Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
8 Virtualizace v publikaci právních předpisů
8.1 Promulgace právních předpisů jako informační procedura1
Objektivní vnímatelnost právních pravidel je neoddělitelným znakem pozitivity
práva a tím i jeho platnosti.2
Nestačí však, aby bylo pozitivní právo nakódováno, tj.
aby byl odpovídajícím způsobem vytvořen jheringovský kmen a koruna práva, ale též,
aby byl tento kód komunikován ke svým adresátům. Zatímco je tedy smyslem
kódování práva pokud možno co nejvěrnější objektivní vyjádření jeho významu, je
smyslem promulgace co nejméně ztrátový přenos kódu k adresátům pozitivních
právních pravidel. Promulgace tedy je nutnou podmínkou pozitivity práva, respektive
je předpokladem jeho interpretace a aplikace. Jedná se o komunikaci konstitutivních
výpovědí o normách3
směrem k jejich adresátům a skutečná existence takových
komunikovaných výpovědí přímo podmiňuje nastoupení normativního tlaku.4
Mohlo by se zdát, že promulgace je jako conditio sine qua non platnosti práva
kategorií výlučně právně pozitivistickou. Oddělení práva od morálky či jiného řádu
pravidel totiž mimo jiné znamená, že právo je normativní vůlí státu originárně
vytvářeno. K jeho skutečné existenci, která má za následek jeho absolutní závaznost,5
je tedy nutné dát mu nejen pozitivní formu, ale v této formě jej i oficiálně přednést
jeho adresátům. Přirozenoprávní přístup k právu je naopak postaven na předpokladu,
že suverén pouze konstatuje existenci obecně (objektivně) platných pravidel a
právotvorba tedy není v pravém smyslu slova tvorbou práva, ale pouze suverénním
výběrem a konstatováním těch pravidel, k jejichž autoritativní ochraně se příslušný
suverén hlásí. Jsou-li pak přirozená pravidla obecně platná, nemá přeci jejich
akceptace nebo naopak opomenutí sepisovatelem na jejich platnost nikterak zásadní
vliv.
Ve skutečnosti však je promulgace zásadně důležitou kategorií i pro
iusnaturalistický pohled na právo, to ovšem z poněkud jiného důvodu. Stát totiž
v každém případě používá různé pozitivní projevy své moci jako nástroje svého
mocenského působení na společnost – tyto projevy mohou mít třeba formu rozhodnutí
nebo i fyzického donucení ke splnění nějaké právní povinnosti. Pozitivní formy práva
pak je nutno chápat nikoli jako zdroj obsahu právních pravidel, ale jako objektivně
vnímatelné ospravedlnění státního zásahu. Zatímco tedy je pro pozitivistu promulgace
aspektem legitimity samotného pravidla, má pro iusnaturalistu charakter institutu
legitimujícího potenciální uplatnění státní moci.6
I v tomto případě se tedy vlastně
potvrzuje Sobkova pragmatická teze, že totiž po všech historických zkušenostech až
tak nezáleží na tom, zda právník akceptuje nebo popře Humovu tezi, neboť ve svém
1
Pojmu promulgace budeme v tomto textu používat v jeho aktuálním významu, tj. jako synonyma pro publikaci
normativních právních aktů právotvornou autoritou. Původní význam institutu promulgationis legis byl však
poněkud jiný a spočíval ve zveřejnění legislativních návrhů určených k další společenské a politické diskusi k
původnímu významu pojmu promulgace viz např. TOMKINS, F. J. The Institutes of the Roman Law. London :
BiblioBazar, 2008, str. 28.
2
K tomu srov. tamtéž, str. 157.
3
K oddělení pojmu normy od její objektivně vnímatelné podoby, tj. výpovědi o normě viz KELSEN, H.
Všeobecná teorie norem. Brno : Masarykova univerzita v Brně, 2000, str. 175.
4
K demonstraci rozdílu mezi vytvořením kódu právního pravidla a jeho promulgací můžeme použít pojmosloví
naší Sbírky zákonů. Platnost tam vyhlašovaných právních předpisů totiž nenastává jejím vydáním, ale jejím
rozesláním (tj. komunikací, byť je v tomto případě použito poněkud obstarožní metody – viz dále).
5
K pojmu absolutní závaznosti viz např. HARVÁNEK, J. et al. Teorie práva. Plzeň : Aleš Čeněk, str. 249.
6
Viz FULLER, L. Morálka práva, přel. Přibáň, J. Praha : OIKOYMENH, 1998, str. 51 a násl.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
důsledku dospívají oba metodologicky striktně oddělené směry právního myšlení
prakticky ke stejným závěrům, byť každý z jiného důvodu.
Historicky byl problém informovanosti adresátů právních norem řešen různě.
Pravidla byla šířena formou ústní tradice, nejrůznějších vyhlášek, právních knih apod.
Institut promulgace právních pravidel však měl prakticky bez ohledu na specifika
příslušné právní kultury odpradávna silně formální charakter.7
Adresát příslušného
pravidla je de iure informován nikoli tehdy, pokud se o tomto pravidle skutečně
dozví, ale pokud má formální možnost se s ním seznámit. Fuller k tomu trefně
poznamenává, že „požadavek, aby se zákony zveřejňovaly, se neopírá o něco tak
absurdního, jako je očekávání, že svědomitý občan si sedne a všechny je přečte.“8
Problému promulgace se důkladně věnoval i Jeremy Bentham. Jeho apel můžeme
přitom použít nejen jako úvodní vymezení tohoto tématu, ale lze jej brát i za
univerzální motto promulgace jako techniky a jako právního institutu. Bentham píše
(překlad RP): „Má-li být právo dodržováno, je nutné, aby bylo známo. K tomu, aby
bylo známo, je třeba jej promulgovat. Ovšem k promulgaci práva není potřeba jen to,
aby bylo vyhlášeno za zvuku trumpety na ulicích ani jen to, aby bylo čteno lidmi,
dokonce ani to, aby bylo všechno vydáno tiskem. Všechny tyto nástroje mohou být
dobré, ale jejich použití přesto nemusí vést k dosažení žádoucího účinku. Mohou totiž
přinést spíš zdání než skutečnost promulgace. Promulgovat právo totiž znamená
předložit jej vědomí těch, které zavazuje, a to tak, aby si jeho obsah mohli přirozeně
zapamatovat a aby měli i pak po ruce veškeré dostupné prostředky k následnému
řešení případných svých pochybností.“
9
Přestože je otázka promulgace jako conditio sine quae non platnosti pozitivního
práva ve výše naznačeném smyslu stále aktuální, můžeme její rozsah mírně
zrelativizovat. Fuller tak příkladně hovoří o promulgaci jako o nutné podmínce
morality práva, jedním dechem však dodává, že je třeba řešit problém rozsahu
pozitivního práva, tedy toho, co má být promulgováno.10
Ať už však za rozsah
pozitivního práva přijmeme libovolný obor (nabízí se v tomto případě opět řešení
formou jeho pozitivního stanovení), musí se každopádně suverén potýkat s tradičním
problémem, jak informovat subjekty pod svojí jurisdikcí o vytvoření nového nebo
změně stávajícího právního pravidla, respektive o jeho obsahu pokaždé, kdy je to
třeba. Není-li adresát o příslušném pravidle dostatečně informován, je následné
nastoupení normativního tlaku velmi problematické, neboť v takovém případě
očekává stát od subjektu, že bude realizovat právo, o jehož existenci však nebyl
spraven.
Toto tvrzení však lze do značné míry zrelativizovat poukazem na již zmíněný
koncept právní jistoty. Tu totiž lze vnímat buďto čistě ve vztahu k aplikaci práva nebo
částečně i k jeho tvorbě.11
Lze tedy na jedné straně formalisticky popsat právní jistotu
jako jistotu subjektu, že stát dokonale aplikuje své pozitivní právo. Tato koncepce
právní jistoty je samozřejmě postavena na (naivním) předpokladu, že pozitivní právo
7
Promulgaci byla věnována pozornost především tam, kde byl právní systém založen na normativních právních
aktech. Zweigert-Kötzovou systematikou tak můžeme hovořit především o románské, germánské a severské právní
rodině – viz ZWEIGERT, K.; KÖTZ, H. An Introduction to Comparative Law, přel. Weir, T. Oxford : Oxford
University Press, 1998, str. 74 a násl., str. 132 a násl., str. 276 a násl.
8
Srov. FULLER, L. Morálka práva, přel. Přibáň, J. Praha : OIKOYMENH, 1998, str. 52.
