Der Bundesrat Bern, 14.12.2018 Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz Eine Auslegeordnung mit Fokus auf dem Finanzsektor Bericht des Bundesrates Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 2/170 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung.................................................................................................................12 1.1 Ausgangslage und Zielsetzung des Berichts....................................................12 1.2 Grundsätzliche Bemerkungen zum Bericht ......................................................13 1.3 Grundsätze des Schweizer Regulierungsansatzes für Blockchain und DLT.....13 1.4 Entstehung und Struktur des Berichts..............................................................15 1.5 Weitere relevante Rahmenbedingungen..........................................................16 2 Grundlagen DLT/Blockchain ..................................................................................18 2.1 Einleitung.........................................................................................................18 2.2 Grundlagen der DLT am Beispiel von Bitcoin...................................................18 2.3 Design eines DLT-Systems..............................................................................23 2.3.1 Anwendung und Flexibilität...................................................................23 2.3.2 Zugang.................................................................................................24 2.3.3 Konsensmechanismus..........................................................................25 2.3.4 Log-Struktur..........................................................................................26 2.3.5 Anonymität und Privatsphäre................................................................26 2.3.6 Skalierung ............................................................................................27 2.4 Akteure in der DLT-Welt...................................................................................28 2.5 Technologische Hürden ...................................................................................30 2.5.1 Mögliche Zielkonflikte bei der Ausgestaltung ........................................30 2.5.2 Operationelle Risiken ...........................................................................31 3 Anwendungsfelder für DLT im Finanzbereich.......................................................33 3.1 Einleitung.........................................................................................................33 3.2 Unternehmens- und Projektfinanzierung durch Initial Coin Offerings (ICOs) ....33 3.2.1 Vorbemerkungen..................................................................................33 3.2.2 Marktgrösse weltweit und in der Schweiz .............................................33 3.2.3 Funktionsweise von ICOs.....................................................................34 3.2.4 Eigenschaften von Token .....................................................................36 3.2.5 Potenzial von ICOs...............................................................................36 3.3 Zahlungsverkehr ..............................................................................................37 3.3.1 Vorbemerkungen..................................................................................37 3.3.2 DLT im Zahlungsverkehr ......................................................................37 3.3.3 Potenzial von DLT ................................................................................37 3.3.3.1 Inländischer Zahlungsverkehr............................................................ 38 3.3.3.2 Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr .......................................... 38 3.4 Wertschriftenhandel, Clearing und Settlement .................................................38 3.4.1 DLT im Wertschriftenhandel, Clearing und Settlement .........................38 3.4.2 Potenzial von DLT ................................................................................39 3.4.3 Zahlungs-Token zur Abwicklung von Wertschriftentransaktionen .........40 3.4.3.1 Fehlende Wertstabilität und Kreditrisiko von Zahlungs-Token .......... 40 3.4.3.2 Mögliche Ausgestaltung eines Zahlungs-Token zur Abwicklung von Wertschriftentransaktionen ................................................................ 40 3.5 Vermögensverwaltung .....................................................................................40 3.6 Handelsfinanzierung ........................................................................................41 3.7 Versicherungen................................................................................................42 3.8 Regulatory Disclosure und Reporting...............................................................43 4 Internationales Umfeld............................................................................................44 4.1 Entwicklungen auf internationaler Ebene .........................................................44 4.2 Multilaterale Entwicklungen..............................................................................44 4.3 Positionierung der Schweiz in multilateralen Gremien im Finanzbereich..........46 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 3/170 5 Zivilrechtliche Grundlagen .....................................................................................47 5.1 Rechtliche Qualifikation und Übertragung von Token.......................................47 5.1.1 Eigentumsrechte an Daten ...................................................................47 5.1.1.1 Die Situation unter geltendem Recht ................................................. 47 5.1.1.2 Die Frage nach der Einführung eines Dateneigentums..................... 47 5.1.1.3 Eigentumsrechte an Token? .............................................................. 48 5.1.2 Rechtliche Qualifikation von Token nach Inhalt ....................................49 5.1.2.1 Allgemeines........................................................................................ 49 5.1.2.2 Forderungen....................................................................................... 49 5.1.2.3 Mitgliedschaft an einer Gesellschaft .................................................. 50 a) Schranken der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltungsfreiheit........ 50 b) Möglichkeit der Verknüpfung von Token mit der Mitgliedschaft an einer Gesellschaft .............................................................................. 52 5.1.2.4 Dingliche Rechte ................................................................................ 52 a) Grundsatz: Verkörperung dinglicher Rechte durch Besitz................. 52 b) Auseinanderfallen von Eigentum und unmittelbarem Besitz ............. 53 c) Fazit.................................................................................................... 53 5.1.2.5 Kryptowährungen ............................................................................... 54 a) Immaterielle Vermögenswerte ........................................................... 54 b) Geld?.................................................................................................. 54 5.1.3 Qualifikation nach Kleid: Wertpapiere, Wertrechte und Bucheffekten ...56 5.1.3.1 Ausgangslage..................................................................................... 56 5.1.3.2 Wertpapiere........................................................................................ 57 a) Definition und Entstehung von Wertpapieren .................................... 57 b) Verbriefte Rechte ............................................................................... 58 c) Wirkungen der Verbriefung ................................................................ 58 d) Token als Wertpapiere de lege lata? ................................................. 59 5.1.3.3 Wertrechte.......................................................................................... 60 a) Definition und Entstehung von Wertrechten ...................................... 60 b) Auswirkungen der Ausgestaltung als Wertrecht ................................ 61 c) Token als Wertrechte de lege lata ..................................................... 61 5.1.3.4 Bucheffekten ...................................................................................... 61 5.1.4 Übertragung von Token........................................................................62 5.1.4.1 Allgemeines........................................................................................ 62 5.1.4.2 Einfache Forderungen und Wertrechte.............................................. 62 a) Abtretung............................................................................................ 62 b) Vertragsübernahme ........................................................................... 63 c) Fazit.................................................................................................... 64 5.1.4.3 Sachen (inkl. Wertpapiere)................................................................. 64 a) Grundsatz: Übergabe (Tradition) ....................................................... 64 b) Verschaffung der Mittel, um die Sache zu beherrschen .................... 65 c) Rechtsgeschäftliche Besitzesübertragung (Traditionssurrogate) ...... 65 d) Fazit.................................................................................................... 66 5.1.4.4 Bucheffekten ...................................................................................... 66 5.1.4.5 Kryptowährungen ............................................................................... 66 5.1.5 Fazit .....................................................................................................67 5.2 Behandlung von kryptobasierten Vermögenswerten und Daten im Insolvenzverfahren...........................................................................................68 5.2.1 Fragestellung........................................................................................68 5.2.2 Die Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Konkurs – geltendes Recht ...................................................................................69 5.2.2.1 Allgemeines........................................................................................ 69 5.2.2.2 Die Zugehörigkeit zur Konkursmasse ................................................ 69 5.2.2.3 Die Aussonderung nach Artikel 242 SchKG ...................................... 70 5.2.2.4 Fazit.................................................................................................... 72 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 4/170 5.2.3 Erweiterung auf sämtliche Daten..........................................................73 5.2.4 Fazit .....................................................................................................74 5.3 Internationalprivatrechtliche Aspekte................................................................74 5.3.1 Vorbemerkungen..................................................................................74 5.3.2 Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte.........................................75 5.3.2.1 Vertragliche Bezeichnung eines Gerichtsstands ............................... 75 5.3.2.2 Mit einer Forderung verknüpfte Token............................................... 76 5.3.2.3 Mit einer Mitgliedschaft verknüpfte Token ......................................... 76 5.3.2.4 Mit einem dinglichen Recht verknüpfte Token................................... 77 5.3.2.5 Prospekthaftungsklagen..................................................................... 77 5.3.2.6 Weiterveräusserung eines Token ...................................................... 77 5.3.2.7 Token als Kryptowährungen .............................................................. 78 5.3.3 Anwendbares Recht .............................................................................78 5.3.3.1 Weitgehende Rechtswahlmöglichkeit ................................................ 78 5.3.3.2 Mit einer Forderung verknüpfte Token............................................... 78 5.3.3.3 Mit einer Mitgliedschaft verknüpfte Token ......................................... 80 5.3.3.4 Mit einem dinglichen Recht verknüpfte Token................................... 80 5.3.3.5 Prospekthaftungsklagen..................................................................... 80 5.3.3.6 Weiterveräusserung oder Verpfändung eines Token ........................ 80 5.3.3.7 Token als Kryptowährungen .............................................................. 82 5.3.4 Anerkennung ausländischer Entscheidungen.......................................82 5.3.5 Fazit .....................................................................................................82 5.4 Weitere rechtliche Fragen................................................................................83 5.4.1 Datenschutzrechtliche Aspekte der Blockchain ....................................83 5.4.2 Register auf der Blockchain..................................................................84 5.4.3 Smart Contracts....................................................................................85 6 Finanzmarktrecht ....................................................................................................87 6.1 Einleitung.........................................................................................................87 6.1.1 Überblick ..............................................................................................87 6.1.2 Die Rolle des Fintech-Desk der FINMA ................................................87 6.2 Finanzmarktrechtliche Qualifikation von Token................................................88 6.2.1 Einleitung .............................................................................................88 6.2.2 Anlage-Token.......................................................................................88 6.2.3 Nutzungs-Token ...................................................................................88 6.2.4 Zahlungs-Token....................................................................................89 6.2.5 Fazit .....................................................................................................90 6.3 Bankengesetz (BankG)....................................................................................90 6.3.1 Einleitung .............................................................................................90 6.3.2 Erfordernis einer Bankenbewilligung und für BlockchainGeschäftsmodelle relevante Ausnahmen .............................................91 6.3.2.1 Erfordernis einer Bankenbewilligung ................................................. 91 6.3.2.2 Ausnahmetatbestände (keine Bankenbewilligung erforderlich)......... 91 6.3.2.3 Neue Bewilligungskategorie im Bankenrecht (Fintech-Bewilligung).. 95 6.3.3 Bankinsolvenzrechtliche Behandlung von Token..................................96 6.3.3.1 Vorbemerkungen................................................................................ 96 6.3.3.2 Token als Einlagen............................................................................. 96 6.3.3.3 Token als Depotwerte ........................................................................ 96 6.3.4 Ergänzung des Einlagenbegriffs spezifisch mit Blick auf Token?..........97 6.3.5 Berührungspunkt: Unterlegung von Token mit Kapital ..........................98 6.3.6 Fazit .....................................................................................................98 6.4 Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG).........................................................98 6.4.1 Einleitung .............................................................................................98 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 5/170 6.4.2 Effekten- und Derivatebegriffe im Finanzmarktinfrastrukturrecht...........99 6.4.2.1 Grundlagen......................................................................................... 