KRITICKÉ PRÁVNÍ MYŠLENÍ Přednáška pro studenty doktorského studia zimní semestr 2014 Tatiana Machalová, Katedra právní teorie PrF MU Brno Osnova přednášky: •1. Současné právní myšlení •1.1 Stav současné právní teorie a filosofie jako teoretických pramenů právního myšlení; •2. Právní myšlení jako kritické myšlení •2.1. Co je kritika a kritické myšlení? •2.2 Překážky kritického myšlení •a) předsudky a stereotypy, •b) nejčastější logické klamy •c) nesprávné porozumění a používání právního jazyka, pojmů, definic atd. • 3. Základní otázky a problémy právní teorie a filosofie • 3.1. Problémy s definicemi a vymezením právních pojmů • 3.2. Aktuální otázky právní interpretace •4. Několik obecných metodických rad k zachování kritického myšlení při psaní •odborného textu • Čeho by jste se měli vyvarovat při psaní teoretické práce • • Právní teorie a filosofie jako teoretický zdroj právního myšlení. • •Krize právní teorie a filosofie ve druhé polovině 20.století; •Hledání východisek: •- odmítání právní teorie stoupenci postmodernity; •-odmítání právní teorie jako metateorie a potřeba rozvoje dílčích teorii ; •-volání po nové teorii práva (Luhmann, Habermas) • •Současná situace: snaha o renesanci právní teorie a filosofie v německy •mluvícím prostředí; • •Dvě tendence: •a) snaha o aplikaci právní teorie a filosofie; tzn. teoretické otázky a problémy jsou řešeny na základě konkrétních problémů a příkladů •b) renesance právní teorie jako metodologie právní vědy a právní filosofie jako právní etiky nebo teorie lidských práv; • • Základní znaky právního myšlení • •a) normativní myšlení ; (myšlení o tom, co má být „Sollen“ ) • • •b) případové myšlení- případy jsou empirickým materiálem, kterému je vždy •nějak rozuměno a který je vždy nějak interpretován; předmětem právního •myšlení je to, co se již stalo, odehrálo • • •c) jeho předmětem je řešení konfliktů; rozhodování, které je založené na argumentaci a interpretaci; • •d) odehrává se v právním jazyku, který je specifickým případem odborného jazyka; • • Proč má být právní myšlení kritickým myšlením? •Obecně o kritice: •Kritika (z řeckého krinein a kritiké techné, umění rozlišovat a posuzovat), označuje činnost hodnocení, posouzení, ocenění. •Různé významy slova „kritika“ •i) v běžném jazyce jako výraz nesouhlasu odmítání, negace… • •ii) Kritika jako racionální zdůvodnění argumentů; tzn. jako forma poznávání, kdy se jedná o tvorba platných a pravdivých soudů; (filosofické pojetí) • •iii) Kritika jako prostředek (metoda) poznávání, tzn. tázání, hledání nových problémů; smyslem kritiky je odhalování nových otázek, hledisek, přístupů, apod. • • K zapamatování: • ne každé hodnocení a odmítání a ne každá negace je kritikou; •odlišujte mezi emocionálním vyjádřením nelibosti a racionálním •zdůvodňováním; • • kritika může být destruktivní a konstruktivní • • kritika je ve společenských vědách jedinou metodou zkoumání a rozvoje poznání; • • člověk by měl být schopen podrobit kritice i vlastní myšlenky a své vlastní předsudky • • 2. CO CHARAKTERIZUJE KRITICKÉ MYŠLENÍ ? •Předmětem kritického myšlení je samotný proces myšlení •Jedna z možných definic: "Kritické myšlení je výsledkem vzdělanosti a cviku. Je duševním zvykem a silou; jedinou zárukou, která nás chrání před klamy, podvody, pověrami a mylným chápáním jak sebe sama, tak i světa kolem nás." •Jinými slovy: „Kritické myšlení je, v nejobecnějším slova smyslu, pečlivé a uvážlivé rozhodování o tom, zda nějaké tvrzení s určitým stupněm jistoty přijmeme, odmítneme nebo se zřekneme úsudku.