Die ersten Jahre mit der Europäischen
Insolvenzverordnung
Erfahrungen und Erwartungen
Von Christoph G. Paulus, Berlin
Inhaltsübersicht
I. Erkenntnisgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
II. Aktuelle Hauptprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
1. Artikel 3: Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen . . . . . . . . . 460
2. Artikel 31: Zusammenarbeit der Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . 464
III. Potentielle künftige Hauptprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
1. Artikel 4: Was ist Insolvenzrecht? und: Wie sind die prozessualen Zuständigkeiten?
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
2. Artikel 1 und 2 lit. a: Insolvenzrechtsänderungen . . . . . . . . . . . . . 469
3. Forderungsanmeldungen nach Art.32 I und II . . . . . . . . . . . . . . 470
IV. Einfluß des europäischen auf das deutsche Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . 472
I. Erkenntnisgewinne
Bis zum Inkrafttreten der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) am
31.5. 2002 galt das Internationale Insolvenzrecht vielen Insolvenzrechtlern als eine
Materie, die man ruhigen Gewissens einigen wenigen Spezialisten überlassen
könnte, weil entsprechende Fälle ohnedies nicht allzu häufig vorkommen würden.
Internationales Insolvenzrecht wurde, wie es einmal ein Insolvenzverwalter
formuliert hat, als Esoterik apostrophiert. Das gehört jetzt der Vergangenheit
an: Das Europäische Gesetz ­ und vor allem seine schnell gespürte praktische Anwendung
­ hat ein ziemlich deutliches Umdenken bewirkt. Aus der Esoterik ist
zwischenzeitlich eine brandaktuelle und breiter Aufmerksamkeit gewisse Materie
geworden, was vor allem dem Agieren unternehmensfreudiger, insbesondere
englischer Verwalter zu danken ist.
Die Gründe, die zu dieser ursprünglichen Einschätzung geführt haben und die
sich heute noch beispielsweise darin äußern, daß in Deutschland der Anschluß an
RabelsZ Bd.70 (2006) S.458­473
 2006 Mohr Siebeck ­ ISSN 0033-7250
45970 (2006)
ausländische und internationale Entwicklungen nur äußerst zögernd gesucht
wird, sind vielfältig. Sie dürften sich aber wohl im wesentlichen auf die Schwerkraft
zurückführen lassen, die das Beharren in altvertrauten Bahnen und Denkmustern
nun einmal auslöst. So ist es beispielsweise weltweit Allgemeinwissen
unter den international tätigen und agierenden Insolvenzrechtlern, daß der Zusammenbruch
von Konzernen in diesem Bereich der einseitig dominierende Typus
von Insolvenzen ist. Und doch verharrt man vielfach unbeirrt auf dem
Grundsatz, daß Konzerninsolvenzen am besten so abgewickelt werden, daß jedes
Unternehmen einen separierten Insolvenzfall darstellt1
.
Ein vergleichbar fundamentales Verharren ­ das übrigens wohl eng mit dem
vorbezeichneten retardierenden Moment zusammenhängt ­ ergibt sich daraus,
daß man in Deutschland erst allmählich auf breiterer Front beginnt, den völlig
neuen Denkansatz zu internalisieren, der sich aus der Einführung eines Sanierungsverfahrens
in Gestalt der §§217ff. InsO ergibt2
. Es ist nämlich nur aus der
Liquidationsperspektive verständlich (die der alten, bis 1998 geltenden Konkursordnung
zugrunde lag), daß der besagte Grundsatz das Konzerninsolvenzrecht
dominiert3
und daß die Insolvenzrichter (teilweise mit kräftiger Unterstützung
von seiten der Insolvenzverwalter) auf dem alteingesessenen Privileg und Machtinstrument
verharren, denjenigen Sanierungsexperten für ungeeignet als Insolvenzverwalter
im Sinne des §56 InsO anzusehen, der bei dem insolvenzantragstellenden
Schuldner ein Sanierungskonzept bereits im Vorfeld ausgearbeitet hat.
Schlichteste ökonomische Vernunft würde in einem solchen Fall nahelegen, daß
eben diese Person das begonnene Konzept für die Sanierung des Unternehmens
als Verwalter im Verfahren zu Ende führt4
.
Schließlich sei noch als ein dritter Beleg für das Denken in althergebrachten
Bahnen angeführt, daß es in Deutschland ganz allgemein ohne großen Widerspruch
hingenommen wird, daß das Insolvenzrecht auch unter der Ägide der
neuen Insolvenzordnung nicht von dem Makel weggekommen ist, einer der
größten Arbeitsplatzvernichter im Wirtschaftsgeschehen zu sein. Überlegungen,
ein dem eigentlichen Insolvenzverfahren vorgeschaltetes Abwendungsverfahren
­ beispielsweise nach dem Vorbild der jüngsten Reform in Frankreich ­ einzuführen,
werden so gut wie gar nicht angestellt.
1 Hiergegen Paulus, Überlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht: ZIP
2005, 1947 ­ mit prompter Entgegnung durch Sester, Plädoyer gegen ein materielles Konzerninsolvenzrecht:
ebd. 2099. Siehe aber auch bereits Piepenburg, Faktisches Konzerninsolvenzrecht
am Beispiel Babcock Borsig: Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz
und Sanierung (NZI) 7 (2004) 231; Eidenmüller, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen:
ZHR 169 (2005) 528. Siehe jetzt auch Baird, Substantive Consolidation Today:
Boston Coll.L.Rev. 47 (2005) 5.
2 Hierzu etwa Paulus, Die Insolvenz als Sanierungschance ­ ein Plädoyer: ZGR 34
(2005) 309.
3 Hierzu Paulus, Über den Einfluß des Europäischen Insolvenzrechts auf das deutsche
Insolvenzwesen, in: Verschuldung, Haftung, Vollstreckung, Insolvenz, FS Kreft (2004) 469
(471).
4 Dazu Paulus, Notwendige Änderungen im Insolvenzrecht!?: ZIP 2005, 2301, mit
prompter Entgegnung von Bork, Die Unabhängigkeit des Verwalters ­ ein hohes Gut: ZIP
2006, 58.
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Alle diese Defizite kann die EuInsVO nicht beseitigen, aber doch deutlich bemerkbar
machen. Bislang führt dies in steigendem Maße dazu, daß ausländische
(und auch hier wieder vornehmlich englische) Verwalter und Anwälte aufgrund
ihrer größeren Flexibilität Geschäftsfelder für sich entdecken, die die deutschen
Kollegen haben brach liegenlassen. Auf einen schlichten Nenner gebracht: Die
Europäisierung macht auch vor dem Insolvenzrecht nicht halt; sie nötigt die Akteure
vielmehr dazu, sich von althergebrachten Denkbahnen zu verabschieden
und sich auf Neues einzustellen.