99 6.4.2.2 Effektenbegriff bei Token ................................................................. 100 6.4.2.3 Derivatebegriff bei Token................................................................. 101 6.4.2.4 Zwischenfazit: Keine Anpassung der Effekten- und Derivatebegriffe................................................................................ 102 6.4.3 Finanzmarktinfrastrukturen im Zeitalter von Blockchain und DLT .......103 6.4.4 Handelseinrichtungen.........................................................................104 6.4.4.1 Übersicht .......................................................................................... 104 6.4.4.2 Bewilligungspflichten für Krypto-Handelsplattformen ...................... 105 6.4.4.3 An Handelssystemen gehandelte Vermögenswerte........................ 107 6.4.4.4 Pflichten der Handelseinrichtungen ................................................. 108 6.4.4.5 An Handelseinrichtungen teilnehmende Marktakteure (Teilnehmerinnen und Teilnehmer).................................................. 109 6.4.4.6 Pflichten der Teilnehmer an Handelssystemen ............................... 110 6.4.5 Zahlungssysteme ...............................................................................111 6.4.6 Abrechnungs- und Abwicklungssysteme ............................................111 6.4.7 Innovationsräume im Finanzmarktinfrastrukturecht und Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie ..............................................................113 6.4.7.1 Innovationsräume (Sandbox) im Finanzmarktinfrastrukturrecht...... 113 6.4.7.2 Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie für Finanzmarktinfrastrukturen im Blockchain-/DLT-Bereich................. 114 6.4.7.3 Ausblick: Regulierung dezentraler Finanzmarkt-«Infrastrukturen».. 115 6.4.8 Marktverhaltensregeln im Effekten- und Derivatehandel.....................116 6.4.8.1 Allgemeines...................................................................................... 116 6.4.8.2 Handel mit Derivaten........................................................................ 116 6.4.8.3 Offenlegung von Beteiligungen........................................................ 117 6.4.8.4 Öffentliche Kaufangebote................................................................. 117 6.4.8.5 Insiderhandel und Marktmanipulation .............................................. 117 6.4.9 Fazit ...................................................................................................118 6.5 Finanzinstitutsgesetz (FINIG).........................................................................118 6.5.1 Einleitung ...........................................................................................118 6.5.2 Rechtslage nach FINIG ......................................................................119 6.5.2.1 Rechtliche Grundlagen..................................................................... 119 6.5.2.2 Verwaltung von Token ..................................................................... 120 6.5.2.3 Emission von Token......................................................................... 121 6.5.2.4 Gewerbsmässiger Handel mit Token............................................... 121 6.5.3 Fazit ...................................................................................................121 6.6 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)..........................................................121 6.6.1 Einleitung ...........................................................................................121 6.6.2 Rechtliche Grundlagen .......................................................................122 6.6.2.1 Zweck und Geltungsbereich des FIDLEG........................................ 122 6.6.2.2 Finanzinstrumente und Effekten nach FIDLEG ............................... 122 6.6.2.3 Finanzdienstleistung und Finanzdienstleister nach FIDLEG ........... 123 6.6.3 Akteure im Krypto-Bereich und FIDLEG .............................................124 6.6.4 ICO unter FIDLEG-Gesichtspunkten...................................................127 6.6.4.1 Erstmalige Ausgabe von Token als Finanzdienstleistung? ............. 127 6.6.4.2 Emittent und Ersteller im Rahmen eines ICO .................................. 127 6.6.4.3 Angebot resp. öffentliches Angebot nach Artikel 3 Buchstaben g und h FIDLEG ............................................................................................ 128 6.6.5 FIDLEG-Pflichten bei einem ICO........................................................128 6.6.5.1 Prospektpflicht nach Artikel 35 ff. FIDLEG....................................... 128 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 6/170 6.6.5.2 Inhalt des Prospekts nach Artikel 40 ff. FIDLEG.............................. 128 6.6.5.3 Ausnahmen von der Prospektpflicht nach Artikel 36 ff. FIDLEG ..... 129 6.6.5.4 Basisinformationsblatt (BIB) für Finanzinstrumente nach Artikel 58 ff. FIDLEG ............................................................................................ 130 6.6.5.5 Prüfung des Prospekts und Veröffentlichung nach Artikel 51 ff. und Artikel 64 ff. FIDLEG ........................................................................ 131 6.6.5.6 Weitere Pflichten nach FIDLEG ....................................................... 131 6.6.6 Fazit ...................................................................................................132 6.7 Kollektivanlagengesetz (KAG)........................................................................132 6.7.1 Einleitung ...........................................................................................132 6.7.2 Heutige Rechtslage ............................................................................132 6.7.2.1 Grundsätzlicher Regelungsinhalt KAG ............................................ 132 6.7.2.2 Regulierung von Schweizer Krypto-Fonds....................................... 133 6.7.2.3 Vertrieb von ausländischen Krypto-Fonds in der Schweiz .............. 134 6.7.2.4 Abbildung von Fondsanteilen auf einer Blockchain ......................... 135 6.7.2.5 Abbildung des Fondsvermögens auf einer Blockchain.................... 136 6.7.2.6 Dezentrale Autonome Organisationen (DAO) / Fonds auf der Blockchain........................................................................................ 136 6.7.3 Fazit ...................................................................................................137 6.8 Versicherungen und DLT ...............................................................................138 7 Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung .......................139 7.1 Einleitung.......................................................................................................139 7.2 Begriffe und rechtliche Grundlagen................................................................139 7.2.1 Strafgesetzbuch..................................................................................139 7.2.2 Geldwäschereigesetz und Geldwäschereiverordnung ........................140 7.2.3 Geldwäschereiverordnung der FINMA................................................142 7.3 Risiken...........................................................................................................143 7.3.1 Gefährdungen in Bezug auf kryptobasierte Vermögenswerte .............143 7.3.1.1 Gefährdung im Zusammenhang mit der Technologie für kryptobasierte Vermögenswerte ...................................................... 143 7.3.1.2 Kryptobasierte Vermögenswerte und traditionelle Finanzkriminalität ............................................................................. 143 7.3.2 Risiken im Bereich Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf ICOs ..................................................................................144 7.3.3 Verwundbarkeiten der Schweiz in Bezug auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch kryptobasierte Vermögenswerte ........144 7.3.4 Fazit der Risikoanalyse.......................................................................145 7.4 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im KryptoBereich ..........................................................................................................145 7.4.1 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen ...............................................145 7.4.1.1 Wallet Anbieter................................................................................. 145 7.4.1.2 Handelsplattformen.......................................................................... 146 7.4.1.3 Wechselstuben................................................................................. 147 7.4.1.4 Krypto-Fonds.................................................................................... 148 7.4.1.5 Mining............................................................................................... 148 7.4.2 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit ICOs...................................................................148 7.4.2.1 Zahlungs-Token ............................................................................... 148 7.4.2.2 Anlage-Token................................................................................... 148 7.4.2.3 Nutzungs-Token............................................................................... 149 7.5 Fazit...............................................................................................................149 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 7/170 8 Zusammenfassung der Stellungnahmen in der informellen Branchenkonsultation ..........................................................................................152 9 Verzeichnisse ........................................................................................................154 9.1 Literaturverzeichnis........................................................................................154 9.2 Materialienverzeichnis ...................................................................................163 9.3 Abkürzungsverzeichnis ..................................................................................167 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 8/170 Zusammenfassung Allgemeines Die Distributed Ledger-Technologie (DLT) und Blockchain-Technologien zählen zu den bemerkenswerten und potenziell vielversprechenden Entwicklungen der Digitalisierung. Diesen Entwicklungen wird sowohl im Finanzsektor als auch in anderen Wirtschaftssektoren ein erhebliches, wenn auch noch nicht abschliessend abschätzbares Innovations- und Effizienzsteigerungspotenzial vorausgesagt. Die Schweiz zählt heute in den Bereichen DLT und Blockchain zu den führenden Standorten. Namentlich im Finanzbereich hat sich in den letzten Jahren ein wachsendes Fintech- und Blockchain-Ökosystem in der Schweiz entwickelt. Der Bundesrat will die Voraussetzungen weiter verbessern, damit die Schweiz die Chancen der Digitalisierung nutzen kann. Deshalb will er bestmögliche Rahmenbedingungen schaffen, damit sich die Schweiz als ein führender, innovativer und nachhaltiger Standort für Fintechund Blockchain-Unternehmen – und generell innovative Unternehmen – etablieren und weiterentwickeln kann. Gleichzeitig legt der Bundesrat hohen Wert darauf, auch in diesem Bereich die Integrität und die Reputation des Finanz- und Wirtschaftsstandorts Schweiz weiterhin zu gewährleisten. Mit dem Bericht will der Bundesrat eine Auslegeordnung relevanter rechtlicher Rahmenbedingungen bieten und Handlungsbedarf klären. Des Weiteren soll der Bericht eine Signalwirkung erzielen und aufzeigen, dass (i) die Schweiz gegenüber technologischen Entwicklungen wie beispielsweise DLT und Blockchain offen eingestellt ist, (ii) dass der Schweizer Rechtsrahmen bereits heute geeignet ist, mit auf DLT und Blockchain basierenden Geschäftsmodellen umzugehen, (iii) dass die Schweiz die innovationsfreundlichen Rahmenbedingungen weiter verbessern will und (iv) dass die Schweizer Behörden entschlossen sind, Missbräuche konsequent zu bekämpfen. Der Bundesrat legt die folgenden Grundsätze diesem Bericht zugrunde: (i) Die Politik soll für optimale, innovationsfreundliche Rahmenbedingungen sorgen, während die Präferenzen des Marktes und der Gesellschaft entscheiden sollen, welche Technologien sich durchsetzen werden; (ii) die Schweiz soll ihren bewährten und ausgewogenen Rechtsrahmen nicht grundsätzlich in Frage stellen, aber bei Bedarf rasch gezielte Anpassungen vornehmen, wo es im Hinblick auf DLT-/Blockchain-Anwendungen Lücken oder Hindernisse gibt; (iii) die Schweiz soll weiterhin einen prinzipienbasierten und technologieneutralen Rechtsetzungs- und Regulierungsansatz verfolgen, jedoch bei Bedarf auch Ausnahmen zulassen; dabei sind die Regeln möglichst wettbewerbsneutral zu gestalten; (iv) die Schweiz soll sich gegenüber DLT-/Blockchain-Unternehmen mittels Rechtssicherheit, effizienter Regulierung und guter Reputation als attraktiver Standort positionieren, wobei die Nutzung innovativer Technologien für betrügerisches oder missbräuchliches Verhalten oder zur Umgehung des regulatorischen Rahmens nicht toleriert wird; und (v) die Schweizer Behörden sollen sich gegenüber neuen Technologien und Innovation wie u.a. Blockchain und DLT offen positionieren und einen regelmässigen Dialog mit der Branche pflegen. Der vorliegende Bericht beruht auf den Analysen der vom Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) im Januar 2018 eingesetzten Arbeitsgruppe «Blockchain / ICO». Er identifiziert Handlungsoptionen und schlägt konkrete nächste Schritte vor. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 9/170 Zivil- und Insolvenzrecht Aus zivilrechtlicher Sicht können zwei Arten von Token unterschieden werden. Zunächst gibt es Token, die in erster Linie einen Wert innerhalb des Blockchain-Kontexts darstellen, z. B. Kryptowährungen wie Bitcoins. Diese Token stellen nach der wohl herrschenden Ansicht rein faktische, immaterielle Vermögenswerte dar. Das Zivilrecht stellt für ihre Übertragung keine Anforderungen – und entsprechend keine Hindernisse – auf. In Bezug auf die Übertragung von Kryptowährungen besteht deshalb kein Anpassungsbedarf im Zivilrecht. Die zweite Kategorie von Token sind solche, die eine Rechtsposition (Forderung, Mitgliedschaft, dingliches Recht) abbilden und repräsentieren sollen. Diese Token sollen nach dem Willen der Benutzer eine ähnliche Funktion erfüllen, wie dies heute und traditionellerweise die Wertpapiere tun. Da ein Eintrag in einem den interessierten Kreisen zugänglichen, dezentralen Register ähnlich wie der Besitz eines Wertpapiers Publizität zu schaffen vermag, scheint es gerechtfertigt, diesem Eintrag ähnliche Rechtswirkungen zuzuerkennen. Der Bundesrat schlägt zur Erhöhung der Rechtssicherheit eine Anpassung des Wertpapierrechts vor. Dabei sollen die bewährten Grundsätze des Wertpapierrechts so weit wie möglich beibehalten werden. Eine digitale Abbildung und Übertragung kommt somit nur für diejenigen Rechte in Frage, welche auch in einem Wertpapier verbrieft werden könnten und einer freien Übertragbarkeit zugänglich sind. Die geplante Gesetzesänderung soll den Übergang von Wertrechten durch Buchungen in dezentralen Registern rechtssicher ermöglichen und möglichst technologieneutral ausgestaltet werden. Der Bundesrat erkennt weiter gesetzgeberischen Handlungsbedarf im Insolvenzrecht. Im Rahmen eines Konkurses werden die Vermögenswerte des konkursiten Schuldners gesammelt und verwertet. Dabei ist regelmässig auch zu klären, welche Werte zum Vermögen des Schuldners zu zählen sind. Diese Frage stellt sich namentlich dann, wenn Vermögenswerte, die wirtschaftlich dem Schuldner zustehen, bei Dritten deponiert sind, und wenn der Schuldner die Verfügungsmacht über Vermögenswerte hat, an denen Dritte ihre Berechtigung geltend machen. Im letztgenannten Fall ist heute nicht abschliessend geklärt, ob eine Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte möglich ist. Der Bundesrat erachtet es deshalb als notwendig, dass – in Analogie zum Aussonderungsanspruch des sachenrechtlichen Eigentümers – die Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Fall eines Konkurses aus der Konkursmasse gesetzlich abschliessend geklärt wird. Vorauszusetzen wäre, dass diese Vermögenswerte dem Dritten individuell eindeutig zugeordnet werden können. Nach Ansicht des Bundesrates ist im vorliegenden Zusammenhang zusätzlich auch zu prüfen, ob auch im Hinblick auf nicht vermögenswerte Daten ein Anspruch auf Aussonderung geschaffen werden sollte. Der Bundesrat wird deshalb im Rahmen der geplanten Vernehmlassung eine entsprechende Gesetzesänderung vorschlagen. Finanzmarktrecht Blockchain- bzw. DLT-basierte Anwendungen können zahlreiche Berührungspunkte zum Finanzmarktrecht aufweisen, konkret zum Bankenrecht, Finanzmarktinfrastrukturrecht, Kollektivanlagenrecht, Versicherungsrecht sowie zum künftigen Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz. Die Zielsetzungen des Finanzmarktrechts – wie der Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und der Schutz der Kundinnen und Kunden – sind für Aktivitäten von DLT-/Blockchain-Unternehmen im Finanzsektor gleichermassen relevant wie für alle andern Finanzakteure. Der Bundesrat sieht derzeit keine grundsätzlichen Probleme im Finanzmarktrecht, die Blockchain-/DLT-basierte Anwendungen spezifisch betreffen und grundlegenden Anpassungen erforderlich machen würden. Das Finanzmarktrecht ist in der Schweiz grundsätzlich technologieneutral und in der Lage, mit neuen Technologien umzugehen. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 10/170 In einzelnen Bereichen erscheinen jedoch gezielte Anpassungen sinnvoll: - Im Bankenrecht wird der Bundesrat – im Lichte der oben erwähnten vorgeschlagenen Anpassung im SchKG – eine entsprechende Anpassung bankinsolvenzrechtlicher Bestimmungen (namentlich im Bereich der Absonderung von Depotwerten) prüfen und allfällige Anpassungsvorschläge in der geplanten Vernehmlassung unterbreiten. - Im Finanzmarktinfrastrukturrecht schlägt der Bundesrat die Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie für Infrastrukturanbieter im Blockchain-/DLT-Bereich vor. Ferner sollen damit zusammenhängende Anpassungen im Finanzmarktinfrastrukturgesetz sowie im neuen Finanzinstitutsgesetz vorgeschlagen werden mit dem Ziel, mehr Flexibilität zu schaffen, um den Anforderungen von Blockchain-/DLT-Anwendungen besser gerecht zu werden. - Im Finanzdienstleistungsgesetz, das Anfang 2020 in Kraft treten wird, sieht der Bundesrat derzeit keinen Änderungsbedarf aufgrund von Blockchain/DLT. Die vorgesehenen Anforderungen etwa zur Information der Kundinnen und Kunden sind bei auf Blockchain/DLT basierenden Finanzinstrumenten besonders relevant, da solche Finanzinstrumente neuartig und teilweise schwierig zu bewerten sind und sich durch besonders hohe Wertschwankungen auszeichnen können. - Im Kollektivanlagenrecht hat der Bundesrat im September 2018 das EFD beauftragt, bis Mitte 2019 eine Vernehmlassungsvorlage zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes zu erarbeiten, um eine neue Kategorie von Fonds zu ermöglichen (sog. Limited Qualified Investment Funds, L-QIF). Dadurch können inskünftig neue innovative Produkte rascher und kostengünstiger auf den Markt gebracht werden. Im Übrigen befindet sich die Nutzung von Blockchain/DLT im Bereich des Kollektivanlagenrechts noch in einem frühen Stadium, weshalb sich der Handlungsbedarf noch nicht abschliessend beurteilen lässt. - Im Versicherungsbereich sind viele Blockchain/DLT-Projekte derzeit in einem frühen Stadium. Bislang zeichnet sich kein finanzmarktrechtlicher Handlungsbedarf ab, aber eine abschliessende Beurteilung ist noch nicht möglich. Der Bundesrat wird diese Entwicklungen weiter aufmerksam verfolgen. Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung Die von der interdepartementalen Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (KGGT) 2018 erstellte Risikoanalyse zeigt, dass aufgrund der identifizierten Gefährdung und Verwundbarkeit in der Schweiz ein Missbrauchsrisiko der kryptobasierten Vermögenswerte für Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung besteht. Die festgestellte Gefährdung und Verwundbarkeit betrifft allerdings alle Länder. Die Risikoanalyse zeigt jedoch auch, dass in der Schweiz das reelle Risiko aufgrund der geringen Fallzahl nicht genau festgestellt werden kann. Das Geldwäschereigesetz ist heute ausreichend technologieneutral ausgestaltet, um auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen und Initial Coin Offerings (ICOs) weitgehend zu erfassen. Die generellen Prinzipien des Geldwäschereigesetzes gelten auch für kryptobasierte Vermögenswerte. Die Tätigkeiten der meisten Akteurinnen und Akteure im KryptoBereich qualifizieren bereits heute als Finanzintermediation und sind dadurch dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Damit ist der Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im internationalen Vergleich bereits vergleichsweise umfassend. Der Bundesrat erachtet deshalb eine grundlegende Überarbeitung des Geldwäschereigesetzes spezifisch mit Blick auf kryptobasierte Vermögenswerte derzeit als nicht notwendig. So genannte Non-Custodian Wallet Anbieter und bestimmte dezentrale Handelsplattformen für kryptobasierte Vermögenswerte sind heute jedoch nicht dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Die sich in diesem Zusammenhang stellenden Herausforderungen sind grundsätzlich international im Rahmen der Arbeiten der Financial Action Task Force anzugehen. Vor diesem Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 11/170 Hintergrund sieht der Bundesrat derzeit davon ab, eine Ausdehnung der Unterstellung von Non-Custodian Wallet Anbieter unter das Geldwäschereigesetz vorzuschlagen. Hingegen soll zur Erhöhung der Klarheit für Marktteilnehmende die heute bestehende Unterstellung dezentraler Handelsplattformen unter das Geldwäschereigesetz expliziter rechtlich verankert sowie im Lichte internationaler Entwicklungen eine allfällige Unterstellung weiterer solcher Plattformen geprüft werden. Die Schweiz wird sich in den zuständigen internationalen Gremien weiterhin aktiv dafür einsetzen, dass über internationale Standards ein global abgestimmtes und effektives Dispositiv zur Bekämpfung der Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erreicht wird. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 12/170 1 Einleitung 1.1 Ausgangslage und Zielsetzung des Berichts Die Digitalisierung ist ein zentraler Treiber der Innovation, des laufenden Strukturwandels und längerfristig der Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Volkswirtschaft. Zu den bemerkenswerten und potenziell vielversprechenden Entwicklungen der Digitalisierung zählt auch die zunehmende Anwendung der sogenannten Distributed Ledger-Technologie (DLT) und der Blockchain-Technologie. Dieser Entwicklung wird sowohl im Finanzsektor als auch in andern Wirtschaftssektoren ein erhebliches Innovations- und Effizienzsteigerungspotenzial vorausgesagt. In der Schweiz hat sich in den letzten Jahren namentlich im Finanzbereich bereits ein ausgeprägtes Ökosystem mit innovativen Fintech- und Blockchain-Unternehmen entwickelt. Der Bundesrat will die Voraussetzungen weiter verbessern, damit die Schweiz die Chancen der Digitalisierung effektiv nutzen kann.1 Auf DLT und Blockchain bezogen gilt es nach Ansicht des Bundesrates, bestmögliche Rahmenbedingungen zu schaffen, damit sich die Schweiz als ein führender, innovativer und nachhaltiger Standort für Fintech- und Blockchain-Unternehmen etablieren und weiterentwickeln kann. Gleichzeitig legt der Bundesrat hohen Wert darauf, auch in diesem Bereich die Integrität und die gute Reputation des Finanz- und Wirtschaftsstandorts Schweiz weiterhin zu gewährleisten. Die mit der Verbreitung neuer Technologien verbundenen Risiken sind daher proaktiv anzugehen und Missbräuche konsequent zu bekämpfen. Vor diesem Hintergrund analysiert dieser Bericht ausgewählte rechtliche Rahmenbedingungen in der Schweiz im Hinblick darauf, inwiefern sie einerseits eine nachhaltige Entwicklung von DLT und Blockchain-Anwendungen ermöglichen und andererseits die damit verbundenen Risiken eingrenzen. Der Fokus liegt dabei auf Anwendungen im Finanzsektor. Hier stellen sich aufgrund der fortgeschrittenen Entwicklung – so etwa der oft im Fokus stehenden Kryptowährungen und Initial Coin Offerings (ICOs) – besonders aktuelle regulatorische Fragen. Mit dem vorliegenden Bericht verfolgt der Bundesrat mehrere Zielsetzungen:  Auslegeordnung bieten: Erstens soll der Bericht eine Auslegeordnung über ausgewählte relevante rechtliche Rahmenbedingungen bieten. Er soll damit nicht zuletzt den betroffenen Fintech- und Blockchain-Unternehmen, ihren Kundinnen und Kunden sowie einer interessierten Öffentlichkeit als Informationsgrundlage oder Nachschlagewerk dienen und zu einer höheren Klarheit bezüglich der geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen beitragen.  Handlungsbedarf klären: Zweitens soll der Bericht konkret aufzeigen, wo nach Ansicht des Bundesrates kurzfristig – sowie allenfalls mittelfristig – ein rechtlicher Handlungsbedarf besteht und wo nach Ansicht des Bundesrates derzeit kein Anpassungsbedarf besteht. Auch damit soll der Bericht zu einer besseren Orientierung für alle betroffenen Akteure beitragen.  Signalwirkung erzielen: Drittens unterstreicht der Bundesrat mit diesem Bericht, dass  die Schweiz gegenüber technologischen Entwicklungen wie beispielsweise der DLT und Blockchain offen eingestellt ist;  der Schweizer Rechtsrahmen bereits heute geeignet ist, mit auf DLT und Blockchain basierenden Geschäftsmodellen umzugehen; 1 Vgl. u.a. die bundesrätliche Strategie «Digitale Schweiz» vom September 2018 mit anzustrebenden Zielen und Leitlinien im Zusammenhang mit der Digitalisierung und den entsprechenden Aktionsplan «Digitale Schweiz»; beides abrufbar unter www.bakom.ch > Digitale Schweiz und Internet > Digitale Schweiz (Stand: 30.10.2018). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 13/170  die Schweiz die innovationsfreundlichen Rahmenbedingungen weiter verbessern will; und  die Schweizer Behörden entschlossen sind, Missbräuche konsequent zu be- kämpfen. Des Weiteren nimmt der Bericht diverse Fragestellungen und Anliegen aus parlamentarischen Vorstössen zu Chancen und Risiken von Anwendungen der Blockchain-Technologie für die Schweiz auf. Diese Vorstösse, die ein grosses Interesse des Parlaments am Thema zeigen, umfassen namentlich die Motionen Béglé (17.3818, 16.3484) und Merlini (17.4035), die Interpellationen Barazzone (18.3272), Müller (17.4144), Noser (17.4213), Schmid (17.4024) und Schneider-Schneiter (16.3272) sowie das Postulat Wermuth (18.3159). Mit dem Bericht wird auch das Anliegen des Postulats der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats «Für einen wettbewerbsfähigen Finanzplatz im Bereich neuer Finanztechnologien» (15.4086) erfüllt. Der Bericht geht zudem auf das Anliegen der parlamentarischen Initiative Dobler (17.410) ein, die einen verbesserten Schutz von Daten im Konkursfall verlangt. 1.2 Grundsätzliche Bemerkungen zum Bericht Während in der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit Blockchain/DLT oft Kryptowährungen (teilweise auch als kryptobasierte Zahlungsmittel oder virtuelle Zahlungsmittel bezeichnet) wie etwa Bitcoin im Zentrum des Interesses stehen, ist in diesem Bericht und für die weitere Entwicklung primär die dahinterstehende Technologie von Interesse. Dieser Technologie wird wie einleitend erwähnt nach verbreiteter Einschätzung ein hohes Potenzial attestiert, beispielsweise im Finanzsektor zu effizienteren und resilienteren Prozessen oder möglicherweise gar zu einer Disintermediation zu führen. Wie und in welchem Ausmass sich dieses Potenzial in der Praxis entfalten und den Finanzsektor verändern wird, lässt sich derzeit noch nicht abschliessend abschätzen. Diesbezüglich sind verschiedene Szenarien von einzelnen ergänzenden Anwendungen bis hin zu grundlegenden strukturellen Veränderungen denkbar. Vor diesem Hintergrund erachtet der Bundesrat es als wichtig, dass die Schweiz auf alle Szenarien optimal vorbereitet ist, inklusive auf potenziell grundlegende Veränderungen aufgrund von DLT. Gleichzeitig gilt es aber angesichts schwierig zu prognostizierender technologischer Entwicklungen auch, nicht alles auf eine Karte zu setzen. Gerade die Digitalisierung umfasst viele weitere Entwicklungen – beispielsweise künstliche Intelligenz, Big Data, Cloud Computing, Internet der Dinge, mobile Applikationen und viele andere mehr – mit potenziell weitreichenden Folgen für Wirtschaft und Gesellschaft, welche nicht Gegenstand dieses Berichts sind, die es jedoch genauso aufmerksam zu verfolgen gilt. 1.3 Grundsätze des Schweizer Regulierungsansatzes für Blockchain und DLT Nach Ansicht des Bundesrates gibt es einige Grundsätze, die für die künftige Gestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen und der Positionierung der Schweiz als Standort für Blockchain-Unternehmen zweckmässig sind. Die folgenden Grundsätze liegen auch dem vorliegenden Bericht zugrunde:  Bottom-Up Ansatz: Die Präferenzen des Markts und der Gesellschaft sollen darüber entscheiden, welche Technologien sich durchsetzen, während die Politik für optimale, innovationsfreundliche Rahmenbedingungen sorgen soll. Nach Ansicht des Bundesrates ist es grundsätzlich nicht an den Behörden zu entscheiden, welche Technologie sich in welchem Ausmass durchsetzen wird. Darüber sollen in erster Linie – nebst der technologischen Entwicklung selber – der Markt und die Präferenzen der Gesellschaft entscheiden. Zentral ist, dass die Behörden für optimale Rahmenbedingungen sorgen, welche die Entfaltung neuer Technologien wie Blockchain/DLT ermöglichen. Ist eine Innovation technisch realisierbar, bietet sie wirtschaftlich Potenzial und sprechen keine Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 14/170 übergeordneten Interessen – etwa übermässige Risiken – dagegen, so soll der Rechtsrahmen eine erfolgreiche Umsetzung ermöglichen und unterstützen. So soll es beispielsweise im Schweizer Rechtsrahmen möglich sein, Aktien auf einer Blockchain herauszugeben und zu handeln, falls sich dies aus technischer und wirtschaftlicher Sicht als vorteilhaft erweisen wird. Die Schaffung solcher innovationsfreundlicher Rahmenbedingungen hat für den Bundesrat eine sehr hohe Priorität. Dazu zählt auch die konsequente Beseitigung übermässiger Markteintrittshürden.  Gezielte Anpassungen des bewährten Rahmens: Die Schweiz soll ihren bewährten und ausgewogenen Rechtsrahmen nicht grundsätzlich in Frage stellen, aber bei Bedarf rasch gezielte Anpassungen vornehmen, wo es im Hinblick auf DLT-/Blockchain-Anwendungen Lücken oder Hindernisse gibt. Der Bundesrat sieht zum aktuellen Zeitpunkt keine Notwendigkeit, aufgrund einer spezifischen, sich noch in einer rasanten Entwicklung befindenden Technologie den Schweizer Rechtsrahmen grundlegend anzupassen oder ein spezifisches neues Gesetz einzuführen. Ein solcher Ansatz könnte zudem Risiken beinhalten, etwa bezüglich unklarer Nebenwirkungen oder eines im Vergleich zur Entwicklung der Technologie zu langsamen Schweizer Gesetzgebungsprozesses. Vor allem aber bietet der Schweizer Rechtsrahmen heute schon viel Flexibilität und Möglichkeiten. Gleichwohl gibt es einzelne Rechtsgebiete, in denen sich gezielte Anpassungen aufdrängen zwecks Erhöhung der Rechtssicherheit, zur Beseitigung von Hürden für DLT-/Blockchain-basierte Anwendungen, sowie zur Begrenzung neuer Risiken. Dieser gezielte Handlungsbedarf wird in diesem Bericht erörtert und soll rasch angegangen werden.  Grundsätzlich technologieneutraler Ansatz: Die Schweiz soll weiterhin einen prinzipienbasierten und technologieneutralen Rechtssetzungs- und Regulierungsansatz verfolgen, aber bei Bedarf Ausnahmen zulassen. Dabei sind die Regeln möglichst wettbewerbsneutral zu gestalten. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sollen nicht auf einzelne Technologien ausgerichtet sein, sondern vergleichbare Aktivitäten und Risiken grundsätzlich, das heisst wo immer möglich und sinnvoll, gleich behandeln. Gerade in einem sich rasch verändernden technologischen Umfeld, dessen Entwicklung für den Gesetzgeber nur bedingt vorhersehbar ist, hat sich dieser Ansatz grundsätzlich bewährt. Erstens bietet er eine hohe Flexibilität. Zweitens wird dadurch das Ziel der Wettbewerbsneutralität unterstützt. Drittens entschärft ein technologieneutraler Ansatz das potenzielle Problem, dass nachhaltige Gesetzgebungsprozesse oft dem technologischen Fortschritt hinterherhinken. Damit soll allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass es Ausnahmebereiche gibt, in denen eine spezifische rechtliche Anpassung im Hinblick auf die Distributed Ledger bzw. Blockchain-Technologie angezeigt ist. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn bestehende Regeln auf «analoge» Prozesse und zentrale Systeme statt auf digitale Prozesse und dezentrale Systeme ausgerichtet sind – und somit letztlich auch heute schon nicht technologieneutral gestaltet sind. Der prinzipienbasierte Ansatz unterstützt dabei die Technologieneutralität, indem eine Regulierung festhält, welches Ziel bzw. welche Wirkung erreicht werden muss, aber wo immer möglich Spielraum lässt, wie dies im Detail erreicht wird.  Rechtssicherheit, klare Regeln und Missbrauchsbekämpfung: Die Schweiz soll sich gegenüber Blockchain-Unternehmen mittels Rechtssicherheit, effizienter Regulierung und guter Reputation als attraktiver Standort positionieren. Betrügerisches oder missbräuchliches Verhalten sowie die Nutzung innovativer Technologien zur Umgehung der Regulierung im Finanzbereich werden nicht toleriert. Innovationsfreundliche Rahmenbedingungen sind nicht mit einem regelfreien Umfeld zu verwechseln. Vielmehr geht gerade auch die Rechtssicherheit einher mit der konsequenten Anwendung einschlägiger Regeln. Will sich eine neue Technologie im Markt nachhaltig und erfolgreich Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 15/170 durchsetzen, muss sie längerfristig unter vergleichbaren Regeln und im Wettbewerb mit existierenden Lösungsansätzen einen Mehrwert schaffen. Dieser kann u. a. in höherer Transparenz, Resilienz oder Effizienz liegen. Hingegen wäre es kaum im Sinne der gesamtwirtschaftlichen Effizienz, wenn sich eine Technologie einzig deshalb gegenüber einer andern durchsetzen würde, weil sie keinen vergleichbaren regulatorischen Anforderungen unterliegt. Es liegt zweifellos auch im Interesse der noch jungen Blockchain-Branche, wenn sie sich frühzeitig auf klare rechtliche Anforderungen einstellen kann und an einem rechtssicheren Standort mit guter Reputation und einem vertrauensbildenden Umfeld den Schritt aus der Pionierphase in eine Phase einer breiteren, nachhaltigen Marktdurchdringung angehen kann.  Offenheit und Dialog: Schweizer Behörden sollen sich gegenüber neuen Technologien und Innovationen wie Blockchain und DLT offen positionieren und einen regelmässigen Dialog mit der Branche pflegen. Innovationsfreundliche Rahmenbedingungen werden nicht nur durch regulatorische Anforderungen bestimmt, sondern auch durch die Offenheit der zuständigen Behörden gegenüber neuen Technologien – wie Blockchain und DLT – und der Zugänglichkeit dieser Behörden für betroffene Marktteilnehmer. Nicht zuletzt mit Blick auf die rasche Entwicklung der Blockchain-/DLT-Technologien positionieren sich die Schweizer Behörden bewusst offen und pflegen einen aktiven und regelmässigen Dialog mit der Branche auf allen Stufen. 1.4 Entstehung und Struktur des Berichts Der Bericht beruht auf den Analysen und Arbeiten der vom Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) im Januar 2018 eingesetzten Arbeitsgruppe «Blockchain / ICO».2 Die Schaffung dieser Arbeitsgruppe wurde in der Antwort des Bundesrates vom 15. November 2017 auf die Motion Béglé (17.3818) angekündigt. Der Fokus des Berichts liegt auf ausgewählten zivilrechtlichen Grundlagen, den Anforderungen des Finanzmarktrechts sowie auf den rechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, und auf den Auswirkungen dieser rechtlichen Rahmenbedingungen auf sämtliche DLT- und BlockchainGeschäftsmodelle im Finanzbereich. Die aus Mitgliedern von Bundesbehörden zusammengesetzte Arbeitsgruppe3 hat im Rahmen ihrer Analysen einen vielfältigen Austausch mit dem Privatsektor geführt. So führte sie im September 2018 auf der Basis eines Konsultationspapiers4 eine informelle Konsultation der Fintech- und Finanzbranche zu diversen Fragestellungen durch, deren Auswertung in die Schlussfolgerungen eingeflossen ist und nicht zuletzt auch bei den angeregten Folgearbeiten berücksichtigt werden soll. Ergänzend zu den schriftlichen Eingaben erfolgten die Rückmeldungen zu dieser Konsultation auch im Rahmen eines von Bundesrat Ueli Maurer geleiteten Roundtables mit Vertreterinnen und Vertretern der Fintech- und Finanzbranche. Ebenso wurden bei der Erarbeitung dieses Berichts die Empfehlungen des im April 2018 veröffentlichten White Paper der privaten Brancheninitiative «Blockchain Taskforce» berücksichtigt,5 mit welcher ebenfalls ein Austausch stattfand. Zusätzlich führten Mitglieder der Arbeitsgruppe zahlreiche Gespräche mit einzelnen Vertreterinnen und Vertretern aus der Fintech- und Finanzbranche, von Anwaltskanzleien und Verbänden. Der Bericht stellt zunächst die Grundlagen der Distributed Ledger sowie Blockchain-Technologien dar (Ziffer 2) und zeigt im Anschluss die verschiedenen Anwendungsfelder im Finanzbereich auf (Ziffer 3). Nach einer kurzen Darstellung des internationalen Kontexts (Ziffer 4) 2 Vgl. Medienmitteilung des EFD vom 18. Januar 2018, abrufbar unter: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-69539.html (Stand: 18.10.2018). 3 Mit Vertreterinnen und Vertretern aus SIF, BJ, FINMA, SNB, fedpol, EZV und SECO. 4 Vgl. das Konsultationsdokument, abrufbar unter: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-72001.html (Stand: 18.10.2018). 5 Vgl. Blockchain Taskforce 2018a. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 16/170 werden in Ziffer 5 die zivilrechtlichen Grundlagen – namentlich die zivilrechtliche Qualifikation von Token und deren Übertragung – sowie die Behandlung von Token in Insolvenzverfahren diskutiert. Im Anschluss werden Token aus der Perspektive des Finanzmarktrechts (Ziffer 6) und der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (Ziffer 7) beleuchtet. Ziffer 8 enthält eine kurze Zusammenfassung der Rückmeldungen aus der Konsultation. 1.5 Weitere relevante Rahmenbedingungen Nebst den im Bericht erörterten zivil- und finanzmarktrechtlichen Aspekten gibt es diverse weitere Rahmenbedingungen, welche für die künftige Entwicklung von Fintech- und BlockchainUnternehmen in der Schweiz massgeblich sind. Die nachfolgend kurz umrissenen Aspekte werden im vorliegenden Bericht aus unterschiedlichen Gründen nicht vertieft erörtert, sei dies, weil zu diesen Aspekten bereits separate Arbeiten erfolgt oder geplant sind, weil diese Aspekte nicht unmittelbar zu den rechtlichen Rahmenbedingungen zählen oder weil deren Behandlung den Rahmen des Berichts gesprengt hätte. Steuerliches Umfeld Auf DLT und Blockchain basierende Aktivitäten werfen bezüglich ihrer steuerlichen Erfassung diverse zu klärende Fragen auf, da die neue Technologie die Geschäftsmodelle verändert. Insbesondere Fragen der Mehrwertsteuer, der Stempelabgaben, der Verrechnungs- sowie Gewinn-, Einkommens- und Vermögenssteuer bedürfen einer vertieften Analyse, die vom EFD 2019 vorgenommen werden soll. Für die weitere Entwicklung des Fintech- und BlockchainÖkosystems in der Schweiz sind nach Ansicht des Bundesrates attraktive steuerliche Rahmenbedingungen zentral, die auch Rechtssicherheit und Planbarkeit umfassen. Dabei soll auch im Steuerbereich grundsätzlich ein technologieneutraler Ansatz verfolgt werden. Elektronische Identifizierung (E-ID) Ein weiteres zentrales Element für die Weiterentwicklung von digitalen Geschäftsmodellen, sei dies für klassische Online-Geschäfte oder für auf DLT basierende Aktivitäten, ist die Schaffung eines staatlich anerkannten elektronischen Identitätsausweises, auch E-ID genannt. Die E-ID bestätigt die Existenz und Identität einer natürlichen Person aufgrund von eindeutigen Personenidentifizierungsdaten, die in staatlich geführten Registern enthalten sind. Damit werden ein hohes Vertrauen und Sicherheit im Online-Bereich geschaffen, sowohl für Konsumentinnen und Konsumenten wie auch für die Anbieterinnen und Anbieter von Online-Diensten. Als Trägermittel für die E-ID sind verschiedene Varianten vorgesehen und es wurde bewusst eine technologisch neutrale Formulierung gewählt, um auch zukünftigen Entwicklungen gerecht zu werden. Die Ausstellung einer E-ID erfolgt im Zusammenspiel von Staat und Privaten. Die Botschaft zum E-ID-Gesetz wurde am 1. Juni 2018 vom Bundesrat verabschiedet.6 Die Vorlage wird nun in den eidgenössischen Räten behandelt. Das E-ID Gesetz soll voraussichtlich anfangs 2021 in Kraft treten.7 Zugang zu Bankkonti Eine weitere wesentliche Voraussetzung für die erfolgreiche Entwicklung von Fintech- und Blockchain-Unternehmen ist – wie für alle Startup-Unternehmen – der Zugang zu Bankkonten. In der Praxis stellt die Eröffnung von Bankkonten für Blockchain-Unternehmen zumindest bislang aus diversen Gründen sowohl für diese Startups als auch für die Banken eine Herausforderung dar. Dies zeigte sich nicht nur in der Schweiz, sondern auch in andern Ländern. Die Problematik ist der Branche und den Behörden bekannt. Sie lässt sich allerdings nicht unmittelbar auf gesetzlichem Weg lösen, ausser man würde einen rechtlichen Anspruch auf ein 6 Botschaft vom 1. Juni 2018 zum Bundesgesetz über elektronische Identifizierungsdienste, in: BBl 2018 3915. 7 Vgl. Aktionsplan «Digitale Schweiz» vom 5. September 2018: 17 (abrufbar unter: www.bakom.admin.ch > Digitale Schweiz und Internet > Digitale Schweiz (Stand: 5.11.2018). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 17/170 Bankkonto schaffen, was neue und schwierige Fragen aufwerfen würde und nicht als zweckmässige Lösung erachtet wird. Hingegen hat das EFD im Sommer 2018 einen runden Tisch einberufen und die Schweizerische Bankiervereinigung hat sich inzwischen in einer Arbeitsgruppe und unter Miteinbezug der Crypto Valley Association ausführlich mit der Thematik befasst. Als Ergebnis hat die Schweizerische Bankiervereinigung einen Leitfaden entwickelt, der am 21. September 2018 veröffentlicht wurde und die Banken bei der Eröffnung von Bankkonti für Blockchain-Unternehmen unterstützen soll.8 Es gilt nun sowohl seitens der Blockchain-Unternehmen als auch der Banken, die Zusammenarbeit weiter zu verstärken und das gegenseitige Verständnis für die bestehenden Anliegen und Rahmenbedingungen zu fördern. Datenschutz Ein weiteres wichtiges Thema im DLT-/Blockchain-Kontext ist zudem der Datenschutz. So wirft beispielsweise der Umstand, dass mithilfe von DLT und Blockchain Sachverhalte dauerhaft nachvollziehbar und zurückverfolgbar sind, auch datenschutzrechtliche Fragen auf. Während der vorliegende Bericht diese Fragen nicht weiter vertieft, hat sich bereits eine vom Bundesrat eingesetzte interdisziplinäre Expertengruppe zur «Zukunft der Datenbearbeitung und Datensicherheit» u. a. mit dem Thema Blockchain und Datenschutz befasst. Der Bundesrat nahm diesen Bericht am 10. September 2018 zur Kenntnis und beauftragte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), bis Mitte 2019 unter Einbezug der betroffenen Departemente die Empfehlungen des Berichts zu analysieren und das weitere Vorgehen zu klären.9 E-Franken Ebenfalls ausgeklammert wird im vorliegenden Bericht die Frage nach der Schaffung von digitalem Zentralbankgeld bzw. eines E-Franken. Das EFD wird jedoch in Beantwortung des vom Nationalrat angenommenen Postulats Wermuth (18.3159) einen separaten Bericht zu Chancen und Risiken der Einführung eines Krypto-Frankens (E-Franken) erstellen, der bis Ende 2019 vorliegen soll. Weitere Rahmenbedingungen Daneben gibt es weitere allgemeine Standortfaktoren, die für Fintech- und Blockchain Unternehmen – wie auch für die meisten anderen Unternehmen – massgeblich sind und in diesem Bericht nicht vertieft behandelt werden. Dazu zählen die Ausbildung und Verfügbarkeit qualifizierter Arbeitskräfte, der Marktzugang von Dienstleistern in andere Jurisdiktionen und namentlich in die Europäische Union, die politische und wirtschaftliche Stabilität, die generelle Infrastruktur sowie die Lebensqualität in der Schweiz. 8 Vgl. Leitfaden der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) vom September 2018 zur Eröffnung von Firmenkonti für Blockchain-Unternehmen. Kann abgerufen werden unter www.swissbanking.org > Medien > Medienmitteilungen (Stand 18.10.2018). 9 Vgl. Bericht der Expertengruppe vom 17. August 2018 zur Zukunft der Datenbearbeitung und Datensicherheit. Kann abgerufen werden unter www.efd.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilungen > Medienmitteilung vom 10. September 2018 (Stand: 18.10.2018). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 18/170 2 Grundlagen DLT/Blockchain 2.1 Einleitung Mit der Implementierung von Bitcoin Anfang 2009 wurde etwas Neuartiges geschaffen: Bitcoin ermöglicht eine gemeinschaftliche Buchführung mit Teilnehmern, die sich gegenseitig nicht vertrauen, sich nicht kennen und nicht wissen, wie viele andere Teilnehmer im System sind. Die Technologie, die dies ermöglicht, wird Blockchain genannt und erlaubt ein neues Datenverwaltungsmodell. Der Begriff Blockchain bezieht sich dabei darauf, dass Transaktionen in Blöcken gruppiert und gemeinsam bestätigt werden. Die Bestätigung wiederum hängt den Block mit den neuen Transaktionen an eine Kette von vorherigen Blöcken und baut somit inkrementell eine Transaktionshistorie auf. Die grundlegende Funktionalität entspricht dem Modell der Replicated State Machine, also einem System, bei dem Teilnehmer eine Datenmenge (State) verwalten, indem sie eine Kopie der Daten (Replica) lokal halten und darauf Operationen ausführen, die die Daten verändern. Dabei ist wichtig, dass der Ausgangszustand für alle Teilnehmer derselbe und die Operationen deterministisch sind. Deterministisch bedeutet, dass jeder Teilnehmer, der die Operationen in derselben Reihenfolge auf den Ausgangszustand anwendet, zu exakt demselben Endresultat kommt. In einem solchen System spricht man von Konsens, wenn sich alle Teilnehmer über den aktuellen Stand der Daten einig sind. Im Beispiel von Bitcoin handelt es sich bei den Daten um die Bitcoin Salden der einzelnen Teilnehmer und die Operationen sind Transaktionen zwischen diesen Teilnehmern. Die abstrakte Funktionalität einer gemeinsamen Datenverwaltung ist potenziell in vielen Bereichen von grossem Nutzen und viele Problemstellungen werden mit einer Blockchain und anderen Konsensmechanismen zu lösen versucht. Einige Anwendungen orientieren sich dabei nahe am Beispiel von Bitcoin, mit Blockchains die für jedermann zugänglich und einsehbar sind, andere stützen sich auf Konsensmechanismen, die aus der Forschung in den Bereichen verteiltes Rechnen und verteilte Systeme stammen (formal consensus und byzantine agree- ment). Die Vielfalt der daraus entstehenden Systeme sprengt den Begriff der Blockchain, weshalb der breitere Begriff der Distributed Ledger Technology (DLT) eingeführt wurde. In diesem Bericht bezeichnet DLT Technologien, die es individuellen Teilnehmern (Nodes) innerhalb eines Systems erlauben, auf sichere Art und Weise Operationen vorzuschlagen, zu validieren und in einem synchronisierten Datensatz (Ledger) zu speichern, der auf allen Nodes im System verteilt ist. Die Blockchain ist dabei eine mögliche Form, wie die Daten in einem solchen System abgelegt werden können: Operationen (z. B. Transaktionen) werden in einem Block zusammengefasst und dieser Block an den letzten früher erstellten Block angereiht. Damit können Operationen und Daten gespeichert werden, ohne dass diese zu einem späteren Zeitpunkt verändert werden können.10 2.2 Grundlagen der DLT am Beispiel von Bitcoin Die Originalversion von Bitcoin entspringt einem 2008 veröffentlichten Artikel von Satoshi Nakamoto11 und wird seither laufend als Open Source-Projekt weiterentwickelt. Bitcoin kann als eine Art von digitalem Bargeld betrachtet werden, das elektronische Zahlungen zwischen zwei Parteien ermöglicht, ohne dass dafür eine kontoführende Drittpartei notwendig ist. Bitcoin bringt Errungenschaften aus den Bereichen der Kryptographie und verteilten Systemen zusammen. Die wesentlichen Elemente werden im Folgenden kurz vorgestellt und anschliessend zur Erläuterung der Bitcoin-Blockchain zusammengeführt. 