“ • Struktura kritického myšlení: •Začíná otázkou: • •co je problémem? o čem to je? • •ověřuje způsob tázání: proč to je problém? jaké nové souvislosti odhaluje? • •ověřuje logickou správnost myšlení: jak máme problém řešit? • •ověřuje správnost používání našeho jazyka: jak máme správně používat •slova, abychom co nejadekvátněji označili a vysvětlili problém? • • •Nedostatečnost nebo absence některého z uvedených kroků se stává •překážkou kritického myšlení. • • Právní myšlení dělá kritickým především zdůvodňování a argumentace •Rozlišujte důvody, které vedou k •VYSVĚTLENÍ faktů • •ZDŮVODNĚNÍ zpochybňující nároky platnosti • •OSPRAVEDLNĚNÍ (Rechtsfertigung) motivů •jednání, úmysl, • (podílejí se na správnosti, pravdivosti a důvěryhodnosti tvrzení) • Překážky kritického myšlení •Co snižuje kritičnost právního myšlení? •nejčastěji: a) stereotypy a předsudky • b) logické klamy, • c) nesprávné používání slov a pojmů v právním jazyce • A) Stereotypy stereotypy mohou nabývat formy: •a) prototypů a příkladů - představa o "typickém" Romovi, Němci, Židovi, Slovákovi, Čechovi, skinhead, atd. •b) schémat - projevuje se zvládáním běžných rutinních, naučených aktivit, pohybových i myšlenkových. Příkladem schématu je čtení a psaní, chůze za běžných podmínek apod. • •Předsudky v právním myšlení se objevovaly v 90. letech například při rozhodování rasistických trestných činů, mělo se za to, že jej páchají jen skinheads; •nebo se dodnes objevují v pojetí postavení ženy a muže, viz úprava důchodového zabezpečení u mužů- vdovců starající se o děti, nezapočítává se jim tato činnost; •nebo otázka domácího násilí, stále panuje předsudek, že obětí jsou jen ženy atd., • • • B) Logické klamy •různé dělení, nejčastější: a) logické omyly ve výpovědi, b)klamy, které spočívají v odvádění pozornosti; c) induktivní klamy; d)kauzální omyly; e) "Jde o něco jiného"; f) omyly v kategoriích; g) klamné definice • •Mezi nejčastější logické klamy patří argumentace •kruhem, omyly v kategoriích nebo příliš široké nebo •úzké definice… • • • C) Nesprávné používání pojmů, slov v právním jazyce •Příkladem může být používaní pojmů, které vedou ke zvěcňování či objektivizaci práv člověka nebo •člověka samotného např. není příliš vhodné používat spojení „exekuce dítěte“: toto slovní spojení •vede ke zvěcnění dítěte na předmět, objekt práv rodičů; • •NOZ zavádí nové pojmy, které v běžném jazyku jsou považovány za tzv. „zombie slova“ jako např. •vejminek ( výměnek), nebo pacht… tyto slova již „vypadly“ z běžného jazyka • •Tyto slova označují určitou situaci, kontext, který existoval v časech, kdy rodina fungovala jako •hospodářská jednotka. Otec přenechával zpravidla synovi své hospodářství a výměnou za to on se •zavazoval, že může dožít v prostoru hospodářství na to určeném. Také se zavazoval, že se bude o něj •starat, dávat mu peníze nebo ošacení, naturálie apod. • •Tento význam slova nelze přenést do současné doby, protože rodina ztratila ekonomickou funkci, •rodinné vazby se radikálně změnily, rodina se atomizuje… atd… starost o staré lidi převzal stát a •instituce… obydlí se nestaví s výměnky… (stavební zákon nezná tento pojem.) • •Jiný příklad je například zavedení institutu náhradního mateřství … zavedl se nový institut ale stále •význam matky náleží jen biologické matce a to i když nemusí být genetickou matkou … atd… • 2. Základní otázky a problémy právní teorie a filosofie •Ontologické otázky: o podstatě bytí práva; co je to právo? •Gnozeologické otázky: co je zdrojem poznání práva a jak je možné právo poznávat? • •Eticko-antropologické otázky: co je smyslem práva? Otázky spravedlnosti. Právně teoretické a filosofické otázky, které jsou zdrojem kritičnosti: •Ontologické otázky: •Kritika dualismu přirozeného a pozitivního práva •Co řeší současná právní filosofie a teorie : •Hierarchická struktura práva