Je Ústavou vždy to, co Ústavní soud řekne, že Ústava je? Zdeněk Kůhn, Jan Kysela CLANKY Je Ústavou vždy to, co Ustavní soud řekne, že Ústava je? (Euronovela Ústavy ve světle překvapivého nálezu Ústavního soudu) Zdeněk Kúhn, Jan Kysela* Dosud jednoznačně nejvýznamnější novela české Ústavy vyhlášená pod č. 395/2001 Sb. (dále jen „Euronovela") nesporně přinesla interpretační problémy. Předpokládalo se, že budou dříve nebo později vyřešeny obecnou justicí a zejména Ústavním soudem.1 Ústavní soud se k Euronovele vyjádřil již několik týdnů poté, co nabyla účinnosti (nález pléna Ústavního soudu ze dne 25. června 2002, vyhlášený dne 6. září 2002 v částce 142 Sbírky zákonů pod číslem 403/2002 Sb.). Svým rozhodnutím však bohužel Ústavní soud žádný z avizovaných problémů nevyřešil, vyvolal jen další otazníky nejen o významu Euronovely, ale o ústavních limitech výkladu Ústavy vůbec. 1. NÁLEZ Č. 403/Ž002 Sb. Nález, mezi jehož rozhodnutím a vyhlášením ve Sbírce zákonů, jak se již stává bohužel nedobrým zvykem, uplynuly více než dva měsíce,2 řešil návrh Vrchního soudu v Praze z 23. listopadu 2001 na zrušení dvou ustanovení zákona o konkursu a vyrovnání. Šlo o případ žaloby správce konkursní podstaty na uhrazení jeho nároků z konkursu, kdy odvolací soud přerušil řízení a podal podnět podle či. 95 odst. 2 Ústavy. Jde pravděpodobně o první kauzu, v níž Ústavní soud řešil a také tak výslovně označil zvláštní případ opomenutí zákonodárce, který vytvořil situaci, kdy se nemohl správce domoci svého nároku (jedná se o axiologickou mezeru de lege ferenda, která nemohla být doplněna ani extenzivním výkladem Ústavního soudu).3 Předmětem tohoto článku však není jistě nikoli nesporné řešení celé věci4, ale část VII. odůvodnění rozhodnutí, v níž se Ústavní soud v sedmi stručných odstavcích podle nás velmi nešťastně vyjádřil k Euronovele Ústavy, v době vydání nálezu účinné teprve necelé čtyři týdny. Svůj výklad v části VII. odůvodnění nálezu začíná Ústavní soud či. 9 odst. 2 Ústavy, tedy klauzulí deklarující tzv. nadpozŠtivm nebo suprapozitivní právo, popř. absolutní rigiditu: změna podstatných náležitostí demokratického právního státu je podle tohoto ustanovení totiž nepřípustná5. Z tohoto ustanovení podle Ústavního soudu neplynou konsekvence toliko pro * JUDr. Zdeněk Kiihn, Ph.D., LLM. Odborný asistent katedry teorie práva a právních učení Právnické fakulty UK, t.č. student SJD programu University of Michigan Law School vAírn Arbor, USA a stipendista programu The Václav Havel Graduate Fellowship pro rok 2002-3. JUDr. Jan Kysela, Ph.D., odborný asistent katedry teorie práva a právních učení Právnické fakulty UK a tajemník Stálé komise Senátu pro Ústavu ČR a parlamentní procedury; působil rovněž jako tajemník pracovní komise připravující návrh tzv. Euronovely Ústavy. 1 Srov. Kysela, J., Kuhn, Z.: Aplikace mezinárodního práva po přijetí tzv. Euronovely Ústavy ČR, Právní rozhledy č- 7/2002, str. 301 násl. 2 Je-li kupříkladu rozhodnuta důležitá otázka Ústavním soudem ČR, v médiích se objeví (pokud vůbec) toliko krátký rozbor listního odůvodnění soudce zpravodaje, což je diskuse dosti zkreslená, neodpovídající často vůbec konečnému odůvodnění soudu. Nemůže tomu však být jinak, protože písemné vyhotovení nálezu je finálně dopracováno a publikováno až o řadu týdnů později, což brání veřejnému diskursu i o tak zásadních otázkách, jako je například ústavnost lustračního zákona. Je vůbec otázkou, proč se současně s ústním vyhlášením nálezu neobjeví jeho písemné vyhotovení přinejmenším na Internetu, jak je tomu zvykem kupříkladu v Německu a v USA, a proč vznikají tak mimořádně dlouhé prodlevy mezi ústním vyhlášením a vyhlášením ve Sbírce zákonů. 3 Souvislosti celého problému jsou velmi přehledně nastíněny např. v práci V. ŠimÍČka: Ústavní stížnost, Linde, Praná 2001, str. 98 násl. 4 Nelze však alespoň nepodotknout, že podstatně jednodušší by bylo řešení takovéto kauzy v právním řádu, který dává Ústavnímu soudu pravomoc přikázat zákonodárci provést určitou pozitivní úpravu (např. Slovinsko nebo Maďarsko). Náš Ústavní soud přitom ke změnám zákonodárce „nutí" tím, že právní úpravu zruší, což lze považovat za dosti pochybné. Jde zde jednoznačně nikoliv o projev „negativního" zákonodárce, nýbrž spíše zákonodárce „pozitivního", neboť Ustavní soud ani ne tak zrušil napadená ustanovení, jako spíše -vytvořil pro futura od 31. 3. 2003 stav, kdy správce konkursní podstaty dostane alespoň odměnu v určité výši proto, že nikdo není zproštěn zaplacení zálohy. Na roždí! od skutečného pozitivního zákonodárce, kterým je Parlament, je přitom Ústavní soud ušetřen úvah o sociální vhodnosti úpravy, která vznikne v důsledku jeho nálezu v případě nečinnosti zákonodárce. 5 Podstatné náležitosti demokratického právního státu nejsou Ústavou jakkoliv blíže vymezeny a neexistuje na nich ani doktrinální shoda. K diskusi tohoto pojmu a problematiky vůbec srov. FiLíp, J.: Ústavní právo 1. Základní pojmy a instituty. Ústavní základy 199 Časopis pro právní vědu a praxi 3/2002 ústavodárce, nýbrž i pro Ústavní soud: „V nepřípustnosti změny podstatných náležitostí demokratického právního státu je obsažen i pokyn Ústavnímu soudu, dle kterého žádnou novelu Ústavy nelze interpretovat v torn smyslu, že by jejím důsledkem bylo omezení již dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod." S ohledem na tuto premisu interpretoval Ústavní soud též změny Ústavy provedené Euronovelou. I po těchto změnách podle Ústavního soudu nebylo odstraněno „referenční hledisko ratifikovaných a vyhlášených