II. Aktuelle Hauptprobleme
Anders als in der vor Inkrafttreten der Verordnung veröffentlichten Literatur
angenommen, waren und sind die großen Fragen der Verordnung nicht etwa solche
der Behandlung von Sicherungsrechten, die in den Artt.5 und 7 EuInsVO allerdings
tatsächlich eine konfliktträchtige Regelung erfahren haben5
. Es ist natürlich
nicht auszuschließen, daß künftighin die Aufmerksamkeit dorthin gelenkt
werden wird; doch wird das wohl noch einige Zeit dauern. Denn bislang ist das
Gefechtsfeld (vom Ablauf eines Verfahrens her gesehen) viel weiter vorgelagert
­ vornehmlich bei der Frage nämlich, welchem Mitgliedstaat die Eröffnungszuständigkeit
überhaupt zugewiesen ist. Außerdem zeigten sich schon schnell faktische
Probleme bei der Umsetzung dessen, was die Verordnung zur Eindämmung
des Effizienzverlustes vorgesehen hat, der mit einer Aufspaltung eines einheitlichen
Insolvenzfalles in mehrere Verfahren einhergeht - nämlich die Pflicht der
Verwalter, ihre jeweiligen Insolvenzverfahren miteinander zu koordinieren. Von
diesen beiden Problemkreisen ist hier, wo es um die derzeitigen Hauptprobleme
geht, zu berichten.
1. Artikel 3: Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen
Ein Schreckgespenst im Internationalen Insolvenzrecht stellt die Eröffnung
zweier Hauptverfahren in ein und demselben Fall dar. Geschehen ist das tatsächlich
in dem aus mehreren Gründen hochinteressanten Fall Maxwell6
. Dort begann
5 Aus der reichhaltigen Literatur etwa Flessner, Dingliche Sicherungsrechte nach dem
Europäischen Insolvenzübereinkommen, in: FS Drobnig (1998) 277; Naumann, Die Behandlung
dinglicher Kreditsicherheiten und Eigentumsvorbehalte nach den Artikeln 5 und
7 EuInsVO sowie nach autonomem deutschen Insolvenzkollisionsrecht (2004); Scherber,
Europäische Grundpfandrechte in der nationalen und internationalen Insolvenz im
Rechtsvergleich (2004); Plappert, Dingliche Sicherungsrechte in der Insolvenz, Eine
rechtsvergleichende Analyse unter Berücksichtigung der Rechtslage bei grenzüberschreitenden
Insolvenzen nach Art.5 EuInsVO (erscheint 2006).
6 Dazu etwa Göpfert, In Re Maxwell Communications ­ ein Beispiel einer koordinierten
Insolvenzverwaltung in parallelen Verfahren: ZZP Int 1 (1996) 269; Flaschen/Silverman,
The Role of the Examiner as Facilitator and Harmonizer in the Maxwell Communication
Corporation Insolvency, in: Current Developments in International and Comchristoph
g. paulus
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das Verfahren (übrigens ­ natürlich ­ auch eine Konzerninsolvenz, in der ca. 800
Unternehmen verstrickt waren) damit, daß in New York und in London das
Verfahren eingeleitet wurde. Da Insolvenzverwalter überall dort, wo das Universalitätsprinzip
gilt, zur Vermeidung der persönlichen Haftung gehalten sind, die
Masse des Schuldners einzusammeln, wo immer sie weltweit belegen sein mag,
war der wechselseitige Verdrängungswettbewerb der beiden Verwalter in New
York und in London vorprogrammiert. Das ebenso hinlänglich bekannte wie
nutzlose Arsenal der anti-suit-injunctions wurde selbstverständlich bemüht, was in
letzter Konsequenz einen ungeheuerlichen Wohlstandsgewinn der involvierten
Juristen bedingt, die betroffenen Gläubiger aber mit einer Null-Quote zurückgelassen
hätte7
.
Um dieses Schreckgespenst zu bannen, sind die Verfasser des damals noch als
Übereinkommen intendierten Regelungswerks auf die Idee verfallen, die (allein
durch die eng gezogenen Schranken des ordre public begrenzte) Eröffnungszuständigkeit
dort zu verorten, wo der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen
Interessen hat. Diese Festlegung (die nicht von ungefähr an den §3 I 2 der
deutschen Insolvenzordnung [InsO] angelehnt ist) hat sofort Karriere gemacht,
indem sie von den parallel verlaufenden Verhandlungen zu dem von UNCITRAL
geplanten und inzwischen abgeschlossenen Modellgesetz8
übernommen
wurde und dank dessen inzwischen weiter Verbreitung ­ insbesondere der Ende
2005 erfolgten Übernahme durch das US-amerikanische Konkursrecht9
­ fast
schon weltweite10
Geltung beanspruchen kann.
Indem also Art.3 I EuInsVO bestimmt, wo dasjenige Insolvenzverfahren zu eröffnen
ist, von dem aus die Insolvenz europaweit (das heißt auf den Bereich der 24
Mitgliedstaaten11
beschränkt) abgewickelt werden soll, und indem nach völlig
herrschender Ansicht ein (tatsächlicher oder behaupteter) Verstoß gegen die korrekte
Anwendung dieses Tatbestandsmerkmals in aller Regel keine Verletzung
parative Corporate Insolvency Law, hrsg. von Ziegel (Oxford 1994) 621; Westbrook, The
Lessons of Maxwell Communication: Fordham L.Rev. 64 (1996) 2531; ders., International
Judicial Negotiation: Texas Int. L.J. 38 (2003) 567 (572).
7 Man löste das Problem ebenso salomonisch wie innovativ ­ nämlich mit Hilfe eines sogenannten
Protokolls, mit dem die Verwalter und Richter ihren jeweiligen Betätigungsbereich
miteinander koordinierten. Vgl. dazu Paulus, Protokolle ­ ein anderer Zugang zur
Lösung grenzüberschreitender Insolvenzen: ZIP 1998, 977; siehe auch (in einem weiteren
Kontext) Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag
(2004).
8 UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, im Internet unter www.uncitral.org
. Dazu etwa Wimmer, Die UNCITRAL-Modellbestimmungen über grenzüberschreitende
Insolvenzverfahren: ZIP 1997, 2220.
9 Dazu Rüfner, Neues internationales Insolvenzrecht in den USA: ZIP 2005, 1859; Paulus,
Das neue Internationale Insolvenzrecht der USA: NZI 8 (2005) 439.
10 Nachdem zunächst nur Eritrea das Modellgesetz übernommen hatte, haben sich inzwischen
folgende Staaten diesem Vorbild angeschlossen: Japan, Mexiko, Polen, Rumänien,
Südafrika, Montenegro, British Virgin Islands, die Überseeterritorien von Großbritannien
und Nordirland, sowie die USA sowie ­ seit April 2006 ­ Großbritannien.
11 Dänemark hat sich als einziger Mitgliedstaat der EU nicht dem Anwendungsregime
der Verordnung unterworfen, vgl. Erwägungsgrund 33 der Verordnung EG Nr.1346/2000
des Rates über Insolvenzverfahren vom 29.5. 2000, ABl. EG L 160/1.
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462 RabelsZ
des ordre public im Sinn des Art.26 EuInsVO darstellt12
, ist das Hauptverfahren
immer dort eröffnet, wo das erste angegangene Gericht eines Mitgliedstaates auf
Grund eines bei ihm gestellten Antrags erkennt, daß ebendort der besagte Mittelpunkt
des Schuldners belegen ist. Nicht nur, daß durch die Anwendung dieser
Vorschrift in Deutschland erkennbar wurde, daß man sich mit der hierzulande
üblichen dreimonatigen Eröffnungsphase auf der zum Überholen geradezu einladenden
Kriechspur befand; man mußte überdies bemerken, daß diese Regelung
schon gleich von Anbeginn an von den Engländern im Sinne eines Gerichtsstandes
für Konzerninsolvenzen verstanden wurde.