vs. Systém (síťové ) multicentrické pojetí práva •Právní pravidla vs. Právní principy • Norma vs. operace •právo jako normativní jev vs. právo jako médium komunikace • • • 3.1. Problémy s definicemi a vymezením právních pojmů • Definice či pojmy plní v procesu našeho poznávání roli orientačních bodů. Našemu myšlení a poznávání udávají směr podobně, jak když se kupříkladu orientujeme podle nějaké mapy v cizím prostředí. Mapy nám usnadňují orientaci díky zakresleným bodům a znakům, za kterými se ukrývají skutečné objekty a předměty. •Znaky, které jsou jen symboly skutečných věcí nemohou vyjádřit všechny vlastnosti a souvislosti, které se vážou k takto označovaným předmětům. Sebelepší definice nemůže zachytit všechny vlastnosti a znaky, které danému jevu náleží. • Podobně je to s tvorbou pojmů, pokud ji budeme chápat jen jako zobecnění podstatných či základních vlastností pozorovaného jevu. V případě tvorby obecnějších pojmů pak může nastat situace, kdy předmět bude postrádat některou z charakteristických vlastností a tak nebude možné jednoznačně interpretovat jeho význam. Jaké je řešení? •Známý právní teoretik H.L.A Hart nás v této souvislosti inspiruje k tomu, abychom vymezovali pojmy (definice) na základě problémů; tzn. vymezily jejich tematické roviny; •Tzn. nevymezovaly vlastnosti a znaky ale máme se pokusit o nalezení důvodů, proč právě tyto znaky daný jev charakterizují; Příklad nejasnosti definice „domácí násilí“ •Domácí násilí je vymezováno na základě a) forem jako fyzické, sexuální, psychické týrání, ekonomická závislost a sociální izolovanost; •b) Za klíčové definiční znaky domácího násilí jsou nejčastěji uváděny tyto znaky: opakování a dlouhodobost; • eskalace násilí a jeho cykličnost, kdy se násilí stupňuje od urážek, psychického nátlaku k fyzickým útokům; • jasné a nezpochybnitelné rozdělení rolí na osoby ohrožené a násilné; • neveřejnost, probíhá v soukromí, „za zavřenými dveřmi“. Rozsudek Nevyššího správního soudu ze dne 31.3.2009, č.j.5 As 84/2008-81 •Popis případů: jedna žena přišla na policejní služebnu oznámit, že je již tři roky obětí domácího násilí svého muže… •Agresivní manžel byl vykázán na 10 dnů… •Podal žalobu na svojí manželku a označil ji za agresorku…. •Nižší soudy omítaly jeho žalobu až NSS vrátil případ k novému šetření… Argumenty NSS zpochybňující rozhodnutí nižších soudů •Policie nebyla přivolána na místo činu ale žalující se dostavila na oddělení Policie ČR a případ oznámila. • •Tím podle NSS bylo ztížené zajištění důkazů k danému incidentu, který žalující oznámila ale i k soužití posledních tří let, které popisovala jako situaci opakovaného fyzického a psychického násilného jednání ze strany manžela. • • Zásadní námitkou pak bylo to, že žena svojí situaci dříve neřešila, neoznámila ji a také nikdy nevyhledala ani lékařskou pomoc. •Nejvyšší správní soud to považoval v této věci za zásadní •důkaz pro identifikaci skutku jakým je domácí násilí. • Jaký koncept domácího násilí je potřebný? •Koncept, který se nebude ptát na to , co to je za násilí a jaké má formy, ale co to znamená, že toto násilí má domácí charakter? • Vymezení domácího násilí pak bude vycházet z toho, že • •a) jde o každodenní záležitost, která se odehrává mezi blízkými lidmi; (proto se nebudeme ptát na počet let a dlouhodobost) • •b) Násilí je asociálním jednáním; tzn. důkazy o násilném jednání aktérů musejí především prokazovat, že sociální život takové rodiny vede k porušování základních práv ohrožených osob, k omezování jejích svobody či znesnadnění přístupu k jejich uplatnění. •c) Domácí násilí probíhá mezi lidmi, kteří navázali intimní vztah a proto nelze jej řešit v prvních fázích kupříkladu jako přestupek; 