10 Vgl. zu den Grundlagen der Kryptographie, Ziff. 2.2. 11 Nakamoto 2008. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 19/170 Kryptographische Hash-Funktionen Eine kryptographische Hash-Funktion liefert für einen beliebig langen Eingabewert (Input) eine in der Länge fixierte Zeichenfolge (Hash) als Ausgabewert (Output). Zwei wichtige Eigenschaften einer kryptographischen Hash-Funktion sind12 :  Einwegfunktion: Vom Hash kann mit Hilfe der Hash-Funktion nicht auf die ursprüngliche Eingabe geschlossen werden;  Kollisionsresistenz: Es ist praktisch unmöglich, dass zwei unterschiedliche Inputs denselben Hash ergeben. Digitale Signaturen Eine digitale Signatur soll grundsätzlich die Eigenschaften von physischen Unterschriften auf Papier für digitale Dokumente nachbilden. Dazu muss sie zwei Eigenschaften aufweisen:  Nur die unterzeichnende Person kann signieren, aber jede andere Person die Signatur validieren.  Die Signatur gilt für ein bestimmtes Dokument und kann nicht ohne Zustimmung der unterzeichnenden Person auf andere Dokumente angewandt werden. Grundsätzlich ist eine digitale Signatur eine Bit-Folge, die vom Absender mit Hilfe eines Sig- naturschemas13 für eine Nachricht erzeugt wurde. Typischerweise wird diese Signatur an die Nachricht angehängt und mit ihr verschickt, damit der Empfänger überprüfen kann, dass die Nachricht tatsächlich vom Absender stammt und nicht auf dem Übertragungsweg geändert wurde.14 Ein digitales Signaturschema ermöglicht die  Erzeugung eines Schlüsselpaars, bestehend aus einem Signierschlüssel (Private Key) um Nachrichten zu signieren, sowie einem Verifikationsschlüssel (Public Key), um Signaturen zu überprüfen. Der Private Key muss geheim gehalten werden, der Public Key wird typischerweise öffentlich bekannt gegeben.  Erzeugung einer Signatur für eine gegebene Nachricht mit einem gegebenen Private Key.  Überprüfung der Gültigkeit einer gegebenen signierten Nachricht anhand eines gegebenen Public Keys. Public Keys als Identitäten Public Keys (oder Adressen) entsprechen Identitäten von Bitcoin-Nutzern. Ein Bitcoin-Nutzer kann von seiner Adresse eine Nachricht (resp. Transaktion) senden, indem er diese mit seinem Private Key signiert. Es gibt bei Bitcoin keine zentrale Stelle, welche die Benutzer registriert und identifiziert. Jeder Nutzer registriert sich selber, indem er – so oft er will – eine neue Adresse generiert. Auf den ersten Blick erweckt diese dezentrale Identitätsverwaltung den Anschein, den Nutzern eine grosse Anonymität und Privatsphäre zu gewähren. Dieser Eindruck relativiert sich bei einer Betrachtung über die Zeit. Jeder Adresse werden Bewegungen zugeordnet, welche für alle Teilnehmer ersichtlich sind und hinter welchen sich Muster erkennen lassen. Man spricht deshalb oft von Bitcoin als einem pseudonymen System.15 12 Für eine detaillierte Diskussion von kryptographischen Hash-Funktionen in Kryptowährungen, vgl. z. B. Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016. 13 Bitcoin stellt auf das von der US-Regierung entwickelte digitale Signaturschema Elliptic Curve Digital Signature Algorithm (ECDSA) ab. 14 Brünnler 2018: 4. 15 Vgl. auch Ziff. 2.3.5. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 20/170 Transaktionen Mit den vorgestellten Elementen kann der Aufbau einer Bitcoin Transaktion dargestellt werden (siehe Abbildung 1). Alice (Owner 1) sendet einen Token16 an Bob (Owner 2) indem sie den Hash der früheren Transaktion und Bobs Public Key signiert. Bob kann die Signatur und damit die früheren Besitzverhältnisse verifizieren. Dadurch hat Bob Gewissheit, dass die Nachricht von Alice signiert und nicht verfälscht wurde. Als Token wird dabei eine auf einer Blockchain abgelegte Information verstanden (wobei die Begriffe Coin und Token oft synonym verwendet werden können). Abbildung 1 Bitcoin Transaktion (Satoshi 2008) Noch nicht adressiert ist dabei das Problem des Double-Spending: Bob weiss nicht, ob Alice den Token bereits an jemanden anderen gesendet hat. In einem dezentralen System kann dieses Problem nur gelöst werden, wenn alle Transaktionen bekannt sind und sich alle Teilnehmer über deren zeitliche Reihenfolge einig sind. Dazu sind weitere Elementen notwendig: Blockchain Eine Blockchain ist eine Datenstruktur, in der die Daten in einzelnen, verlinkten Blöcken abgelegt sind. Die Verlinkung der einzelnen Blöcke entsteht mit einem sogenannten Hashpointer. Der Hashpointer enthält einerseits die Information, wo bestimmte Daten abgelegt sind, ande- 16 Genauer gesagt: Eine Transaktion besteht aus Inputs und Outputs. Ein Output ist im Wesentlichen eine Summe dessen, was der Zahlungsempfänger als Resultat dieser Transaktion ausgeben kann. Ein Input ist eine Referenz auf einen Output einer vorigen Transaktion. Wenn Alice 5 Token hat und diese an Bob überweisen will, dann erstellt sie eine Transaktion mit einem Input und einem Output. Der Input referenziert ihre 5 Token. Der Output enthält die Zahl 5 und den Public Key von Bob. Wenn Bob mit diesen 5 Token nun von Charlie einen Kaffee im Wert von nur 3 Token kaufen möchte, so erstellt er eine Transaktion mit einem Input und zwei Outputs. Der Input referenziert den Output von Alices Transaktion. Der erste Output enthält die Zahl 3 und den Public Key von Charlie. Der zweite Output enthält die Zahl 2 und Bobs eigenen Public Key – er überweist also 2 der überwiesenen 5 Token an sich selbst. Analog gibt es eine Transaktionen mit zwei Inputs und einem Output, wenn Charlie aus unterschiedlichen Quellen je 2 und 3 Token erhalten hat und nun 5 an Dave überweisen will (vgl. Brünnler 2018: 38). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 21/170 rerseits einen Hash dieser Daten (siehe Abbildung 2). Werden die Daten eines Blockes verändert, verändert sich auch der Hash dieses Blockes. Die Blockchain ist damit eine mögliche Form eines Hauptbuches (Ledger), in dem Daten abgelegt werden. Abbildung 2 Blockchain mit Hashpointers Digitale Zeitstempel Digitale Zeitstempel dienen dazu, die Existenz von bestimmten Daten zu einem bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen. Bei Bitcoin wird dem Hash eines Blockinhalts ein Zeitstempel hinzugefügt. Damit wird bewiesen, dass der Blockinhalt zu einem bestimmten Zeitpunkt existiert hat. Proof-of-Work Konsensmechanismus Das Bitcoin-System ist darauf ausgerichtet, dass die Akteure unter sich einen Konsens über den Ledger finden, ohne dass eine zentrale Stelle diese Rolle übernimmt. Diesem Konsens unterliegt schliesslich auch die Zuordnung, wer wieviel Bitcoin besitzt. Dies entspricht auch dem Prinzip der Wahrheit bei Bitcoin: Die Zuordnung eines Bitcoins ist nichts anderes, als dass die Nodes sich einig sind, wem dieser Bitcoin zugeordnet wird.17 Die Konsensfindung in einem dezentralen System stellt eine grosse Herausforderung dar. Im Fall von Bitcoin werden von den Nutzern verschiedene Transaktionen an das Netzwerk geschickt und die einzelnen Nodes müssen Konsens darüber finden, welche Transaktionen in welcher Reihenfolge stattgefunden haben. Denn nur wenn sich alle Nodes auf ein bestimmtes Set von Transaktionen einigen können (zusammengefasst in einem Block), kann das Double Spending Problem gelöst werden. Die Konsensfindung findet jeweils statt, wenn Transaktionen zur Erstellung eines Blocks zusammengefasst werden können. Bitcoin verwendet zur Konsensfindung den Proof-of-Work Mechanismus. Dabei werden mittels (erheblicher) Rechenleistung solange kryptographische Funktionen ausgeführt, bis das Resultat gewisse Eigenschaften aufweist. Man spricht von einem gültigen Proof-of-Work, wenn die gesuchte Eigenschaft erfüllt ist. Die kryptographische Funktion macht es dabei unmöglich, die Gültigkeit des Proof-of-Work zu überprüfen, ohne die Funktion tatsächlich auszuführen. Aber mit einer gültigen Eingabe ist es trivial, deren Gültigkeit zu überprüfen. Dadurch wird der Teilnehmer gezwungen, durch wiederholtes ausprobieren (Work) eine gültige Eingabe zu erraten. Bei Bitcoin wendet man eine Einwegfunktion (konkret eine SHA-256-Hash-Funktion18 ) solange an, bis die Ausgabe ein gewisses Präfix (konkret mehrere 0-Ziffern) aufweist. 17 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 47. 18 SHA steht für Secure Hash Algorithm. Dieser wurde von der amerikanischen National Security Agency (NSA) entwickelt. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 22/170 Bitcoin Netzwerk Das Bitcoin Netzwerk ist ein Peer-to-Peer Netzwerk und besteht aus vielen gleichberechtigten Nodes. Jeder kann einen Node betreiben, indem er eine Bitcoin Client Software auf seinem Computer installiert. Der Zweck des Netzwerkes besteht darin, die Blockchain zu verwalten. Dazu wird sichergestellt, dass alle Transaktionen validiert (korrekte Form, kein Double-Spending) und an alle Nodes verteilt werden. Dasselbe geschieht mit neu erstellten Blöcken. Hier beinhaltet die Validierung eine Überprüfung des Hash für den erstellten Block, eine Überprüfung aller darin enthaltenen Transaktionen sowie die Sicherstellung, dass der Block an den längsten Strang19 der Blockchain angefügt wurde. Funktionsweise von Bitcoin Mit den beschriebenen Elementen können der dezentrale Charakter und das Funktionieren des Bitcoin beschrieben werden: Wer Bitcoin senden oder empfangen will muss dafür nicht seine Identität preisgeben, sondern er erstellt eine pseudonyme Adresse und den dazugehörigen Private Key. Die Instruktionen für den Transfer von Bitcoins (d.h. für eine spezifische Transaktion) zwischen verschiedenen Adressen werden anschliessend in Form einer Nachricht an das Peer-to-Peer-Netzwerk geschickt. Das Netzwerk ist darum bemüht, dass alle Nachrichten an alle teilnehmenden Nodes verteilt werden. Die in den Nachrichten enthaltenen Transaktionen müssen vom Netzwerk validiert werden (vgl. oben). Die Miner (die validierenden Nodes) fassen hierzu Transaktionen zu einem Block zusammen und versuchen, möglichst schnell den Proof-of-Work zu erbringen und diesen zur Verifizierung an das Netzwerk zu senden. Die Nodes akzeptieren einen Block nur dann, wenn die darin enthaltenen Transaktionen gültig sind. Wenn dies der Fall ist, beginnen die Miner an der Erstellung des nächsten Blockes zu arbeiten. Miner werden mit neu geschaffenen Bitcoin sowie mit Transaktionsgebühren entschädigt. Nodes erachten immer die längste Kette20 von aneinandergehängten Blöcken als die Richtige. Die Unwiderruflichkeit einer Transaktion wird deshalb mit jedem angehängten Block wahrscheinlicher, aber in diesem probabilistischen Ansatz nie definitiv. Forks Das Bitcoin Protokoll wird laufend weiterentwickelt.21 Eine neue Version des Protokolls muss jeweils von den Nodes im Netzwerk übernommen und implementiert werden. Dies gestaltet sich in der Praxis schwierig, da den Nodes nicht vorgeschrieben werden kann, eine Änderung des Protokolls durchzuführen. Damit verfügen die Nodes über unterschiedliche Versionen des Protokolls, was – abhängig von der Änderung – unterschiedliche Folgen haben kann.22 Werden mit der Änderung die Regeln so verändert, dass Blöcke validiert werden, die in der früheren Version nicht validiert worden wären (z. B. grössere Blöcke), spricht man von einer Hard Fork. Dadurch entsteht eine Kette von Blöcken mit den neuen Eigenschaften, welche von den Nodes mit neuem Protokoll weiterentwickelt wird. Da diese Blöcke von den anderen Nodes als ungültig betrachtet werden, existieren neu zwei parallele Transaktionshistorien mit einer gemeinsamen Vorgeschichte: die eine ohne die Änderung, die andere mit. Die beiden Ketten sind inkompatibel und nicht mehr interoperabel. 19 Per Definition ist der längste Strang immer der mit der meisten kumulierten Rechenleistung. Ansonsten könnte relativ einfach eine längere Kette mit einer tieferen difficulty (also weniger kumulierter Rechenleistung) erstellt werden. 20 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 47. 21 Dies geschieht grundsätzlich Open Source, das heisst jeder kann Änderungen im Protokoll anbringen. Treibende Kraft ist dabei eine Gruppe von rund 100 Programmierern (Bitcoin-Core). 22 Narayan/Bonneau/Felten/Miller/Goldfeder 2016: 73 ff. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 23/170 Werden mit einer Änderung die Validierungsregeln verschärft, führt dies dazu, dass Nodes mit dem neuen Protokoll einige der von alten Nodes akzeptierten Blöcke ablehnen. Wenn die Mehrheit der Nodes mit dem neuen Protokoll arbeitet, werden sich die neuen Regeln durchsetzen. Die Miner mit dem alten Protokoll werden feststellen, dass einige ihrer vorgeschlagenen Blöcke abgelehnt werden und die Entschädigung dafür entfällt. Wollen sie diese Verluste nicht hinnehmen, werden sie das neue Protokoll übernehmen. Dadurch wird eine permanente Abtrennung einer Kette von Blöcken verhindert. Man spricht von einer Soft Fork. 2.3 Design eines DLT-Systems Im Laufe der Zeit entwickelten sich verschiedene Ausprägungen der DLT, die sich anhand verschiedener Dimensionen unterscheiden lassen. Allen gemein ist die gemeinschaftliche Verwaltung von Daten und deren Veränderung durch darauf angewandte Operationen. Im Folgenden werden einige dieser Dimensionen, die wesentliche Eigenschaften eines DLT-Systems ausmachen, aufgezeigt. Ein wichtiger Bestandteil bei der Entwicklung eines neuen Systems besteht darin, für jede dieser Dimensionen eine Wahl zu treffen. 2.3.1 Anwendung und Flexibilität Die Ausgestaltung der auf einem DLT-System basierenden Anwendung definiert einerseits das gemeinsam zu verwaltende Datenmodell und andererseits die darauf anwendbaren Operationen. Man kann die Anwendung sehr eng fassen oder sehr flexibel. Grundsätzlich bedingt eine eng gefasste Anwendung bessere Optimierbarkeit und eine flexible Anwendung höhere Kosten (schwierigeres Protokoll, weniger Vorhersehbarkeit, grössere Angriffsfläche, etc.). Bei Bitcoin handelt es sich um eine sehr eng gefasste Anwendung. Der verwaltete Datensatz ist eine Menge von Transaktionen und daraus resultierenden Salden (Token), die bestimmten Adressen zugeordnet sind. Die darauf angewandten Operationen sind Transaktionen, die Token neuen Adressen zuweisen. Dabei können Operationen nur auf Token und deren Metadaten zugreifen, die von der Transaktion verändert werden. Es ist nicht möglich, beliebig auf die Daten zuzugreifen, sondern die Transaktionen agieren voneinander isoliert. Ethereum ist ein Gegenbeispiel einer sehr flexiblen Anwendung. Die Operationen sind in einer mächtigeren Sprache (Turing-vollständig) beschrieben, die auch auf von vorherigen Operationen geschriebene Daten zugreifen kann. Dadurch wird es möglich, beliebige Daten in der Blockchain abzulegen und später zu verändern. Diese Flexibilität bedeutet aber auch, dass wesentlich schlechter optimiert werden kann: so kann zum Beispiel der Rechenaufwand zur Ausführung einer Operation nicht abgeschätzt werden (Halting Problem). Zwischen den beiden Extremen Bitcoin und Ethereum existieren zahlreiche Varianten. So können zum Beispiel die eigentliche Ausführung der Operationen ausgelagert werden und nur die Endwerte mit einem Ausführungsbeweis von den Nodes verarbeitet werden. Dies ist insbesondere bei sogenannten Zero Knowledge-Systemen der Fall, bei denen die Teilnehmer nur die Datenveränderung sehen, nicht aber die ausgeführten Operationen. Neben reinen Daten kann man in Blockchains auch Programmcode ablegen, der durch Operationen angestossen wird und sodann vorbestimmte Berechnungen ausführt. Diese Programme werden auch Smart Contracts genannt. Verschiedene Personen können durch einen Smart Contract miteinander interagieren, ohne sich untereinander zu vertrauen. Der Smart Contract kann also die Rolle eines zentralen Mediators übernehmen. Eine Decentralized Autonomous Organization (DAO) ist ein Beispiel eines Smart Contracts, bei dem der Smart Contract selbständig über die Mittel einer Organisation verfügen kann. Dabei ist die Gouvernanz der Organisation im Smart Contract beschrieben und es ist damit garantiert, dass sich die Organisation wie beschrieben verhält. Im 2016 wurde mit «The DAO» Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 24/170 ein Investment-Fund mit dem Ziel geschaffen diesen gemeinschaftlich zu steuern. Der Software-Code von «The DAO» hatte allerdings einen Fehler, der es einem Angreifer ermöglichte Gelder im Wert von 50 Millionen USD zu entwenden.23 Eine andere Form von Smart Contract sind DApps (Decentralized Applications, also ein Spiel, eine Handelsbörse, oder Ähnliches), die ganz oder teilweise auf der Blockchain ausgeführt werden. Bei all diesen Beispielen besteht der Mehrwert darin, dass das Verhalten von vornherein festgelegt ist und alle Teilnehmer, die mit dem Smart Contract interagieren, sich auch darauf verlassen können, dass sich der Smart Contract korrekt verhält. In der Bitcoin-Blockchain kann nicht nur der Transfer von Bitcoins, sondern auch der Transfer weiterer Daten registriert werden. Dazu wird das Bitcoin-Protokoll um ein anwendungsspezifisch programmiertes Protokoll ergänzt. Die Blockchain dient als Grundlage und Garant für die Sicherheit der Anwendung. Das angehängte Protokoll ermöglicht es, dem Bitcoin im Rahmen einer Transaktion zusätzliche Metadaten anzuhängen, z. B. die Information «Wertpapier X», und diese in der Blockchain zu speichern. Die angehängte Information ist zu vergleichen mit einer «Färbung» der Bitcoin, weshalb solche Anwendungen oft auch als Colored Coin-Modelle bezeichnet werden. Indem sich Metadaten mit Bezug auf Vermögenswerte, wie z. B. Wertpapiere, durch eine Blockchain-Transaktion technisch von einer Person zur anderen übertragen lassen, kann das Modell genutzt werden, um die Zugehörigkeit von Vermögenswerten in der Blockchain zu registrieren, ohne dass für diesen Zweck ein Zentralregister bestehen muss. Ein wichtiger Unterschied zu Bitcoin ist in diesem Modell jedoch der Bezug zu einem externen Vermögenswert. 