mezinárodních smluv o lidských právech a základních svobodách pro posuzování vnitrostátního práva. Ústavním soudem, a to s derogačními důsledky." Jinými slovy, Ústavnímu soudu zůstává zachována nejen možnost argumentovat „lidskoprávními smlouvami", ale i derogovat právní předpis pro jeho rozpor s takovouto ratifikovanou a vyhlášenou smlouvou. Závěr obsažený v předchozím odstavci podpořil Ústavní soud též tezí, podle níž nelze rozsah pojmu ústavní pořádek vyložit toliko s ohledem na ustanovení čl. 112 odst. 1 Ústavy. Nutno totiž přihlédnout též k ustanovení čl. 1 odst. 2 Ústavy a do ústavního pořádku proto „zahrnout i ratifikované a vyhlášené mezinárodní smlouvy o lidských právech a základních svobodách." Dále je tento závěr odůvodněn další tezí Ústavního soudu. „Nepřímo" totiž prý „pro tento závěr svědčí i ustanovení čl. 95 odst. 2 Ústavy, když jinak by je bylo nutno vykládat v tom smyslu, že v případě rozporu zákona s ústavním zákonem soudce obecného soudu není kvalifikován věc posoudit a je povinen ji předložit Ústavnímu soudu, v případě rozporu zákona a smlouvy o lidských právech, jenž je ústavněprávně stejné povahy a kvality, je podle čl. 10 Ústavy povinen postupovat dle mezinárodní smlouvy." Důsledky takovéhoto postupu by podle Ústavního soudu byly neúnosné: „Ať by již takové rozhodnutí bylo přijato kteroukoli soudní instancí, v právním systému neobsahujícím soudní precedens v kvalitě a závaznosti pramene práva by nikdy nemohlo nabýt případně i faktických derogačních důsledků. Pro dvě, svou ústavní povahou identické situace by tak byla Ústavou vytvořena ničím neodůvodněná procedurální nerovnost, což na základě argumentu reductionis ad absurdum nelze přisuzovat ústavodárci v poloze účelu ústavní novely" {naše zvýraznění). Třetím důvodem pro uvedenou interpretaci novely Ústavy je to, „že i po přijetí ústavního zákona č. 395/2001 Sb. zákonodárce nezměnil ustanovení § 109 odst. 1 písni, c) o. s. ř. a § 224 odst. 5 tr. ř., která ukládají obecným soudům povinnost přerušit řízení a předložit věc k posouzení Ústavnímu soudu nejen v případě rozporu zákona či jeho jednotlivých ustanovení s ústavním zákonem, nýbrž i v případě jejich rozporu s mezinárodní smlouvou, která má přednost před zákonem." Ze shora uvedených důvodů je tedy i po Euronove-le podle Ústavního soudu „nutno čl. 95 odst. 2 Ústavy interpretovat v tom smyslu, že je povinností obecného soudu předložit Ústavnímu soudu k posouzení rovněž věc, v níž dojde k závěru, že zákon, jehož má být při jejím řešení použito, je v rozporu s ratifikovanou a vyhlášenou mezinárodní smlouvou o lidských právech a základních svobodách" {naše zvýraznění). Na základě všech podaných úvah proto Ústavní soud „v předmětné věci neomezil posuzování ústavnosti navrhovatelem napadených ustanovení zákona o konkursu a vyrovnání toliko na zkoumání jejich souladu s ústavními zákony, nýbrž i s ratifikovanými a vyhlášenými mezinárodními smlouvami o lidských právech a základních svobodách." 2. KRITIKA NÁLEZU První poznámkou, která nás může při čtení obiter dictum v VII. části odůvodnění nálezu napadnout, je to, že toto expozé Ústavního soudu bylo pro danou věc zcela zbytečné, neboť 1) nic nebrání (a naopak by bylo velmi vhodné), aby Ústavní soud i po účinnosti Euronovely mezinárodní hledisko používal,6 2) s ohledem na to, že návrh na zrušení zákona byl obecným soudem podán ještě za platnosti staré právní úpravy (stejně jako tomu bylo v případě nálezů vyhlášených pod č. 404 a 405/2002 Sb.}, a vzhledem k tomu, že Euronovela a novela zákona o Ústavním soudu neobsahují přechodná ustanoveni, měl Ústavní soud především zvážit uplatnění procesních norem na takovéto situace a případně vytvořit relevantní intertemporální principy. Druhou poznámkou je to, že se Ústavní soud nepokusil odpovědět na otázku, na které mezinárodní smlouvy se podle inkorporační klauzule Euronovely vztahuje aplikační přednost před zákonem.7 Z filozofie nálezu se však zdá, že Ústavní soud bude nakloněn spíše extenzivnímu (a podle nás správnému) pohledu, podle něhož inkorporovány byly všechny mezinárodní smlouvy ratifikované Parlamentem ČR a jeho právními předchůdci. ČR, Brno: 1999, str. 112 násl., IÍNAPP, V.: Zákonodárná moc ústavního soudu, Právník č. 2/1993, str. 102, KnApp, V.: Velké právní systémy (Úvod do srovnávací právní vědy), Praha: 1996, str. 19 násl., BoGUSZAK, J.: Vyústění antinomie jiisnaturalisjmi a juspozitivismu, Právník č. 6/1995, str. 533 násl., Klokočka, V.: Ústavní systémy evropských států, Praha: 1996, str. 113 násl., a mnozí další. 6 Viz práce citovaná v pozn. č. 1, str. 307. Blíže srov. také níže v tomto textu. 7 K tomuto závažnému problému srov. tamtéž, str. 304 násl. 200 Je Ústavou vždy to, co Ustavní soud řekne, že Ústava je? Zdeněk Kůhn, Jan Kysela 2.1 PRINCIPY EURONOVELY RELEVANTNÍ PRO ARGUMENTACI ÚSTAVNÍHO SOUDU Euronovela byla výsledkem reflexe již delší dobu trvající kritiky vztahu mezinárodního a vnitrostátního práva, jež byla posléze doplněna poukazy na nutnost změn ústavního pořádku v souvislosti s integrací ČR do Evropské unie (dále jen „EU"). Prvním a neúspěšným pokusem o velkoryse pojatou novelizaci Ústavy byl vládní návrh z roku 1999 (sněmovní tisk 208, 3- volební období), na nějž zhruba o rok a půl později navázal návrh nový. rozsahem omezenější a obsahově poněkud odlišný (sněmovní tisk 884, 3. volební období).8 Pro potřeby této stati zcela dostačuje omezit se na stručné připomenutí několika tezí, na nichž jsou založena ustanovení Ústavním soudem citovaná. Základním zřetelem určujícím přípravu Euronove-ly