In ­ zugegeben ­ sehr freier Handhabung des (allerdings nur) in Erwägungsgrund
13 angesprochenen Erkennbarkeitsprinzips sowie in einer souveränen Zurückdrängung
der in Art.3 I 2 niedergelegten Vermutungswirkung erklärten englische
Gerichte zum Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen konzernierter
Unternehmen denjenigen Ort, an dem sich der ­ wie es heute üblicherweise formuliert
wird ­ mind of management befindet; für Tochterunternehmen wurde
dieser mind praktisch immer am Sitz der Muttergesellschaft angenommen. Auf
diese Weise wurde in die Verordnung hineingelesen, was diese ausweislich des erläuternden
Berichts von Virgós/Schmit13
gerade nicht regeln wollte. Nach einem
nahezu paneuropäischen Aufschrei gegenüber diesem englischen Gebaren (in
Deutschland kulminierte er in dem so genannten Daisytec-Verfahren14
), der freilich
durch eine ­ diplomatisch ausgedrückt ­ unglückliche Judikatur provoziert
worden war, beruhigten sich die Geister jedoch ein wenig, als man auf dem Kontinent
schließlich entdeckte, daß diese Argumentation auch für eigene Zwecke
nutzbar gemacht werden konnte. In Deutschland brachte insbesondere der Hettla-
ge-Fall15
wenn nicht eine Art von Umdenken, so doch eine gewisse Neuorientierung
im Verständnis; in Italien war dies der Parmalat-Fall.
Die Gegner eines durch die Rechtsprechung geschaffenen Konzerninsolvenzrechts
sind allerdings noch deutlich in der Überzahl16
. Einen Lichtblick für ihre
12 Siehe nur statt aller OLG Wien 9.11. 2004, NZI 8 (2005) 56 (58) mit Anm. Paulus;
anderer Ansicht Mankowski, EWiR 2003, 767.
13 Virgós/Schmit, Erläuternder Bericht zu dem EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren,
deutsche Übersetzung abgedr. in: Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des
EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren im deutschen Recht, hrsg. von Stoll (1997)
S.32 (S.60f. Tz.75f.).
14 Siehe High Court of Justice in Leeds 16.5. 2003, ZIP 2003, 1362; AG Düsseldorf 6.6.
2003, ZIP 2003, 1363 = IPRspr. 2003 Nr.218. Zum Ganzen Paulus, Zuständigkeitsfragen
nach der Europäischen Insolvenzverordnung: ZIP 2003, 1725.
15 AG München 4.5. 2004, ZIP 2004, 962; dazu EWiR 2004, 493 (Paulus).
16 Statt vieler Ehricke, Die Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen
desselben Konzerns: Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
(DZWIR) 1999, 353ff.; ders., Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen
eines Konzerns: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (ZInsO) 2002, 393ff.; ders., Die
neue Europäische Insolvenzverordnung und grenzüberschreitende Konzerninsolvenzen:
EWS 2002, 101ff.; Lüer, Art.3 Abs.1 EuInsVO ­ Grundlage für ein europäisches Konzerninsolvenzrecht
oder Instrumentarium eines Insolvenz-Imperialismus?, in: FS Günter
Greiner (2005) 201 (213f.); van Daal/van der Meer, The COMI argument: A conflict of
minds: Eurofenix (The Journal of INSOL Europe) Winter 2005, 16f.; siehe auch Eidenmüller,
Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen: ZHR 169 (2005) 528 (560­563).
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Haltung können sie in dem Schlußantrag des Generalanwalts Jacobs sehen, der in
dem zumindest mittelbar diese Frage betreffenden und demnächst vom Europäischen
Gerichtshof (EuGH) zu verbescheidenden Fall Eurofood erstellt worden
ist17
. Dort wird dem Gericht hinsichtlich eines Gerichtsstandes für Konzerninsolvenzen
empfohlen, im wesentlichen im Sinne der Übereinkommensverfasser und
des Wortlauts der Norm zu entscheiden.
Freilich ist gegenüber dieser durchaus gewichtigen Argumentation zu beden-
ken18
, daß die Verordnung (bzw. das nahezu wortgleiche Übereinkommen) zu einer
Zeit verfaßt wurde ­ Mitte der neunziger Jahre ­, in der das Konzerninsolvenzrecht
tatsächlich noch nicht im allgemeinen Bewußtsein verankert war. In
den gut zehn Jahren seither hat sich jedoch insolvenzrechtlich mehr verändert als
Jahrhunderte zuvor insgesamt. Das hängt mit globaler Wirtschaftspolitik zusammen,
die nach der Finanzkrise der sogenannten Tigerstaaten ­ Japans, Rußlands
und Brasiliens ­ (ebenfalls Mitte der neunziger Jahre) dazu geführt hat, daß zunächst
der Internationale Währungsfonds19
, sodann die Weltbank20
und schließlich
auch UNCITRAL21
sich des Insolvenzrechts angenommen und Leitlinien
für eine entsprechende Gesetzgebung verfaßt haben. Insbesondere der Legislative
Guide on Insolvency Law von UNCITRAL enthält sehr ausführliche Regelungen
zum Konzerninsolvenzrecht, das überdies voraussichtlich Gegenstand weiterer
Erörterungen dieser Institution sein soll. Darüber hinaus ist, gleichgültig wie die
Entscheidung des EuGH im Eurofood-Fall ausfällt, in Erinnerung zu behalten, daß
das Tatbestandsmerkmal Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen eben nicht
mehr nur eine Frage europäischen Rechts ist, sondern künftighin auch von den
Gerichten etwa der USA oder Japans judiziert wird. Insbesondere in den USA ist
man bekanntlich neuerungsfreudiger, so daß im Falle einer retardierenden
EuGH-Entscheidung Ungleichzeitigkeiten in der Entwicklung zur Modernität
vorherzusehen sind.
Die jüngst ergangene erste Entscheidung des EuGH zur Verordnung wird man
schwerlich als Indiz in die eine oder die andere Richtung werten können. In ihr
hat dieses Gericht auf Anfrage des Bundesgerichtshofs (BGH) hin entschieden,
daß ein Wegzug in einen anderen Mitgliedstaat nach Stellung eines Antrags auf
Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die einmal begründete Zuständigkeit nicht
mehr zu verändern vermag ­ daß also der Antrag eine Art perpetuatio fori begrün-
det22
.
17 Abgedruckt etwa in: ZIP 2005, 1878.
18 Zum Folgenden Paulus, On Advocate General Jacobs' Opinion in the Eurofood Case:
GlobalTurnaround, November 2005, 10f.
19 Orderly & Effective Insolvency Procedures: www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/
. Dazu Paulus, Der Internationale Währungsfonds und das Internationale Insolvenzrecht:
IPRax 1999, 148ff.
20 Insolvency and Creditor Rights Systems Principles, 2001 (in revidierter Fassung nunmehr
­ in Zusammenlegung mit den UNCITRAL Guidelines ­ als Insolvency and Creditor
Rights Standard, 2005); beides auf der Website der Weltbank www.worldbank.org .
21 Legislative Guide on Insolvency Law (New York 2005); im Internet unter
www.uncitral.org .
22 EuGH 17.1. 2006, Rs. C-1/04 (Susanne Staubitz-Schreiber), ZIP 2006, 188.
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2. Artikel 31: Zusammenarbeit der Verwalter
Ein weiteres, großes Problem ist weniger rechtlicher Art als vielmehr Resultat
der nun einmal für jede Rechtsverwirklichung unabdingbaren Umsetzung des
normierten in praktiziertes Recht.