9
Citace byla převzata z digitalizované verze prvního svazku Benthamových esejí původně vydaných v roce 1843 a
sestavených Sirem Johnem Bowringem. Digitalizaci Benthamových prací provedl tým University College London
a nyní je dostupná na adrese .
10
Srov. FULLER, L. Morálka práva, přel. Přibáň, J. Praha : OIKOYMENH, 1998, str. 51 a násl.
11
Srov. POPELIER, P. Legal Certainty and Principles of Proper Law Making. European Journal of Law Reform.
2000, roč. 2, č. 3, str. 321.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
je jednoznačné, kvalitní a že jej jeho adresát dokonale zná. Na druhé straně však lze
docela dobře za právní jistotu označit i za jistotu toho, že stát jako své pozitivní právo
vytváří racionální a nikoli frapantně nespravedlivá pravidla a že pak tato pravidla opět
obecně rozumným způsobem aplikuje.12
Tato pragmatická koncepce právní jistoty,13
byť kvůli pofiderním kategoriím racionality a nikoli nespravedlnosti poněkud mlhavá,
zdá se být z důvodů, které jsme uvedli výše, mnohem blíž realitě. Umožňuje totiž
soudci korigovat informační deficity práva v situaci, kdy by formalistické pojetí
právní jistoty popřelo její elementární smysl, tj. právní bezpečí rozumného a slušného
člověka.14
K takové situaci může poměrně snadno dojít například tam, kde stát kvůli
přirozeně či vlastní leností a neobratností zaviněným informační deficitům kódování
vytvoří mnohoznačnou nebo rozpornou výpověď o právním pravidle – tu pak (nutně
arbitrárně) vyloží a tuto interpretaci prohlásí za platné právo. Překvapeného adresáta
pak stát ještě pokárá či dokonce sankcionuje, neboť to, co je najisto platným právem,
nedodržel, přestože měl přeci mít právní jistotu, jak v dané situaci jednat.15
Shora popsaná situace, kdy právní jistota není obranou, ale spíš nepřítelem rozumného
adresáta právních norem, se běžně stává předmětem soudního rozhodování. Naše soudy mají
v takových situacích často spíš tendenci k formalistickému přístupu k právní jistotě. Příkladem
je dlouhodobé tvrdošíjné odmítání perfekce elektronických podání podepsaných zaručeným
elektronickým podpisem Nejvyšším soudem ČR – soud v takových případech opakovaně
vyžadoval na základě slov zákona doplnění „písemného originálu podání“ (přestože nic
takového jako písemný originál podepsaného elektronického podání objektivně neexistuje).
Dokonce i poté, kdy tento protiprávní postup korigoval Ústavní soud, neodpustil si k podpoře
formalistické právní jistoty Nejvyšší soud jízlivé poznámky, jako například: “Žalobkyně v
projednávané věci své dovolání podepsané zaručeným elektronickým podpisem nedoplnila
předložením písemného podání shodného znění ve lhůtě tří dnů (a tím tuto lhůtu neodvratně
zmeškala), protože vycházela - jak je zřejmé z obsahu dovolání – z nálezu Ústavního soudu ze
dne 24. 4. 2006 sp. zn. IV ÚS 319/2005, v němž byl vyjádřen názor, podle kterého \"povinnost
stěžovatele uvedená v § 42 odst. 3 občanského soudního řádu, tedy písemně doplnit své
elektronické podání do tří dnů, se nevztahuje na podání v elektronické podobě, jestliže je k
němu připojen uznávaný elektronický podpis dle ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 227/2000
Sb., o elektronickém podpisu a změně některých dalších zákonů\". I když jde o právní názor
zjevně chybný a účelový, Nejvyšší soud České republiky - v zájmu zachování procesních práv
dovolatelky učiněných v důvěru v uvedené rozhodnutí orgánu ochrany ústavnosti - k dovolání
žalobkyně při rozhodování této věci přihlédl a postupoval stejně, jako kdyby bylo učiněno
zákonu odpovídající formou.“
16
Byť je správní právo často typickým příkladem formalistického chápání právní
jistoty, můžeme tendenci k jejímu pragmatickému chápání nalézt paradoxně u našeho
Nejvyššího správního soudu. Široce známým se tak stalo například rozhodnutí, jímž
Nejvyšší správní soud zamítnul kasační stížnost Ministerstva životního prostředí ve
12
Judikatura spojuje tento přístup k právní jistotě k pojmu oprávněného rozumného očekávání adresáta právních
pravidel – srov. RAITIO, J. The Principle of Legal Certainty in EC Law. Dordrech : Kluwer Academic Publishers,
2003, str. 217.
13
Z militantních pragmatických kritiků formální koncepce právní jistoty můžeme jmenovat Jerome Franka, který
v práci Law and the Modern Mind logicky popírá legitimitu pozitivněprávních pravidel a pozitivního práva jako
takového – viz Frank, J. Law and the Modern Mind, Piscataway: Transaction Publishers, 2009. Frankovu kritiku
pozitivistické koncepce právní jistoty diskutuje Juliu Paul v článku PAUL, J. Jerome Frank's Attack on the Myth
of Legal Certainty. Nebraska Law Review. 1957, č. 36, str. 547.
14
Takový přístup pak samozřejmě vyžaduje značnou soudcovskou disciplínu – srov. WADE, H. W. R. The
Concept of Legal Certainty – a Preliminary Skirmish. The Modern Law Review. 1941, roč. 4, č. 3, str. 183.
15
Frapantní informační deficit v takovém případě dělá z centrálního momentu práva, člověka, jen nedůležitého
statistu či dokonce, jak píše Martin Škop, outsidera – viz ŠKOP, M. Dílo Franze Kafky jako postmoderní právní
metafora. Právník. 2004, roč. 143, č. 12, str. 1226.
16
Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 12. 2007, č.j. 21 CDO 2858/2007. Dostupné z: .
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
věci sankce za nedovolený chov dravého opeřence.17
Chovatel v tomto případě nalezl
mládě dravého ptáka a požádal o povolení k jeho chovu – žádost však nebyla
dostatečně specifická (žadatel podrobně slovy zákona nepopsal, o jaké povolení mu
jde), takže ji její původní adresát, tj. referát životního prostředí příslušného okresního
úřadu, pouze přeposlal odboru životního prostředí a zemědělství nadřízeného
krajského úřadu. Ten sice na základě žádosti sice nějaké povolení vydal, nešlo však o
povolení, které pak následně vyžadovala kontrola České inspekce životního prostředí.
Dotyčný chovatel se pak proti pokutě bránil mimo jiné i tím, že podáním žádosti
splnil vše, čeho byl vzhledem ke své profesi a postavení rozumně schopen (tzn. že
vzhledem k zákonné povinnosti nepochybil) a sankce mu tedy byla udělena
protiprávně.
Nejvyšší správní soud k tomu mimo jiné uvedl, „že uživatelé veřejné správy se často jen stěží
orientují v komplikovaném systému správních orgánů a práva vůbec (…), s níž nerozlučně
souvisí přesun kompetencí uvnitř této soustavy. Jestliže se zmíněné pomoci občanům jako
účastníkům správního řízení nedostane a namísto toho správní orgány bazírují například na
pozdravu ‚Myslivosti zdar‘, uvedeném před podpisem žádosti, jako důkaz toho, že nejsou
kompetentní k vyřízení žádosti (…), potom činnost správního orgánu vykazuje zjevné
nedostatky a je v rozporu s principy právního státu, založeného na úctě k právům občanů (čl. l
odst. 1 Ústavy). Pokud tedy správní orgány ve správním řízení pouze důsledně vyžadují plnění
povinností ze strany občanů, a nedbají přitom o ochranu jejich zájmů, je výrazem tohoto
postupu přepjatý formalismus, jehož důsledkem je sofistikované zdůvodňování zjevné
nespravedlnosti.“ Přeposílací alibismus, který je rovněž znakem formalistického přístupu
k právní jistotě, pak soud komentoval slovy: „Okresnímu úřadu Blansko, referátu životního
prostředí, na který plně dopadá zásada, podle níž správní orgán zná právo, muselo být patrné,
že žalobce potřebuje pro účely vymezené žádosti rozhodnutí dvě, přičemž k jednomu z
rozhodnutí byl plně kompetentní právě Okresní úřad Blansko. Žádost přitom obsahově
směřovala k meritornímu vyřízení Okresním úřadem Blansko. Nedává tedy žádný rozumný
smysl, pokud má stěžovatel za to, že sice žalobce podával žádost vůči Okresnímu úřadu
Blansko, avšak tato žalobcova žádost směřovala jen a pouze k vyřízení věci podle jiného
právního předpisu a zcela jiným orgánem, než právě adresátem žádosti.“
Praktickým důvodem tradičně hypotetické (nikoli faktické) informovanosti
adresátů právních pravidel je tedy, jak přiznává i Fuller, především kombinace
složitosti a značného rozsahu formálních pramenů práva ve spojení s nízkou úrovní
informačních technologií.18
Prakticky tedy nebylo nikdy v historii možné skutečně
komunikovat všechny formálně platné prameny práva k jejich adresátům především z
toho důvodu, že k takové informační aktivitě nedisponoval stát odpovídajícími
komunikačními kanály. Typicky tedy byli adresáti nikoli přímo informováni o
formálních pramenech práva, ale publikační povinnost byla splněna pouze
hypotetickým zpřístupněním příslušných informačních zdrojů.