byla snaha o potlačení dualistického modelu vztahu vnitrostátního a mezinárodního práva ve prospěch modelu monistického. Dualistický model je totiž spojen s riziky vzniku mezinárodní odpovědnosti státu za neprovedení či chybné provedení mezinárodního závazku, k čemuž byl zpravidla příslušný Parlament. Popsanému účelu sloužila zejména reformulace čl. 10 Ústavy, jenž je ve spojení s čl. 1 odst. 2 jádrem generální recepční normy. Nový čl. 10 opouští komparativně ojedinělou kategorii mezinárodních smluv o lidských právech a základních svobodách, jejichž kvalifikace a částečně též právní účinky vyvolávaly nejen teoretické problémy (vztah obou komor, problém lidskoprávní-ho ustanovení ve smlouvě jiné povahy apod.). Pro futura se mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal souhlas Parlament, jsou vyhlášeny a závazné, stávají součástí právního řádu, tj. je jich za podmínek sa-movykonatelnosti možno používat v právních řízeních. Jejich vztah k zákonům (a jiným právním předpisům) se řídí zásadou aplikační přednosti (aplikační hierarchie), tzn. že se aplikují vždy, když stanoví něco jiného než zákon. Citovaná zásada se pak logicky promítá v čl. 87 Ústavy, tj. v kompetenčním katalogu Ústavního soudu, který přichází o. pravomoc derogovat právní předpisy pro rozpor s lidskoprávní smlouvou, kterážto kategorie smluv zanikla, jakož i v čl. 95, který nad rámec čl. 10 specifikuje některé atributy řízení před obecnými soudy. Důsledkem provedených úprav textu základního zákona státu je odstranění většiny překážek ve vnitrostátním působení mezinárodního práva. Má-li však mezinárodní právo ovlivňovat vnitrostátní právní poměry co možná volně, není vhodné jej vázat na činnost jediné instituce, např. Ústavního soudu. Ostatně zrušením lidskoprávních smluv jako smluv materiálně i formálně obdobných ustanovením Listiny základních práv a svobod, jež je součástí ústavního pořádku, pro to není ani důvod. Hlavní břemeno aplikace mezinárodního práva tak leží především na obecných soudech; Ustavní soud se s ním „setkává" zprostředkovaně v řízeních o ústavních stížnostech a bezprostředně při předběžném přezkumu ústavnosti mezinárodních smluv.9 Klíčová úloha obecných soudů ústí v odstranění de-rogačních účinků jakékoliv mezinárodní smlouvy a jejich nahrazení účinky známými ze systémů difúzní-ho ústavního soudnictví, jak uvádí i důvodová zpráva k původně navrženému čl. 95 odst. 2 Euronovely. Zákon neaplikovaný pro rozpor s konkrétní mezinárodní smlouvou může být aplikován v jiné situaci. Nebude-li aplikován trvale, může být zrušen, avšak zásahem Parlamentu, nikoliv soudů. Derogovat právní předpisy Ustavní soud může pouze pro rozpor s ústavním pořádkem, což je pojem, na rozdíl od teoretického pojmu „ústavní řád", jasně definovaný v čl. 112 Ústavy. Pojem ústavní pořádek zahrnuje mj. Listinu základních práv a svobod, jejíž ustanovení, interpretovaná v intencích nejen různých mezinárodních instrumentů ochrany lidských práv, ale i ve světle relevantních mezinárodních obyčejů a judikatury mezinárodních soudů, budou zřejmě nejčastějším derogačním titulem. Můžeme tedy shrnout, že Euronovela 1) vykročila směrem k monistickému uspořádání vztahu mezinárodního a vnitrostátního práva ve sféře tzv. prezidentských smluv. Vzhledem k tomu 2) zrušila specifickou kategorii lidskoprávních smluv a 3) nahradila vztahovou hierarchii úzké skupiny mezinárodních smluv a právních předpisů aplikační hierarchií podstatně větší masy mezinárodního smluvního práva a převážné části práva vnitrostátního. Tím 4) modifikovala vztah soudů obecných a Ústavního soudu, jenž je nyní v poněkud menší míře institucionálním završením přehledně načrtnuté pyramidy právního systému. 2.2 ÚMYSL ÚSTAVODÁRCE Historické argumenty a argumenty úmyslem historického ústavodárce mají v ústavním právu pochopitelné jen omezený význam. To ale neznamená, že je můžeme opomíjet a že jsou pro Ústavní soud irelevantní. Je totiž dosti pochybné, pokud se argumenty související s přípravou Euronovely stejně jako argumenty, které zazněly v souvislosti s jejím projednáváním zcela zamlčí- Právě to učinil Ústavní soud, když ú-mysl „historického" ústavodárce zamlčel a namísto toho argumentoval jen důvody teleologické povahy. Racionální argumentace však nemůže spočívat v úplném zamlčení jednoho druhu argumentu a jednostranném důrazu na argument jiný, a to zejména v situaci, kdy na jedné straně stojí přesvědčivé důvody povahy ja- 8 Viz např. KYSELA, J.: Poznámky k připravované novelizaci „mezinárodního a evropského rozměru" Ústavy ČR, EMP č. 7-8/2000. 9 Podrobně k tomu KYSELA, J., KŮHN, Z.: práce cit. v pozn. i. FlLIP, 3.: Parlament a preventivní kontrola mezinárodních smluv Ústavním soudem, Parlamentní zpravodaj č. 4/2002, str. 8 násl. 201 Časopis pro právní vědu a praxi 3/2002 zykové, systematické a historické (stejně jako logické argumenty), a na straně druhé nezbytně subjektivní argumenty teleologické. K tzv. záměru nebo úmyslu zákonodárce je nutno učinit několik poznámek úvodem. Polský teoretik 3. Wróblewski10 upozorňuje, že je-H argumentováno záměrem (úmyslem) zákonodárce (popřípadě ústavodárce), lze si v zásadě představit trojí význam takovéto argumentace. První možností je historický zákonodárce (ústavodárce), jehož záměr lze vyčíst obvykle z legislativních materiálů, jako je důvodová zpráva předkladatele zákona (ústavy), jednotlivé projevy členů zastupitelského sboru při přijímání zákona atd. Druhou možností je záměr současného zákonodárce (ústavodárce), který by měl, pokud by danou normu přijímal dnes. Informace