Zunächst aber zum Rechtlichen23
: Artikel 31 EuInsVO schreibt den Verwaltern
von Haupt- und Sekundärverfahren vor, daß sie miteinander zu kooperieren,
sich gegenseitig zu informieren und die Sekundärverwalter (auf Anregung
des Hauptverwalters) ihre Verfahren an das Hauptverfahren anzupassen haben. In
den nachfolgenden Artikeln werden einzelne dieser Aufgaben noch präzisiert
und erweitert. Wie schon erwähnt, dient diese Regelung dazu, das aus faktischen
Gründen derzeit noch nicht radikal umsetzbare reine Universalitätsprinzip, dem
zufolge die Insolvenz eines Schuldners in einem Verfahren nach Maßgabe nur eines
einzigen Rechts abgewickelt wird, wenigstens dergestalt zu fördern, daß der
mit der Aufsplitterung in mehr als nur ein Verfahren einhergehende Effizienzverlust
soweit als möglich gemildert wird. Das geschieht nach der Absicht der Gesetzesverfasser
in der Weise, daß die beteiligten Verwalter miteinander in professioneller
Weise kommunizieren und, geleitet von der Idee, aus dem ideell als Einheit
zu verstehenden Insolvenzverfahren das Bestmögliche für die betroffenen Gläubiger
herauszuholen, zu einer einvernehmlichen Lösung kommen.
An dieser Stelle ist als rechtliches Defizit noch anzufügen, daß die Nichterwähnung
der Richter in der genannten Vorschriftengruppe außerordentlich zu bedauern
ist. Zwar mag es dem seit Jahrhunderten eingefahrenen, kontinentaleuropäischen
(im Gegensatz zum anglo-amerikanischen) Richterbild24
nicht gemäß
sein, daß der Richter derart aktiv in ein Verfahren eingreift und Seite an Seite mit
dem Verwalter zur Verwirklichung des Verfahrenszieles beiträgt. Doch sollte spätestens
seit dem oben schon erwähnten Maxwell-Fall und dem dort neu eingeführten
(inzwischen schon vielfach wiederholten) Protokoll25
als potentiellen
Schwerthieb durch den gordischen Knoten eines in vielfältigen, durch nationale
Rechte verstrickten und gegebenenfalls unlösbaren Falles klar geworden sein, daß
man umdenken und auch die hiesigen Richter stärker in die Verfahren einbeziehen
sollte. Dies um so mehr, als es auch innerhalb der verschiedenen Rechtsordnungen
auf dem Kontinent Richteraufgaben gibt, deren Intensität in bezug auf
einen steuernden Eingriff auf das Verfahren heftig divergiert.
23 Ehricke, Verfahrenskoordination bei grenzüberschreitenden Unternehmensinsolvenzen,
in: Aufbruch nach Europa, 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001) 337;
ders., Die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter bei grenzüberschreitenden Insolvenzen
nach der EuInsVO: WM 2005, 397; Staak, Mögliche Probleme im Rahmen der Koordination
von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren nach der Europäischen Insolvenzverordnung:
NZI 7 (2004) 480; Vallender, Aufgaben und Befugnisse des deutschen Insolvenzrichters
in Verfahren nach der EuInsVO: KTS 2005, 283; Westbrook, International Judicial
Negotiation: Texas Int. L.J. 38 (2003) 567.
24 Hierzu etwa: Europäische und amerikanische Richterbilder, hrsg. von Gouron/Mayali/Padoa
Schioppa/Simon (1996).
25 Dieses erste Protokoll ­ wie danach noch viele weitere ­ wurde nicht nur von den
Verwaltern, sondern auch von den beteiligten Richtern unterzeichnet und damit getragen.
christoph g. paulus
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Nun zum Faktischen ­ oder präziser: Psychologischen: Die bisherigen Erfahrungen
legen den Verdacht nahe, daß hinsichtlich der professionellen Umsetzung
der Vorgaben in der Verordnung noch erheblicher Nachholbedarf besteht. Nicht
nur, daß dem Vernehmen nach die in Art.31 I und II EuInsVO mit Bedacht vorgesehene
wechselseitige Informations- und Zusammenarbeitspflicht de facto
gern so verstanden wird, daß nur der Verwalter des Sekundärverfahrens ihr zu
entsprechen hat, während der Verwalter des Hauptverfahrens auch weiterhin ungetrübt
und unbeeinflußt seine Kreise zieht. Hier wird ein wenig schmerzhaft erkennbar,
daß der Typus des Insolvenzverwalters (wenn es denn so etwas tatsächlich
gibt und was hier nur um einer groben Charakterisierung willen unterstellt
werden soll) eher der eines Einzelkämpfers als der eines Teamworkers ist. Die
Vorstellung, Verwalter eines Hauptverfahrens zu sein, verleitet da schnell zu der
Annahme, der Hauptverwalter zu sein.
Aber nicht nur das: Die heftigen Gegenreaktionen in einer durchaus stattlichen
Anzahl von nationalen Gerichtsentscheidungen auf die Inanspruchnahme von
Zuständigkeit für die Verwirklichung der durch die Verordnung vorgesehenen
begrenzten Universalität26
, die durch die automatische Wirkungserstreckung in
den Artt.16 und 17 EuInsVO legitimiert wird ­ es genüge der Hinweis auf den
Daisytec-Fall in Frankreich27
und in Deutschland28
, in Österreich etwa die Entscheidung
des Landesgerichts Leoben29
oder in Tschechien die des Stadtgerichts
Prag30
­ lassen sich (erneut: dem Vernehmen nach) in weiten Teilen mit schlichtweg
arrogant-dreistem Auftreten einzelner Akteure bei den ausländischen Behörden
und Gerichten31
erklären. Hier gibt es auf nichtjuristischem Bereich viel
nachzuholen, um dem Regelungsanliegen der Verordnung gerecht werden zu
können. Das ihrem Erlaß und ihrer faktischen Wirkungskraft zugrundeliegende
wechselseitige Vertrauen in die Adäquanz der jeweils anderen Insolvenzrechte32
sollte nicht bloß unterstellt, sondern in der tagtäglichen Anwendung erarbeitet,
gepflegt und gefestigt werden.
26 Begrenzt ist diese Universalität, weil die Verordnung in einer bemerkenswerten Abschottung
gegenüber dem Rest der Welt Geltungsanspruch nur für die Region der Mitgliedstaaten
erhebt. Für den Bereich ebendieser Mitgliedstaaten huldigt die Verordnung also
dem alten Territorialitätsprinzip.
27 Siehe (als korrigierende Zweitentscheidung) Cour ďappel Versailles 4.9. 2003, Rec.
Dalloz 2003, 2352 mit Anm. Vallens; dazu EWiR 2003, 1239 (Mankowski).
28 AG Düsseldorf 6.6. 2003 (oben N.14); dazu EWiR 2003, 767 (Mankowski).
29 LG Leoben 31.8. 2005, NZI 8 (2005) 646 mit Anm. Paulus.
30 Stadtgericht Prag 26.4. 2005, ZIP 2005, 1431; dazu Herchen, Das Prioritätsprinzip im
internationalen Insolvenzrecht: ebd. 1401.
