Adobe Systems Právnická fakulta MU / Katedra obchodního práva 1 Regulace reklamy Josef Kotásek Adobe Systems Právní regulace reklamy •Soukromé právo •nekalá soutěž •Veřejné právo •Zákon o regulaci reklamy •Zákon o ochraně spotřebitele (úprava nekalých obchodních praktik) •Zákon o rozhlasovém a televizním vysílání •Odvětvové regulace •Samoregulace •Etický Kodex reklamy Rady pro reklamu • ̶ Právnická fakulta MU 2 Adobe Systems Právnícká fakulta, Katedra obchodního práva 3 Úprava nekalé soutěže ̶ Generální klauzule Skutkové podstaty § 2976 odst. 1 Výčet § 2976 odst. 2 Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje. SP s všeobecným ochranným účelem § 2977 Klamavá reklama § 2978 Klamavé označení zboží nebo služby § 2980 (Nepovolená) srovnávací reklama § 2981 Vyvolání nebezpečí záměny § 2986 Dotěrné obtěžování § 2987 Ohrožení zdraví nebo životního prostředí Skutkové podstaty chránící soutěžitele § 2982 OZ Parazitování na pověsti § 2983 Podplácení § 2984 Zlehčování § 2985 Porušení obch.tajemství Adobe Systems Typický způsob právní regulace – generální klauzule •Reakce na rychlý vývoj postmoderní společnosti a „vynalézavosti lidského ducha“, který je ze své biologické povahy soutěživý a který jde za úspěchem ve všech oblastech lidského konání neohlížeje se v podstatě na ostatní (perverzní tvořivost) •GK – vývoj rozhodovací praxe, reakce na tech. vývoj •Nově postihuje jednání, která dosud zapovězena nebyla, aniž by bylo zapotřebí okamžitě měnit text zákona a postupovat složitý legislativní proces. •Obráceně: je možné učinit přípustným jednání dosud postihovaná. •Generální klauzule a Německo 30. a 40. léta •Politici v reklamě ̶ ̶ ̶ Adobe Systems „Nekalé soutěž“ v. „Kartelové právo“ • •Zájmy chráněného právní úpravou • •Ingerence státu • •Iniciace řízení • •Sankce • •Právní úprava: OZ v. ZOHS (§ 1 odst. 7 - Tento zákon se dále nevztahuje na ochranu hospodářské soutěže proti nekalé soutěži) ̶ ̶ ̶ ̶ ̶ Adobe Systems Nekalá soutěž před ÚS Skutkový stav: „Křížový výslech“ dne 29. 12. 2006 stěžovatel na dotaz moderátora: "Mimochodem, co soudíte o tom, že K. B. má nahradit H. V. v muzikálu? Je to stejná kategorie?" uvedl: "A tak to se vůbec nedá srovnat. To je jako, když budete srovnávat Mercedes a Trabant. To je nesrovnatelný.". A k otázce účinkování K. B. v muzikálu Hello, Dolly! uváděném na Nové scéně v Bratislavě stěžovatel uvedl: "I když se K. B. stavěla, že přijde muzikál zachránit, opak se bohužel stal pravdou ...", a na reakci moderátora "vlastně ho potopila", pak dodal: "vlastně ho potopila tímhle způsobem. I.ÚS 823/11 Právnická fakulta MU 6 Adobe Systems Love, peace and nekalá soutěž ̶Vždy je třeba zkoumat charakter příslušného projevu jako celku (nikoliv jednotlivé výroky izolovaně), a to s ohledem na cíle, které daný projev sledoval. Pokud se projev jako celek, resp. inkriminovaný výrok týká věcí veřejných, je ochrana nekalé soutěže zeslabena, ba dokonce může být zcela vyloučena. ̶Stěžovatel je ke své manželce vázán osobní a emoční vazbou, a proto nešlo zcela jednostranně posoudit tento vztah jako vztah manažera, klientky a konkurentky. Nelze jej proto sankcionovat, že se při moderátorem podsunuté otázce na srovnání manželky a žalobkyně neoprostil od tohoto citového pouta, určujícího pro individualitu člověka. ̶Manželství, resp. partnerské vztahy představují samotné jádro lidského společenství, a proto by jejich význam neměl být zásadně srovnáván s žádným jiným poutem [obdobně viz 6 BVerfGE 55, (1957)], rozhodně ne pak s obchodněprávním vztahem manažera a klienta. Právnická fakulta MU 7 Adobe Systems Právnícká fakulta, Katedra obchodního práva 8 GK a výčet skutkových podstat ̶ Generální klauzule Skutkové podstaty § 2976 odst. 1 Výčet § 2976 odst. 2 Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje. SP s všeobecným ochranným účelem § 2977 Klamavá reklama § 2978 Klamavé označení zboží nebo služby § 2980 (Nepovolená) srovnávací reklama § 2981 Vyvolání nebezpečí záměny § 2986 Dotěrné obtěžování § 2987 Ohrožení zdraví nebo životního prostředí Skutkové podstaty chránící soutěžitele § 2982 OZ Parazitování na pověsti § 2983 Podplácení § 2984 Zlehčování § 2985 Porušení obch.tajemství Adobe Systems Subjekty chráněné úpravou nekalé soutěže •„Schutzzwecktrias“ •Soutěžitelé – ne nutně podnikatelé •Zákazníci (v SR spotřebitelé) – v ČR ne nutně spotřebitelé! •Společnost jako celek •Soutěžní vztah nelze zúžit pouze na soupeření přímo si konkurujících výrobků nebo poskytovatelů služeb nabízejících pravidelně (nikoli tedy ojediněle) stejné či obdobné výrobky nebo služby VS v Praze 3 Cmo 328/1994 ̶ Právnická fakulta MU 9 Adobe Systems Soutěžitel i před vstupem na trh Pokud ten, kdo teprve na trh v budoucnu vstoupí, připravuje úspěch