pro tento typ argumentace lze získat z celého platného právního systému, v němž jsou vyjádřeny preference aktuálně působícího zákonodárce relevantní pro výklad v daném prostoru a čase. Nutno upozornit, že v případě právě přijaté Eurono-vely se pochopitelně prvý a druhý typ shodují, neboť historický ústavodárce je nezbytně též ústavodárcem současným. Z tohoto hlediska také tyto argumenty mají velký, ačkoliv samozřejmě nikoliv vždy rozhodující, význam u nově přijatých aktů. Třetí možností je fiktivní racionální zákonodárce (ústavodárce), který nemá vyhrazené místo v žádném časovém okamžiku (jeho racionalita se však samozřejmě obrací k přítomnosti), a o němž se předpokládá, že vytváří koherentní a konzistentní celek práva. Takovýto „zákonodárce" („ústavodárce") disponuje všemi relevantními údaji pro svou normotvornou činnost a na veškeré jeho kroky je nutno pohlížet jako na kroky podporující systém právního řádu. V daném případě můžeme nazývat takovouto argumentaci spíše než jako argument úmyslem zákonodárce (ústavodárce) argumentem účelem zákona; jinými slovy jde o klasickou teleologickou argumentaci. Pouze tuto argumentaci použil Ustavní soud v kritizované části nálezu (viz jeho zmínka o „účelu ústavní novely" v čtvrtém odstavci části VIL) Pravděpodobně nejpodrobnějším způsobem se český Ustavní soud zabýval vztahem jazykového výkladu k ostatním druhům výkladu práva ve stanovisku Pl. US - st. 1/96, US 9, 471, jež je zajímavé právě i z hlediska přípustnosti přípravných materiálů při interpretaci v českém právu. V tomto stanovisku Ustavní soud poněkud revidoval své předchozí radikálnější názory snižující roli jazykového výkladu (srov. zejména nález US 9, 399), když řekl, že v případě konfliktu mezi do- slovným zněním textu právního předpisu a jeho smyslem a účelem je důležité v zájmu zamezení možné libovůle interpreta stanovit podmínky, za nichž převáží výklad e ratio legis: „Každá právní norma má svůj smysl a účel, jejich rekonstrukce je však spjata s řadou nejistot. Smysl a účel zákona lze dovodit především z autentických dokumentů vypovídajících o vůli a záměrech zákonodárce, mezi něž patří důvodová zpráva k návrhu zákona (uvědomujíc si skutečnost, že ze souhlasu zákonodárce s osnovou návrhu lze pouze presumovat i jeho souhlas s jejími důvody) a dále z argumentace přednesené v rozpravě při přijímám' návrhu zákona. Smysl a účel zákona lze dále dovodit z pramenů práva. Při rekonstrukci smyslu a účelu zákona sehrávají tudíž vlastní představy interpreta o teleologické racionalitě právního ustanovení klíčovou roli. To je vážný důvod pro uplatňování výkladu e ratio legis pouze za splněných podmínek. V případě aplikace právního ustanovení nutno prvotně vycházet z jeho doslovného znění. Pouze za podmínky jeho nejasností a nesrozumitelnosti (umožňující např. více interpretací), jakož i v rozporu doslovného znění daného ustanovení s jeho smyslem a účelem, o jejíchž jednoznačnosti a výlučnosti není jakákoliv pochybnost, lze upřednostnit výklad e ratione legis před výkladem jazykovým."11 Podle našeho názoru jsou tyto úvahy významné stejně tak pro interpretaci Ústavy, neboť i zde (nebo je snad na místě říci zejména zde) je třeba zamezit možné libovůli interpreta. Relevantní motivy ústavodárce lze v tomto případě rekonstruovat vcelku spolehlivě, byť v několika vrstvách. První, nejméně oficiální vrstvu tvoří literární projevy duchovního otce Euronovely J. Malenov-ského, ve kterých po několik let připravoval půdu pro její úspěšné přijetí osvětlováním problémů spojených s jistou mírou ignorance mezinárodních závazků státu (vznik mezinárodní odpovědnosti státu neprovedením či nedokonalým provedením mezinárodního smluvního závazku, mlčení ve vztahu ke kogentním zásadám mezinárodního práva atd.), problematickou praxí aplikace tehdejšího čl. 10 Ústavy atd. Přes dílčí rozpory jde o vcelku spolehlivý pramen poznání.12 Druhou vrstvou jsou záznamy z jednání pracovní komise, která Euronovelu připravovala, jež se nacházejí např. v archivu Senátu. Další vrstvu představuje důvodová zpráva k návrhu Euronovely, která je i přes provedené změny v mnoha ohledech dobře použitelná. Konečně travaux préparatoires v Parlamentu slou- 10, Wróblewski, J.: Statutory Interpretation in Poland, In: Mac Cormick D. N., Summers it. S. /ed./: Interpreting Statutes -A Comparative Study, Dartmouth: 1991, str. 274 nasi. 11 Shodně viz též doktrínami názory např. ve Velké Británii - viz MiERS, D. R., Page, A. C: Legislation. London: 1990, str. 176 násl. 12 Viz např. práce O „chudokrevnosti" mezinárodního rozměru české Ústavy a možných terapiích, in: Právník č. 7/1997, Aktuálnost změn „mezinárodních článků" Ústavy, in: DančÁK, B., ŠimÍČek, V. (eds.): Aktuálnost změn Ústavy ČR, Brno: 1999 nebo Poměr mezinárodního a vnitrostátního práv obecně a v českém právu zvláště, Brno: 2000. 