Adobe Systems
1
Právní komparatistika
doc. JUDr. Filip Křepelka, Ph.D.
PD Dr. Attila Vincze, LL.M.
Právní komparatistika

Adobe Systems
2
Literatura
̶U. Kischel: Comparative Law/Rechtsvergleichung
̶
̶Oxford Handbook of Comparative Law
̶K. Zweigert/H. Kötz: Einführung in die Rechtsvergelichung/Introduction to Comparative Law
̶
̶J. Husa:  A new Introduction to Comparative Law
̶R. Sacco:  Introduzione al diritto comparato/ Einführung in die Rechtsvergleichung
̶R.Hirschl: Comparative Matters

Adobe Systems
3
̶
̶
̶
I. blok – Metoda a teorie

Adobe Systems
4
Pojem, předmět, účel právní komparatistiky
̶
̶jako věda relativně nová (19. století, 1869 Oxford, 1869 - Société de législation comparée), ale
jako metoda stará (Aristoteles, Montesquieu, Dicey, Bülow, O. Mayer) - První kongres v Paříži v
1900), velký vývoj ve 20. století
̶
̶Funkce, cíl – špatná otázka? (Sacco)
̶
̶Compare means to observe and to explain similarities as well as differences (Schlesinger)
̶

Adobe Systems
5
Právní komparatistika a právní odvětví
̶Začátek 20. století: převážně soukromé právo
̶Ernst Rabel
̶Konrad Zweigert & Hein Kötz; Einführung in die Rechtsvergleichung
̶René David, Major Legal Systems in the World Today
̶Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog & Edward M. Wise, Comparative Law
̶Němečtí právníci židovského původu (Schmitthoff, Mann, Wolff, Kahn-Freund atd)
̶Veřejné právo bylo vnímáno jako politické právo, nevhodné pro komparatistiku (například Nawiaski,
VVDSTRL, 1927)
̶Změna po 2. světové válce –právníci žijící v emigraci v USA
̶Comparative constitutional law, comparative administrative law, comparative criminal law etc.
̶Právní komparatistika se emancipovala od soukromého práva.
̶
̶

Adobe Systems
6
Pojem, předmět, účel právní komparatistiky
̶
̶Co můžeme srovnávat? Právní instituce, právní systémy,  právní praxe, zpráva o jednotlivých zemích
̶
̶související obory: právní překlady, právní historie, právní sociologie, právní etnologie/
antropologie, mezinárodní právo soukromé, mezinárodní právo, komparativní politologie

Adobe Systems
7
Pojem, předmět, účel právní komparatistiky
̶Hirschl, The Question of Case Selection in Comarative Law, 53 AJIL (2005), 125 (126) / comparative
law
̶(1) freestanding, single-country studies dealing with any country other than the author's own;
̶(2) comparative reference aimed at self-reflection through analogy, distinction, and contrast;
(“best”, “right”, “just”)
̶(3) comparative research aimed at generating "thick" concepts through multi-faceted descriptions;
̶(4) controlled comparison and inference-oriented case selection principles in order to assess
change, explain dynamics, and make inferences about cause and effect through systematic case
selection and analysis of data / (quantitative / social sciences approach)

Adobe Systems
8
Praktické využití
̶Legislativa: best-practices, inspirace,
̶národní, nadnárodní (EU - právní harmonizace, Council of Europe) mezinárodní (UNICROIT, UNCITRAL,
například CISG)
̶Soudnictví: mezinárodní (MSD v Haagu, ESLP), nadnárodní (SDEU), národní – inspirace, transplants
̶Administrativní (mezinárodní praxe – facebook, bit coin)
̶Advokacie: nejvhodnější právní režim pro daný případ, hledání argumentů
̶Akademie: pochopení cizího i svého práva, upozornění na různé právní systémy a metody, zajímavé
případy pro inspiraci – jak bychom ten případ (vy)řešili my

Adobe Systems
9
Praktické využití
̶Metoda:
̶Mezinárodní nebo nadnárodní legislativa: metoda je právní harmonizace, hledání nejlepšího řešení,
klasický úkol právní komparatistiky (Rabel, Zweigert/Kötz – praesumptio similitudinis) –
nejlepší ? Jaké meřítko – hodnotové racionální nebo účelově racionální (M. Weber) – economic
analysis - jak měřit úspěch právní harmonizace – CISG
̶Národní: legal transplant, legal borrowing – nejmíň vyjasněná otázka
je možné něco přímo převzít nebo jen inspirace pro zásady, cíle
jak se měří úspěch převzetí? Co je cílem: inspirace nebo nejlepší napodobení, identifikace problému
nebo konkrétní řešení?
například: class action, proporcionalita (Verhältnissmässigkeit), culpa in contrahendo?
̶
̶
̶

Adobe Systems
10
Praktické využití
̶Soudnictví: dvě základní otázky: legitimita a metoda
̶Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), Justice Scalia dissenting
̶The Court's discussion of these foreign views (ignoring, of course, the many countries that have
retained criminal prohibitions on sodomy) is therefore meaningless dicta. Dangerous dicta, however,
since "this Court . . . should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans.“
̶Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005), Justice Scalia dissenting
̶“American law should conform to the laws of the rest of the world” ?
̶Art 97 (1) Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.
̶Ústava Jihoafrické Republiky: 39. 1. When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or
forum (…) may consider foreign law.