Typickým příkladem takového postupu je Sbírka zákonů. Tento informační zdroj
má sloužit, řečeno s Benthamem, k šíření informací o právu mezi jeho adresáty.
Vychází oficiálně ve formě tištěné publikace a veřejnost se s jejím obsahem může
seznámit buďto přímo, tj. předplacením, nebo zprostředkovaně v nejrůznějších
veřejných institucích, nově i formou neoficiální publikace na internetu.
17
Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 9. 2008, č.j. 1 As 30/2008, 1/2009 Sb. NSS. Dostupné z:
.
18
V některých právních kulturách tento jev dokonce konstituoval samotné základy právního systému. Faktická
nemožnost promulgovat pozitivní právo ve formě normativních právních aktů tak stála za vznikem precedenční
právní kultury angloamerické. Normanské právo totiž nebylo možno implementovat podrobeným ostrovním
kmenům jinak, než jeho přímým výkonem a následným zobecněním aplikačních závěrů – srov. GLENN, P. Legal
Traditions of the World. New York : Oxford University Press, 2004, str. 222 a násl.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
Prakticky však Sbírka zákonů svému ex definitione účelu informovat adresáty
právních pravidel o jejich obsahu již dávno neslouží. Je to způsobeno především
obrovskou inflací legislativy a následným zahlcením tohoto informačního zdroje a
dále také skutečností, že se, poněkud paradoxně, pro účel informování adresátů
právních pravidel kvůli své struktuře prostě nehodí. Namísto Sbírky zákonů tedy
dnešní právník pracuje raději s komerčními publikacemi nabízejícími plná znění,
komentovaná znění či ještě častěji s právními informačními systémy umožňujícími
nejen práci s plným zněním příslušných předpisů, ale též sofistikované vyhledávání,
vazby mezi různými typy formálních pramenů práva (typicky mezi legislativou a
judikaturou) apod.
Smyslem současných oficiálních komunikačních kanálů, jimiž stát informuje
adresáty právních pravidel, ani zdaleka není organizovat společnost pod jurisdikcí
příslušného suveréna. Naopak, a poněkud paradoxně, tyto kanály slouží per se pouze
k legitimaci platnosti příslušného normativního obsahu. Princip ignoratia legis
neminem excusat tedy zde nevede dokonce ani ke konstrukci domněnky, ale přímo
fikce znalosti práva z oficiálního informačního zdroje. Fingování informovanosti
odborné i laické veřejnosti o obsahu práva z oficiálních zdrojů je pak nejlépe patrné z
komerčního úspěchu služeb a produktů přinášejících jejich adresátům prakticky jen
obsah formálních pramenů práva a nahrazujících nedostatečně fungující oficiální
informační systém.19
Informační a komunikační technologie a především pak infrastruktura informační
sítě internet přitom poskytují státům kvalitní zázemí pro vytvoření informačních
technik, jež jsou při minimálních nákladech způsobilé vrátit institutu promulgace jeho
původní smysl a tím i legitimitu. Automatizované zpracování právních informací ve
spojení s komunikačními kanály celosvětové informační sítě dávají státům možnost
rychlejší, levnější a rozsáhlejší komunikace formálních pramenů práva. Nadto skýtají
i prakticky neomezenou možnost nových forem publikace právních pravidel, které
jsou v souvislosti se stávajícími formami dostupnější, srozumitelnější, méně náročné
na předporozumění apod. Konečně pak využití ICT s prakticky neomezenou
dostupností a kapacitou umožňuje vedle okamžité informační funkce plnit i
Benthamem zdůrazněnou úlohu permanentního zdroje k řešení pozdějších
pochybností o obsahu platného práva.
8.2 Institucionální typologie promulgace
V současné době můžeme z pozitivistického hlediska 20
rozlišit tři způsoby
promulgace práva, a to:
- Zákonnou promulgaci (povinná, založená zákonem);
- Oficiální promulgaci (nepovinná, jejím zdrojem je stát);
- Soukromou promulgaci (nepovinná, jejím zdrojem jsou subjekty
soukromého práva).
19
V České republice jsou takovými prostředky například různé edice úplných (nekomentovaných, neupravených)
znění právních předpisů, které by, pokud by oficiální informační systém státu fungoval, zdaleka neměly takový
komerční úspěch.
20
Přesněji v tomto případě jde o hledisko institucionálně normativistické, neboť si budeme všímat nejen pozitivní
úpravy promulgace, ale též jejího institucionálního zajištění. Právě institucionální pokrytí v kombinaci s použitými
informačními technikami je totiž pro kvalitu promulgace určující.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
Zákonná promulgace slouží bez výjimky ke komunikaci absolutně závazných
pramenů práva a představuje současně podmínku jejich platnosti.21
Bývá svěřena
státnímu orgánu, který ji pak provádí tiskem respektive prostředky dálkové
komunikace. Tento typ promulgace je nejzávažnější, neboť má vzhledem k obsahu
příslušných výpovědí z pozitivistického hlediska konstitutivní charakter - normy
komunikované prostřednictvím promulgovaných textů nabývají zákonnou promulgací
platnosti.22
Vzhledem k zásadnímu významu tohoto typu promulgace pro systém formálních
pramenů práva lze očekávat, že jí bude věnována též největší pozornost. Ústředním
zájmem státu je však v tomto směru pouze kvantitativní institut dostupnosti. Stát tedy
zaměřuje svoji pozornost především na splnění formální povinnosti, Benthamovými
slovy, vydat právní pravidla tiskem. Český i evropský právotvůrce však tuto svoji
povinnost plní v mnoha případech doslova minimalisticky, když jsou do zákonné
promulgace zahrnovány často jen novely platných právních předpisů. Adresát takto
promulgovaného práva je tedy nucen složitě hledat jednotlivé fragmenty aktuálně
platné právní úpravy a ty pak sám skládat do formy celistvého textu – tato činnost je
přitom natolik svízelná a vyčerpávající, že se zřejmě jen málokterý rozumně
smýšlející člověk jme zjišťovat jejím prostřednictvím obsah platného práva.
Při řešením výše uvedených problémů zákonné promulgace souvisejících s
dostupností úplných znění příslušných normativních textů v jazyce jejich adresátů
však často zapomínáme na skutečnost, že není smyslem promulgace přinést adresátu
právního pravidla text (tj. výpověď o pravidle), ale dát mu informaci o tom, jaké
normativní požadavky na něj klade suverén. Vyřešením kvantitativního problému
promulgace tedy v tomto případě ještě ani zdaleka nedojde k naplnění její
benthamovská definice – ta má totiž i kvalitativní aspekt měřený účinkem promulgace
na vědomí adresáta. Ani v případě, je-li dostupný autentický text v úplném znění, tedy
nemusí dojít k naplnění smyslu promulgace, neboť i v takovém případě může
publikovaný text být natolik složitý a nesrozumitelný, že ani jeho pozorné čtení
nepřinese adresátům příslušné normativní informace.
Oficiálními formami promulgace stát de facto přiznává nedostatky jejích
zákonných forem a snaží se je s různou měrou úspěšnosti hojit. Dále jsou předmětem
tohoto typu promulgace též právní prameny s argumentační závazností,23
typicky
judikatura vyšších soudů. Oficiální forma promulgace jim sice až na výjimky
nepropůjčuje na rozdíl od zákonné promulgace vyšší intenzitu závaznosti, ale stát
jejich faktickým zpřístupněním významně usnadňuje jejich používání.
Příkladem oficiální promulgace je v České republice správní portál na adrese
portal.gov.cz, jehož součástí jsou i aktuální úplná znění účinných právních předpisů.