tohoto vstupu propagací budoucích služeb, je třeba toto jeho jednání hodnotit jako jednání učiněné v rámci hospodářské soutěže. r VS v Praze 3 Cmo 91/97 ̶ ̶ Právnická fakulta MU 10 Adobe Systems Ochrana i „nascitura“ V hospodářském styku se mohou ocitnout i subjekty, které při samotném škodlivém jednání doposud neexistovaly VS v Praze ve věci domény „tpca.cz“ (3 Cmo 318/2006). Držitel v tomto případě nejen, že doménu registroval v den, kdy bylo v médiích oznámeno, že se automobilka chystá vstoupit na český trh a pod jakým názvem, ale navíc po registraci nabídl doménu k prodeji a po nezdaru vyjednávání o ceně na webových stránkách na doméně umístěných začal provozovat služby nabízející přístup k pornografickému materiálu a zároveň bylo na stránkách umístěno logo využívané automobilkou. ̶ Právnická fakulta MU 11 Adobe Systems Širší pojetí soutěžitele, „Imagewerbung“ DAV Právnická fakulta MU 12 straefling.jpg Plakat_Buecherberg_gross.jpg Adobe Systems Tzv. katalogové podvody a „zákazníci“ § 46 odst. 5, ObchZ před 1.1. 2014: Inzerce v rámci podnikatelské činnosti a pro účely hospodářského styku, která nabízí registraci v katalozích, jako jsou zejména telefonní a jiné seznamy, prostřednictvím platebního formuláře, složenky, faktury, nabídky opravy nebo jiným podobným způsobem, musí obsahovat jednoznačně a zřetelně vyjádřenou informaci, že tato inzerce je výlučně nabídkou na uzavření smlouvy. To platí přiměřeně i pro přímou nabídku takové registrace. Právnická fakulta MU 13 https://www.epravo.cz/top/clanky/pravni-prostredky-obrany-proti-katalogovym-podvodum-81284.html Adobe Systems Ukázky Právnická fakulta MU 14 Zdroje: http://www.spolecna-obrana.estranky.cz/ https://blog.jankaspar.cz/european-business-number-ebn-dalsi-katalogovy-podvod-tentokrat-z-nemecka/ https://www.podnikatel.cz/clanky/nove-jmeno-stari-znami-podvodnici-pozor-na-dalsi-utok-katalogovych -firem/ Adobe Systems Spotřebitelé a zákazníci - praktické obtíže při určení referenční skupiny •Referenční skupina •Časové aspekty •Nemožnost přesné simulace spotřebitelského rozhodnutí •Temptation of hindsight •Projekce soudu ̶ Právnická fakulta MU 15 Adobe Systems Průměrný spotřebitel jako referenční skupina •Empirický v. normativní model •Normativní model: •Francouzský přístup (spotřebitel projevující alespoň bazální míru snahy a obezřetnosti) •Německý přístup (spotřebitel nepoučený a nestarající se, s nízkými znalostmi, vlastnostmi a schopnosti, bez zájmu) •ESD Libertel (C -104/01) - the average consumer, reasonably •well-informed and reasonably observant and circumspect •ESD Gut Springenheide and Tusky (C-210/96) reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect, without ordering an expert's report or commissioning a consumer research poll Právnická fakulta MU 16 Adobe Systems Případy z praxe •Bocksbeuetel •Mars •Doba kamenná je pryč (I ZR 279/1999) •Námi vyráběné klavíry (OGH 4 Ob 42/08t) •Lifting •Clinique Právnická fakulta MU 17 Adobe Systems Mars •SD EU C-470/93. „…reklama nabízela pochoutkovou tyčinku Mars o 10 % větší, než bylo dosud obvyklé provedení. Na obalu byl tento údaj správně číselně uveden, zároveň však byl naznačen graficky tak, že ´přidané množství´ zaujímalo plochu větší než 10 %. Ve Francii, zemi výrobce, nebyl shledán takový způsob prezentace jako závadný. Podle dosud běžné německé judikatury k právu nekalé soutěže se však jednalo o klamání spotřebitele a jeden z případů nekalé soutěže.“ •SD EU: pokud by takováto reklamní prezentace byla zakázána, výrobce by musel každé balení výrobku přizpůsobovat konkrétnímu trhu, vícenáklady překážkou volného pohybu zboží •„Soud výslovně poukázal i na nově se tvořící obraz spotřebitele, když uvedl, že spotřebitel průměrné inteligence ví, že není nutná spojitost mezi velikostí výrobku v reklamě a jeho velikostí skutečnou“ Právnická fakulta MU 18 Adobe Systems Doba kamenná je pryč • BGH I ZR 279/99, „Die Steinzeit ist vorbei“ (výrobce dřevěných domů) •Žalobní oprávnění v SRN - specifikum • „Tím, že subjekt zabývající se stavbou domů ze dřeva použije reklamní slogan ´Doba kamenná je pryč!´, nedochází k paušálnímu zavržení stavění z kamene jako překonaného a zastaralého způsobu. Rozumný, průměrný spotřebitel pochopí, že se jedná o humorné slovní spojení a nebude ho brát doslovně.