy, která přece může býti stále měněna. Jestli-že však je část ústavy výslovně vyjmuta z dosahu předpisu o změnitelnosti, má část ta nejen materielní, nýbrž I hlavně formelní ráz. Pak je vůlí ústavodárc-ovou, již jest možno I změnit! jen za podmínek, jež jeho vůle zvlášť a odlišně od mo-I        dalit všeobecné klausule o změnitelnosti určila.
i Přijímá m p r o t o n á z o r M e r k 1 ů v o p r i n c i p i e 1-
I n i nezměnitelnosti ústav y z a s v ň j. f Logickým důsledkem mých vývodu pak je,
i že s hlediska právní n o etiky nezměnitelná ú-
I šťava jest možná.
Poznámka poradu a postoupení přednosti dle M. částečné novely k vš. obč. zák.
František Mrština.
í. Ukázal jsem již ve článku »Vlastníkova hypotéka v novele obě. zák.«, otištěném v tomto časopise r. 1917, str. 105/110, 153/160, že novela je ovládána snahou, dáti vlastníku nemovitosti volnost využiti reelního úvěru. Tomu pak slouží nejen disposice s hypotékou uhaslou, af po shlazení dluhu (§ 469.), neb nastalém spojení (§ 1445.), nýbrž i možnost, daná již §em 53. kn, zák,, jisté místo vyhradili si pro úvěr, poznamenati pořad.
Ustanovení dotyčná nepotřebovala valné změny. Byloť jen pozměnili znění 1. odst. §u 53. kn. zák., a to tím způsobem, že nejde jen o zápůjčku, nýbrž o dluh vůbec, neboť disposice vlastníka s hypotékou uhaslou týká se práva zástavního nejen pro zápůjčku, ale i pro jinaký dluh.
^ Nejde však nadále o služebnosti, břemena věcná, právo zpětné koupě či předkupní, rovněž ne o práva nájemní, poně--vadž tato práva nejsou v těsné souvislosti s reelním úvěrem. Ovšem není zase vyloučena pohledávka vzniklá z těchto právních poměrů, ku př. pohledávka budoucí náhrady škody z nedodržení povinností a pod., a tu poznámka zástavního práva pro takový dluh ciferně vyznačený je možná.