3.2. Aktuální otázky právní interpretace •Co je to interpretace? • Slovo interpretace (z latinského interpretari – vykládat, tlumočit, překládat, posuzovat) •Obecně znamená výklad (resp. porozumění a chápání) významu či smyslu nějakého textu či tvůrčího projevu (uměleckého, literárního díla) ale i jevu, jako je například smysl dějin, tradice, jednání, apod. • Tato činnost souvisí s tím, že jevy ve světě kolem nás nejsou jen pouhými fakty, ale se také k nám nějak vztahují, nějak jim vždy rozumíme a odhalujeme jejich význam či významy. • Součástí interpretace je ale i konstruktivní část, kdy je důležité abychom my sami dávali světu smysl… • •K zapamatování: • •Interpretace je jazyková činnost, kdy interpret vždy interpretuje něco někomu; • •Struktura interpretace: interpret- interpretovaný objekt – příjemce interpretace • •Proces interpretace probíhá v kruhu (hermeneutický výklad) jako: • •před porozumění- vždy něčemu nějak rozumí • •porozumění – utváření našeho rozumění jevu nebo problému • •výklad-interpretace významu porozuměnému problému jevu • • Základní premisy: a)Interpretace je myšlenková a jazyková činnost, • b)Interpret vždy interpretuje něco někomu; • c)Interpretace je komunikativní akt… to není monolog soudce, který vykládá nějaký zákon… d) •Struktura interpretace: interpret- interpretovaný objekt – příjemce interpretace • Hermeneutický přístup k interpretaci: Proces interpretace probíhá v kruhu (hermeneutický výklad) jako: • •před porozumění- vždy něčemu nějak rozumí • •porozumění – utváření našeho rozumění jevu nebo problému • •výklad-interpretace významu porozuměnému problému jevu • • • Porovnejte jak se měnilo porozumění zvířeti v českém právu: •Zákon č. 40/164 Sb., občanský zákoník v §599 •„Vady musí kupující uplatnit u prodávajícího bez zbytečného odkladu. Práva z odpovědnosti za vady se může kupující domáhat u soudu, jen jestliže vady vytkl nejpozději do šesti měsíců, jde-li o vady krmiv do tří týdnů, a jde-li o vady zvířat, do šesti týdnů po převzetí věci.“ • • Zákon na ochranu zvířat 246/1992 v § 3 se uvádí: •„Pro účely tohoto zákona se rozumí zvířetem každý živý obratlovec, kromě člověka, nikoliv však plod nebo embryo“ • • §494 NOZ zní: „Živé zvíře má zvláštní význam a hodnotu již jako smysly nadaný živý tvor. Živé zvíře není věcí a ustanovení o věcech se na živé zvíře použijí obdobně jen v rozsahu, ve kterém to neodporuje jeho povaze.“ • • Modely právní interpretace: pozitivistický, hermeneutický, pragmatický přístup • - Pozitivistický přístup charakterizuje spíše vysvětlení, mluví se o „překladu“, kdy text normy je vysvětlen jinými slovy… (vychází se z názoru, kdy se odmítá nějaké jiné možné rozumění zákonu tzn. odmítá se interpretace výsledku jednání, protože se předpokládá, že vykonaná činnost je racionální) •Příklad ze starého OZ § 151n •Věcná břemena omezují vlastníka nemovité věci ve prospěch někoho jiného tak, že je povinen něco trpět, něčeho se zdržet, nebo něco konat. Práva odpovídající věcným břemenům jsou spojena buď s vlastnictvím určité nemovitosti, nebo patří určité osobě. •Porozumění textu a pak výklad významu textu bude východiskem kupříkladu • smluvního vztahu mezi Adamem a Petrem, kteří se dohodli na zřízení věcného •břemene k Adamovu rodinnému domu ve prospěch Petra, které má spočívat v právu •na doživotní bydlení. • Úprava tohoto smluvního vztahu vychází z interpretace § 151n, OZ • I když je toto ustanovení jasné a úprava smluvního vztahu mu odpovídá jedná se o •interpretaci… ustanovení bylo takto porozuměno a toto porozumění bylo stělesněno do znění smlouvy…. • Pozitivistický přístup v interpretaci • Význam textu zákona • je jakoby „přeložen“ do slov a pojmů, které