“ Právnická fakulta MU 19 Adobe Systems Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme • Německý soud: předmětná reklama je schopna oklamat spotřebitele: srovnatelný či stejný účinek jako chirurgický „lifting“. •SD EU C-220/98 „je třeba brát v potaz riziko klamání spotř. a na druhé straně omezení volného pohybu zboží v rámci EU za použití zásady proporcionality“. •Průměrný spotřebitel od kosmetického výrobku neměl očekávat, že přinese účinky stejné či srovnatelné s chirurgickým „liftingem“, avšak záleží na posouzení vnitrostátního soudu, zda je určité označení způsobilé průměrného spotřebitele oklamat či nikoliv. Právnická fakulta MU 20 Adobe Systems Clinique •SD EU C-315/92 •podle německé judikatury ve věcech nekalé soutěže vyhrazené pro lékařské zařízení univerzitního typu a při jiném jeho použití je mu přisuzován klamavý charakter. V daném záležitosti bylo v jiných zemích a i při dovozu do Německa použito označení „Clinique“ pro kosmetické výrobky prodávané pouze v parfumériích. •Soudní dvůr Evropské unie: slovo „Clinique" nemá natolik zavádějící charakter, aby byl odůvodněn zákaz dovozu zboží, které je jím označeno Právnická fakulta MU 21 Adobe Systems Klavíry vyrábíme sami (OGH 4 Ob 42/08t) ̶Die Ermittlung des Verständnisses einer solchen Maßstabsfigur eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichten; eine Tatfrage, wenn das nicht der Fall war (4 Ob 62/95]). ̶Letzteres wurde insbesondere dann angenommen, wenn sich eine Werbeaussage an Fachkreise richtete und es auf deren inhaltliches Verständnis ankam (4 Ob 58/07v - Micardis mwN; speziell zur Bezeichnung als Hersteller eines Produkts 4 Ob 39/95 - Kanalverbaugeräte). ̶Die Behauptung der Eigenherstellung eine irreführende Geschäftspraktik - § 2 Abs 1 Z 2 UWG ̶Aber nicht in Bezug auf die von der Beklagten nicht aufgestellte Behauptung einer Herstellung im Inland. ̶ Právnická fakulta MU 22 Adobe Systems Posuzování klamavosti ve zvláštních případech ̶prace.cz a sprace.cz ̶při posuzování zaměnitelnosti obou doménových jmen třeba vycházet z hlediska „průměrného uživatele internetu“, který je věci znalým spotřebitelem a který si je vědom důležitosti každého znaku použitého v označení doménového jména. Soud má za to, že písmeno „s“ v daném případě postačí jako dostatečný rozlišovací znak u VS Nc 1098/2001 Právnická fakulta MU 23 Adobe Systems Empirický model – výhoda a nevýhody •Relativní přesnost •Finančně a časově náročné •Eliminuje nebezpečí soudcovských projekci •Nemožnost „výchovného působení soudu“ •Nakonec stejně „normativní rozhodnutí“ – nelze chránit všechny (vždy nějaké procento zákazníků bude oklamáno i zjevně barnumskou reklamou) ̶ Právnická fakulta MU 24 Adobe Systems „Bohemka“ •Z výzkumu GfK Praha: značku „BOHEMIA SEKT“ zná a správně si spojuje s vínem 89 % dospělé populace; výraz „BOHEMKA“ spojuje s vínem 48 % dotázaných, hovorovým výrazem pro šumivé víno značky „BOHEMIA SEKT“ je „šampus“ či „Bohemka“ a 64 % respondentů rozumí pod výrazem „Bohemka“ hovorové označení šumivého vína společnosti BOHEMIA SEKT, a. s. •Z důkazu testem MF DNES publikovaným dne 17. prosince 2004 soud zjistil, že v testu se mezi polosuchými a sladkými sekty nejlépe umístil výrobek žalobkyně „BOHEMIA SEKT“ a naopak nejhůře výrobek první žalované „BOHEMKA“. •NS 23 Cdo 4933/2009 Právnická fakulta MU 25 Adobe Systems Průměrný spotřebitel v judikatuře NS •Hledisko průměrného spotřebitele bere v úvahu spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory •Míra pozornosti průměrného spotřebitele má být posuzována přísněji než dříve, tedy již nejen jako povrchní či zběžná pozornost, ale jako rozumná míra pozornosti a opatrnosti NS 23 Cdo 3845/2012, NS 23 Cdo 3773/2010-311, NS 32 Cdo 3895/2007, NS 32 Cdo 4661/2007, NS 23 Cdo 4384/2008. Behaviorální marketing – změna paradigmatu? 26 Adobe Systems Zvlášť zranitelný spotřebitel ̶Směrnice č. 2005/29/ES vedle pojmu průměrného spotřebitele pamatuje i na ochranu tzv. zranitelných spotřebitelů, tj. osob, které jsou s ohledem ke svému věku, duševní nebo fyzické slabosti či důvěřivosti snadněji ovlivnitelné na ně zacílenými obchodními praktikami. ̶ Čl. 5 odst. 3 „obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny.“ • 27 Adobe Systems Zvlášť zranitelný spotřebitel II ̶NSS 4 As 98/ze dne 17. 1. 2014 „Průměrný spotřebitel, který je průměrně informovaný, pozorný a rozumný, který je obecně měřítkem při posuzování reklamy, není natolik kritický, že by byl ve svém chování vůči účinkům reklamy zcela imunní. Pokud jsou cílovou skupinou reklamy nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a větší důvěřivost vůči reklamě slibující vyléčení nemoci u takových spotřebitelů (čl. 5 odst. 3 směrnice “ ̶skupina osob nemocných určitou chorobou je obzvláště zranitelná jako cílová skupina reklamy na produkt slibující vyléčení, resp. odstranění příznaků této chorob. Průměrný spotřebitel nemocný určitou chorobou je totiž nepochybně více náchylný uvěřit určitému tvrzení ohledně vyléčení jeho choroby než průměrný zcela zdravý spotřebitel. 