Nejedná se o formu zákonné promulgace (tj. Sbírky zákonů), ale tím, že přináší
alespoň úplné texty příslušných právních předpisů, dalece předčí v použitelnosti
zákonně promulgované informační zdroje. Můžeme samozřejmě v této souvislosti
spekulovat o tom, co vede státní orgány k tomu, že tuto internetovou aplikaci
21
Zákonná promulgace argumentačně závazných pramenů práva jim ex definitione propůjčuje vyšší intenzitu
závaznosti v porovnání s takovými, které jsou publikovány oficiálně nebo jen soukromně. To se projevuje
například u judikatury, přičemž argumentační závaznost legálně publikovaných rozhodnutí je nesporně
intenzivnější, než je tomu u judikatury publikované oficiálně či soukromě.
22
Promulgaci můžeme označit za konečný akt tzv. stanovení generální (hypotetické normy), od nějž závisí nejen
její platnost, ale i možnost nastoupení individuální kategorické normy (tj. konkrétního příkazu) – srov. KELSEN,
H. Všobecná teorie norem. Brno : Masarykova univerzita, 200, str. 63.
23
K pojmu argumentační závaznosti viz HARVÁNEK, J. et al. Teorie práva. Plzeň : Aleš Čeněk, 2008, str. 250 a
násl.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
neobohatí o více funkcionalit, které by například usnadnily vyhledávání v právních
předpisech, v jejich vzájemných vazbách či historii (včetně budoucnosti platných
avšak ještě neúčinných právních předpisů) - každopádně však je míra použitelnosti
úplných znění větší, než je tomu u legální publikace ve formě jednotlivých částek
Sbírky zákonů.
Soukromá promulgace mívá komerční charakter a soustředí se tak na plnění potřeb
zákazníků. Snaha přinést adresátům právních pravidel relevantní informace v co
nejlépe použitelné formě tak v tomto případě paradoxně není viditelná na straně státu,
ale na straně podnikatelů snažících se nabídnout pro adresáty žádoucí službu, kterou
stát není schopen poskytnout ani garantovat. Fikce zakládající povinnost znát obsah
publikovaného práva ve spojení s nedostatečnou vůlí a neschopností státu dostát své
povinnosti právo skutečně, tj. benthamovsky, promulgovat, tak vytváří mohutný trh
dostupných a srozumitelných výpovědí o právních pravidlech.
Pokud se stát své povinnosti skutečně ujme, tj. pokud bude skutečně možné dostat
se jednoduše a rychle k úplnému znění příslušných předpisů, je zřejmé, že soukromé
produkty suplující v tomto případě (alarmující) absenci veřejné služby již nebudou
mít v takové intenzitě na trhu své místo. To však neznamená, že by snad s příchodem
technicky adekvátní legální promulgace mělo dojít k zániku podnikání v oboru
publikace závazných právních informací (legislativy, judikatury). Právě naopak –
zajištěním základní služby státem povede k tomu, že se vydavatelé právních předpisů
a prosté judikatury budou nuceni zaměřit na skutečný smysl své činnosti, tj. na
přidanou hodnotu a namísto základních funkcionalit tak budou vyvíjet informační
produkty vyšší funkční i informační úrovně.
8.3 eSbírka a eLegislativa jako nástroj promulgace
Myšlenka elektronické promulgace práva, tj. využití dostupných informačních a
komunikačních technologií k „předložení práva vědomí“ jeho adresátů, se
v souvislosti se současným rozvojem v oboru aplikované informatiky přímo nabízí.
Vždyť informační a komunikační technologie přirozeně vznikly právě z toho důvodu,
aby přispívaly k rozvoji společnosti zvyšováním míry její vnitřní informovanosti
(organizace).24
Skutečnost, že se stát užitím těchto technologií k promulgaci práva zabývá až nyní,
můžeme dokonce vnímat jako politicko-společenský lapsus, nota bene vezmeme-li v
potaz, že ještě nedávno bylo Československo dík poněkud kontroverzní avšak
bezesporu geniální osobnosti Viktora Knappa v teoretické právní informatice na
světové špici. Po odchodu této osobnosti se v někdejším Československu rozvíjí
z disciplín informační teorie práva především vědecká právní statistika, přičemž
aplikovaná právní informatika nejenže již za vyspělým světem značně zaostává, ale, a
to je snad ještě horší, rozvíjí se pouze v komerčních aplikacích bez toho, aby se o
rozvoj v tomto oboru aktivně zajímal a zasazoval stát (tj. ten, ve výkonu jedné z jehož
nejdůležitějších povinností musí hrát pokročilé právní informační technologie
ústřední roli).
Z právě uvedeného volně vyplývá přirozená teleologie záměru pracovně
označeného jako eSbírka zákonů. Řešení, které si klade za cíl zavést moderní
informační a komunikační technologie do procesu právotvorby tak má v první řadě
vést ke zkvalitnění a zvýšení efektivity promulgace. Druhý rozměr projektu eSbírky
pak míří nikoli na promulgaci, ale na informační procesy, které jí předcházejí,
24
Srov. POLČÁK, R. Právo a evropská informační společnost. Brno : Masarykovy univerzita, 2009, str. 18 a násl.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
přičemž eSbírka, respektive eLegislativa by měla komplexně řešit legislativní proces
ve všech jeho fázích. Vedle externí komunikace výsledků legislativního procesu by
tak měla vzniknout i elektronická platforma nejen pro podporu, ale dokonce pro
samotný výkon zákonodárné moci.
S ohledem na stanovený rozsah a zaměření této kapitoly nemá smysl rekapitulovat
základní teze a skladební kameny projektu eSbírky a eLegislativy a vypočítávat jejich
jednotlivé vlastnosti.25
Bylo by rovněž zřejmě nadbytečné donekonečna chválit sám
záměr či poukazovat na to, jak dobře či naopak špatně jsou na tom oproti nám
podobně velké a organizované státy. Namísto toho se pokusíme přednést několik
kritických momentů, jejichž pokrytí či zvládnutí považujeme za současné situace jako
klíčové.
První poznámku věnujeme funkcionalitě, která se do věcného záměru nakonec
vůbec neprosadila a nebude tudíž zahrnuta ani do legislativní realizace, totiž svodu
platných právních předpisů. Ve vztahu k výše popsanému smyslu a účelu promulgace
působí jako nesporný paradox skutečnost, že Česká republika nemá v současné době
jasno v tom, jaké právní předpisy tvoří součást zdejšího platného práva. Historický
vývoj českého práva byl totiž zatížen hned několika generálními recepcemi, které
společně s, na jednou stranu nedlouhým, na stranu druhou však poměrně bouřlivým
formálně kontinuálním vývojem právního řádu, vedly k současné situaci. Nejenže
tedy nemáme úplně jasno v uplatnění materiálních derogačních pravidel speciality26
nebo faktické derogace tzv. norem-opatření 27
(tento jev ostatně není ničím
výjimečným), ale nejsme si jisti dokonce ani tím, jaké normativní právní akty
zákonného typu u nás v současné době formálně (právně)
28
platí.
Právě posledně jmenovaný problém měl pomoci řešit svod29
právních předpisů,
k němuž se plánovalo sáhnout v souvislosti se vznikem elektronické platformy pro
právotvorbu a promulgaci zákonných pramenů českého práva. Stát by v takovém
případě formou specifické derogační normy30
stanovil obsah aktuálně platného práva
ve vazbě na příslušnou zveřejněnou databázi. Veřejnost by pak měla jistotu, že v této
databázi nalezne kompletní obsah platného práva, tj. katalog aktuálně formálně
závazných zákonných pravidel.
Jeden z argumentů proti takovému postupu, že totiž by svod přinesl snížení právní
jistoty adresátů zákonných pravidel, je značně problematický. Je totiž velmi
25
K tomu viz Koncepci elektronické Sbírky zákonů a mezinárodních smluv a elektronického legislativního
procesu schválenou usnesením vlády ze dne 27. 7. 2009, č. 975, jakož i věcný záměr právní úpravy Sbírky zákonů
a mezinárodních smluv a elektronické tvorby právních předpisů – dostupný např. na
.
26
Srov. např. viz WEINBERGER, O. Norma a instituce. Brno : Masarykova univerzita, 1995, str. 89.
27
Jedná se o normy, u nichž nelze konstatovat časovou obecnost – platí pak u nich pravidlo, že sejde-li z jejich
smyslu (tj. nelze-li již kvůli časovému posunu naplnit jejich subsumpční podmínky), pozbývá taková norma
formální platnost – srov. HOLLÄNDER, P. Filozofie práva. Plzeň : Aleš Čeněk, 2006, str. 101.