Adobe Systems
11
Praktické využití
̶Soudnictví: dvě základní otázky: legitimita a metoda
̶
̶Není problém pro SDEU, ESLP, MSD, aplikace evropského práva
̶ESLR: Sahin v Turkey, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-70956
̶SDEU: Algera: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=7/56&language=en
̶SDEU, Köbler,
https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=48192&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&oc
c=first&part=1&cid=2212012
̶Převzetí argumentace, Ústavní soud, například sp. zn. Pl. ÚS 50/04 Cukerné kvóty, Německý Spolkový
ústavní soud BVerfGE 134, 366 – OMT
̶Málokdy problematizováno
̶„to demonstrate an educated, cosmoplitan sensibility“ (Choudry) / prestige, reputace “reputation
establishes authorithy” (Graziadei)
̶Persuasive authorithy? / Ch. v. Bar

Adobe Systems
12
Praktické využití
̶Kritika: metoda – cherry-picking
̶
̶R. Hirschl: “While increasingly fashionable and certainly more "comparative" than freestanding,
single-country studies, the comparative reference approach is still lacking in methodological
coherence. All too often, it is pursued (primarily by judges, I should note) through an eclectic,
at times even scant and superficial, reference to foreign constitutional jurisprudence - typically
rights jurisprudence. Case selection is seldom systematic, and it rarely pays due attention to the
context and nuances that have given rise to similar or alternative interpretation or practice of
constitutional norm.”

Adobe Systems
13
Legal transplants – převzetí práva
̶Zvláštní obor komparatistiky
̶Je to vůbec možné?
̶Alan Watson: absolutně normální, přirozený způsob evoluce právního systému
̶Sujit Choudhry: migrace ústavních konceptů v současně době převládá
̶Pierre Legrand: legal transplant není možný, právo je zakotvené v kultuře a jazyku, a proto není
možné transplantovat
̶Otto Kahn-Freund: převzetí práva: výměna autodílů nebo transplantace jater?
̶Günther Teubner: legal irritant, nepředvídatelné reakce na cizí právo, právní koncept (například
dobrá víra v common law)
Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature (2nd edition)" by Alan Watson

Adobe Systems
14
Legal transplants – převzetí práva
̶Proč?
̶Uvalení: typické pro kolonizace, okupace (sovětské právo)
̶Právní harmonizace: EU, Council of Europe
̶Prestiž: „prestige motivates imitation“ (Graziadei)
abúze: Frankenstate legislation Scheppele
̶Vhodnější, efektivnější řešení (měřítko efektivity?)
̶
̶Úspěšnost
̶Perfektní kopie?
̶Jak zapadne do právní kultury?

Adobe Systems
15
Metody komparatistiky - funkcionalismus
̶Žádný univerzální „recept“ – různé postupy
̶
̶Klasická metoda je funkcionalistická – Rabel, Zweigert & Kötz (kritika: Michaels, Oxf.Handbook
Comp.Law)
̶Pozadí: mez. právo soukromé – typický problém kvalifikace dle funkce (Ernst Rabel)
̶Hlavní motiv: srovnávání předpisů (pouze text) nemá smysl
̶Ale předpoklad: právní systémy řeší stejné problémy: praesumptio similitudinis
̶Je nutné hledat funkci právní instituce a srovnávat cizí právo podle funkce, kterou plní
̶Úkol: neutrální popis funkce, najít instituce, srovnávat
̶Příklad katastr nemovitostí (Grundbuch) / odpovědnost vs. povinné pojištění / právní moc správního
rozhodnutí – common law finality
̶