31 Banal zu sagen ­ aber hierzu gehören eben auch die Richter, die die Verordnung jedoch
nicht in den Pflichtenplan der Artt.31ff. EuInsVO einbezieht.
32 Vgl. Erwägungsgrund 22 (EG-VO Nr.1346/2000 [oben N.11]). Siehe auch Paulus/
Udink, European Law and Trust: Eurofenix, Spring 2004, 8f.
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III. Potentielle künftige Hauptprobleme
Es kam bereits oben zur Sprache, daß sich die derzeitigen Hauptprobleme in
Bereichen finden, die man zuvor gar nicht als problembeladen antizipiert hatte. Es
steht aber zu erwarten, daß nach den eher pauschalen, direkten Fragen ­ In welches
Land gehört dieses Verfahren? Wie arbeiten wir zusammen? ­ in der Anfangsphase
der Verordnung alsbald schon feinere auftauchen und virulent werden,
die dann Indikator dafür sein werden, daß man sich allmählich auf den grundlegenden
Mechanismus der Verordnung eingestellt hat. Die nachfolgenden Ausführungen
sind Mutmaßungen über das Potential einiger Problembereiche, zu
derartigen Zentralfragen aufzusteigen.
Dabei wird allerdings nicht noch einmal (auch wenn seine Bedeutung erheblich
ist) das soeben schon angesprochene Kommunikationsproblem zwischen den
aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten kommenden Akteuren thematisiert. Die
Prognose ist jedoch nicht allzu gewagt, daß es noch lange ein heikles Unterfangen
und in der Umsetzung von viel Fingerspitzengefühl abhängig sein dürfte, wenn
beispielsweise ein lettischer, zypriotischer oder portugiesischer Verwalter in
Deutschland oder Frankreich, oder aber ein englischer oder deutscher Verwalter
in Litauen oder auf Malta die ihm durch die Verordnung eingeräumten Rechte
realisieren will.
1. Artikel 4: Was ist Insolvenzrecht? und:
Wie sind die prozessualen Zuständigkeiten?
Artikel 4 ist eine der Zentralnormen der Verordnung. Er ordnet die Anwendbarkeit
des Insolvenzrechts desjenigen Mitgliedstaates an, in dem das Hauptverfahren
eröffnet worden ist; dieses Recht stellt mithin die lex concursus. Während in
Abs.1 ganz allgemein auf das betreffende Insolvenzrecht Bezug genommen wird,
konkretisiert Abs.2 Satz 1 dies dahingehend, daß damit gemeint ist, unter welchen
Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird und wie es durchzuführen
und zu beenden ist, bevor dann in Abs.2 Satz 2 eine umfangreiche Liste
von beispielhaften Anwendungsfeldern erstellt ist.
(1) Von diesem Befund ausgehend, wird in der deutschen Literatur derzeit viel
darüber diskutiert, was von diesem Terminus Insolvenzrecht alles erfaßt sein
mag und was nicht ­ insbesondere was wohl demgegenüber Gesellschaftsrecht
ist und damit eben gerade nicht der lex concursus unterfällt33
. Man kommt dabei
33 Siehe jetzt Eidenmüller, in diesem Heft, S.474, und vorher Goette, Zur systematischen
Einordnung des §64 Abs.2 GmbHG, in: FS Kreft (oben N.3) 53; U. Huber, Gesellschafterdarlehen
in der Inlandsinsolvenz von Auslandsgesellschaften, in: Europäische Auslandsgesellschaften
in Deutschland, hrsg. von Lutter (2005) 132; ders., Die Insolvenzantragspflicht
der Geschäftsführer von Auslandsgesellschaften: ebd. 307; Kindler, Die AschenputtelLimited
und andere Fälle der Mehrfachqualifikation im Schnittfeld des internationalen Gesellschafts-,
Delikts- und Insolvenzrechts, in: FS Jayme I (2004) 409; Ulmer, Gläubigerschutz
bei Scheinauslandsgesellschaften: NJW 2004, 1201; Weller, Europäische Rechtschristoph
g. paulus
46770 (2006)
zu feinen Unterscheidungen, die bisweilen auch noch innerhalb eines Paragraphen
nach den einzelnen Absätzen differenzieren ­ bevorzugt so bei §64
GmbHG.
Die Frage, die sich angesichts aller dieser Bemühungen stellt, ist jedoch, ob das
alles überhaupt Europa-kompatibel ist. Die Vermutung ist jedenfalls nicht abwegig,
daß der EuGH dann, wenn er einmal mit diesen Fragen beschäftigt sein
wird, sich zu einer verordnungsautonomen Festlegung dessen verstehen wird, was
mit Insolvenzrecht in Art.4 EuInsVO gemeint ist. Er wäre gut beraten, wenn er
sich dabei eine Grundsatzfrage einer jeden Insolvenzgesetzgebung vor Augen
hielte, die in fast jedem der Mitgliedstaaten unterschiedlich beantwortet wird ­
wie weit nämlich Einfluß und Entscheidungsbefugnis des Insolvenzgerichts reichen
sollen. Das maßgebliche Stichwort hierfür ist die vis attractiva concursus34
.
Diese vis attractiva ist bekanntlich im deutschen Recht sehr schwach ausge-
prägt35
. Der deutsche Insolvenzrichter spielt im wesentlichen nur eine den korrekten
Verfahrensablauf kontrollierende Rolle. De facto beschränkt sich diese
Tätigkeit in den allermeisten Fällen sogar auch noch allein auf das Eröffnungsverfahren
bis hin zum Erlaß des Eröffnungsbeschlusses; danach repräsentieren
Rechtspfleger das Insolvenzgericht. Folge dieser Beschränkung auf eine Kontrollfunktion
ist die bisweilen durchaus leidige Diskrepanz zwischen den dann natürlich
auch für Fragen des Insolvenzrechts je zuständigen Gerichtsbarkeiten. Beispiele
hierfür sind etwa die Frage nach der Anwendbarkeit des §613a BGB im Insolvenzverfahren,
die Haftung der Insolvenzmasse für Bodenverschmutzungen
eines massebehafteten Grundstücks oder aber die Steuerpflichtigkeit der Masse
für die vom Insolvenzverwalter in Erfüllung seiner Aufgaben vorgenommenen
Handlungen.
Andere Rechtsordnungen räumen ihren Insolvenzgerichten größere Entscheidungsbefugnisse
ein und schaffen damit die Voraussetzung für eine ausgeprägtere
Kohärenz dieser Rechtsmaterie. Dort überträgt man den Insolvenzrichtern die
Kompetenz, etwa über Anfechtungsprozesse zu entscheiden oder auch über die
Haftung von Gesellschaftsorganen wegen Insolvenzverschleppung oder sonstigen
insolvenzrelevanten Vergehen zu urteilen. In England etwa gibt es eine derartige
vis attractiva, aber auch in Österreich.
In Anbetracht dieses Umstandes, daß nämlich die einzelnen Mitgliedstaaten je
Unterschiedliches mit dem Terminus Insolvenzrecht assoziieren, täte also der
EuGH gut daran, wenn er sich folgende Überlegung zu eigen machen würde:
Unter Insolvenzrecht im Sinne des Art.4 EuInsVO ist alles das zu subsumieren,
formwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung (2004); Vallender/Fuchs, Die Antragspflicht organschaftlicher
Vertreter einer GmbH vor dem Hintergrund der Europäischen Insolvenzverordnung:
ZIP 2004, 829.