umožňují jeho význam lépe • objasnit a vyložit • Výklad významu textu na základě porozumění a vysvětlení textu Hermeneutický přístup k interpretaci •charakterizuje to, že význam právní skutečnosti se nehledá jen na základě významu právního textu ale také porozumění případu, skutkové podstaty, díky které je nalézán význam znění zákona; •(různé přístupy- porozumění případu, výsledku činnosti funguje jako korektor atd…) • Hermeneutický přístup v interpretaci • Porozumění významu znění textu • • zákona je korigováno porozuměním • • významu skutkové podstaty případů • - Pragmatický model právní interpretace •význam je utvářen na základě právního případu a k porozumění se dospívá územ významů precedentů; •v současnosti různé názory, kritika úzu (konvence) a hledání nových modelů, např. úspěšnost vyřešení konfliktu… tzn. použije se ten význam nějakého vágního pojmu, který vedl v minulosti k úspěšným řešením podobných konfliktů… •(viz např. Hart, Brandom) Právní interpretace lidských práv jako specifický problém: •Otázka lidských práv dnes konkretizuje v právní filosofii a vůbec v právu otázku spravedlnosti a morální či hodnotové relevantnosti práva; •Obecným problémem je, aby právní interpretace nezvěcňovala člověka, jeho práva, život atd… •Základním tématem v posledních letech je kritická reflexe práva na život ve světle nových biomedicínských technologií; •V posledních letech se diskutuje o tom, zda je právo na život základním •právem; zda má život nějakou hodnotu, zda ji netvoří jen skutečnost, že toto •právo je podmínkou dalších základních práv; • •Další oblastí je otázka práv dětí; jejich interpretace jako subjektů práv; • •Otázky spojené s diskriminací, její identifikace jako nepřímé diskriminace; • • 4. Několik metodických rad: Čeho byste se měli vyvarovat při psaní teoretické práce z oblasti práva • •1. Dávejte si pozor na dichotomie, vyhýbejte se •škodlivým dualismům, tzn. myšlení v protikladech, ale •uvažujte dialekticky, procesuálně, atd..; •(např. nevysvětlujte vše dualismem pozitivní právo vs. přirozené právo, nebo unie a národní stát, veřejné a soukromé právo, mezinárodní a národní právo atd.) • • • • • • Rada č. 2 • Rozdílnost jevů se pokuste vidět funkcionálně jako •komplementaritu, jako vzájemně se doplňující jevy; •souvisí to s tím, že právní jevy začínají mít čím dále •více systémovou povahu v současném globalizujícím •se světě; •(Komplementarita znamená vidět vztah, vazby mezi jevy jako podmínku fungování systému; • tzn., že jevy se vzájemně komplementárně doplňují, jejich fungování je nutné k existenci společnosti; kupříkladu takto je vysvětlován v právní filozofii dns vztah práva a morálky; Rada č.3 • Myslete více procesuálně než staticky, více popisujte funkce a procedury než jednotlivé vlastnosti, znaky, které jsou pomíjivé a nelze je jednoznačně uchopit; •jako neodmyslitelný prvek zahrňte do všech •svých analýz: čas, vývoj problému, evoluci •vztahů, transformaci, funkce daného jevu, atd. Rada č. 4 a 5 • Věnujte pozornost tomu, co způsobuje •rozpornost, vnitřní napětí, odpor; hledejte ve •všem alternativy, vyhledávejte nejednoznačnost a rozpornost nebo paradoxy. • •Stěžejní pojmy a slova podrobujte významové •analýze; ptejte se, co znamenají, jak se měnil jejich •význam v obecném a zvláště v právním jazyce, jak •jsou použity v právních textech, atd… • Rada poslední • Ve své argumentaci se neskrývejte za fasádu •neutrality nebo objektivity a buďte kriticky vůči •autoritám… snažte se ale vždy svůj názor řádně •vyargumentovat a zdůvodnit; • •Budujte si koherentní (metodicky ucelený) přístup •k poznávání zvoleného problému, to vám pomůže •se orientovat i v jiných souvislostech a otázkách; • • • •