Adobe Systems
16
Metody komparatistiky - funkcionalismus
̶Jakou funkci má právní instituce?
̶Právní, ekonomická, sociologická? – katastr, § 103 StGB,
̶Jak to zjistit? Ze zákona? Z odůvodnění? Z travaux préparatoires? Z učebnice? Do jaké míry je
objektivní?
̶Funkce v sociologii – Merton: manifestní funkce, latentní funkce a disfunkce
̶Funkce: law as means to end (Tamanaha), Zweck im Recht (Jehring, 1877), marxismus (právo je
nástroj vládnoucí třídy), americký realismus, critical legal studies       pozitivní právo,
dogmatika?
̶
̶Tschentscher: funkcionalistická metoda je velice deskriptivní a není dostatečně kreativní
̶Funkce: čistě deskriptivní nebo preskriptivní ? (reprodukce dané společenské funkce?)
̶

Adobe Systems
17
Alternativní metody komparatistiky
̶L-J Constantinesco: zjistit, rozumět, srovnávat (feststellen, verstehen, vergleichen)
̶Nelze začít s funkcí, ale právním problémem.
̶Je třeba chápat, jak cizí právo opravdu funguje (původní zdroje, komplexita, včetně rozporů v
judikatuře, literatuře atd.), interpretovat tak, jak interpretují právníci v dané zemi, stejné
zásady interpretace, naučit se myslet jako právník v dané zemi
̶
̶Sacco: legal formants, nepsané předpoklady, implicitní schémata, šablony myšlení
̶
̶Tschentscher, dialektická (eklektická) metoda srovnání, nejsou sterilní kroky, nehledá neutrální
deskripci, ale hodnocení

Adobe Systems
18
Alternativní metody komparatistiky
̶Ekonomická analýza: srovnávání na základě ekonomické efektivity (Pareto-optimum, Kaldor-Hicks,
ekonomická analýza práva) – například akciová společnost
̶výhoda: transparentní hodnocení, hledání ekonomické funkce právní instituce
̶nevýhoda: homo economicus není meřítkem pro všechno, behavioural economics – člověk není vždy
racionální
̶Statistické srovnání: Freedom House, Ease of doing business (World Bank), EU Justice Scoreboard,
Rule of Law index. Je možné redukovat komplexitu společnosti na čísla?
̶Hirschl: social sciences approach – sociální vědy, empirická analýza, jak právo „skutečně“
funguje, americký právní realismus v komparatistice
̶Nejvíc podobné, nejmíň podobné, nejtěžší případ, typický případ

Adobe Systems
19
Jak postupovat?
̶Husa: nic lepšího než funkcionalismus není, i když jeho nedostatky jsou známé
̶Cíl srovnání?
̶srovnání řešení daného problému: odškodnění za pomluvu
̶srovnání konceptu, pojmu: co znamená svoboda projevu
̶srovnání podmínek fungování právního systému (soudnictví, vliv jiných normativních systémů)
̶Hledání zdrojů (co nejvíc v daném jazyku),
̶rozumět cizímu právu jak funguje, které zdroje jsou důležité a které ne, právní kultura, právní
myšlení (akademické a praktické právo, veřejné vnímání práva), kontext: dogmatika plus realita
̶Hmotné právo, procesní právo (důkazy a důkazní břemeno), náklady řízení, exekuce atd.
̶HODNOCENÍ
̶
e.g. Crown priviliges

Adobe Systems
20
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Úkol
̶Systematizace, seskupování, taxonomie právních řádů (Kongres v Paříži, 1900)
̶Hypotéza: právní systémy mají nějakou vnitřní logiku, pavouků je skoro 50 tisíc druhů, ale přesto
mají mnoho společných vlastností
̶Systematizace zjednodušuje svět a pomáhá mu lépe rozumět
̶Různé výroky: Rechtskreis, právní rodiny (Rechtsfamilien), právní kultury (legal culture), právní
tradice (legal tradition), právní kontexty nebo archetypy
https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/f/f9/Spiders_Diversity.jpg/800px-Spiders_Diver
sity.jpg

Adobe Systems
21
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Podle jakých kritérií? (PARGENDLER, Mariana. The Rise and Fall of Legal Families)
̶Gumersindo de Azcarate: Ensayo de una Introduccion al Estudio de la Legislation Comparada (1874),
Kritérium: národnost – neolatinská, germánská, skandinávská, slovanská, jiné evropské národy
(řecké, maltské), jiná civilizace (turecká, egyptská, indická, čínská)
̶Ernest Glasson, Le Mariage civil et le divorce (2nd ed., 1880), Kritérium: vliv římského práva: 1.
silně ovlivněn římským právem (Itálie, Španělsko, Portugalsko, Rumunsko), 2. žádný vliv římského
práva (Anglie, Skandinávie, Rusko), 3. římský a germánský vliv (Francie, Německo, Švýcarsko)
̶Clovis Bevilaqua, Resumo das Liccoes de Legislacao Comparada sobre o Direito Privado (1893),
Kritérium: právní vliv: 1. žádný vliv římského a kanonického práva (Anglie, Skandinávie, USA,
Rusko), 2. silný vliv římského práva (Španělsko, Portugalsko, Itálie) 3. kombinace římského
germánského a národního práva (Francie, Německo, Belgie, Nizozemsko, Švýcarsko), 4. právní systémy
Latinské Ameriky
̶Adhemar Esmein, Le droit compare et l'enseignement du droit (1900), Kritérium: historie,
struktura; 1. latinská skupina (Francie, Belgie, Itálie, Španělsko, Portugalsko, Rumunsko, Latinská
Amerika), germánská skupina (Německo, Skandinávie, Rakousko, Maďarsko) anglosaská skupina (Anglie,
USA, anglické kolonie), slovanská skupina, islámská skupina