28 Adobe Systems Generální klauzule •§ 2976 odst. 1 OZ: 3 kumulativní předpoklady •Nekalé soutěže se dopustí ten: •1) kdo se dostane v hospodářském styku •2) do rozporu s dobrými mravy soutěže •3) jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům •Chybí explicitní bagatelní hranice („spürbare Beeinträchtigung der Interessen“ ) Právnická fakulta MU 29 Adobe Systems Statika generální klauzule •1. Jednání (v širším slova smyslu, potenciálně i pasivita) •2. v hospodářském styku (jednání v soutěžním vztahu nebo se soutěžním záměrem) •3. v rozporu s dobrými mravy soutěže („porušení pravidel a zvyklostí, které se dodržují v hospodářské soutěži a které i samotní soutěžitelé považují za výraz korektnosti) •4. způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, zákazníkům (typicky spotřebitelům), •5. alespoň ve stádiu ohrožení. Příklad: bitva na tržišti, ekologové… Právnická fakulta MU 30 Adobe Systems Vztah GK a skutkových podstat Při posuzování konkrétních jednání jako jednání nekalé soutěže je vždy nutné dodržovat stanovený postup - v prvé řadě se soud musí detailně zabývat otázkou naplnění základních podmínek nekalé soutěže (podle generální klauzule - § 44 odst. 1 obch. zák.), až následně, lze-li určité jednání považovat podle generální klauzule za nekalosoutěžní, zkoumáním podmínek zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže (pojmenované skutkové podstaty upravené v § 45 až 52 obch. zák.). NS 23 Cdo 1757/2012 Právnická fakulta MU 31 Adobe Systems Soutěžitelé: konkurenční vztah není vůbec třeba •VS v Praze r 3 Cmo 461/2006 • •kaufland.cz, zaregistrovala jistá s.r.o. Ta jej však následně nevyužívala. • •„žalovaný s žalobcem vstoupil do soutěžního vztahu už samotnou registrací doménového jména kaufland.cz, a to bez toho, aniž by mu pro použití takového označení svědčil jakýkoliv právní důvod či aby takové označení potřeboval“ Právnická fakulta MU 32 Adobe Systems Dobré mravy soutěže -Pro zjištění, zda předmětné jednání mohlo vůbec naplňovat obecnou skutkovou podstatu nekalé soutěže, musí soud zkoumat, zda je splněna podmínka rozporu s dobrými mravy soutěže (nikoli rozporu s dobrými mravy obecně). -Jde o otázku právní, nikoli skutkovou, proto ji řeší soudy podle svého mravního a právního, zákonům odpovídajícího přesvědčení, nikoli znalci“ r NS 32 Odo 59/2005 Právnická fakulta MU 33 https://www.faire-werbung.ch/wordpress/wp-content/uploads/2018/10/LK1120918.pdf Adobe Systems Dobré mravy v rozhodnutí NS 4554/2017 – 1. •[…] právní norma s relativně neurčitou hypotézou •[…] souhrn společenských, kulturních a mravních norem, jež v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních •Nutná modifikace […] právě proto, že se uplatňují v hospodářské soutěži, tj. v prostředí, kde cílem je na trhu se prosadit, […] , což předpokládá jistou míru agresivity a „podnikatelské vychytralosti“ •[…] třeba vždy dodržet korektní a soutěžně přijatelné metody •Platí, že „určité jednání, jež jest o sobě bezvadné, může se státi z hlediska dobrých mravů soutěže závadným, bylo-li předsevzato za jistých okolností nebo v určité konstelaci“ ̶ Právnická fakulta MU 34 Adobe Systems Dobré mravy ve sporných případech ̶ ̶ ̶ 35 Zdraoj: https://www.asa.org.uk/news/top-10-most-complained-about-ads-from-2017.html https://www.ranker.com/list/subliminal-advertising-messing-with-your-head/justin-andress https://www.m-journal.cz/aktuality/slovenska-rada-pro-reklamu-zamitla-stiznost-na-zneuziti-dedecka- vecernicka-v-reklame-csob__s288x7963.html Adobe Systems Dobré mravy ve sporných případech •asa.org.uk: „McDonald’s produced a TV ad featuring a boy and his mother talking about his dead father. From the conversation, the boy became visibly upset as he found few similarities between him and the father that his mother described. Ultimately, he found comfort when she told him that both he and his father loved McDonald’s Filet-O-Fish burger. The ad attracted criticism that it was trivialising grief, was likely to cause distress to those who have experienced a close family death and was distasteful to compare an emotive theme to a fast food promotion. The fast food chain issued an apology and pulled the ads“. ̶ Právnická fakulta MU 36 Zdraoj: https://www.asa.org.uk/news/top-10-most-complained-about-ads-from-2017.html Adobe Systems Dobré mravy ve sporných případech https://www.josefkotasek.cz/pravo/medialni-pravo/smrti-bliz/ ̶ Právnická fakulta MU 37 Zdraoj: https://www.asa.org.uk/news/top-10-most-complained-about-ads-from-2017.html Adobe Systems Dobré mravy ve sporných případech Nevěra se může prodražit https://www.josefkotasek.cz/pravo/medialni-pravo/nevera-se-muze-prodrazit-aneb-kdyz-soud-bere-humor -vazne/ Politici v reklamě https://www.josefkotasek.cz/pravo/medialni-pravo/odborarsky-boss-jako-nedobrovolny-akter-reklamy/ ̶ Právnická fakulta MU 38 Zdraoj: https://www.asa.org.uk/news/top-10-most-complained-about-ads-from-2017.html Adobe Systems Dobré mravy ve sporných případech ̶ ̶ Právnická fakulta MU 39 Zdraoj: https://www.asa.org.uk/news/top-10-most-complained-about-ads-from-2017.html Adobe Systems Porušení norem veř. nebo soukr. práva •Porušení norem veřejného práva: ZOS, ZRegRek, ZOHS, ZoPotr, ZRTV… •Porušení norem soukromého práva: ochrana osobnosti a dobré pověsti a názvu PO, porušení povinností, AutZ •Nekalé obchodní praktiky (srov. Přílohy č. 1 a č. 2 ZOS, a dále ust. § 4, 5a a 5b ZOS), Kaffefahrten, „šmejdi“ •Podprahová reklama, Skrytá reklama (neoznačení reklamní části) •Nezákonný product placement •Nedostatečné informační povinnosti při uzavírání smluv se spotřebiteli •Porušování předpisů bezpečnosti práce •Využívání neúčinných/neplatných obchodních podmínek Právnická fakulta MU 40 Adobe Systems Jednání blízké pojm. skutkovým podstatám •Katalogové podvody •Vytváření dojmu zlevněného zboží •Nesprávné údaje při výprodejích •Parazitní kořistění z výkonů jiných soutěžitelů („free riding“) •Blokování doménových jmen či zneužívání neveřejných informací (kterou nejsou obchodním tajemstvím) Právnická fakulta MU 41 Adobe Systems Ostatní skutkové podstaty •Fušerství •Guerilla marketing •Buzzmarketing •Zabraňovací soutěž •Podnákladové ceny •Přetahování zaměstnanců nebo zákazníků •Junktimace Právnická fakulta MU 42 Adobe Systems Nekalé obchodní praktiky •Klamavé ̶prohlašuje, že se zavázal dodržovat určitá pravidla chování (kodex chování) nebo že tato pravidla chování byla schválena určitým subjektem, ačkoli tomu tak není, ̶neoprávněně používá značku jakosti nebo jiné obdobné označení, ̶prohlašuje, že jemu, jeho výrobku nebo jím poskytované službě bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení, ačkoli tomu tak není, nebo takové prohlášení není v souladu s podmínkami schválení, potvrzení nebo povolení, ̶nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikatele schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků nebo služeb za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze výrobku nebo služby, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama), ̶nepravdivě uvádí, že výrobek nebo služba budou nabízeny pouze po omezenou dobu nebo že budou nabízeny pouze po omezenou dobu za určitých podmínek s cílem přimět spotřebitele k okamžitému rozhodnutí, aniž by mu poskytl přiměřenou lhůtu potřebnou k informovanému rozhodnutí,využívá redakční prostor ve sdělovacích prostředcích k placené ̶propagaci svého výrobku nebo služby, aniž by spotřebitel mohl z obsahu sdělení, z obrázků nebo zvuků jednoznačně rozpoznat, že se jedná o reklamu, ̶poskytuje výsledky vyhledávání v reakci na dotaz spotřebitele při on-line vyhledávání bez jasného uvedení placené reklamy nebo platby za účelem dosažení lepšího pořadí výrobku nebo služby v rámci výsledků vyhledávání, ̶uvádí nesprávné údaje o povaze a míře rizika pro osobní bezpečnost spotřebitele nebo jeho rodiny, pokud si jeho výrobek nebo službu nekoupí, ̶propaguje výrobek způsobem, který u spotřebitele může vyvolat dojem, že byl vyroben určitým výrobcem, ačkoliv tomu tak není, • •Agresivní •prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu •opakovaně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty, nebo jiných prostředků přenosu na dálku, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy; Právnická fakulta MU 43 Adobe Systems Nekalé obchodní praktiky •Agresivní •prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu •opakovaně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty, nebo jiných prostředků přenosu na dálku, s výjimkou vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s příslušnými právními předpisy; Právnická fakulta MU 44 Adobe Systems Podprahová reklama (pod 50 milisekund) Právnická fakulta MU 45 http://www.uni-bielefeld.de/Universitaet/Einrichtungen/Zentrale%20Institute/IWT/FWG/Wahrnehmung/wer bung.html Adobe Systems Proplácení voucherů konkurence,BGH Der bloße Erhalt von Rabattgutscheinen führt bei deren Empfänger nicht ohne weiteres zu dem Entschluss, Waren oder Dienstleistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen. Die Mehrzahl derartiger Gutscheine werden vom Empfänger alsbald weggeworfen oder ungenutzt gelassen und, sofern Gutscheine aufbewahrt werden, wird regelmäßig erst später entschieden wird, ob und wofür sie gegebenenfalls eingesetzt werden. Der Kunde ist bei Erhalt der Gutscheine also noch deutlich von einem Vertragsabschluss entfernt. BGH, 23.6.2016, I ZR 137/15 "Slevové kupóny od OBI můžete použít i u nás”, Hornbach Právnická fakulta MU“ 46 ZDROJ: https://www.omsels.info/die-veDie Beklagte wirkt nicht auf Kunden ihrer mit Gutscheinen werbenden Mitbewerber ein. Mit der Übersendung von