2.3.2 Zugang Im Zusammenhang mit DLT spricht man häufig von Permissioned oder Permissionless DLTSystemen (siehe Tabelle 1). Permissioned DLT-Systeme haben einen eingeschränkten Zugang, und werden in erster Linie von Konsortien betrieben. Die Teilnehmer kennen einander und die Anzahl Teilnehmer im System ist bekannt. Unter Permissionless DLT-Systemen versteht man Systeme, bei denen die Teilnehmer jederzeit beitreten beziehungsweise austreten können und keine zentrale Instanz Zugang erteilt. Damit ist in einem solchen System nicht klar, wie viele Teilnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt im System sind. Folglich sind klassische, auf Abstimmungen basierte, Konsensalgorithmen nicht anwendbar, da die für eine Mehrheit benötigte Anzahl Stimmen unbekannt ist. Die Begriffe Permissioned und Permissionless können sich auch beziehen auf die Schreibrechte im System, d.h. welche Teilnehmer Operationen bestätigen können. Zudem muss spezifiziert werden, wer Lesezugriff auf die Daten hat. Bei einem Permissionless DLT-System hat grundsätzlich jeder Teilnehmer Lesezugriff, da er auch beim Konsens mitmachen kann und der Lesezugriff dafür Voraussetzung ist. Bei einem Permissioned DLT-System hingegen können die Daten öffentlich zugänglich sein, oder nur bestimmten Auditoren und den Konsensteilnehmern (in diesem Fall Validierer). 23 Für Einzelheiten zu DAOs, vgl. Ausführungen unter Ziff. 6.7.2.6. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 25/170 Tabelle 1: Systeme mit unterschiedlichem Zentralisierungsgrad (Quelle: CPMI 2017: 8) Beschreibung Bestehende Systeme der zentralen Finanzmarktinfra- struktur Nur zugelassene Teilnehmer können die Dienstleistung nutzen. Rollen sind differenziert. Alle haben Zugang zum System und können alle Rollen ein- nehmen. Validierung Zentrale Validierung Dezentrale Validierung Zugang Eingeschränkt Nicht eingeschränkt Rollen der Teil- nehmer Differenziert Nicht differenziert Beispiel Zahlungssystem SIC Corda, USC Bitcoin, Ethereum 2.3.3 Konsensmechanismus Allen DLT-Systemen gemein ist die Tatsache, dass sich eine Menge von Teilnehmern, die sich gegenseitig nur beschränkt vertrauen, über den aktuellen Zustand des Systems einigen müssen. Es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, diesen Konsens zu erreichen. Dabei erstellen Konsensalgorithmen eine gemeinsame Abfolge der Operationen, aus der sich deren Gültigkeit und ein gemeinsamer Endzustand ergeben. Bei Permissioned DLT-Systemen, also Systemen mit Zugangskontrolle, ist es möglich, klassische Konsens-Algorithmen aus dem Bereich des Verteilten Rechnens zu verwenden wie zum Beispiel Paxos oder Practical Byzantine Fault Tolerance (PBFT). Diese Protokolle basieren auf Abstimmungen, bei denen die Teilnehmer über die nächste anzuwendende Operation abstimmen. Dies ist möglich, da jeder Teilnehmer weiss, wie viele Stimmen eine Mehrheit ergeben und wann die Abstimmung erfolgreich ist. In Permissionless DLT-Systemen, die keine Zugangskontrolle haben, ist diese Art der Abstimmung nicht möglich, da sich jeder Teilnehmer als beliebig viele unabhängige Teilnehmer ausgeben kann (Sybill-Attacke) und eine Abstimmung nie abgeschlossen werden kann. Deshalb benötigen diese Systeme einen Mechanismus, der es für die Teilnehmer unattraktiv macht, gegen das System zu arbeiten. Hierzu wird zufällig ein Teilnehmer ausgewählt, der die nächste anzuwendende Operation vorschlägt. Die anderen Teilnehmer können diesen Vorschlag annehmen, indem sie darauf aufbauen, sollten sie als nächstes ausgewählt werden. Dabei werden einzelne Operationen in Blöcke gruppiert, um die Effizienz des Systems zu steigern. Bitcoin verwendet zu diesem Zweck den Proof-of-Work-Mechanismus, bei dem solange kryptographische Funktionen ausgeführt werden bis das Resultat gewisse Eigenschaften auf- weist.24 In einem Proof-of-Work-System hängt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Teilnehmer den nächsten gültigen Block findet, allein von dessen Rechenleistung ab. Die spezialisierten Miner unterhalten deshalb grosse Rechenleistungskapazitäten, was zu einem grossen Energieverbrauch der Proof-of-Work-Systeme führt. Für einen Miner ist es dabei solange ökonomisch sinnvoll diese Rechenleistung zu betreiben, wie die Kosten dafür tiefer sind als das erwartete Einkommen aus erfolgreich validierten Blöcken. 24 Vgl. Ziff. 2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 26/170 Alternativ zum Proof-of-Work gibt es beispielsweise die Möglichkeit, einen zufälligen Teilnehmer anhand der Daten im System zu wählen. Zum Beispiel kann man bei kryptobasierten Vermögenswerten einen (pseudo-)zufälligen Token auswählen, dessen zugeordnete Adresse (Stakeholder) den nächsten Vorschlag für die Weiterentwicklung der Blockchain machen darf. In einem solchen Proof-of-Stake-System steigt die Wahrscheinlichkeit, den nächsten Vorschlag machen zu dürfen, mit den Token eines Teilnehmers an. Dadurch entfällt das aufwändige Rechnen von Proof-of-Work und die Teilnehmer mit einem höheren Interesse am Fortbestehen des Systems (da sie darin investiert haben) treffen relativ häufig Entscheidungen. Allerdings ist die Umsetzung dieses Konzepts nicht einfach, da es Teilnehmern möglich ist, sich strategisch zu verhalten und so ihren Einfluss im System zu vergrössern oder sich inkorrekt zu verhalten. Die meisten Proof-of-Stake-Systeme verwenden daher bislang eine Kombination aus Proof-of-Stake und Proof-of-Work um diese Manipulationsversuche zu lösen, haben aber dementsprechend den hohen Energieverbrauch als Nachteil. 2.3.4 Log-Struktur Die Folge aller in einem System angewandten Operationen wird auch Log genannt. Bei Blockchains werden die Operationen in Blöcken gruppiert und in eine lineare Liste (Chain) eingeordnet. Neben einer solchen linearen Liste ist es aber auch möglich, andere Strukturen für den Log zu verwenden, sofern immer eindeutig ist, in welcher Reihenfolge Operationen auszuführen sind, die potenziell im Widerspruch zueinander stehen. Zum Beispiel erstellt ein Tangle eine partielle Ordnung. Dabei bestätigen Transaktionen jeweils zusätzlich frühere Transaktionen, wodurch die betroffenen Transaktionen untereinander geordnet werden. Auch Mischformen sind möglich: so hat Ethereum zwar eine lineare Blockchain, kann aber natürlich entstehende Abzweigungen, sogenannte Uncle Blocks, wieder zusammenführen. Bei Permissioned DLTs kann auf den Log verzichtet werden, da man den Teilnehmern, die Operationen ordnen, komplett vertraut. Dabei rechnet ein neu beitretender Teilnehmer nicht wie bei Permissionless DLTs alle Operationen vom Ausgangszustand nach, sondern übernimmt den aktuellen Zustand von einem existierenden Teilnehmer und baut darauf auf. 2.3.5 Anonymität und Privatsphäre Pseudonymität bei Bitcoin Bei Bitcoin braucht ein Akteur zwar nicht seinen richtigen Namen zu verwenden, jedoch dienen seine Adressen als Identität innerhalb des Systems. Diese Zwischenform wird oft als Pseudonymität bezeichnet.25 Ein Nutzer kann mit seinem Verhalten seine Anonymität bis zu einem gewissen Grad selber steuern. Er kann beliebig oft neue Adressen erstellen. Dies kann die Anonymität aber nur dann erhöhen, wenn vom selben Nutzer erstellte Adressen nicht miteinander in Verbindung gebracht werden können. Sobald Transaktionen getätigt werden, steigt aber die Wahrscheinlichkeit, Muster und Verbindungen zwischen den von einem einzelnen Nutzer kontrollierten Adressen zu erkennen. Weitere Möglichkeiten, um die Anonymität zu erhöhen, sind sogenannte Mixers und bestimmte Wallet Anbieter. Bei einem Mixer können Nutzer Token zusammen mit der Information über den gewünschten Empfänger an die Adresse des Mixers schicken. Der Mixer schickt dann von dieser Adresse aus (andere) Token an die vom Nutzer spezifizierte Adresse. Eine ähnliche Vermischung von Token kann auch über Wallet Anbieter erreicht werden, die die Token aller 25 Vgl. Ziff. 2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 27/170 Nutzer in einem Pool zusammenfassen. Sowohl bei einem Mixer wie auch bei einem entsprechenden Wallet wird die Anonymität nur dann erhöht, wenn diese keine Informationen über die Nutzer erfassen. Grundsätzlich ist es für Bitcoin-Nutzer schwierig, vollständige Anonymität zu erreichen, da jede Bitcoin-Transaktion erfasst und gespeichert wird und mit zunehmender Transaktionshistorie Muster und Verbindungen erkennbar werden. Anonymität bei anderen kryptobasierten Systemen Sowohl Unternehmen wie auch Privatpersonen können ein Interesse daran haben, dass nicht alle ihre Daten in einer offenen Blockchain von Nachbarn, Mitarbeitern, Geschäftskonkurrenten etc. eingesehen werden können. Es haben sich deshalb Entwickler verschiedener kryptobasierter Systemen zum Ziel gesetzt, die Anonymität ihrer Nutzer im Vergleich zu Bitcoin zu erhöhen. Dazu stehen verschiedene technologische Möglichkeiten zur Verfügung, die beispielsweise versuchen, die Verfolgbarkeit von Transaktionen zu verschleiern (z.B. Monero) oder diese zu unterbrechen (z.B. Zerocoin). 2.3.6 Skalierung Sämtliche Teilnehmer in der Bitcoin- und vielen anderen Blockchains speichern heute eine grosse Menge an Daten (nämlich die gesamte Transaktionshistorie) und verarbeiten jede einzelne Transaktion. Dies führt zu einer hohen Resilienz des Systems, beeinträchtigt aber dessen Skalierbarkeit. Dieses Problem wird von Softwareentwicklern adressiert, indem die Datenmenge und Operationen in Gruppen geteilt (Sharding) oder indem die Last im Netzwerk durch Aggregieren von vielen kleinen Operationen reduziert (Off-Chain-Protokolle) werden. Beim Sharding werden die Teilnehmer, die Daten und die Operationen in Gruppen (Shards) eingeteilt. Teilnehmer innerhalb einer Gruppe verarbeiten nur Transaktionen innerhalb dieser Gruppe und müssen entsprechend weniger Daten speichern und weniger Operationen verarbeiten. Teilnehmer validieren nicht mehr alle Operationen im System, sondern Gruppenteilnehmer validieren lediglich gruppenspezifische Operationen. Damit erhöht sich die Rate der ausführbaren Operationen linear mit der Anzahl Shards. Allerdings erhöht sich auch der Aufwand bei einer gruppenübergreifenden Operation, was mit steigender Anzahl der Gruppen häufiger geschieht. Ein Beispiel von Sharding ist das Plasma-Protokoll, mit dem die EthereumBlockchain in mehrere kleine, voneinander unabhängige, Blockchains unterteilt und somit die Last verteilt werden kann. Off-chain-Protokolle, wie etwa das Lightning-Netzwerk bei Bitcoin oder State Channels bei Ethereum, aggregieren eine Menge von Off-Chain-Operationen, die zwischen einer kleinen Gruppe verhandelt wurden, in wenige On-Chain-Operationen. Zum Beispiel eröffnen beim Lightning-Netzwerk zwei Endpunkte einen Zahlungskanal über ein bestimmtes Guthaben. Dieses Guthaben kann danach beliebig häufig den Besitzer wechseln, und erst am Ende des Kanals werden die Guthaben den Endpunkten durch eine Blockchain Transaktion ausbezahlt. Dadurch werden die On-Chain-Kosten über beliebig viele Off-Chain-Transaktionen verteilt. Während On-chain-Transaktionen zeitintensiv sein können, da sie zu ihrer Gültigkeit Bestätigungen durch die Blockchain-Teilnehmer voraussetzen, können Off-chain-Transaktionen grundsätzlich umgehend vorgenommen werden, wobei grundsätzlich keine auf der Blockchain stattfindenden Validierungen stattfinden. Die Parameter für die Gültigkeit einer Off-chainTransaktion werden stattdessen in den Regelwerken bzw. technischen Standards des Offchain Systems formuliert oder von Betreibern solcher Systeme autonom festgelegt Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 28/170 2.4 Akteure in der DLT-Welt Nachfolgend werden verschiedene Akteure im Bereich von DLT und ihre jeweilige Funktion dargestellt. Für die Diskussion der finanzmarktrechtlichen Erfassung dieser Tätigkeiten und damit der Akteure, vgl. die Ausführungen in den Ziffern 6–7. Mining-Unternehmen Sogenannte Miner sind validierende Nodes und relevant für Blockchain-Modelle, welche das Mining von Token in Proof-of-Work-Blockchains erlauben (abzugrenzen von sog. «Pre-Mined Token»). In der Schweiz sind die Firmen, die sich auf Mining spezialisieren, weniger zahlreich respektive bedeutend als in diversen anderen Ländern. Wallet-Applikations-Entwickler Entwickler von Software, die eine Benutzerschnittstelle (Interface) bereitstellt, um Token zu verwalten. Grundsätzlich kann dabei zwischen Anbietern von Non-Custodian Wallets und Custodian Wallets unterschieden werden. Bei ersteren handelt es sich typischerweise um dezentral organisierte Open Source-Projekte, welche nicht unbedingt einzelnen Unternehmen zugeordnet werden können. Die entsprechenden Software-Applikationen werden dabei oftmals kostenlos (Freeware) zur Verfügung gestellt. Entsprechende Wallets erlauben es Nutzern, selbst ihre Schlüsselpaare (d.h. Private Key und Public Key) zu verwalten, d.h. der Entwickler hat mangels Kundenbeziehung oder Kundennähe weder Kenntnis noch Zugriffsmöglichkeit auf die generierten Schlüsselpaare der Benutzer. Anbieter von Custodian Wallets unterhalten im Gegensatz dazu oft eine dauerhafte Kundenbeziehung und verwalten zu diesem Zweck auch die entsprechenden Schlüsselpaare (siehe auch Ausführungen unter Custody Services). Krypto-Brokerage-Unternehmen & Wechselstuben Unternehmen, welche im Bereich des Sekundärhandels von bereits im Umlauf stehenden Token tätig sind. Entweder agieren sie als Wechselstube direkt als Gegenpartei (Zweiparteienverhältnis) oder erwerben/veräussern im Auftrag des Kunden entsprechende Token. Es kann diesbezüglich zwischen Crypto-to-Fiat-Transaktionen und Crypto-to-Crypto-Transaktionen unterschieden werden. Letztere erfolgen direkt über die Blockchain bzw. über an die Blockchain angeknüpfte Off-Chain-Lösungen. In der Schweiz sind derzeit mehrere Anbieter in diesem Bereich tätig. Vereinzelt bieten auch traditionelle Teilnehmer des Finanzmarkts (z. B. Vermögensverwalter und Banken) entsprechende Dienstleistungen an. Krypto-Handelsplattformen Unternehmen, welche im Bereich des Sekundärhandels von bereits im Umlauf stehenden Token tätig sind. Im Unterschied zu Wechselstuben führen sie als Handelsplätze ein Orderbuch und bringen durch ein Zusammenführen von Angebot und Nachfrage (Matching) ihrer Marktteilnehmer zusammen (Drei- oder Mehrparteienverhältnis). Bei den Handelsplattformen können grundsätzlich zwei Typen unterschieden werden: Die zentral geführten Handelsplattformen führen auf eigenen kryptographischen Adressen bzw. Wallets Guthaben für ihre Kunden. Ihnen kommt innerhalb des Krypto-Ökosystems eine besondere Rolle zu, da sie zur Hauptsache für die Transformation von herkömmlichen Währungen (z. B. CHF, USD, GBP, etc.) in Kryptowährungen verantwortlich sind. Deshalb führen die meisten dieser Plattformen ebenfalls Guthaben in herkömmlichen Währungen auf eigenen Bankkonti für ihre Kunden (z. B. Bitstamp, Coinbase, Kraken). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 29/170 Bei den dezentral geführten Handelsplattformen verbleiben die Token-Guthaben grundsätzlich bei den Nutzern zunächst auf ihren eigenen Blockchain-Adressen. Auch hier findet ein Zusammenführen von Angebot und Nachfrage durch die Handelsplattform statt. Die Token werden typischerweise vorgängig an einen Smart Contract überwiesen, der diese zurückhält, bis der beispielsweise auf einem virtuellen Trading Floor zu Stande kommende Orderauftrag abgewickelt werden kann, wobei in der Regel wie bei einer herkömmlichen Blockchain-Transaktion wieder die kryptographische Signierung der Transaktion durch den Anwender selbst notwendig ist. Die Dezentralität solcher Handelsplattformen bezieht sich somit weniger auf diese selbst, als die dem Handel nachgelagerte Abwicklung (Settlement), welche direkt zwischen den Parteien (Peer-to-Peer) erfolgt. Der Sekundärhandel über Krypto-Handelsplattformen (sowohl zentral als auch dezentral geführt) findet bislang hauptsächlich ausserhalb der Schweiz statt. Custody Services Während Blockchain-Anwender ihre Token jederzeit auf eigenen Geräten und eigenen WalletAdressen halten können, besteht regelmässig aus Sicherheitsgründen das Bedürfnis, Token durch spezialisierte Anbieter mit erhöhten technischen Schutzvorkehrungen verwahren zu lassen. Die Token befinden sich zu diesem Zweck auf spezialisierten Infrastrukturen, die entweder online verwaltet (sog. Hot Storage) oder vom Internet abgetrennt sind und so über erhöhten Schutz vor Hacking-Attacken oder sonstigen Eingriffen verfügen sollen (sog. Cold Storage). Zu diesen Anbietern zählen zum einen spezialisierte Firmen, welche Custody Services als Kerntätigkeit anbieten (sog. Crypto Custodians), zum anderen wird die sichere technische Verwahrung von Vermögenswerten vermehrt auch als Nebendienstleistung von anderen Marktteilnehmern (insbesondere Krypto-Handelsplattformen oder Brokern) angeboten. Custody-Dienstleistungen werden in der Schweiz derzeit sowohl von reinen Crypto Custodians als auch von weiteren Blockchain-Dienstleistern angeboten. Periphere Blockchain Services Im Zusammenhang mit der zunehmenden Durchführung von Initial Coin Offerings (ICOs) entstehen in der Peripherie dazu weitere neue Dienstleistungsangebote, welche auf die Begleitung entsprechender Projekte abzielen. Diese Dienstleistungen werden in der Regel nicht auf der Blockchain erbracht. Beispiele sind die Bereitstellung von forensischen Analysetools, Know-your-Customer (KYC)-Software oder Tools für Transaktionsmonitoring. Entwickler von Blockchain-Protokollen / Emittenten Blockchain-basierter Token Häufig wird die Blockchain-Technologie zum Zwecke der Emission neuer Token verwendet, wobei diese auf zwei Weisen erfolgen kann: Einerseits können Token im Rahmen der Schaffung eines neuen Blockchain-Protokolls in die entsprechende Architektur einprogrammiert werden (sog. «Native» oder «Intrinsic Token», [siehe Ziffer 3.2]). In diesen Fällen kommt den Token oft die Funktion einer Netzwerkressource zu. Derzeit verbreiteter ist die Verwendung bestimmter bestehender Blockchain-Architekturen (insbesondere der Ethereum-Blockchain) zum Zwecke der Emission neuer Token durch ihre Nutzer. Dies geschieht meistens im Rahmen von ICOs.26 Diese Token basieren auf einheitlichen technischen Standards, können in Bezug auf ihre Zweckbestimmung aber weitgehend frei vom Emittenten ausgestaltet werden. In beiden Varianten kommt den oftmals dezentral organisierten Programmierteams eine bedeutende Rolle zu. Diese sind vielfach auch an der Weiterentwicklung bestehender Open Source-Protokolle beteiligt. 26 Vgl. Ziff. 2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 30/170 2.5 Technologische Hürden 2.5.1 Mögliche Zielkonflikte bei der Ausgestaltung Aus den Erläuterungen in Ziffer 2.3 ergibt sich, dass DLT-Systeme entlang gewisser Dimensionen unterschiedlich ausgestaltet werden können, so zum Beispiel hinsichtlich des Zugangs (offen oder eingeschränkt), der Skalierbarkeit oder der Anonymität der System-Teilnehmer. Die Anforderungen an die Ausgestaltung eines DLT-Systems richten sich dabei nach dem Anwendungsfall (vgl. hierzu auch Ziffer 3). Einige Anwendungen basieren auf einer hohen Durchsatzrate an Transaktionen und verlangen deshalb eine entsprechende Skalierbarkeit. Dies ist zum Beispiel im Retail-Zahlungsverkehr der Fall, wo tausende Transaktionen pro Sekunde abgewickelt werden müssen. Andere Anwendungen müssen ein hohes Mass an Privatsphäre gewährleisten (z. B. Verwaltung von Patientendaten) oder als Systeme besonders widerstandsfähig gegen Datenverlust, Integritätsverlust, mangelnde Verfügbarkeit oder Manipulationen sein (z. B. Volksabstimmungen, Verwaltung von Grundbüchern). Die unterschiedliche Ausgestaltung eines DLT-Systems entlang dieser Dimensionen resultiert in gewissen Zielkonflikten (siehe Abbildung 3). So nimmt die Verfügbarkeit des Systems zu, je grösser die Anzahl validierender Nodes ist. Gleichzeitig sinkt jedoch die Durchsatzrate mit der Anzahl voll validierender Nodes. Auch nimmt die Widerstandsfähigkeit ggü. Datenverlust zu, je eher der vollständige Datensatz auf allen Nodes repliziert wird. Gleichzeitig sinkt jedoch durch das Teilen der Information die Vertraulichkeit. So werden im Bitcoin-Netzwerk alle im Protokoll vorgesehenen Informationen vollständig repliziert. Zwar kann auch bei vollständigen Verteilung der Daten durch Verschlüsselung eine gewisse Vertraulichkeit erreicht werden, jedoch wird es dabei durch die fehlende Einsicht schwieriger, Aussagen über die Integrität der Daten zu machen. Zudem sinkt in gewissen Anwendungen wiederum die Durchsatzrate. Abb. 3: Zielkonflikte bei der Gestaltung einer Blockchain (Eigene Darstellung, basierend auf Bank of England27 ) Dank laufender Forschungsaktivität ist es möglich, dass sich diese Zielkonflikte und die damit verbundenen Limiten künftig verändern werden. So könnten neue Protokolle die Durchsatzrate auch bei einer grösseren Anzahl validierender Nodes hochhalten. Auch könnten Verschlüsselungstechnologien (z. B. Obfuscation, Zero Knowledge Proofs) ermöglichen, dass die Verteilung der Daten verschlüsselt geschieht und in einer geringeren Reduktion der Vertraulichkeit resultiert. Aufgrund physikalischer Grenzen (z. B. Latenzzeit zur Aktualisierung des Netzwerkzustandes) werden diese Zielkonflikte aber auch künftig Entscheidungen bzgl. der Ausgestaltung einer Blockchain notwendig machen. 27 Scorer 2017. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 31/170 Grundsätzlich ist die Konsensfindung zwischen einer grossen Zahl von Teilnehmern in einem System, die sich nicht kennen und nicht vertrauen, anspruchsvoll und setzt damit der Skalierbarkeit und Informationssicherheit des Systems Grenzen. Dies gilt es bei der Anwendung auf ein bestimmtes Geschäftsfeld – z. B. im Finanzbereich – zu bedenken. 2.5.2 Operationelle Risiken Mit operationellen Risiken sind Risiken gemeint, die durch Fehler in der Technologieinfrastruk- tur28 oder internen Prozessen, menschliche Fehler, oder externe Ereignisse zu Reduktion, Verschlechterung oder zum Ausfall einer Dienstleistung eines Systems oder Netzwerks führen. Mögliche operationelle Probleme sind Störungen oder Verzögerungen bei der Verarbeitung, Systemausfälle, unzureichende Systemkapazität, Betrug oder Datenverlust.29 In der Folge wird primär auf operationelle Risiken eingegangen, die neu durch die Anwendung von DLT hinzukommen bzw. akzentuiert werden können. Es werden also nicht alle Risiken diskutiert, die auch bei anderen elektronischen Infrastrukturen bestehen (z. B. Stromausfälle). Verfügbarkeit und Integrität Durch die dezentrale Validierung und die Verteilung der Daten auf eine Vielzahl von Nodes kann die Problematik des Single Point of Failure entschärft und die Verfügbarkeit des Gesamtnetzwerks grundsätzlich erhöht werden. Doch durch die Verteilung auf viele Nodes entstehen auch mehr potenzielle Einfallstore für Angriffe auf das Netzwerk. Somit hängt die Integrität des Gesamtnetzwerks massgeblich von den Sicherheitsstandards der einzelnen Nodes ab: sind die Sicherheitsanforderungen für die einzelnen Nodes tief, kann auch ein dezentrales Netzwerk mit einer grossen Zahl validierender Nodes insgesamt unsicher sein. Obschon die Verteilung der Information die Verfügbarkeit des Gesamtnetzwerks also grundsätzlich erhöht, hängt die Widerstandsfähigkeit auch massgeblich von der Integrität einzelner Nodes ab. Eine grosse Bedeutung für die zuverlässige Funktion eines dezentralen Systems kommt auch dem Konsensmechanismus zu. Entscheidend ist hierbei, wie gross die Ausfallstoleranz des Konsensmechanismus ist bzw. unter welchen Bedingungen ein Systemzustand als gesichert akzeptiert wird. Diese Anforderungen sind je nach Konsensmechanismus unterschiedlich. Sind die Anforderungen an den Konsensmechanismus zu rigide (zum Beispiel Einstimmigkeit unter allen Nodes), so kann unter Umständen kein gesicherter Zustand erreicht werden und das System ist nicht verfügbar (sog. CAP-Theorem).30 Sind die Anforderungen hingegen zu wenig hoch, so kann zwar Einigkeit erreicht werden, jedoch ist die Integrität des Systems leichter durch maliziöse Nodes zu kompromittieren. Verschlüsselungstechnologie Kryptographische Algorithmen, insbesondere asymmetrische Kryptographie (Public/Private Key Cryptography) und kryptographische Hash-Funktionen (vgl. Ziffer 2.2) sind kritische Elemente für das sichere Funktionieren eines DLT-Systems. Während diese kryptographischen Algorithmen heutigen Sicherheitsanforderungen genügen – und im Übrigen auch jenseits der DLT in anderen Bereichen der digitalen Kommunikation zur Anwendung kommen (z. B. Email, https) – ist es durchaus möglich, dass künftige technologische Entwicklungen (z. B. im Bereich der Quantencomputer) Anpassungen notwendig machen. Vor diesem Hintergrund ist es wich- 28 Technologieinfrastruktur bezeichnet den physischen und logischen (elektronischen) Aufbau von IT- und Kommunikationssystemen, die einzelnen Hard- und Softwarekomponenten, die Daten und die Betriebsumgebung. 29 CPMI/IOSCO 2012: Principle 16. 30 Von den drei Eigenschaften Consistency, Availability und Partition tolerance sind maximal zwei gleichzeitig erfüllbar. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 32/170 tig, dass die Gouvernanz eines DLT-Systems technologischen Weiterentwicklungen Rechnung trägt, so dass z. B. die Verschlüsselungstechnologie gegebenenfalls angepasst werden kann (zur Gouvernanz vgl. auch unten). Datenmanagement und Datenschutz Vertraulichkeit: Die Vertraulichkeit von Daten nimmt mit deren Verteilung auf mehr Nodes in einem System grundsätzlich ab. Vollständige Daten-Transparenz innerhalb eines DLT-Systems kann aus Sicht des Schutzes privater Daten und auch aus unternehmerischer Sicht nicht wünschenswert sein. So ist es für Finanzunternehmen ausser Frage, dass die gesamten Handelsaktivitäten eines Systemteilnehmers auch für Dritte nachvollziehbar werden, so wie es z. B. bei Bitcoin der Fall ist. Zwar gibt es Verschlüsselungstechnologien, die diesen Bedenken Rechnung tragen. Bei der Umsetzung müssen jedoch die verschiedenen Anforderungen abgewogen werden, z. B. der Grad an Anonymität der Daten ggü. Dritten vs. die Daten-Transparenz z. B. ggü. einer zuständigen Aufsichtsbehörde bzw. einem zuständigen Regulator. Verlust/Diebstahl: Während Verschlüsselungstechnologie und digitale Signaturen die Datensicherheit grundsätzlich erhöhen, hängt der effektive Schutz vor Verlust oder Diebstahl auch massgeblich von der Verwaltung der privaten Schlüssel ab. So sind mehrere der grossen Diebstähle von Token auf die unsachgemässe Verwaltung der privaten Schlüssel zurückzuführen. Daher ist der sicheren Verwahrung der privaten Schlüssel grosse Bedeutung beizumessen. Gouvernanz Ein dezentrales System steht vor der Herausforderung, klare und eindeutige Regeln vorzugeben und diese gegebenenfalls auch durchzusetzen. Während die Regeln bei einem komplett dezentralen DLT-System wie Bitcoin ausschliesslich auf Ebene Protokoll existieren, verfügen andere Systeme (wie z. B. Ethereum) oft auch über (minimale) institutionelle Regeln jenseits des Protokolls. Dies hat den Vorteil, dass das Protokoll selber nach einem vorgegebenen Verfahren angepasst werden kann (eine fundamentale Herausforderung des Bitcoin-Netzwerks). Gleichzeitig entfernen sich solche Lösungen vom Prinzip der «reinen» Blockchain und nähern sich existierenden elektronischen Systemen und Infrastrukturen an. Wirksame GouvernanzMechanismen sind wichtig um sicherzustellen, dass DLT-Systeme (bzw. ihre Protokolle) laufend auch an neue technologische Entwicklungen angepasst werden können (vgl. z. B. oben betreffend Entwicklungen im Bereich der Verschlüsselungstechnologien). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 33/170 3 Anwendungsfelder für DLT im Finanzbereich 3.1 Einleitung Aus einer funktionalen Sicht erfüllt eine Blockchain zwei Zwecke31 : Sie klärt, wem zu welchem Zeitpunkt welcher Anteil an welchem Objekt zugeordnet wird und wer diesen Anteil in welchem Masse und zu welchem Zeitpunkt an wen übertragen hat. Im Weiteren stellt das Wachstum einer Blockchain über die Zeit die Unwiderruflichkeit und Unveränderbarkeit der registrierten Transaktionen sicher. Ausserdem gewährt die Blockchain-Technologie Transparenz hinsichtlich der registrierten Transaktionen, was das Vertrauen der Teilnehmer in das System stärken kann. Das Potenzial dezentral organisierter Peer-to-Peer-Systeme liegt u.a. darin, dass sie zentrale Systeme (ganz oder teilweise) ersetzen und auf diese Weise durch Disintermediation Branchen strukturell verändern könnten. Dies gilt auch für den Finanzbereich. Grundsätzlich ist denkbar, dass ein DLT-System die Authentifizierung oder Abwicklung von Transaktionen durch einen zentralen Finanzintermediär (z. B. Bank, Versicherung) ersetzen und potenziell Effizienzsteigerungen bewirken könnte. Der wesentliche Unterschied zwischen der DLT und traditionellen Technologien für Finanzmarkttransaktionen liegt darin, dass DLT konzeptionell einen direkten elektronischen Werttransfer zwischen den Teilnehmern des Netzwerks ermöglicht, ohne dass eine kontoführende Stelle involviert werden müsste. Da mit dem Prinzip des Distributed Consensus die Sicherheit und Stabilität im System steigen kann, könnten sich dezentrale Systeme auch für den Umgang mit besonders wichtigen Daten eignen (z. B. Wertpapierhandel, Zahlungsverkehr, Vermögensverwaltung). Im Folgenden werden einzelne Beispiele von DLT-Anwendungen im Finanzbereich diskutiert. 3.2 Unternehmens- und Projektfinanzierung durch Initial Coin Offerings (ICOs) 3.2.1 Vorbemerkungen Während sich grössere Unternehmen oft über traditionelle Finanzintermediäre wie beispielsweise Banken oder den Kapitalmarkt finanzieren, stellen bei kleineren Unternehmen oder bei Start-ups Venture-Capital-Gesellschaften, Förderprogramme oder zunehmend auch Crowdfunding-Plattformen wichtige Finanzierungsquellen dar. Mit den ICOs ergibt sich neu ein DLT-basierter Mechanismus, womit Unternehmungen, Private oder Zweckgemeinschaften finanzielle Mittel für ihr Geschäft oder Projekt aufnehmen können. Im Gegensatz zu den traditionellen Finanzierungsquellen ist bei einem ICO allerdings kein Finanzintermediär notwendig, sondern das ICO kann als reiner Peer-to-Peer Mechanismus ausgestaltet werden. D.h. Projekte und Geldgeber können direkt miteinander in Verbindung stehen und auf globaler Basis Transaktionen vornehmen. 3.2.2 Marktgrösse weltweit und in der Schweiz Es gibt derzeit keine offiziellen Statistiken zur Anzahl durchgeführter ICOs und den dabei erzielten Finanzierungsvolumen. Trotzdem deuten die Zahlen aus verschiedenen privaten Quellen auf einen stark wachsenden ICO-Markt hin. Gemäss Coindesk32 wurden beispielsweise im 2018 weltweit bereits rund 650 ICOs durchgeführt und damit rund 17 Milliarden USD aufgenommen (vgl. Abbildung 4). 