202 Je Ústavou vždy to, co Ústavní soud řekne, že Ústava je? Zdeněk Kühn, Jan Kysela ží k objasnění motivů přijatých pozměňovacích návrhů (zápisy z jednám výborů a těsnopisecké záznamy plných schůzí komor Parlamentu). Právě Ústavním soudem otevřený problém, tj. existence lidskoprávních smluv a rozsah jeho derogační pravomoci, zde vystupuje velmi zřetelně. Návrli Euro-novely předpokládal nahrazení lidskoprávních smluv „ustanoveními o lidských právech a svobodách v mezinárodních smlouvách, které jsou součástí právního řádu a mají přednost před zákonem". Kvalifikovat tato ustanovení měl Ústavní soud, který rovněž mohl pro rozpor s nimi zrušit zákon nebo jiný právní předpis, resp. jejich část. Vyřešen tak měl být problém smíšené povahy mnoha smluv, tj. ojedinělého výskytu lidskoprávního ustanovení v „obyčejné" mezinárodní smlouvě. Pomineme-li tento případ vztahové hierarchie, byl poměr mezi ostatníma (nelidskoprávními) ustanoveními „prezidentských" mezinárodních smluv a zákony koncipován na základě aplikační přednosti (viz návrh čl. 95). Při jednání ústavně-právního výboru Poslanecké sněmovny se navržená koncepce ukázala neprůchodnou. Poslanci několika politických stran (Z. Jičínský, M. Benda, D. Matulka) navrhovali v různých modalitách zachování stávajícího čl. 10 doplněného o ustanovení, které nelidskoprávním „prezidentským" smlouvám přiznávalo účinky (platnost) zákona, což by však otevřelo dveře uplatnění pravidla lex posterior derogat legi priori, jež by značně ohrožovalo efektivní plnění smluvních závazků. Řešení poslance Matulky prohlašovala „prezidentské" mezinárodní smlouvy za součást právního řádu, aniž by však upravilo jejich vztah k zákonům a jiným právním předpisům (původně navržený čl. 95 by se jich netýkal). Nadto byly vyslovovány obavy z přílišného posílení Ústavního soudu, který by díky kvalifikaci lidskoprávních ustanovení autonomně vytvářel různé hierarchické úrovně právního řádu s velmi závažnými následky, tj. s možností rušit zákony a jiné právní předpisy. Ustavní soud by vlastně sám rozhodl o svém referenčním hledisku, jímž by posuzoval celek právního řádu. Pojem „přednost před zákonem" užitý v navrženém čl. 10 navíc vzbuzoval pochybnost o své souvislosti bud's čl. 87 (derogatorní síla), nebo s čl. 95 (aplikační přednost) atd. Byl proto hledán a nalezen kompromis spočívající v akceptaci monistického principu pro všechny „prezidentské" mezinárodní smlouvy „výměnou" za zúžení derogační působnosti Ústavního soudu pouze pro rozpor s ústavním pořádkem. V rozpravě na výboru zmíněno a odmítnuto bylo naopak rozšíření této působnosti na všechny smlouvy podle nového čl. 10. Za základ byl vzat Matulkův návrh nového čl. 10 odst. 1 doplněný o ustanovení určující postup orgánů aplikace práva při shledání rozporu mezi mezinárodní smlouvou a zákonem. Přijatou změnou čl. 10 a 95 se tak garantem nového uspořádání stalo obecné soudnictví. 2.3 NEVHODNOST APLIKACE ČL. 9 ODST. 2 ÚSTAVY Není jasné, v jakém smyslu Ústavní soud argumentuje klauzulí o nadpozitivním právu (čl. 9 odst. 2). Znamená to snad, že poprvé v české historii přijal ústavo dárce „protiústavní" ústavní zákon a Ústavní soud jej proto odmítl jako nulitní? Nebo Ústavní soud toliko interpretuje Euronovelu tak, aby se konfliktu s nadpozitivním právem vyhnul? Odpověď na tyto otázky není jasná. Pro kladnou odpověď na prvou alternativu svědčí zejména úvod části VIL odůvodnění nálezu, nicméně celkově se lze přiklonit spíše k druhé z obou alternativ, neboť Ústavní soud v nálezu hovoří o „interpretaci" (druhý, pátý a šestý odstavec části VIL), „vyložení" (třetí odstavec části VII.), „vykládání" čl. 95 odst. 2 a „účelu ústavní novely" (čtvrtý odstavec části VII.). Ve svém výsledku to však není podstatné, neboť Ústavní soud - jak se dále pokusíme dovodit - tak jako tak „interpretoval" Euronovelu způsobem, jakým ji v žádném myslitelném případě interpretovat nelze. Zcela jasné je přitom z textu nálezu jen to, co deklaroval Ústavní soud výslovně, totiž že „žádnou novelu Ústavy nelze interpretovat v tom smyslu, že by jejím důsledkem bylo omezení již dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod." Moderní koncepce staronového problému nadpozi-tivního práva byla vytvořena v Německu po druhé světové válce. Německý Základní zákon výslovně deklaruje nezrušitelnost ústavních principů vyjmenovaných v čl. 79 odst. 3. Již v jednom ze svých prvních rozhodnutí (německou doktrínou tradičně podle diskutovaného hlavního problému nazývaném Siidweststaať) se k této otázce vyjádřil Spolkový ústavní soud takto: „Není pojmově nemožné, aby dokonce ústavní ustanovení sama byla neplatná - překážkou nemůže být ani to, že jsou částí textu Základního zákona. Existují takové ústavní principy, které jsou natolik fundamentální (Verfassungsgrundsätze, die so elementar) a jsou takovým výrazem práva, že mají dokonce přednost před Základním zákonem, a proto zavazují také tvůrce Základního zákona. Jiná ustanovení Základního zákona nemají stejnou sílu jako tyto principy a mohou být sama neplatná, pokud jsou s těmito principy v rozporu."13 Ačkoliv se Spolkový ústavní soud této doktríny plně přidržuje a občas ji í výslovně aplikuje (asi nej-slavnějším použitím byla kauza přijetí Maastrichtské smlouvy, kdy Spolkový ústavní soud vlastně posu- BVerfGE 1, 14 (32) (zčásti jde o citát rozhodnutí bavorského Ústavního soudu z roku 1949). 203 Časopis pro právní vědu a praxi 3/2002 zoval ústavnost maastrichtského dodatku Základního zákona14), nikdy ji neaplikoval tak, že by odmítl nebo (obdobně, jak se stalo v analyzovaném nálezu) reinter-pretoval novelu ústavy. Asi nejblíže tak byl Spolkový ústavní soud použití nadpozitivního práva v tzv. kauze Klass, kdy tři dissentující soudcové trvali na protiústavnosti novelizace Základního zákona, která v reakci na ultralevicový terorismus 60. let omezila některá základní práva.15 V praxi jediným státem, ve kterém se nám podařilo dohledat skutečné použití této doktríny, je Indie. Poprvé Nej vyšší soud svou pravomoc deklaroval v roce 1967,w kdy jen jako obiter dictum zmínil, že případná změna základních práv by byla protiústavní. Soud argumentoval poměrně jednoduše: článek 13 odst. 2 Ústavy stanoví, že jakýkoliv zákon („ law ") rušící nebo zhoršující základní práva je