Rabattgutscheinen werden deren Empfänger für ihre nächsten Einkäufe noch nicht zu Kunden des mit den Gutscheinen werbenden Unternehmens. Dies gilt auch dann, wenn die Gutscheine an Inhaber einer Kundenkarte oder Teilnehmer eines Kundenbindungsprogramms versandt werden. rbote-oder-was-darf-ich-nicht/4-nr-10-uwg/11-abfangen-von-kunden#Abfangen%20von%20Gutscheinen Adobe Systems Meta-tagging •zneužívání algoritmu vyhledávačů tím, že v části HTML kódu (meta-tagu) jsou obsažena klíčová slova (například firma konkurence či dokonce ochranná známka •výsledek vyhledávání ovlivní spotřebitele a ten se potenciálně dostane na stránky jež vůbec neměl v úmyslu navštívit •Obsoletní problém: velké vyhledávače meta-tagy ignorují? •Nutno zohlednit v rámci SEO (Search Engine Optimization) uzpůsobení webových stránek takovým, aby byl jejich obsah vhodný pro automatické zpracování internetových vyhledávačů s cílem zajistit větší návštěvnost ̶ Právnická fakulta MU 47 Adobe Systems ABlockPlus – BGH I ZR 154/16 •Aprobace blokačních nástrojů, Axel Springer v. Eyeo (distrib. AdBlock Plus) •AS nic nebrání v tom, aby zablokovala čtenáře s aktivním AdBlockem •keine allgemeine Marktbehinderung vor, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Geschäftsmodell der Bereitstellung kostenloser Inhalte im Internet zerstört wird. Das Angebot des Werbeblockers stellt auch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - keine aggressive geschäftliche Handlung gemäß § 4a UWG gegenüber Unt. dar, die an der Schaltung von Werbung auf den Internetseiten der Klägerin interessiert sind. •Es fehlt an einer unzulässigen Beeinflussung dieser Marktteilnehmer, weil die Beklagte eine ihr durch das technische Mittel des Werbeblockers etwaig zukommende Machtposition jedenfalls nicht in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit der Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. Právnická fakulta MU 48 Adobe Systems Cybersquatting Spekulativní registrace doménového jména, např.: a) shodného s firmou, označením nebo ochrannou známkou jiného, a to s libovolnou koncovkou; b) zaměnitelného s firmou, označením výrobku nebo ochrannou známkou jiného, přičemž podobnost je z pohledu běžného uživatele internetu je evidentní; c) získání jakéhokoliv majetkového či nemajetkového prospěchu na úkor jiné osoby. Případy z české praxe s různými výsledky: prace.cz v. sprace.cz - VS Praha 3 Cmo 122/2007 (není zaměnitelné) scanservis.cz v. scarservis.cz – VS Praha 3 Cmo 122/2007 (zaměnitelnost) bilezbozi.cz v. bilezbozi.com – NS 2 Odo 447/2006 (zaměnitelnost, klamání, parazitování) 49 JANSA, Lukáš. Cybersquatting a jeho podoby. In: Právo IT [online]. 22. 9. 2008. [cit. 2015-09-14]. Dostupné z: http://www.pravoit.cz/article/cybersquatting-a-jeho-podoby. Dušková, D. Nekalá soutěž na intenetu, DP, UK Praha Adobe Systems Typosquatting • •nekalé dosažení zvýšeného počtu zákazníků, kteří navštíví webovou stránku omylem. •Příklad: The New York Times používal doménové jméno svého konkurenta v podobě s chybějícím písmenem „t“ na konci (washingtonpos.com) Právnická fakulta MU 50 JANSA, Lukáš. Cybersquatting a jeho podoby. In: Právo IT [online]. 22. 9. 2008. [cit. 2015-09-14]. Dostupné z: http://www.pravoit.cz/article/cybersquatting-a-jeho-podoby. Dušková, D. Nekalá soutěž na intenetu, DP, UK Praha Adobe Systems Linking •Ticketmaster vs. Tickets.com. •žalovaný, společnost Tickets.com, provozovala stránky s obdobným obsahem jako žalobce; neprodávala však lístky na všechny události, které na svých webových stránkách prezentovala. •Pokud šlo o události, k nimž měl výhradní právo prodeje žalobce, umístila žalovaná k příslušné události odkaz na webovou stránku žalobce. Jednalo se však o deep link směřující mimo domovskou stránku žalobcovy website, konkrétně na webové stránky týkající se vybraných událostí (odvedla tedy zákazníky přímo „ke zdroji“) Právnická fakulta MU 51 Dušková, D. Nekalá soutěž na intenetu, DP, UK Praha Tzv. sociální reklama http://www.mediaguru.cz/wp-content/uploads/2011/11/benetton-1993-hiv2-248x148.jpg http://www.whoswho.de/images/galerie/benettonG4.jpg http://heiland-am-highway.de/wp-content/uploads/2012/05/Benetton-Kinderarbeit.jpg http://www.mediaguru.cz/wp-content/uploads/2011/11/benetton-1991-baiser-248x148.jpg http://www.mediaguru.cz/wp-content/uploads/2011/11/benetton-1996-chevaux-248x148.jpg Toscani Benetton po česku? https://ekonomika.idnes.cz/bernard-metoo-kampan-new-york-times-pivovar-fzm-/ekonomika.aspx?c=A18050 3_140106_ekonomika_fih https://ekonomika.idnes.cz/foto.aspx?r=ekoakcie&c=A170614_135442_ekoakcie_fih&foto=FIH6bf730_Standa _03.png https://www.bernard.cz/cs/v-akci/reklamni-kampane/4.shtml Adobe Systems Regulace reklamy ve veřejném právu – vybrané otázky Product placement Alkohol Sexistická reklama Služby v pohřebnictví Zbraně a střelivo Právnická fakulta MU 54 Adobe Systems Product placement § 53a Povinnosti provozovatelů televizního vysílání při umístění produktu (1) Umístění produktu není dovoleno ve zpravodajských a politicko-publicistických pořadech, spotřebitelských publicistických pořadech, náboženských pořadech a v pořadech pro děti. Za umístění produktu se nepovažuje případ, kdy se neprovádí žádná platba, ale pouze se bezúplatně poskytuje určité zboží nebo služba, zejména rekvizity nebo ceny pro soutěžící s cílem zařadit je do pořadu. (2) Pořady obsahující umístění produktu musejí splňovat tyto požadavky: a) jejich obsah a doba zařazení do vysílání nesmějí být ovlivněny tak, aby tím byla dotčena redakční odpovědnost a nezávislost provozovatele televizního vysílání, b) nesmějí přímo nabádat k nákupu nebo nájmu zboží nebo služeb, zejména zvláštním zmiňováním tohoto zboží nebo služeb za účelem jejich propagace, c) nesmějí nepatřičně zdůrazňovat umístěný produkt. (3) Pořady obsahující umístění produktu musejí být na začátku, na konci a v případě přerušení reklamou nebo teleshoppingovými šoty rovněž po tomto přerušení zřetelně označeny jako pořady obsahující umístění produktu, aby diváci nemohli být žádným způsobem uvedeni v omyl o povaze těchto pořadů. Povinnost podle věty první se nevztahuje na pořady, které nevyrobil nebo jejichž výrobu nezadal sám provozovatel televizního vysílání nebo osoba, která je ve vztahu k provozovateli televizního vysílání v postavení osoby ovládající nebo ovládané podle zvláštního právního předpisu ̶Zákaz cigaret a léčivých přípravků na předpis. Právnická fakulta MU 55 Adobe Systems Alkohol Právnická fakulta MU 56 „Jestli existuje zdravé, dokonce léčivé ‚pití‘, je to určitě tequila z modré agáve. Údajně má blahodárné účinky na organismus, samozřejmě v rozumném množství. Věděli jste například, že tequila léčí vysoký krevní tlak, cukrovku, osteoporózu, zrychluje metabolismus, a dokonce se po ní i hubne? Za vše může zázračný kaktus jménem agáve a v tomto překrásném balení určitě potěší každého a je to ideální dáreček nejen pro chlapa“. Verešová, Instagram Adobe Systems Alkohol Právnická fakulta MU 57 Reklama na alkoholické nápoje nesmí a) nabádat k nestřídmému užívání alkoholických nápojů anebo záporně či ironicky hodnotit abstinenci nebo zdrženlivost, b) být zaměřena na osoby mladší 18 let, zejména nesmí tyto osoby ani osoby, které jako mladší 18 let vyhlížejí, zobrazovat při spotřebě alkoholických nápojů nebo nesmí využívat prvky, prostředky nebo akce, které osoby mladší 18 let oslovují, c) spojovat spotřebu alkoholu se zvýšenými výkony nebo být užita v souvislosti s řízením vozidla, d) vytvářet dojem, že spotřeba alkoholu přispívá ke společenskému nebo sexuálnímu úspěchu, e) tvrdit, že alkohol v nápoji má léčebné vlastnosti nebo povzbuzující nebo uklidňující účinek anebo že je prostředkem řešení osobních problémů, f) zdůrazňovat obsah alkoholu jako kladnou vlastnost nápoje. Adobe Systems Střelné zbraně a střelivo Právnická fakulta MU 58 Reklama na střelné zbraně a střelivo může být šířena jen a) odborníkům a podnikatelům v oblasti výroby a prodeje střelných zbraní a střeliva, b) v prostorách, v nichž se střelné zbraně nebo střelivo vyrábí, nabízí, prodává, užívá a vystavuje nebo v nichž dochází k uzavírání smluv na dodávky střelných zbraní a střeliva, nebo c) v odborných publikacích a periodickém tisku zaměřených obecně na problematiku střelných zbraní a střeliva a v dalších tištěných materiálech určených pro prodejce a držitele střelných zbraní a střeliva. Adobe Systems Pohřební služby Právnická fakulta MU 59 Reklama na provozování pohřební služby, na provozování krematoria nebo na provádění balzamace a konzervace nesmí být šířena a) v areálu zdravotnického zařízení a zařízení sociálních služeb, b) adresnou formou, zejména prostřednictvím dopisů, letáků nebo elektronickou poštou, nebo c) v souvislosti s informováním o smrti. Adobe Systems Orgány dozoru Orgány příslušnými k výkonu dozoru nad dodržováním tohoto zákona jsou a) Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, b) Státní ústav pro kontrolu léčiv, c) Ministerstvo zdravotnictví, d) Ústřední kontrolní a zkušební ústav zemědělský, e) Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv, f) Úřad pro ochranu osobních údajů pro nevyžádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky (nekalá OP), g) Státní zemědělská a potravinářská inspekce, h) celní úřady, i) krajské živnostenské úřady v ostatních případech. Právnická fakulta MU 60 Adobe Systems Sexistická reklama ZRegRekl Reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. Právnická fakulta MU 61 Adobe