34 Siehe zum Folgenden bereits Paulus, Anfechtungsklagen in grenzüberschreitenden
Insolvenzverfahren: ZInsO 2006, 295.
35 Dazu etwa Jahr, Die gerichtliche Zuständigkeit für das Konkursverfahren und für die
Entscheidung von Streitigkeiten, die mit dem Konkursverfahren zusammenhängen: ZZP
79 (1966) 347; ders., Vis attractiva concursus ­ Stellungnahme zu den Artt.15 und 16 des
Entwurfs von 1980, in: Vorschläge und Gutachten zum Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens
(1988) 305; Habscheid, Das deutsche internationale Insolvenzrecht und die vis
attractiva concursus: ZIP 1999, 1113 (1114ff.).
die ersten jahre mit der euinsvo
468 RabelsZ
was der Mitgliedstaat mit der weitestreichenden vis attractiva concursus36
darunter
versteht. Daß dieser Vorschlag nicht etwa einer methodischen Beliebigkeit
entspringt, sondern vielmehr in der Verordnung selbst angelegt ist, ergibt sich aus
einer weiteren Vorschrift, die somit das Potential in sich trägt, zum Anknüpfungspunkt
eines weiteren, ebenso großen wie nicht explizit geregelten Problems zu
werden.
(2) Die Rede ist von Art.25 I Unterabs. 2 EuInsVO: Danach werden nach
Maßgabe des Brüsseler Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens
(EuGVÜ) ­ das dürfte als dynamische Verweisung zu verstehen sein, so
daß man nunmehr darunter die Europäische Verordnung über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-Verordnung [EuGVVO]) zu verstehen haben
wird ­ auch solche Entscheidungen vollstreckt, die unmittelbar aufgrund
des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen,
auch wenn diese Entscheidungen von einem anderen Gericht getroffen werden.
Nach dem Voranstehenden ist evident, daß der Verordnungsgeber an dieser Stelle
(und nur an dieser) von den beschriebenen Kompetenzdivergenzen innerhalb der
Mitgliedstaaten Kenntnis nimmt und sie dergestalt in ein einheitliches Konzept
zu überführen versucht, daß wenigstens die Vollstreckung in anderen Mitgliedstaaten
einheitlich erfolgen soll.
Was jedoch damit nicht geregelt ist, was aber eine schmerzhafte, weil altbekannte
Lücke darstellt, ist die Abstimmung zwischen den beiden Verfahrensverordnungen.
Die EuGVVO enthält dieselbe Begrenzung ihres Anwendungsbereichs
in ihrem Art.1 II wie ihr Vorgängerübereinkommen. Danach sind von ihrem
Regelungsregime Konkurssachen nicht erfaßt. Was unter Konkurssache genau
zu verstehen ist, ist nicht ganz klar37
, doch ist die Annahme nicht leicht von
der Hand zu weisen, daß die im Jahre 1979 getroffene Entscheidung des EuGH
bezüglich der Anwendbarkeit des Übereinkommens auf Klagen nach dem Recht
der Insolvenzanfechtung38
auch heute noch Geltung beansprucht; danach unterfallen
derartige Prozesse nicht den Regelungen des Übereinkommens und ­ heute
­ der Zuständigkeitsverordnung. Die daraus zu ziehende Schlußfolgerung für
die Frage nach der Zuständigkeitsregelung für Prozesse im Zusammenhang mit
einem Insolvenzverfahren ist, daß sich die Zuständigkeiten nach dem jeweiligen
nationalen Prozeßrecht richten39
.
36 Um welchen Staat es sich dabei handelt, ist meines Wissens bislang noch nicht unter-
sucht.
37 Dazu etwa Trunk, Internationales Insolvenzrecht (1998) 6ff.
38 EuGH 22.2. 1979, Rs. C-133/78 (Gourdain ./. Nadler), Slg. 1979, 733 = RIW 1979,
273; siehe auch BGH 11.1. 1990, ZIP 1990, 246; OLG Köln 6.6. 1997, ZIP 1998, 74 =
IPRspr. 1997 Nr.148. Zum Problem etwa Lorenz, Annexverfahren bei internationalen Insolvenzen
(2005); Lüke, Europäisches Zivilverfahrensrecht ­ das Problem der Abstimmung
zwischen EuInsÜ und EuGVÜ, in: Wege zur Globalisierung des Rechts, FS Schütze
(1999) 467; Schwarz, Insolvenzverwalterklagen bei eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen
nach der Verordnung (EG) Nr.44/2001 (EuGVVO): NZI 5 (2002) 290.
39 So etwa: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung (-Wimmer)4 (2006) Anh. I
Rz.366; Burgstaller/Neumayr (-Kodek), Internationales Zivilverfahrensrecht II (2003)
Art.25 InsVO Rz.19ff.; Beissenhirtz, Die Insolvenzanfechtung in Deutschland und Engchristoph
g. paulus
46970 (2006)
Diese Schlußfolgerung ist freilich im Hinblick auf die mit dem Erlaß der Insolvenzverordnung
angestrebte Vereinheitlichung wenig adäquat. Der Gegenschluß
aber, daß man mit dem Erlaß der Europäischen Insolvenzverordnung ein neues
Kapitel aufgeschlagen habe, und daß nunmehr EuGVVO und EuInsVO als paßgenaue,
einander ergänzende Regelungskomplexe anzusehen seien, stellt mehr
ein rechtspolitisches Postulat als einen tatsächlich realisierbaren Vorschlag dar40
.
Infolgedessen ist ein dritter Vorschlag zur Beantwortung der Frage nach der prozessualen
Zuständigkeitsregelung vorzugswürdig41
, der angesichts des soeben
konstatierten Regelungsdefizites in der Insolvenzverordnung selbst die Lösung
findet. Danach ist implizit mitgeregelt, daß sich die prozessualen Zuständigkeiten
­ zusammen mit der Zuständigkeitszuweisung für die Eröffnung eines Hauptoder
Parallelverfahrens ­ auch nach der Insolvenzverordnung richten. Wenn also
beispielsweise ein Hauptverfahren in Deutschland eröffnet wird, so sind die deutschen
Gerichte zuständig, wenn es um die Erhebung etwa einer Klage auf der
Grundlage des Rechts der Insolvenzanfechtung geht. Sofern in diesem Fall das
deutsche Recht keinen Inlandsgerichtsstand vorsieht, ergibt er sich aus der EuInsVO
­ genauer: aus deren Art.3 I, so daß also das sachlich zuständige Gericht desjenigen
Ortes zuständig ist, an dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen
Interessen hat.
2. Artikel 1 und 2 lit. a: Insolvenzrechtsänderungen
Die Verordnung beschreitet bei der Festlegung ihres Anwendungsfeldes in den
Artt.1 und 2 EuInsVO einen sicheren Weg ­ so scheint es zumindest. Während
nämlich in Art.1 EuInsVO abstrakt der Verfahrenstypus umschrieben wird, den
die Verordnung vor Augen hat ­ Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des
Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag
gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben
­, nimmt die Definitionsnorm des Art.2 lit. a EuInsVO hierauf Bezug und
bestimmt, daß damit alle diejenigen Verfahren erfaßt seien, die im Anhang A aufgeführt
sind. Was sich also in Art.1 als eine inhaltliche Umschreibung gibt, wird
in Art.2 formell als Verfahrensname erfaßt ­ und damit petrifiziert. Was ex ante
wie eine ganz vernünftige Konkretisierung aussieht, wird sich, diese Prognose
kann man heute schon wagen, recht bald als ein Stein des Anstoßes herausstellen.