neplatný, a protože i novela Ústavy je zákon, byla by i taková novela Ústavy neplatná. Rozhodnutí vzbudilo velkou bouři nevole zejména na levicovém spektru indické politiky, kdjrž byly velké obavy, že této pravomoci Nejvyšší soud zneužije proti sociální legislativě. Následovala proto 24. novela čl. 13 Ústavy, která výslovně prohlásila, že se odstavec druhý tohoto článku nevztahuje na čl. 368 upravující novelu Ústavy. V roce 1973 Nejvyšší soud Indie ve svém slavném rozhodnutí Keshavananda Bharati v. State of Kerala svůj názor z roku 1967 prohlásil za nesprávný, potvrdil platnost 24. novely (která měla podle nového rozhodnutí toliko deklaratomí význam), své pravomoci se však nevzdal a specifikoval ji nově tak, že novela ústavy, která je v rozporu s její základní strukturou (tzv. doktrína basíc structure of the con-stitution), by byla nemožná jako „ultra vires" (mimo kompetenci zákonodárného sboru).17 Nutno si však všimnout, že charakter jednotlivých případů je vskutku poněkud výjimečný, např. v jedné z kauz Nejvyšší soud zrušil dodatek ústavy, který retrospektivně konvalidoval volební vítězství strany Indíry Gándhiové, jejíž vítězství předtím zpochybnil soud pro volební machinace (zrušená novela ústavy jednoduše prohlásila, že volby nejsou přezkoumatel-né soudní cestou, a to ustanovením s retroaktivním účinkem}.18 V reakci na toto rozhodnutí ústavodárce přijal o tři roky později 42. novelu ústavy, která výslovně prohlásila, že Nejvyšší soud pravomoc rušit novelu ústavy nemá.19 V roce 1980 však ústavou výslovně vyloučenou pravomoc Nejvyšší soud znovu uplatnil a zrušil právě 42. novelu ústavy.20 Nedávno (v roce 1997) tak např. Nejvyšší soud zrušil ústavní dodatek, který porušil princip nezávislosti soudnictví a přezkumu ústavnosti a zákonnosti (judícíal review).21 K situaci indické jsou však vhodné dvě poznámky. Za prvé, ústava indická není ústavou příliš rigidní; k její změně je třeba nadpoloviční většiny všech členů obou komor federálního parlamentu, jež současně představuje nejméně dvoutřetinovou většinu přítomných a hlasujících (toto konstatování komplikuje specifické federální uspořádání, takže to neplatí o změnách s dopadem na postavení jednotlivých federálních států, kde se vyžaduje souhlas nejméně jedné poloviny státních legislatur).32 Doktrína Nejvyššího soudu tedy může být v jistém smyslu chápána též jako specifická podoba vyvažování potencionální omnipotence stávající majority Parlamentu.23 Poznámka druhá na tento postřeh navazuje a týká se toho, že Nejvyšší soud formálně neproklamoval, že daná ustanovení nemohou být. zrušena nikdy. Muselo by tak však být učiněno zvláštní kvalifikovanou formou ústavního shromáždě- 14 Srov. BVerfGE 89, 155 (kauza Maastrichtské smlouvy) a v naší literatuře k tomu článek R. Suchánka ; Nová role Ústavního soudu v procesu evropské integrace, in: Pavlíček V. /ed./: Suverenita a evropská integrace, Praha: 1999, str. 205 nasi. 15 30 BVerfGE 1 (1970). 19 Golak Nath v. State, of Punjab 1967 S.C.R. Supreme Court Reporter] 1643. Srov. v naší literatuře Filip, J.: Ústavní právo 1. Základní pojmy a instituty. Ústavní základy ČR, Brno: 1999, str. 112 (pozn. 61). Tamtéž autor odkazuje na dvě relevantní rozhodnutí tureckého ústavního soudu. 17 Keshavananda Bharati v. State of Kerala (1973) 4 SCC [Supreme Court Cases) 225: AIR [All India Reporter] 1973 SC 1461. Tim samozřejmě ve srovnání s předchozím názorem došlo k posílení pravomoci Nejvyššího soudu, neboť základní struktura Ústavy má širší záběr a je méně určitá než ústavně taxativně vypočtená základní práva. Srov. také Kihoto HoUohan v. Zachilhu, A.l.R. 1993, S.C. 412; P. Sambhamurihy v. State of Andhra Pradesh, A.l.R. 1987 S.C. 663. 18 Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, A.l.R. 1975 s.C. 2299. 19 Novelizovaný čl. 368 stanovil mj., že žádný dodatek ústavy (včetně ustanovení části III., což jsou lidská práva) nemůže být zpochybněn soudní cestou, ať již z jakéhokoliv důvodu. Ústavodárce navíc výsiovně dodal: „Pro odstranění jakýchkoliv pochyb je touto cestou deklarováno, že neexistují žádná omezení zákonodárce změnit ústavu, ať již doplněním, změnou nebo zrušením jakékoliv části ústavy.". 20 Minerva Mills v. Union of India, [1980] S.C.R. 1789. Podle soudu novelizace narušila „základní strukturu" (basic structure) ústavy. Srov. také Morphy, Walter M.: Civil Law, Common Law, and Constitutional Democracy, Louisiana Law Review, sv. 52, 1991, str. 91 nasi., a katz, Elai: On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment, Columbia Journal of Law and Social Problems, sv. 29, 1996, str. 272 nasi. 21 L. Chandra Kumar v. Union of India, A.l.R. 1997 S.C. 1125. Podobné starší rozhodnutí zrušilo novelu, která učinila rozhodnutí jistého druhu tribunálu (nikoliv soudu v technickém slova smyslu) předmětem přezkumu vládou (P. Sambhamurihy v. State of Andhra Pradesh, A.I.R. 1987 S.C. 663). 22 Viz čl. 368 ústavy. 