Systems Sexistická reklama před NSS Krajský úřad Jihomoravského kraje uložil společnosti INDEX ČECHY s. r. o. pokutu 50.000,- Kč: Šířením letákové reklamy propagující Zastavárnu Index, která obsahovala se zbožím zcela nesouvisející fotografie téměř nahého ženského těla, se dopustila jednání, které je diskriminační vůči ženskému pohlaví a snižuje lidskou důstojnost. NSS 8 As 202/2019-43 Reklamní sdělení s sebou nese nejen propagační, ale také kulturní funkci, která může ovlivnit pohled adresátů reklamního sdělení na svět, na vztahy mezi lidmi či na postavení ženy a muže ve společnosti. Je podle nich neakceptovatelné, aby v reklamě na zastavárenskou činnost byla mladá žena vyobrazená tímto způsobem (tj. téměř nahá). Reklama neodráží pouze sociální realitu, ale má také schopnost ji utvářet a formovat, a proto je důležité, aby neprezentovala společensky nežádoucí jevy. Reklama byla v dané věci hromadně distribuována na letáku formátu A6 v množství více než 200 tis. kusů do poštovních schránek občanů a byla dostupná širokému cílenému počtu osob (včetně dětí a mladistvých). https://www.centrumlidskaprava.cz/nejvyssi-spravni-soud-se-vymezil-proti-sexisticke-reklame-ochrana -lidske-dustojnosti-nebo-zasah-do Právnická fakulta MU 62 Adobe Systems Samoregulace v oblasti reklamního průmyslu •Rada pro reklamu •European Advertising Standards Alliance •Arbitrážní komise RPR •Transparentnost rozhodovací praxe •Míra delikvence Adobe Systems Samoregulace reklamy v Evropě – EASA 2020 ̶27 samoregulačních entit ̶54,065 stížnosti: z toho UK a SRN 80% ̶56% stížností mířilo na klamavou reklamu, „responsibility issues“ 15% ̶84% stížností vyřízeno do měsíce a 94% do dvou měsíců ̶46% stížností v oblasti digital marketing, TV/Rozhlas 35% a outdoorová reklama 5% ̶97,664 žádosti o copy advice ̶74,159 reklam v režimu pre-cleared ̶ Zdroj: EASA Statistics Complaints report 2020 Adobe Systems Okruh stěžovatelů •EASA Statistics Complaints report 2020 • Adobe Systems Kodex Rady pro reklamu Povaha Kodexu •Kodex je formulován s cílem, aby reklama v ČR sloužila k informování veřejnosti a splňovala etická hlediska působení reklamy vyžadovaná občany ČR. •Kodex nenahrazuje právní regulaci reklamy, nýbrž na ni navazuje doplněním o etické zásady. Kodex je určen všem subjektům působícím v oblasti reklamy a stanoví jim pravidla profesionálního chování. Kodex se zároveň obrací k veřejnosti a informuje ji o mezích, které subjekty působící v reklamě či reklamu užívající dobrovolně přijaly a hodlají je samy vynucovat prostřednictvím etické samoregulace. Vymahatelnost Kodexu •Členské organizace RPR výslovně uznávají Kodex a zavazují se, že nevyrobí ani nepřijmou žádnou reklamu, která by byla v rozporu s Kodexem, popřípadě že stáhnou reklamu, u níž by byl takový rozpor dodatečně zjištěn orgánem etické samoregulace v reklamě. Adobe Systems Procedura Stížnost •kdokoliv (webové rozhraní) •vlastní monitorovací činnost členů AK Porušení práva Uplatňuje-li stěžovatel, že se konkurent provinil proti platnému právnímu řádu, může Rada pro reklamu odmítnout projednávání stížnosti a odkázat stěžovatele na příslušný soudní nebo správní orgán, ledaže by reklama mohla mít rozhodující dopad na konečné spotřebitele. Arbitrážní komise ̶Orgán RPR ̶Bezplatný přístup ̶Možnost podání protestu (bez odkladného účinku) Adobe Systems SIXT http://www.whoswho.de/images/galerie/benettonG4.jpg Adobe Systems Výhody samoregulace: Copy Advice Prevence •Posouzení připravované reklamní kampaně před jejím spuštěním •Posouzení výlučně dle ustanovení Kodexu reklamy •Možné varianty stanoviska Copy Advice Adobe Systems Předvídatelnost: Copy Advice „Vždycky jsem to chtěl udělat“ ̶Reklama na Jack Daniels ̶Nález AK č. j. 3/2001/STÍŽ ̶ ̶Čl. 8.2 Kodexu: Reklama nesmí naznačovat nebo vytvářet dojem, že konzumace alkoholických nápojů může vést k dosažení společenského nebo hmotného úspěchu. ̶ Adobe Systems Rizika homonymní normotvorby Srovnávací reklama v Kodexu RPR •3. 1. Reklama nesmí útočit na jiné produkty, inzerenty nebo reklamy a nesmí se snažit tyto výrobky, inzerenty či reklamy diskreditovat... 3.2 Inzerenti nesmí snižovat hodnotu produktů jiných inzerentů... Reklamy zvláště nesmějí pro nepříznivé srovnání vybrat jeden konkrétní produkt. Zákaz „sexistické reklamy“ v Etickém kodexu pivovarů •Čl. 7. 7 Etického kodexu pivovarů: Reklama nebude tvrdit ani naznačovat, že konzumace alkoholu může přispět k sexuálnímu úspěchu. Reklama nebude podněcovat k sexuální promiskuitě, nebude obsahovat nahotu nebo částečnou nahotu zobrazenou nechutným způsobem, zobrazení ženské či mužské podoby v jakékoliv kompromitující situaci a nebude prezentovat alkohol v pivu jako prostředek k odstranění sexuálních zábran či strachu vůbec. ̶ ̶