28
Tento pojem používá Robert Alexy. Za právní považuje platnost vycházející z dodržení formální procedury,
sociální platnost pak váže na faktické zachovávání či sankcionování normy určitým společenstvím a etickou
platností rozumí validaci pravidla morálním úsudkem jednotlivce – srov. ALEXY, R. The Argument from
Injustice, přel. Paulson, S., Litschewski Paulson, B. Oxford : Oxford University Press, 2002, str. 85 a násl.
29
Pojmu “svod” bylo užito v původním návrhu koncepce eSbírky a eLegislativy zjednodušeně řečeno pro sebrání
aktuálně platného práva.
30
Otázku, zda vůbec lze obecnou derogační normou stanovit obsah zákonného práva ve vazbě na určitý
informační systém, nepovažuji za právně problematickou. Historicky má takové řešení řadu paralel a nevybočuje
z mezí pozitivity formálně platného objektivního práva – k pojmu derogace srov. např. KELSEN, H. Všeobecná
teorie norem. Brno : Masarykova univerzita, 2000, str. 124. Skutečnost, že formální derogace je prakticky
institucionálně uznaný důsledek dynamiky vývoje právního řádu, dokazuje i Weinberger – viz cit. dílo (pozn. č.
17), str. 90.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
pravděpodobné, že by při pečlivém postupu uniklo pozornosti zpracovatele svodu31
jen absolutní minimum sociálně platných právních předpisů (tj. těch, jejichž existence
je společensky žádoucí). Pokud by pak snad nějakou náhodou došlo k tomu, že by
národní „svůdce“ opomenul zařadit nějaký předpis, snad císařský patent, který má
stále zakládat práva a povinnosti subjektům, bylo by zajisté možné tento zákonný
nedostatek zhojit. Fromou proporcionální aplikace principu právní jistoty by
v takových případech mohl Ústavní soud prostě přehodnotit ústavnost obecné
derogační normy a vyloučit její aplikaci na opomenutý předpis.
Naproti tomu se jako zřejmá nesrovnalost v otázce právní jistoty jeví být obecná
skutečnost, že žádný z adresátů práva vlastně neví, jaké právní předpisy formálně
platí a neví to dokonce ani sám stát, ba co víc tím stát odůvodňuje nemožnost svést
platné předpisy do jedné databáze, to ještě navíc za situace, kdy převádí platné právo
na novou promulgační platformu.
Absence svodu právních předpisů pak přináší ještě jedno nebezpečí, které souvisí s
paradoxem dokazování práva jako právní skutečnosti. Pokud totiž stát na jedné straně
vytvoří legální databázi platného práva a na druhé straně odmítne zaručit, že její
součástí je veškeré platné právo, může dojít ve výsledku k tomu, že platnost práva
stojícího mimo legální systém bude nutné příslušným orgánům nějak doložit.32
Faktické prokazování práva státu pak je kromě problémové filozofické podstaty
nebezpečné i z důvodu možného zásahu do křehké rovnováhy mezi principy iura
novit curia a ignoratia legis neminem excusat a může tedy vést k dalšímu prohloubení
výše naznačeného paradoxu přesložité struktury formálních pramenů práva ve vztahu
k možnostem uplatnění státního donucení.
Dalším aspektem, který však nemá charakter paradoxu nebo problému, ale kterým
je nutno se v souvislosti s elektronickou promulgací práva rovněž důkladně zabývat,
je otázka přístupu k internetu. V České republice si v této souvislosti vysloužila
veřejnou kritiku především z řad liberálních politiků finská zákonná úprava zavádějící
veřejnou službu v oblasti přístupu k internetu i nedávné rozhodnutí Ústavního soudu
označující přístup k internetu za součást minimálního životního standardu.33
Přiznání
práva na přístup k informační síti však je v důsledku obecného společenského vývoje
nevyhnutelné a není známkou patriarchálního či socialistického protekcionismu, ale
naopak vede k dalšímu rozvoji informační společnosti a přináší významný pozitivní
efekt nejen nejrůznějším sociálně slabším skupinám, ale též státu a v nemalé míře i
těm, kteří na něj na první pohled doplácejí.
Je každopádně třeba šetřit v této souvislosti poměr mezi cílem a prostředkem
zvoleným k jeho přibližnému dosažení. Zákonná elektronická promulgace práva i
zavedení elektronického legislativního procesu (a jeho veřejná kontrola opět
prostřednictvím internetu) v tomto směru nesporně přidávají k cílovému hodnocení
práva na internet další důležité aspekty. Povinnost státu garantovat (nikoli přímo
zajistit) přístup občanů k internetu tedy nemá jen rozměr přiznání práva na osobní
realizaci každého jednotlivce, ale též formálního zajištění přístupu k pozitivnímu
31
Morfologicky vzato by šlo označit tuto ideální figuru podobně, jako je tomu v případě pojmu „právotvůrce“ jako
„národního svůdce.“
32
Idealisticky zde můžeme přehlédnout skutečnost, že tu a tam je už nyní v praxi nutné upozornit soud na
existenci zákonného právního předpisu – pokud k ní dochází, jedná se o faktický lapsus, nikoli však o pravidelnou
situaci.
33
Srov. rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 7. 4. 2010, sp. zn. I. ÚS 22/10. Rozbor cit. rozhodnutí není předmětem
tohoto textu, je však na místě poukázat alespoň na skutečnost, že problémem cit. rozhodnutí, kterému je možné se
kriticky věnovat, není samotná právní úvaha a z ní vycházející konstatování „práva na internet“, ale spíše operace
soudu se skutkovým stavem v konkrétním případě – k tomuto rozhodnutí se ještě vrátíme v dalším výkladu.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
právu. Dá se navíc v tomto směru očekávat, že veřejně garantovaný přístup
k internetu nebude v souvislosti s elektronickou promulgací práva plnit jen podobnou
roli jako prakticky nevyužívaný institut veřejného nahlížení do sbírky zákonů, ale
bude mít mnohem častěji pro adresáty právních norem skutečný význam.
Z uvedených důvodů je tedy třeba řešit elektronickou promulgaci práva a
elektronizaci legislativního procesu v širších souvislostech rozvoje informační
společnosti a pamatovat v plánu opatření též na technické posílení veřejně
garantovaných služeb informační společnosti, ať už jde o možnosti individuálního
přístupu k internetu (např. ve veřejných knihovnách) nebo o zvýšení kapacity a
bezpečnosti informační infrastruktury.34
S právě uvedeným souvisí i marginální poznámka k plánovanému zrušení
publikace Sbírky zákonů formou rozdílových textů ve vztahu k zavedeným
stereotypům jejího praktického používání. Nelze samozřejmě hovořit o tom, že by
bylo v právní praxi běžné pracovat se Sbírkou zákonů při řešení konkrétních právních
situací – k tomu je, jak uvedeno shora, dnešní sbírka prakticky nepoužitelná. Přesto je
ale Sbírky zákonů v její současné podobě prakticky užíváno, a to jako žurnálu,
z něhož se dozvídáme, co je v systému zákonného práva nového. Praktikující právníci
tedy sbírku pravidelně studují, především proto, aby jim při bouřlivém až
turbulentním vývoji našeho zákonného práva neuniklo nic podstatného. Je tedy nutné
v souvislosti s projektem eSbírky třeba od počátku řešit i institut, který při zásadní
změně legální promulgace nahradí žurnálovou funkci současné Sbírky (která podle
mého názoru jako jediná doposud skutečně existuje). Vedle zavedení pravidelného
nebo nepravidelného on-line nebo i tištěného žurnálu shrnujícího legislativní události
se přitom nabízejí i další formy informování o novinkách v systému platného práva,
jako např. RSS kanál, využití některé z tzv. push technologií nebo i spolupráce
s některou z komerčních služeb typu Twitter.
Úlohu žurnálu mohou samozřejmě plnit i soukromé formy publikace (viz výše).
Vzhledem k tomu, že by však nová forma promulgace neměla přinést oproti
současnému stavu zhoršení v žádném ohledu, domníváme se, že by žurnál měl mít
legální nebo alespoň oficiální formu. Soukromým publikacím nechť je pak vyhrazeno
informování odborné veřejnosti s přidanou hodnotou, tj. například anotované nebo
komentované legislativní novinky apod.