23 Srov. obecně singh, M. P.: Securing the Independence of the Judiciary - The Indian Experience, Indiana International and Comparative Law Review, sv. 10, 2000, str. 245 nasi. 204 Je Ústavou vždy to, co Ustavní soud řekne, že Ústava je? Zdeněk Kiilm, Jan Kysela ní, které by se tak odlišilo od běžného ústavodárce a teoreticky by se tak postavilo na roveň tvůrcům ústavy.24 Z uvedených příkladů je vidět, že Ustavní soud zvolil poněkud „silný tabák." Použití nadpozitivního práva způsobem, jakým to učinil český Ustavní soud, je v demokratickém právním státě zcela výjimečné a (alespoň pokud je nám známo) v demokratickém prostředí se vyskytlo pouze v přece jen poněkud exotických podmínkách indických. Jeho uplatnění Ústavním soudem v případě Euronovely je tudíž velmi nebezpečné, neboť devalvuje hodnotu samotného nadpozitivního práva. Operace nadpozitivním právem a odmítání výsledků činnosti ústavodárce nejsou jednoduše určeny pro všední den. 24 ZHORŠIL ÚSTAVODÁRCE PROCEDURÁLNÍ ÚROVEŇ OCHRANY LIDSKÝCH PRÁV? Nosnou tezí právních vývodů Ústavního soudu je to, že ústavodárce Euronovelou zhoršil „již dosaženou procedurální liroveň ochrany základních práv a svobod" (opakujeme, že s ohledem na argumentaci Ústavního soudu není zcela jasné, zda Ustavní soud směřuje k tomu, že takovéto zhoršení bylo pouze jedním z možných výkladů Euronovely, kterému se Ústavní soud vyhnul údajnou jinou možnou interpretaci, či zda Ústavní soud s ohledem na argument čl. 9 odst. 2 přiznává, že judikoval contra con$titxitionem).2i Než se dostaneme k samotnému jádru problému, jen na úvod je nutno stručně poznamenat, že není vůbec jasné, co se rozumí „omezením již dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod." Byla by to například možnost selekce ústavních stížností samotným Ústavním soudem (obdoby amerického writ of certiorari), o níž se hovoří často v řadě zemí koncentrovaného modelu ústavního soudnictví, která by měla zamezit zhroucení instituce Ústavního soudu pro permanentní nárůst jeho práce a jíž v neposlední řadě navrhovali i stávající ústavní soudcové?26 Nebo bylo by například takovým omezením to, že bychom zkrátili lhůtu pro podání ústavní stížnosti za situace, kdy je česká lhůta z komparativního pohledu poměrně dosti dlouhá?27 Bylo by oním omezením zrušení přezkumu ústavnosti rozhodnutí obecných soudů po rakouském vzoru?28 Nebo zrušení Ústavního soudu (buď zcela, nebo přinejmenším pro ústavní stížnosti) a nahrazení modelu koncentrovaného modelem difúzním?2B Jedna věc samozřejmě je, zda s takovýmito opatřeními souhlasíme, věc zcela jiná je ale ústavní přípustnost takovéto změny. V daném případě, aniž je to však pro výklad Euronovely podstatné, je pochybné, zda jde o „omezení již dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod." Stejně tak lze soudit, že jde o rozšíření již dosaženého stupně právní ochrany, když se vedle koncentrovaného a specializovaného ústavního soudnictví objevují prvky difúzni, kdy ústavodárce plně přenáší na soudy obecné, ale i na všechny ostatní orgány aplikující právo, a koneckonců též na všechny adresáty práv a povinností, agendu posuzování souladu mezinárodních smluv a vnitrostátních právních předpisů.30 V české odborné literatuře se ostatně objevily i práce, které kladou difúzni systém ústavního soudnictví nad systém koncentrovaný.31 Ústavní soud vlastně hegeliánsky tvrdí, že co je nerozumné, je neskutečné. Jelikož ústavodárce dost dobře nemohl chtít omezit ochranu základních práv a svobod omezením derogační pravomoci Ústavního soudu, ani tak neučinil, přes veškeré zdání opaku. Se stejnou relevancí by však bylo možné zcela „vytunelovat" napr, smysl tzv. bezpečnostní novely Ústavy, tj. ústavního zákona č. 300/2000 Sb., která omezila rozhodovací monopol Parlamentu v dispozicích ozbrojenými silami ve prospěch vlády. Jde o rozhodování s potenciálními dopady na suverenitu státu, nadto u nás platí ústav- 24 Indira Nehru Gandhi v. Raj Naram, A.I.R. 1975 S.C. 2299. K indickému Nejvyššímu SDiidu se v nedávne době objevila velká řada nové literatury v souvislosti s 50. výročím jeho založení. K tématu „basic structure of the constitution" srov. zejména B. N. Kirpal et al. (eds.): Supreme But Not Infallible: Essays in Honour of the Supreme Court of India, New Delhi/New York 2000;S. K. Verma (ed.): Fifty years of the Supreme Court of India: its grasp and reach, New Delhi/New York 2000. 25 V podobném duchu, ovšem před vynesením tohoto nálezu, o zhoršení hovoří J. Moienovský, podle něhož neexistuje „ústavní důvod k tomu, aby byla ústavní garance mezinárodním smlouvám podle novelizovaného čl. 10 Ústavy, pokud upravuji základní práva a svobody, odepřena, třebaže byly odkazy na ně ze zákona o Ústavním soudu novelou č. 48/2002 Sb. vypuštěny. Opačný, zužující legální výkiad, odvolávající se na novelu zákona o Ústavním soudu, by znamenal zmenšení ústavní ochrany lidských práv v ČR, pro což Ústava ani její euronoveia neposkytují rozumný důvod." MalenovskÝ, J-: Postavení mezinárodních smluv o lidských právech v českém právu po 1. červnu 2002, Právník, č. 9/2002, str. 930. Ani J. Malenovský bohužel nevysvětluje, jak k závěru o zhoršení ochrany lidských práv došel. Tento závěr v situaci, kdy garance dodržování mezinárodního práva přechází zejména na obecné soudy, není samozřejmý. 28 Hollander, P.: Legislativní reflexe dosavadního působení Ústavního soudu, in: Dančák, B., Šimíček V. (eds.): Aktuálnost změn Ústavy České republiky, Brno: 1999, str. 178 nasi. 27 K otázce délky lhůty v komparativním pohledu srov. ŠiMÍČEK, V.: práce citovaná v poznámce č. 3, str. 109 (poznámka č. 209). 28 Srov. k diskusi zejména Šimíček, V.: práce citovaná v poznámce č. 3, str. 61 nasi. 29 Takováto perspektivní doporučení podává J. Blahai na závěr své práce Soudní kontrola ústavnosti/srovnávací pohled, Praha: 2001. 30 kysela, j., KŮhn, Z.: práce cit. v pozn. č. 1, str. 304, str. 311. 31 BlahoŽ, J.: práce citovaná v pozn. č. 29, str. 446. 