Adobe Systems
22
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Podle jakých kritérií?
̶Georges Sauser-Hall, Fonction et methode du droit compare (1913), Kritérium: rasa, etnografie; 1.
árijská nebo indoevropská rasa (hindu, iránská, keltská, řecko-latinská, germánská, anglosaská,
slovanská). 2. semitská (egyptská, hebrejská, arabská, islámská, asyrská)  3. mongolská (čínská,
japonská) 4. barbarská
̶
̶Henry Levy-Ullman, Observation generales sur les communications relatives au droit prive dans les
pays etrangers (1923). Kritérium: právní zdroje. 1. kontinentální nebo psané právo 2. common law 3.
islámské právo
̶
̶Enrique Martinez Paz, Introduccion al Estudio del Derecho Civil Comparado (1934), kritérium: vliv
římského práva 1. barbarský systém (Anglie, Švédsko, Norsko) 2. barbarsko-římský (Německo, Francie,
Rakousko), 3. barbarsko-římsko-kanonický (Španělsko, Portugalsko, Itálie),
římsko-kanonicko-demokratický (Latinská Amerika, Švýcarsko, Rusko)

Adobe Systems
23
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Podle jakých kritérií?
̶
̶Pierre Arminjon, Boris Nolde, & Martin Wolff, Traits de droit compare (1950). Kritérium: centrum
vlivu: 1. francouzské právo, 2: německé právo, 3. skandinávské právo, 4. anglické právo, 5. ruské
právo, 6. islámské právo, 7. hindu právo
̶
̶Rene David, Traite elementaire de droit civil compare (1950), Kritérium: ideologie (base
philosophique). 1. západní právo (francouzská skupina, angloamerická skupina) 2. socialistické
právo 3. islámské právo, 4. hindu právo 5. čínské právo
̶
̶Rene David, Les grands systemes de droit contemporain (1962) Kritérium: právní techniky a
koncepty,  ideologie (1. románské-germánské právo, 2. common law, 3. socialistické právo)

Adobe Systems
24
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Podle jakých kritérií?
̶Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts. Kritérium: styl (historický vývoj, právnické myšlení, dogmatické nebo case-law,
zdroje práva (psané, nepsané, precedent), určité právní instituce (trust), ideologie): 1.
romanistická právní rodina, 2. germánská právní rodina, 3. anglo-americká právní rodina 4. severní
právní rodina 5. právní rodina Dálného východu, 6. islámské 7. hindu. (další vydání socialistické a
hybridní (Jižní Afrika, Kanada, Louisiana, Skotsko atd.)
̶Kritika:
̶Constantinesco, subjektivní a na základě soukromého práva,
̶Patrick Glenn, Oxf. Handbook, Werner Menski: Comparative Law in Global Context eurocentrická
taxonomie
̶
̶Rainer Grote: není vhodné pro veřejné právo: USA federální republika, UK unitární monarchie

Adobe Systems
25
Makrokomparatistika – právní kultury
̶Podle jakých kritérií?
̶Gyula Eörsi, Comparative Civil (Private) Law. 1979 Kritérium: ideologie. Buržoa nebo marxistické
právo
̶Anglo-americká škola: common law/civil law
̶Constatinesco: specifické struktury, zvláštní způsob právního přemyšlení, historie je důležitá, je
ale jen příčinou
̶Cotterel/Nelken: Právní kultura, co považujeme za právo, co má právní relevanci (legal culture is
about who we are and not just what we do)
̶Ugo Mattei.: profesionální právo, politické právo, tradicionální právo
̶Uwe Kischel: Rechtsvergleichung/Comparative Law, kritérium: kontext (synonyma pro styl?) -
historie, právní zdroje (kodifikované nebo precedenční právo, právnické myšlení (pragmatické,
akademické, náboženské, politické), právnické povolání, soudnictví, typické právní instituty. 1.
common law, 2. kontinentální právo 3. severské, 4. africké, 5. asijské, 6. islámské, 7.
transnacionální