8.4 Vedlejší efekty eSbírky a eLegislativy
Vedle promulgace v dnešním vnímání jejího smyslu přináší projekt eSbírky, resp.
eLegislativy též významné posílení promulgace i ve smyslu, jak byla chápána ve
starém Římě, tj. jako zveřejňování návrhů legislativních textů a jejich podrobení
veřejné kritice. Systém úplného sjednocení a elektronizace legislativního procesu by
tedy měl kromě větší efektivity přinést i zlepšení možností uplatnění veřejné kontroly
nikoli jen samotného oficiálního legislativního procesu, ale i jeho přípravné fáze.
Dostupnost návrhů právních předpisů ještě před jejich dokončením a předáním
k projednání tak může významně omezit případy, kdy se o efektech právní úpravy
debatuje až po jejím vstupu v platnost a veřejnost nebo média tak často se svojí
kritikou přicházejí pozdě. Mechanismus zpřístupnění připravovaných legislativních
návrhů ve stadiích jejich vzniku tedy lze vidět jako jednu z centrálních společenských
34
Opomenutí těchto aspektů je jedním z důvodů sociálního neúspěchu projektu datových schránek, přičemž
systém byl v tomto případě vyvíjen bez ohledu na širší technické a společenské souvislosti. Rovněž tak
bezpečnostního hledisko projektu nesmí být vnímáno pouze ve vztahu ke konkrétnímu projektu či aplikaci, ale
třeba uvažovat o vyšší úrovni zabezpečení národního kyberprostoru jako celku.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
funkcionalit plánovaného systému a je na místě věnovat mu náležitou pozornost
především v otázkách toho, v jakých fázích a jakou formou budou připravované
návrhy zveřejněny.
Forma zpřístupnění jakýchkoli veřejných informací je pak rovněž velice důležitá,
avšak u nás trestuhodně opomíjená. Je přeci velký rozdíl v tom, zda jsou texty
„hozeny“ na internet v nepřehledné podobě a případný zájemce o jejich studium musí
k přístupu k nim disponovat nemalým technickým či organizačním předvěděním35
nebo zda se lze s nimi seznámit, a to případně i pasivně, na základě jednoduchých
vyhledávacích kriterií, případně i na základě populárních názvů.36
Míra nasazení
technologií a metod, které usnadňují přístup veřejnosti k informacím, pak dokonce
v řadě případů až se zarážející vypovídací schopností ilustruje snahu státu nebo jeho
orgánů skutečně dostát principům veřejné kontroly nebo naopak publikovat své
informace jen na oko a pokud možno tak, aby se k nim nikdo „nepovolaný“ jen tak
nedostal.37
S právě uvedeným souvisí i další problém, jehož rozměr není faktický, ale ústavní.
Konkrétně se jedná o souvislost mezi veřejnou kontrolou legislativního procesu a
kompetencemi jednotlivých poslanců v procesu projednávání legislativního návrhu.
Současné nastavení legislativní procedury počítá s prakticky neomezenou možností
jednotlivých poslanců libovolně do předlohy zasahovat. Přestože už je v současné
době ústavní judikaturou částečně pokryta otázka svévolného zneužití poslaneckých
možností upravovat legislativní předlohu dle libosti,38
nelze prozatím hovořit o
žádném omezení ve vztahu k tematicky konzistentním avšak přesto zásadním
změnám. Veřejnou kontrolu prostřednictvím dálkového přístupu k legislativnímu
návrhu v jednotlivých fázích jeho tvorby by tedy bylo lze, a to konformně s dosavadní
judikaturou Ústavního soudu, obejít tak, že se materiálně nejdůležitější změny a
doplnění příslušného návrhu prostě provedou až při jeho projednávání v poslanecké
sněmovně. Pokud tedy v souvislosti se zavedením systému eLegislativy má dojít i ke
změně samotné právotvorné procedury, nabízí se možnost její úpravy tak, aby
k podobným excesům nemohlo docházet.
Poslední poznámka pak bude spíše idealistickým povzdechnutím než výzvou
k zásadní změně a týká se organizačně-technického řešení projektů eSbírky a
eLegislativy. Podobně jako v případě datových schránek nebo systému státní
pokladny hovoříme i v případě elektronické promulgace či elektronické právotvorby o
funkcionalitách, které mají pro chod státu zásadní význam. Je pak pro stát kriticky
důležité tyto systémy nejen chránit, ale i mít nad nimi úplnou a bezprostřední
35
Typickým příkladem jsou systémy, kde jsou texty pouze zveřejněny v nekonečných tabulkách a nepřehledné
struktuře nebo takové, kde je možné se k příslušným informacím dostat prostřednictvím nekonečných číselníků,
indexů apod.
36
Používání populárních názvů má v právní informatice již své pevné místo, dokladem čehož může být systém
Nalus Ústavního soudu. V případě, kdy podrobujeme veřejné kontrole „jen“ přípravný legislativní proces, má pak
hra na formální a jazykovou správnost dokonce ještě menší opodstatnění, než při publikaci judikatury a použití
populární terminologie, byť je z hlediska odborného nepřesná, může vyhledávání a přístup k příslušným
dokumentům významně usnadnit.
37
V tomto směru můžeme sledovat rozdíl například v procesech zadávání veřejných zakázek. Zatímco někteří
zadavatelé ve snaze získat pro sebe co nejvýhodnější nabídky informují případné uchazeče o zakázku srozumitelně
a dostupně, resp. zakázku dokonce aktivně propagují, jiní zadavatelé se snaží naopak „zveřejnit“ zakázku pokud
možno tak, aby se k příslušné informaci dostávali případní zájemci pokud možno co nejhůře nebo prakticky vůbec.
Připomíná to pak scénu z knihy Stopařův průvodce po galaxii, kdy je hlavní hrdina konfrontován s příkazem
k demolici domu, k němuž se mohl vyjádřit na základě jeho zveřejnění na úřední desce umístěné ve sklepení
jakéhosi referátu.
38
Tam, kde je formou pozměňovacího návrhu zasaženo do nesouvisející právní úpravy, konstatoval Ústavní soud
vadu v legislativní proceduře – srov. nález pléna Ústavního soudu ze dne 15. 2. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 77/06. Tento
nález se však týká pouze tzv. přílepků, tj. tematicky nesouvisejících legislativních opatření.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
kontrolu. Situace, kdy jsou však tyto vitální funkcionality státu při své značné
složitosti vytvářeny nebo dokonce spravovány subjekty stojícími mimo státní aparát,
je nanejvýš nebezpečná.
Pro dodavatelské řešení složitých informačních systémů hovoří samozřejmě celá
řada argumentů. Stát nedisponuje dostatečným zázemím průmyslových práv a
technologického know-how a není ani vybaven náležitým personálním substrátem.39
Vývoj příslušných systémů svépomocí je navíc značně problematický i co se týče
odpovědnosti za výsledek – tu v případě dodavatelského řešení nemají jednotliví
zaměstnanci, ale přebírá ji dodavatelská organizace. Evergreenem pak je i obecně
nižší míra efektivity u činností zajišťovaných přímo státem v porovnání s dodávkami
ze soukromého sektoru.
Přes všechno uvedené se však domníváme, že lze kritické systémy pro chod státu,
eSbírku a eLegislativu nevyjímaje, při troše snahy úspěšně vyvinout a provozovat tak,
aby nad nimi stát ani v nejmenším neztrácel kontrolu. Při značné složitosti
příslušných informačních systémů však toho nelze docílit jen smluvním řešením, tj.
např. totálním licenčním režimem nebo závazky předat kompletní dokumentaci, ale
komplexním organizačním opatřením.
Pokud je totiž i jen vývoj příslušné aplikace zadán externímu dodavateli, vystavuje
se předně zadavatel nebezpečí, že si dodavatel nadále udrží na výsledný systém
technický, právní nebo faktický vliv. Není pak ani výjimkou, že systémy o vysoké
míře složitosti jsou postaveny na znalostech a dovednostech relativně omezené
skupiny expertů. Skutečnou znalost celého systému a tím i technickou kompetenci
k jeho ovládání pak u dodavatelsky řešených systémů nemá odběratel (to ani při
předání kompletní dokumentace), ale stále si ji v určité míře udržuje díky
personálnímu zázemí dodavatel. Stát pak může být na dodavateli nejen přímo závislý,
ale dodavatel může se systémem manipulovat mimo technické kompetence státu.