Erste Erfahrungen lassen das Ausmaß schon erahnen.
land (2003) 214; Oberhammer, Das Europäische Insolvenzrecht in praxi ­ was bisher geschah:
ZInsO 2004, 761 (767); siehe auch BGH 27.5. 2003, NJW 2003, 2916.
40 So aber gleichwohl etwa Schwarz (oben N.38) 290ff.; Schlosser, EU-Zivilprozeßrecht2
(2003) Art.1 EuGVVO Rz.21a; Geimer/Schütze (-Geimer), Europäisches Zivilverfahrensrecht2
(2004) Art.1 EuGVVO Rz.130; Virgós/Garcimartín, The European Insolvency Regulation,
Law and Practice (Den Haag 2004) 56.
41 Leipold, Zuständigkeitslücken im neuen Europäischen Insolvenzrecht, in: FS Ishikawa
(2001) 221 (234ff.).
die ersten jahre mit der euinsvo
470 RabelsZ
So hat England schon kurz nach dem Inkrafttreten der EuInsVO sein Insolvenzrecht
durch den Enterprise Act 2002 erheblich reformiert42
. Unter Beibehaltung
des im Anhang A der Verordnung verzeichneten Namens Administration
wurde dieses Verfahren (in recht deutlicher Anlehnung an das US-amerikanische
Recht) inhaltlich dergestalt verändert, daß nunmehr Verfahrenseinleitungen
möglich sind, bei denen das Vorliegen eines Insolvenzgrundes nicht nachgewiesen,
geschweige denn geprüft worden ist. Damit steht dann also solch ein Verfahren
zwar im Einklang mit der Anwendungsvoraussetzung, die in Art.2 EuInsVO
genannt ist, nicht aber mit der, die Art.1 EuInsVO vorsieht. Eine vergleichbare
Verschiebung von Inhalt und Bezeichnung hat es zwischenzeitlich bei der italienischen
amministrazione straordinaria gegeben; dieser Verfahrenstypus wurde zunächst
in dem Parmalat-Verfahren und sodann im Volare-Verfahren ebenso hektisch
wie vielfältig durchaus substantiellen Veränderungen unterworfen.
Die naheliegende Idee, daß man unter diesen Umständen dadurch für schnelle
Abhilfe sorgen müsse, daß man die Anhänge dann eben zeitnah ändere und an die
neue Rechtslage anpasse, steht deswegen unter keinem guten Stern, weil Art.45
EuInsVO für die Änderung der Anhänge ein besonderes Verfahren vorsieht43
.
Danach kann der Rat auf Initiative eines seiner Mitglieder oder auf Vorschlag der
Kommission mit qualifizierter Mehrheit die Anhänge ändern. Diese Vorgehensweise
ist jedoch umständlich und auch recht langwierig.
Diese Verzögerung ist nicht ungefährlich: Denn wenn es einmal in einem konkreten
Verfahren zu der beschriebenen Diskrepanz kommen sollte, könnten sich
nationale Gerichte durchaus genötigt sehen, die durch die Artt.16 und 17 EuInsVO
vorgeschriebene Anerkennung nicht mehr nur unter den engen Voraussetzungen
des in Art.26 EuInsVO vorgesehenen ordre-public-Vorbehalts zu verweigern,
sondern schon dann, wenn die inhaltliche Umschreibung eines Insolvenzverfahrens
in Art.1 EuInsVO im konkreten Fall nicht mehr einschlägig ist.
Ein solches Szenario kann niemand wirklich wollen; denn dann überprüft der
einsame Insolvenzrichter in einem abgelegenen Ort die Frage, ob das am anderen
Ende Europas eröffnete Hauptverfahren tatsächlich anerkannt werden kann oder
nicht.
3. Forderungsanmeldungen nach Art.32 I und II
Bislang ist es offenbar trotz verschiedener bereits vorgenommener ÜberkreuzAnmeldungen
noch nicht zu größeren Problemen gekommen; das Potential dazu
ist jedoch vorhanden. Sedes materiae dafür ist Art.32 I und II EuInsVO. Danach
kann zunächst einmal jeder Gläubiger seine Forderung im Hauptinsolvenzverfahren
und in jedem Sekundärinsolvenzverfahren anmelden. Er kann das
übrigens jeweils zum vollen Nominalwert tun, denn nach Art.20 II EuInsVO er42
Dazu etwa Ehricke/Köster/Müller-Seils, Neuerungen im englischen Unternehmensinsolvenzrecht
durch den Enterprise Act 2002: NZI 6 (2003) 409.
43 Zu dem Korrekturbedarf hierbei und bei einigen weiteren Punkten in der Verordnung
Moss/Paulus, The European Insolvency Regulation, The Case for Urgent Reform:
Insolvency Intelligence 2006, 1.
christoph g. paulus
47170 (2006)
folgt die zur Gleichbehandlung der Gläubiger erforderliche Anrechnung (auf der
Grundlage der so genannten hotch-pot-rule) bei jeder Verteilung durch das Gericht
oder den Verwalter. Eine derartige Mehrfach-Anmeldung erfolgt aber nicht nur
auf Eigeninitiative eines Gläubigers; vielmehr ermöglicht Art.32 II EuInsVO den
jeweiligen Verwaltern, nach Maßgabe der Zweckmäßigkeit44
ihrerseits Anmeldungen
der in ihrem Verfahren beteiligten Gläubiger in den anderen Verfahren
vorzunehmen. Damit ist dann weitgehend sichergestellt, daß alle Gläubiger an allen
Verfahren teilnehmen. In Ergänzung dessen sieht Art.33 III EuInsVO vor,
daß jeder Verwalter in den je anderen Verfahren berechtigt ist, wie ein Gläubiger
daran teilzunehmen. Damit ist eine Informationsquelle eröffnet, die aber
nicht so weit reicht, daß die Verwalter damit auch zugleich ein Stimmrecht hät-
ten45
.
Die daraus resultierenden Berechnungsprobleme, die insbesondere dann entstehen,
wenn eine bestimmte Gläubigerkategorie in der einen Rechtsordnung
privilegiert befriedigt, in der anderen dagegen nur in der allgemeinen Gruppe der
ungesicherten Gläubiger eingeordnet wird, sollen nachfolgend nicht weiter vertieft
werden, obwohl auch hier Konfliktpotential zu vermuten ist46
. Statt dessen
sind hier nur die Fragen anzusprechen, die sich aus der Sammelanmeldung47
durch die involvierten Verwalter ergeben.
Zunächst einmal ergibt sich aus diesem institutionalisierten Überkreuz-Anmeldungsmechanismus
für die Verwalter eine erhöhte Kontrollpflicht bezüglich
etwaiger Doppelanmeldungen. Es muß sichergestellt werden, daß nicht eine Individualanmeldung
zu einer Sammelanmeldung hinzukommt und der betreffende
Gläubiger auf diese Weise zweifach bedacht wird. Die Kontrolle wird dadurch
vereinfacht, daß die Verwalter bei ihrer Sammelanmeldung nicht etwa nur eine
Gesamtsumme anmelden, sondern jede Forderung einzeln. Dies ist zum einen
wegen des potentiell unterschiedlichen Ranges jeder einzelnen Forderung geboten,
zum anderen wird dadurch die Abgleichung mit Individualanmeldungen er-
möglicht.