205 Časopis pro právní vědu a praxi 3/2002 ní klauzule civilní kontroly ozbrojených sil. Mohl tedy ústavodárce rozumně chtít snížit dosažený stupeň demokratické legitimity a kontroly těchto rozhodovacích procesů? Spolu s Ústavním soudem snadno dojdeme k závěru, že to chtít nemohl, tudíž to neudělal a rozhodovací monopol má i nadále Parlament. Vlastně jediným důvodem, který uvádí Ustavní soud pro to, že Euronovelou došlo k omezení stávající úrovně ochrany základních práv a svobod, je to, že ať již by bylo rozhodnutí o aplikační přednosti mezinárodní smlouvy před vnitrostátním právním předpisem „přijato kteroukoliv soudní instancí, v právním systému neobsahujícím soudní precedens v kvalitě a závaznosti pramene práva by nikdy nemohlo nabýt případně i faktických derogačních. důsledků." Takovýto závěr je nesprávný jak z hlediska teoretického, tak z hlediska komparativního. 2.4-1 Vylučuje nepřítomnost precedentu jako závazného pramene práva difúzni přezkum souladu právních předpisů s mezinárodními smlouvami? Jako jednoznačné se jeví to, že údajný dramatický rozdíl mezi právem common law a kontinentálním co do účinků precedentu a konstantní judikatury je v podstatě zanedbatelný a mnohem spíše se projevuje v rozdílech ve stylu a formě rozhodnutí než co do pre-cedentních dopadů soudního rozhodování.32 Nicméně co říci k námitce, že přes nesporné precedentní33 účinky judikatury Nejvyššího soudu jednoduše nelze docílit v rámci našeho právního systému (slovy Ústavního soudu) „faktických derogačních důsledků"? Je pravda, že podstatou precedentního systému common law je vyslovení aplikační přednosti, aniž by byl protiústavní právní předpis (event. právní předpis rozporný s mezinárodní smlouvou) formálně zrušen. Naopak pro kontinentální soudnictví je typická formální derogace, tedy zrušení právního předpisu, který formálně přestává být součástí právního řádu. Dů- vodem odlišných přístupů je nesporně difúzni povaha „judicial review" v angloamerických zemích, kdy by pochopitelně jinak musel systém rozlišovat aplikační přednost u nižších soudů a formální derogace by byla prakticky realizovatelná toliko Nejvyšsím soudem. Jiným důvodem snad může být „logická" a „vědecká" povaha kontinentálního právního systému, kdy s našimi postuláty se zdá na prvý pohled mnohem slučitelnější formální derogace než toliko neaplikování na základě aplikační přednosti. Uvedená distinkce je však spíše typová a platí pouze zásadně. Na prvém místě nelze zapomínat, že obdobný systém v našem právním řádu existuje již deset let, a to v existenci možnosti soudce neaplikovat podzákonný právní předpis po posouzení jeho souladu se zákonem (či. 95 odst. 1 Ústavy). Zde se nejedná o formální derogaci, ale o aplikaci principu aplikační přednosti lex superior derogat inferiori. Rovněž pohledem do zahraničních kontinentálních právních řádů dojdeme k závěru, že aplikační přednost bez formální derogace není neznámým fenoménem (a naopak některé státy s precedentem jako nepopiratelně formálním pramenem práva znají koncentrované ústavní soudnictví a formální derogaci34). Pomineme-li specifické příklady smíšených systémů,35 můžeme vidět aplikační přednost a jistý typ difúzního přezkumu zákonnosti, ústavnosti nebo souladu právních předpisu s mezinárodními smlouvami v řadě evropských zemí. Na prvém místě je nutno samozřejmě uvést kontrolu souladu domácího práva s právem EU, kdy je povinností každého soudu interpretovat domácí právo včetně zákonů a třebas i ústavy souladně s právem evropským. Slovy Evropského soudního dvora (dále jen „ESD"), právo EU je aplikováno v členských zemích ve spolupráci s obecnými soudy („cooperation"), přičemž obecné soudy mají povinnost aplikační přednosti evropského práva před právem domácím.36 Toho se dosahuje velkou řadou teorií vysvětlujících vztah evropského a národního právního řádu. Kupříkladu roz- 32 Z rozsáhlé zahraniční literatury možno citovat např. Zweigert, K., Kötz, H.: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage, Tübingen: 1996, Mac Cormick, D. N., Summers, R. S. (eds.): Interpreting Statutes - A Comparative Study, Dartmouth: 1991, Mac Cormick, D. N., Summers, R, S. (eds.): Interpreting Precedents - A Comparative Study, Dartmouth: 1997, Larenz, K., Canaris, C: Metliodenlehre der Rechtwissenshaft, Berlin/New York: 1995, Müller, F.: Richterrecht, Berlin: .1986. Kritičtěji srov. Cappelletti, M.: The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference - or No Difference at Ail?, in: Bernstein H., Drobnig V., Kötz H. /ed./: Festschrift Für Konrad Zweigert, Tübingen: 1981, Str. 381 násl. Cappelletti je ze všech zmiňovaných autorů k rozdílům mezi právními systémy nejskeptičtější: „Stare decisis" je stále ještě důležitý rozdíl, ale je to rozdíl, jehož význam se zmenšuje., 33 K tomuto termínu srov. KÜHN, Z.: Aplikace práva ve složitých případech, Praha: 2002 (v tisku), str. 272 násä. 34 Jde o některé bývalé britské kolonie v Africe. 35 Smíšené systémy znají i smíšené přístupy. Příkladem je právní řád JAR, kde tvrzení o protiústavnosti zákona může být posouzeno jakýmkoliv soudem, přičemž dojde-li obecný soud (včetně Nejvyššího soudu) k názoru, že určitý zákon je protiústavní, konečné slovo musí mít vždy Ustavní soud. Naopak odmítnout tvrzení o protiústavnosti zákona může bez rekurzu k Ústavnímu soudu JAR jakýkoliv soud. Důvodem tohoto specifického systému však byla spíše než smíšená povalia právního řádu JAR, jež se projevuje jen v soukromoprávní oblasti, nedůvěra nového režimu ve staré soudce. Obsazení justice nebylo na sklonku režimu apartheidu nijak měněno a všichni soudci obecných soudů byli na počátku až na jednu výjimku bílí Jihoafričané a všichni až na další výjimku muži. K tomu např. Chaskalson M., Constitutional Law o£ South Africa, Kenwyn: 1996. 36 Sri CILFIT,