Noční můrou, která se však u relativně malých států může poměrně jednoduše stát
skutečností, pak je situace, kdy prostřednictvím dodavatele kritického informačního
systému dochází k přímému či nepřímému ovlivňování výkonu státní moci. V případě
eSbírky, resp. eLegislativy by se tak příkladně mohlo stát, že bude technicky
zdržována nebo zmařena příprava návrhu předpisu, který se bude příčit zájmům
dodavatele systému nebo jeho obchodních spojenců anebo bude takový předpis
například úmyslně technicky chybně promulgován a tím stižen formální vadou.
Mimo meze naší současné představivosti pak jdou hypotetické situace obchodního
převzetí dodavatele kritické infrastruktury subjektem, který nehájí jen své obchodní
zájmy nebo zájmy svých partnerů, ale který je prostředníkem například k prosazování
politických zájmů cizího státu. Jakkoli se tato představa může jevit paranoidní,
můžeme se s náznaky podobných aktivit v průmyslu informačních a komunikačních
technologií běžně setkávat například v sektoru elektronických komunikací nebo
populárních služeb sociálních sítí. Jediná možnost, jak podobnou hrozbu eliminovat,
pak je buďto v samotném jejím zárodku, tj. při vzniku příslušného systému, nebo i
dodatečně, to však často za cenu obrovských investic či ztrát finančních i politických.
K právě uvedenému pak můžeme doplnit ještě varování stran důkladnosti zákonné
úpravy, respektive smluvního řešení funkcionalit příslušného systému. Negativní
zkušenosti s tvorbou a provozem systému datových schránek totiž ukazují, že
minimalistické legislativní řešení, opomenutí byť i na první pohled marginálních
39
Toto je v oboru informačních a komunikačních technologií dáno především skutečností, že státní orgány nemají
možnost vyplácet špičkovým odborníkům mzdy adekvátní jejich kvalifikaci a schopnostem. Navíc nevypadá
opticky dobře a před veřejností se špatně obhajuje navyšování počtu státních zaměstnanců.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
funkcionalit systému a jejich ponechání na libovůli dodavatele, může přinést značné
problémy. To se může týkat zabezpečení systému, jeho ergonomie nebo například i
jen datových modelů jednotlivých agend.
8.5 Perspektivy elektronické promulgace – funkční promulgace
Skutečnost, že shora diskutovaný systém elektronické promulgace práva chápeme
jako perspektivní funkcionalitu veřejné moci, je vzhledem ke kvalitě dostupných
informačních technologií možno brát jako důkaz trestuhodného zanedbání základních
povinností státu. V tomto případě totiž nedokážeme nalézt ani nejmenší technický
důvod k tomu, že všeobecně on-line dostupná legální promulgace platného práva
v úplném aktuálním znění, navíc s rozsáhlými možnostmi vyhledávání a další práce
s texty právních předpisů, ještě doposud nefunguje. Veškeré technologie k jejímu
plošnému zprovoznění jsou již plně dispozici po dobu více než dvou dekád a
minimálně po dobu jedné dekády pak jsou síťové služby informační společnosti
dostupné široké veřejnosti. Každý, kdo by tedy chtěl dnes informatikům jako velký
pokrok v jejich oboru prezentovat legální (závaznou) publikaci úplných znění
právních předpisů v reálném čase na internetu, bude tedy nutně považován za blázna,
neboť technicky jde o naprosto triviální zadání.
Pokusíme se odhlédnout od již několikrát zmíněné lenosti a neschopnosti
právotvůrce a představit některé teoretické možnosti, které skýtá k promulgaci
současný vývoj v oboru informačních a komunikačních technologií. Následující
úvahu však je třeba brát nikoli jako prognózu dalšího vývoje, ale spíše jako pobídku
k odborné diskusi nad smysluplností další legální implementace některých
pokročilejších technologií.
Jednou z výhod informačních a komunikačních technologií je, že odstraňují
bariéry plynoucí z fyzického odstupu. Bez ohledu na vzdálenost je tedy možno
prakticky v reálném čase komunikovat i velké množství informací. Na rozdíl od
tištěné promulgace práva je tak možno docílit informovanosti adresátů právních
předpisů nikoli v řádu dní ale prakticky okamžitě. Existují přitom obory lidské
činnosti, kde je kontakt adresátů právních pravidel s jejich promulgovanou formou
prakticky permanentní a kde lze okamžitosti elektronické komunikace využít ke
zvýšení efektivity příslušné právní regulace.
Typickým příkladem oboru, kde je informačních a komunikačních technologií
v tomto směru již využíváno, je dopravní právo. Formu právních předpisů zde mají
jen nejobecnější pravidla, přičemž konkrétní normy jsou promulgovány
prostřednictvím dopravního značení.40
Takzvané liniové řízení dopravy či dokonce
komplexní inteligentní řízení provozu na silnicích je založeno na kombinaci
okamžitého vyhodnocování dopravní situace a jemu odpovídající průběžné úpravě
dopravních pravidel. K tomu, aby taková úprava v praxi fungovala (respektive byla
státem vynutitelná), je pak samozřejmě nutno zajistit odpovídající okamžitou
promulgaci. Pokročilé informační a komunikační technologie v tomto směru zajišťují
sběr faktografických údajů z teoreticky neomezeného území (např. hustota provoz,
výskyt dopravních nehod, informace o počasí apod.), jejich vyhodnocení a tvorbu
odpovídajících dopravních opatření. Komunikačních prostředků na bázi ICT je pak
40
Dopravní značka, jejíž užití je obecně aprobováno právním předpisem, v tomto případě slouží jako kelsenovská
výpověď o právní normě. Je-li tedy značka postavena, norma může platit (pokud je značka odstraněna, norma
neplatí, respektive platí obecnější norma založená právním předpisem).
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
následně využito k okamžité promulgaci bezprostředně vytvořených dopravních
pravidel, tj. např. k úpravě maximální povolené rychlosti nebo k omezení dopravy.41
Podobně, jako je tomu u pravidel silničního provozu, může okamžitá promulgace
prostřednictvím ICT posloužit i v jiných oblastech normativní regulace lidského
chování. Tam, kde jsou nejrůznější lidské aktivity realizovány nikoli přímo ale
prostřednictvím technických nástrojů nebo služeb, může mít navíc okamžitá
promulgace charakter automatické implementace pravidel na definiční úrovni.
S odvoláním na aktuální situaci okolo soudem přiznaného práva na informace o
mimořádných odměnách vedoucích státních zaměstnanců42
si tedy lze například
představit systém, který na základě judikatury zakládající obecné právní pravidlo
automaticky upraví parametry veřejných informačních systémů a příslušná data bez
dalšího zpřístupní.
Kromě dalekosáhlých možností daných bezprostředností a okamžitostí
komunikace normativních výpovědí k jejich adresátům se právu v souvislosti s ICT
nabízí též nedozírný potenciál spočívající v možnosti změnit samotnou formu
právních pravidel, tj. jejich kód. Forma práva byla vždy kvůli dostupnosti technologií
používaných k promulgaci omezena na text nebo obrazové znaky. Pravidlo však může
fungovat i tak, že je na jeho základě ke konkrétnímu skutkovému stavu přiřazen
přímo konkrétní imperativ. Promulgace tedy může mít nejen formu zveřejnění
parametrů příslušného systému dovozujícího ze zadaných formálních znaků konkrétní
právní důsledky, ale dokonce přímo formu fungování takového systému. Právotvůrce
tedy v takovém případě nepíše výpověď o normě, ale programuje systém, který pak
jednotlivým subjektům přímo stanoví konkrétní subjektivní práva a povinnosti.
Kódem v takovém případě není primárně popis pravidla, ale systém, který pravidlo
aplikuje – vedlejší promulgací pravidla pak může být zveřejnění parametrů takového
systému, přičemž však primární promulgace spočívá v samotném jeho fungování.
Právě uvedené není ani zdaleka nutno vnímat jako nějakou právnickou science
fiction, kde právotvůrce hraje roli programátora a život lidí řídí automatický systém. I
v současné době je totiž přímý výkon práva často de facto svěřen automatizovaným
systémům – ty jsou nakódovány dle zákona a pak díky svým technickým
schopnostem hromadně zpracovávají podklady pro autoritativní rozhodování.
Paradoxní je přitom tato současná situace hned v několika směrech – přestože má
fungování systému zásadní vliv na práva a povinnosti konkrétních subjektů, není
existence automatu nijak legitimována. Systém navíc často pro stát vytváří či dokonce
spravuje nějaký podnikatel bez toho, aby tuto skutečnost platné právo jakkoli
reflektovalo (ke značným rizikům takové situace jsme se vyjádřili ve třetí kapitole).