Die eigentlichen Probleme schlummern aber in den oben berichteten Defiziten
im professionellen ­ oder besser: schlicht menschlichen ­ Umgang der Verwalter
miteinander. Denn wenn etwa ein deutscher Insolvenzverwalter eine Sammelanmeldung
in dem Verfahren eines anderen Mitgliedstaats vornimmt, erhebt
sich die Frage, ob dem empfangenden Verwalter ein Prüfungsrecht oder gar eine
entsprechende Pflicht hinsichtlich der angemeldeten ­ und im Ausgangsverfahren
bereits geprüften ­ Forderungen zusteht48
. Dagegen ließe sich einwenden,
44 Im Lichte der persönlichen Haftung dürfte diese Zweckmäßigkeit vielfach zu einer
Obliegenheit des Verwalters mutieren.
45 Siehe auch Virgós/Schmit (oben N.13) Tz.240.
46 Dazu etwa Westbrook, Universal Participation in Transnational Bankruptcies, in: Making
Commercial Law, Essays in Honour of Roy Goode (1997) 419.
47 Dazu, daß ein Verwalter immer nur seine Gläubiger insgesamt ­ oder doch wenigstens
eine absonderbare Gruppe ­ anmelden kann, siehe etwa Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky,
Europäische Insolvenzverordnung (Wien 2002) Art.32 Rz.11.
48 Zum Nachfolgenden insbesondere Kodek, Internationale Bindungswirkung der konkursrechtlichen
Forderungsfeststellung?: Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz
(ZIK) 2005, 6.
die ersten jahre mit der euinsvo
472 RabelsZ
daß einer einmal festgestellten Forderung zumindest nach deutschem Recht eine
Rechtskraftwirkung zugemessen wird, §178 III InsO, die folglich gegenüber jedermann
Geltung beanspruchen kann. Dem steht jedoch entgegen, daß ein Verwalter
allein schon aus Haftungsgründen schwerlich gehalten sein kann, die
Fremdanmeldung unbesehen zu übernehmen ­ zumal Unterschiede in den jeweiligen
nationalen Anmeldungserfordernissen durchaus denkbar sind. Wenn
man es also nicht bei dem faktischen Gebot belassen will, daß eine tatsächliche
Vermutung für die Berechtigung der Forderung spricht ­ sie setzt naturgemäß ein
gewisses wechselseitiges Vertrauensverhältnis zwischen den Verwaltern voraus ­,
so sprechen die besseren Gründe dafür, daß der empfangende Verwalter eine
grundsätzliche Prüfungspflicht hat ­ zumindest dann, wenn und soweit es sich dabei
um Forderungen handelt, die noch nicht (außerhalb des Insolvenzverfahrens)
tituliert worden sind.
IV. Einfluß des europäischen auf das deutsche Insolvenzrecht
Die Liste der voranstehend prognostizierten Problemfelder ließe sich selbstverständlich
noch verlängern ­ genauso wie eine allein schon ihrer Länge wegen eindrucksvolle
Liste der verbesserungswürdigen und -bedürftigen Punkte erstellt
werden könnte. Doch kommt es auf Vollständigkeit in diesem Beitrag nicht an.
Vielmehr soll hier am Beispiel des deutschen Rechts noch hingewiesen werden
auf die Auswirkungen auf das bestehende Insolvenzrecht, die sich aus dem Inkrafttreten
der EuInsVO schon jetzt abzeichnen.
Evident ist dieser Einfluß natürlich dort, wo sich der Gesetzgeber absichtlich
eng an die Vorlage der Europäischen Verordnung angelehnt hat ­ nämlich bei der
Regelung des autonomen Internationalen Insolvenzrechts in den §§335ff.
InsO49
. Ob dies allerdings ein wirklich glücklicher Schachzug war, mag angesichts
des in seiner Grundkonzeption nach außen hin ungleich offeneren UNCITRAL-Modellgesetzes
bezweifelt werden; insbesondere im Hinblick darauf, daß
dieses Modellgesetz die oben angedeutete weite Verbreitung gefunden hat und
inzwischen mit Großbritannien auch ein anderer Mitgliedstaat der Verordnung
sein eigenes autonomes Internationales Insolvenzrecht ebendiesem Modellgesetz
nachgebildet hat.
Weniger offensichtlich, aber gleichwohl nicht minder intensiv, ist der faktische
Einfluß der Verordnung auf das deutsche Insolvenzrecht und seine Umsetzung in
der Praxis50
. Das beginnt bei der bereits angesprochenen Behäbigkeit des deutschen
Eröffnungsverfahrens, bei dem man sich üblicherweise ziemlich genau drei
Monate Zeit läßt, bevor das eigentliche Insolvenzverfahren tatsächlich eröffnet
wird. Das hat seine Gründe auch im System des aus einem Fonds gezahlten Insolvenzgeldes
für die Arbeitnehmer, welches in der Praxis gern für die vorläufige
Weiterfinanzierung des Unternehmensbetriebs genutzt wird. Diese Finanzie49
Dazu statt vieler Ludwig, Neuregelungen des deutschen Internationalen Insolvenzverfahrensrechts
(2004); Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht
(2004).
50 Zum Folgenden bereits Paulus (oben N.3) 469ff.
christoph g. paulus
47370 (2006)
rungsoption wird sich in Zukunft aber schwerlich allgemein halten lassen. Der
Einfluß geht weiter, wie sich am Beispiel des ebenfalls schon angesprochenen
Konzerninsolvenzrechts zeigt. Das gilt selbst dann, wenn sich der EuGH nicht zu
einer modernen Interpretation sollte durchringen können; denn das entscheidende
Tatbestandsmerkmal Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen hat sich bereits
über die EuInsVO hinaus erstreckt und entfaltet damit das Potential, von außen
hin seinerseits Anpassungs- und Entwicklungsdruck auf das europäische
Recht auszuüben. Und als letztes Beispiel für den europäischen Einfluß auf deutsches
Insolvenzrecht mag angeführt werden, daß Verbraucher lernfähig und flexibel
sind ­ oder doch sein können. Wenn sich für sie herausstellt, daß sie in einem
Nachbarstaat (derzeit erfreut sich Frankreich großer Attraktivität unter dieser
Klientel) schneller an eine Restschuldbefreiung als in Deutschland kommen können,
verlegen sie den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in ebendieses
Land und harren dort aus, bis das gewünschte Ziel erreicht ist. Eine auf diese Weise
im Ausland erlangte Restschuldbefreiung ist als Konsequenz der lex concursus
dann auch in Deutschland anzuerkennen, Art.4 II lit. k EuInsVO.
Die Beispiele belegen: Vorbei sind die Zeiten, in denen der mitgliedstaatliche
Insolvenzgesetzgeber in introvertierter Ruhe an seinem Gesetz herumbasteln
kann. Diese Aufgabe ist mit dem Inkrafttreten der EuInsVO um einige Dimensionen
bereichert und damit komplizierter geworden. Nunmehr gilt es, auch
fremdländische Implikationen zu berücksichtigen und, wenn man sich denn am
Wettbewerb der Systeme beteiligen will, die Attraktivität des eigenen Rechts
auch am Maßstab internationaler Standards auszurichten. Kurzum: der Wettbewerb
verschärft sich.
die ersten jahre mit der euinsvo