Formálně tedy dochází ke hře na to, že zákon aplikuje úředník a počítač mu jen
nepatrně pomáhá (aniž by to zákon přímo zaznamenal) – na příkladu výpočtu
nejrůznějších odvodů nebo naopak plnění z oboru finančního práva však můžeme
demonstrovat skutečnou situaci, kdy počítač na základě zadaných údajů přímo dodává
výstupy, které pak úředník již jen formálně potvrzuje. Složitost právních pravidel a
mnohost vstupních údajů pak v těchto případech může dokonce vést k tomu, že
adresát příslušných výstupů a často dokonce ani sám úředník nejsou schopni ověřit,
zda systém skutečně funguje dle zákona.
41
I v tomto směru je stále potenciál ICT využit jen z malé části, jak dokládá například letitý článek GARTNER, N.
H.; STAMATIADIS, C.; TARNOFF, P. J. Development of advanced traffic signal control strategies for Intelligent
Transportation Systems: multilevel design. In Transportation research record. Washington, D. C. : National
Research Council, 1995, str. 98.
42
Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2011, č.j. 5 As 57/2010. Dostupné z: .
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
Rozšíření možnosti promulgace platného práva o vyjádření normy přímo formou
systému by mohlo přinést hned několik pozitivních efektů. Předně by to
zprostředkovaně vedlo k posílení veřejné kontroly nad tvorbou a fungováním těchto
systémů a tím i k posílení legitimity práva fakticky promulgovaného ve formě
činnosti automatu. Rovněž by tím právotvůrce se všemi důsledky přiznal již nyní se
vyskytující faktickou praxi, kdy aplikace práva nemá vždy charakter detailní, pečlivé
a individualizované práce úředníka, ale kdy je právo de facto autoritativně aplikováno
systémem s tím, že úředník příslušný individuální právní akt pouze povšechně
kontroluje.
Promulgace práva prostřednictvím systému, jehož výstupem jsou konkrétní
individualizované imperativy, však nemusí nutně souviset jen s autoritativním
rozhodováním. Lze si tak představit normu (respektive normový komplex), která bude
promulgována formou automatu, přičemž však tento automat nebude sloužit jen ke
konkrétnímu rozhodování, ale i k hypotetické občanské referenci. Tentýž systém,
který bude používat ke stanovení výše důchodu úřad, totiž bude jako legálně
promulgované právo dostupný všem, aby měli, Benthamovými slovy, „po ruce
veškeré dostupné prostředky k následnému řešení případných svých pochybností .“
Vedle nedozírných technických či formálních možností skýtá promulgace práva
jakožto funkčního systému (můžeme ji označit jako funkční promulgaci) též potenciál
zcela nového způsobu legislativní práce. Počítačový kód totiž může být natolik
sofistikovaný, že může na základě předem definovaných aspektů vývoje vnějšího
prostředí měnit v čase sám sebe. Možnost funkční promulgace tak otevírá prostor
zcela nové formě kódu právních pravidel, která nebude mít definovány (kódovány)
konkrétní stabilní parametry, ale parametry určující dynamiku jejich dalšího vývoje.43
Potencialita funkčního kódu práva respektive jeho funkční promulgace neznamená
v žádném případě popření teze o monotónní nekódovatelnosti práva, k níž jsme se
přihlásili ve třetí kapitole. Funkční promulgace nemusí znamenat ani nutnost nových
úvah nad individualizací rozhodovací činnosti respektive nad smyslem rozdělení
právotvorných a aplikačních kompetencí.
Nabízela by se v tomto směru teze, že funkčně promulgovaná norma nebude
potřebovat úředníka ani soudce a její aplikace tedy bude moci být automatická. Tam,
kde by se taková norma týkala internetu nebo jiného technicky determinovaného
prostředí, by nebylo třeba dokonce ani výkonného státního aparátu – automatický
normativní důsledek by totiž mohl být, jak jsme naznačili výše, přímo (bez zásahu
člověka) implementován příslušnou definiční autoritou respektive její infrastrukturou.
S odvoláním na limity kódování, které jsme stručně diskutovali ve třetí kapitole, je
však třeba tezi o nepotřebnosti úředníka či soudce v systému využívajícím funkční
promulgaci práva jednoznačně popřít. Funkční promulgace i ve shora naznačeném
sci-fi smyslu by totiž mohla fungovat pouze v případech, kdy právo stanoví dokonale
monotónní subsumpční podmínky a nedává možnost individuální úvahy – tj.
například u povinnosti platit za parkování nebo u výpočtů výše daní, dávek apod.
Navíc, jak uvedeno shora, by se přiznáním legality funkční promulgace v řadě
případů jen legitimoval současný stav, kdy o monotónních záležitostech, jako je
výplata důchodů, fakticky rozhodují automaty.
Tam, kde je otázku naplnění subsumpčních podmínek právních pravidel třeba
individuálně posuzovat nebo kde je předmětem individuální úvahy sám právní
následek, je samozřejmě nutno počítat s lidským faktorem. I v takovém případě však
43
Z teoretického hlediska bude v takovém případě nutno řešit, zda lze vůbec kódovat pozitivní právo nejen jako
stabilní systém pravidel, ale případně i jako stabilní systém změn těchto pravidel.
Radim Polčák: Internet a proměny práva
Manuskript – tento text není autorem uvolněn ke zveřejnění
jakékoli užití včetně citace vyžaduje výslovný souhlas autora
může být právo promulgováno funkčně, neboť na hypotetickou otázku, jaký bude
právní následek krádeže hodinek v obchodním domě (se zadáním dalších parametrů,
jako je věk pachatele, jeho příčetnost, přitěžující okolnosti apod.), lze přeci
automaticky odpovědět minimálně možným rozsahem trestní sazby – i složitá materie
trestního práva tedy může být funkčně promulgováva s tím, že praktická aplikace (tj.
např. posouzení skutkového stavu, soudcovská individualizace i nezbytný prvek
spravedlivé úvahy soudce) zůstane nutně svěřena lidskému faktoru.
8.6 Shrnutí kapitoly
V této kapitole jsme se věnovali proměnám, které informační a komunikační
technologie přinášejí do otázky publikace (promulgace) právních předpisů. Dospěli
jsme k závěru, že otázku promulgace je sice třeba z informačního hlediska oddělit od
technické právotvorby (kódování), metoda kódování však je přímo závislá na
způsobu, kterým lze fakticky výsledný kód sdělit jeho adresátům.
Prostřednictvím Benthamova požadavku na kvalitu promulgace jsme rozebrali
současný stav českého práva a konstatovali jsme aktuální podobu Sbírky zákonů
vzhledem k její primární funkci a technickým možnostem jako nedostatečnou.
Útržkovitá publikace změnových souborů a primát tištěné formy totiž dále násobí
negativní informační efekty extrémní složitosti platného pozitivního práva a jeho
vnitřních formálních i materiálních deficitů a vede k paradoxu, kdy je základní
informační servis pro adresáty právních pravidel (tj. v minimální míře alespoň úplný
text právního předpisu platného v určité době) poskytován zcela mimo režim legální
promulgace, a to zejména formou komerčních služeb.
Podstatnou část této kapitoly jsme věnovali diskusi koncepčních a technických
parametrů plánovaného projektu elektronické sbírky zákonů. Vedle jejích
promulgačních funkcí jsme se zabývali též související aplikací elektronické
legislativy, která má společně s elektronickou sbírkou ambici vytvořit nejen funkční
informační servis pro českou legislativu, ale má značný potenciál i k tomu přiblížit
legální promulgaci práva jejímu benthamovskému ideálu. Ve výkladu jsme se však
namísto pozitivních momentů obou projektů zabývali spíše analýzou a diskusí
problematických aspektů, chybějících funkcionalit a právních, bezpečnostních a
politických rizik.
V poslední části jsme pak za užití poznatků z předchozích kapitol formulovali
náměty k úvaze nad využitím promulgačního potenciálu ICT ke změně formy
právního předpisu ze současného prostého textu na funkční model. Představili jsme
v tomto směru koncepci funkční promulgace dávající právotvůrci možnost obecného
kódování právních pravidel formou funkčního systému, který je v porovnání
s izolovaně promulgovanými obecnými slovy zákona schopen mnohem
konkrétnějších reakcí na požadavky adresátů práva. Současně jsme i stručně
diskutovali možnost kódování práva na vyšší úrovni obecnosti, kdy lze za užití
inteligentního systému kódovat nejen samotné obecné pravidlo, ale též podmínky a
režim jeho dalšího vývoje.