31 Drescher 2017: 206. 32 Vgl. www.coindesk.com (Stand: 6.12.2018). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 34/170 Abbildung 4: ICO Volumen und Anzahl weltweit (Quelle: Coindesk 2018) 3.2.3 Funktionsweise von ICOs Um Investoren vom Projekt zu überzeugen, veröffentlicht der Token Emittent ein sogenanntes White Paper.33 White Paper für ICOs können sehr unterschiedlich ausgestaltet werden. In der Regel handelt es sich dabei um ein vom Token Emittent öffentlich publiziertes Dokument, das den ICO beschreibt und bewirbt, zu diesem Zweck eine Art Business Plan enthält, die Struktur des jeweiligen ICOs und den technischen wie rechtlichen Ablauf des ICO darstellt. Das White Paper beschreibt in der Regel u.a. das Projekt, das Team, die Entwicklungs-Roadmap, Bedingungen der Tokenausgabe und technische und funktionale Eigenschaften des Token. In den meisten Fällen34 findet vor dem eigentlichen ICO ein Vorverkauf (Pre-sale) statt. Dieser richtet sich im Gegensatz zum ICO nur an ausgewählte Investoren, die meist grössere Beträge zu Vorzugskonditionen in die Token investieren können. Je nach Ausgestaltung des ICO können Token bereits im Zeitpunkt der Mittelaufnahme in Umlauf gebracht werden. Dies erfolgt auf einer bereits bestehenden Blockchain. Bei anderen ICOs wird im Zeitpunkt der Mittelaufname nur in Aussicht gestellt, dass die Investoren in der Zukunft Token erhalten werden und die Token oder die zugrunde Blockchain erst noch zu entwickeln ist (Vorfinanzierung). Eine weitere Konstellation ist der Vorverkauf. Hier erhalten Anleger Token mit der Möglichkeit, andere Token zu beziehen bzw. gegen solche einzutau- schen.35 Die ICOs können schliesslich sehr unterschiedlich strukturiert werden. Es gibt aber einige grundsätzliche Elemente, die im Folgenden am Beispiel eines auf der Ethereum-Blockchain basierenden ICO beschrieben werden. Die Ethereum-Blockchain eignet sich derzeit für die Durchführung von ICOs besonders. Dies liegt u.a. an der Funktionalität der Smart Contracts sowie am ERC20-Standard. Bei Letzterem handelt es sich um standardisierte Regeln für die Ausgestaltung von Token, welche z. B. die Übertragbarkeit zwischen verschiedenen Adressen und den Zugang zu im Token gespeicherten Informationen festlegen. 33 In neuerer Zeit zeigt sich ein Trend zu kürzeren Publikationen, sog. «Light Paper». 34 Gemäss Zetsche/Ross/Douglas/Föhr 2017, handelt es sich bei mehr als 60% aller ICOs nicht um «initial» öffentliche Angebote. 35 Siehe auch FINMA 2018a: 3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 35/170 Abbildung 5: Typisches ICO Schema (eigene Darstellung) Beim ICO überweisen die Investoren finanzielle Mittel (üblicherweise in Form von Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether) an den Token Emittenten (siehe Abbildung 5). Die Verwendung dieser Mittel wird im White Paper mehr oder weniger detailliert beschrieben und ist eine grundlegende Information für den Investitionsentscheid durch die einzelnen Investoren. Im ERC20Beispiel überweist der Investor von seinem Ethereum-Wallet einen bestimmten Ether-Betrag auf die Smart Contract Adresse des Token Emittenten. Typischerweise sammelt dieser Smart Contract von verschiedenen Investoren Ether, bis beispielsweise eine im Vornherein definierte Zeitspanne (z. B. drei Monate) überschritten oder eine Maximalmenge an Token (Cap) erreicht wurde. Werden gewisse Kriterien nicht erfüllt (z. B. Cap nicht erreicht), sendet der Smart Contract die gesammelten Ether automatisch zurück an die verschiedenen jeweiligen Wallets. Sind alle vordefinierten Kriterien erfüllt, werden die Ether an ein Wallet des Token Emittenten weitergeleitet und stehen zu dessen Verfügung. Gleichzeitig sendet der Smart Contract neu gemäss ERC20 geschaffene, projektspezifische Token an die Wallets der Investoren. Der Token Emittent verwendet die Mittel für sein Projekt. Dies geschieht typischerweise durch Einsatz der aufgenommenen Mittel für Forschung und Entwicklung, Marketingaktivitäten, Entwicklung des Protokolls, etc. Die Investoren können via ihre Wallet auf die ihnen zugeteilten, im ICO neu geschaffenen Token zugreifen. Sie haben grundsätzlich drei Möglichkeiten: Sie können (1) die Token in ihrem Wallet liegen lassen und auf einen Wertgewinn spekulieren, (2) die Token an einem Krypto-Handelsplatz in andere Token oder in herkömmliche Währungen tauschen oder (3) sich am Ökosystem des neu geschaffenen Projektes engagieren. Dazu können beispielsweise die spezifischen Eigenschaften des Token genutzt werden (vgl. nächster Abschnitt) oder die Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 36/170 Token können in einem Proof-of-Stake-System zum Validieren von Transaktionen hinterlegt werden. 3.2.4 Eigenschaften von Token Token können individuell und sehr unterschiedlich ausgestaltet werden. In diesem Abschnitt werden die grundsätzlichen technischen Unterscheidungen sowie Beispiele von funktionalen Eigenschaften aufgeführt. Die rechtliche Einordnung wird in Ziffern 5.1 und 6.2 diskutiert. Aus technischer Sicht kann ganz grundsätzlich zwischen Native- und Non-Native Token unterschieden werden. Ein Native Token wird im Protokoll einer Blockchain implementiert und ist für deren Funktionieren zentral. Typischerweise wird das Validieren von Blöcken innerhalb einer Blockchain mit diesem Native Token entschädigt. Der Token ist damit ein wichtiger Bestandteil des Konsensmechanismus. Beispiele für Native Token sind etwa Bitcoin und Ether. Non-Native Token werden demgegenüber nicht im Protokoll einer Blockchain selbst, sondern in einem darauf basierten second-layer Protokoll oder in einer Anwendung implementiert. Solche Token werden auf der zugrundeliegenden Blockchain erfasst und den jeweiligen Teilnehmer zugeordnet, sind aber nicht integraler Bestandteil dieser Blockchain selbst. Mit anderen Worten, die Blockchain funktioniert auch ohne diese Token. Ein Beispiel für Non-Native Token sind alle Token, die dem ERC20 Standard genügen. Diese werden zwar alle auf der Ethereum Blockchain abgebildet, die Ethereum Blockchain funktioniert aber mit ihrem eigenen NativeToken (Ether). Abhängig von seiner individuellen Ausgestaltung kann ein Token verschiedene Funktionen erfüllen und bietet dem Investor entsprechend unterschiedlichen Nutzen. Dieser Nutzen kann direkt mit den mit dem Token verbundenen Dienstleistungen entstehen. Ein Beispiel dafür ist etwa Bitcoin. Ein Bitcoin-Besitzer kann diesen als Zahlungsmittel oder als Investition nutzen, ohne dass er zum System Bitcoin beitragen muss (z. B. als Miner). Ein Token kann aber auch die Möglichkeit bieten, bei einem System mitzuwirken. Wer Token besitzt, kann beitragen, indem er beispielsweise an Abstimmungen teilnimmt, Informationen zur Verfügung stellt, redaktionelle Beiträge für Foren liefert, etc. Der Anreiz beizutragen kann in einer direkten Entlohnung in Form von Token bestehen oder in Form eines Mehrwerts aus der Nutzung des Netzwerkes (z. B. Information). 3.2.5 Potenzial von ICOs Die Finanzierung über ein ICO unterscheidet sich strukturell deutlich von klassischen Finanzierungsmodellen und bietet verschiedene Vor- und Nachteile. Zu den Vorteilen gehören insbesondere die grosse (globale) Reichweite durch eine rein digitale Distribution der Token; die schnelle Realisierbarkeit einer ICO-basierten Finanzierung im Vergleich zu vielen anderen Finanzierungsvarianten; allenfalls die Liquidität der Investition (falls Token an einem Handelsplatz gehandelt wird); und die Inklusion auch von Klein(st)-Investoren. Zudem können Investoren gleichzeitig Anwender des über das ICO finanzierten Projekts werden (womit eine engere Kundenbindung erreicht wird) und es wird eine Möglichkeit zur Finanzierung von Netzwerken geschaffen. Nachteile sind beispielsweise die grosse Anzahl von Investoren, rechtliche Unsicherheiten, und die Anzahl unseriöser Projekte. Ausserdem kann die hohe Volatilität der Token-Preise das Projekt selber negativ beeinflussen und die Investoren benutzen die Token oftmals einzig aus Spekulationsinteresse (ohne am Ökosystem teilzunehmen). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 37/170 3.3 Zahlungsverkehr 3.3.1 Vorbemerkungen Zahlungen sind ein zentrales Element wirtschaftlicher Aktivität. Praktisch alle Transaktionen, sei es der Erwerb von Waren oder die Abgeltung von Dienstleistungen, gehen mit einer Zahlung einher. Grundlage jeder Zahlung ist das Zahlungsmittel (bzw. Zahlungsinstrument).36 Hierzu gehört einerseits das physische Bargeld, also Münzen und Noten. Relevante Eigenschaften von Bargeld sind, dass damit Transaktionen ohne Intermediär (also Peer-to-Peer) und Zug-um-Zug ermöglicht werden. Zudem wird beim Bargeld die Echtheit des Zahlungsmittels selber überprüft und nicht die Legitimität des Besitzers, darüber zu verfügen. Vom Bund ausgegebene Münzen und von der Schweizerischen Nationalbank ausgegebene Banknoten gelten zudem als gesetzliche Zahlungsmittel. Zahlungen können andererseits auch bargeldlos – also elektronisch – ausgeführt werden. Verbreitete elektronische Zahlungsmittel (bzw. Zahlungsinstrumente) sind Zahlungskarten (Debitoder Kreditkarten), Überweisungen, Lastschriften oder als elektronisches Geld (E-Geld). Im kontobasierten (account-based) bargeldlosen Zahlungsverkehr werden Zahlungen von einem Konto des Zahlenden abgebucht und auf einem Konto des Zahlungsempfängers gutgeschrie- ben.37 Kontobasierte bargeldlose Zahlungen bedingen einen oder mehrere Intermediäre, die Buch führen über jeweiligen Guthaben und diese nach einer Zahlungstransaktion entsprechend anpassen. Die kontoführende Drittpartei ist notwendig, um im kontobasierten bargeldlosen Zahlungsverkehr Double-Spending zu verhindern. Im Unterschied zum Bargeld wird im kontobasierten bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht die Echtheit des elektronischen Zahlungsmittels überprüft, sondern das Recht des Zahlenden, über das Guthaben verfügen zu können. 3.3.2 DLT im Zahlungsverkehr Die Ermöglichung von elektronischen Zahlungen, ohne auf eine zentrale Drittpartei rückgreifen zu müssen, ist einer der ersten und prominentesten Anwendungsfälle von DLT. So wird der elektronische Zahlungsverkehr im Bitcoin-Artikel explizit zitiert.38 Bitcoin bzw. die DLT hat das Double-Spending-Problem gelöst, d.h. das Problem, dass ohne zentrale Kontoführung elektronische Guthaben mehrfach verwendet werden könnten. Die Historisierung vergangener Transaktionen in Hash-Ketten und die digitale Signierung bei der Ausführung von Transaktionen ermöglicht somit den Austausch von digitalen Werten ohne vertrauenswürdige Drittpartei. Mittlerweile existiert eine Vielzahl von Token mit Zahlungsfunktion. Die Eigenschaften dieser Token unterscheiden sich jedoch deutlich je nach Art der Emission (dezentral oder zentral), des Token Emittenten (Bank oder Nicht-Bank), sowie der allfälligen Unterlegung der Token mit anderen Werten (beispielsweise Wertschriften, Rohstoffe, etc.). 3.3.3 Potenzial von DLT Der Zahlungsverkehr, insbesondere im Retail-Bereich, ist ein Massengeschäft. Das heisst, dass die Anforderungen an die Durchsatzrate (Anzahl Transaktionen, die ein Zahlungssystem pro Sekunde verarbeiten kann) sehr hoch sind. So verarbeiten die grossen Kartenschemen 36 Vgl. SNB 2018. 37 Je nach bargeldlosem Zahlungsinstrument kann dieser Übertrag sehr unterschiedlich ablaufen: Bei einer Überweisung (credit transfer) bspw. handelt es sich um eine vom Zahlungspflichtigen ausgelöste Zahlungsinstruktion, um Guthaben zum Empfänger zu übertragen. Eine Lastschrift (direct debit) ist eine vom Zahlungsempfänger ausgelöste Belastung des Zahlungskontos des Zahlungspflichtigen mit dessen Zustimmung. 38 Nakamoto 2008: 1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 38/170 (wie z. B. VISA, MasterCard, AmericanExpress, etc.) mehrere Tausend Transaktionen pro Sekunde. Wie oben erläutert wickelt auch das SIC-System rund 2 Millionen Transaktionen pro Tag ab (mit Spitzenwerten bis zu 7,5 Millionen Transaktionen pro Tag). Die in Ziffer 2.3 erläuterten Limitierungen bezüglich Skalierbarkeit und Durchsatzrate stellen somit ein grundsätzliches Problem dar für die Anwendung von Token im Zahlungsverkehr. An dieser Stelle gilt es jedoch zwischen inländischem und grenzüberschreitendem Zahlungsverkehr zu unterscheiden. 3.3.3.1 Inländischer Zahlungsverkehr Im Inland funktioniert der bargeldlose Zahlungsverkehr in den Industrieländern grundsätzlich gut, das heisst, Zahlungstransaktionen sind schnell und günstig. Zudem sind in vielen Ländern Bestrebungen im Gange, bargeldlose Zahlungen in Echtzeit, rund um die Uhr und zu niedrigen Preisen zu ermöglichen.39 Aufgrund dieser Bestrebungen und der genannten Limitierungen erscheint das Effizienzsteigerungspotenzial von Kryptowährungen im inländischen Zahlungsverkehr in Industrieländern als eher begrenzt. In Ländern mit einer weniger ausgebauten Zahlungsinfrastruktur können Kryptowährungen durchaus auch ein gewisses Potenzial haben, als alternatives Zahlungsmittel eingesetzt zu werden.40 3.3.3.2 Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr Der grenzüberschreitende Zahlungsverkehr ist – im Vergleich zum inländischen Zahlungsverkehr – langsam, kostspielig und weniger transparent und die Opportunitätskosten entsprechend hoch.41 Damit ist der Spielraum für Effizienzgewinne im grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr deutlich grösser. Hinzu kommt eine höhere Komplexität (grosse Anzahl unterschiedlicher Währungen, Akteure und Prozesse). Wie erläutert, könnte DLT insbesondere in solch komplexen Bereichen Vorteile zu bieten, da durch die geteilte Referenzdatenbank z. B. der bilaterale Abgleich zwischen den Akteuren entfällt. Auch im grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr stellt sich jedoch die Frage, ob DLT ggü. möglichen Verbesserungen basierend auf zentralisierenden Technologien entscheidende Vorteile bietet. Zudem stellen sich bei der Umstellung auf eine neue Technologie fundamentale Fragen, z. B. bzgl. der Interoperabilität mit existierenden Systemen. 3.4 Wertschriftenhandel, Clearing und Settlement 3.4.1 DLT im Wertschriftenhandel, Clearing und Settlement Grundsätzlich lassen sich im Lebenszyklus von Wertschriften (nach der Emission42 ) drei Phasen unterscheiden: Handel, Abrechnung (Clearing) und Abwicklung (Settlement). Diese Prozesse werden über sog. Finanzmarktinfrastrukturen abgewickelt.43 Eine der zentralen Eigenschaften der DLT ist es, gesicherte Informationen vielen Parteien gleichzeitig zur Verfügung zu stellen. Deshalb ist sie v. a. für komplexe Prozesse attraktiv, bei denen sich viele Akteure untereinander abstimmen müssen. Im Wertschriftenbereich ist dies der Fall: Es handelt sich um ein System vieler unterschiedlicher Akteure, die Wertschriften handeln, abwickeln und bewirtschaften. Diese Marktteilnehmer, also Effektenhändler, Banken, Finanzmarktinfrastrukturen (z. B. Effektenabwicklungssysteme oder zentrale Verwahrstellen), müssen bei jeder Transaktion viele Buchungsinformationen bilateral abstimmen. Zum Beispiel müssen Banken ihre Wertschriftenbestände bei den 39 Vgl. CPMI 2016. 40 Vgl. IMF 2018a. 41 Vgl. CPMI 2018a. 42 Vgl. Ziff. 3.2. 43 Vgl. Ziff. 6.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 39/170 Verwahrstellen mit ihrer internen Buchhaltung abstimmen und überwachen. Dieser Koordinationsaufwand führt zu hohen operativen Kosten. DLT-basierte Anwendungen könnten den Koordinationsaufwand verringern, indem sie alle involvierten Parteien synchron auf denselben Informationsstand bringen. 3.4.2 Potenzial von DLT Mögliche Vorteile der DLT im Wertschriftenbereich werden insbesondere bei einem höheren Grad an Transparenz, Effizienz, Resilienz, und Automatisierung bei der Abwicklung solcher Transaktionen gesehen.44  Transparenz: Durch die verteilte und synchronisierte Information könnte die erwähnte, sehr komplexe, Abstimmung zwischen den Teilnehmern substanziell reduziert werden.  Effizienz: Ein Eintrag in der gemeinsamen Datenbank könnte gleichzeitig als Handelsabschluss, Abrechnung (Clearing) und Abwicklung (Settlement) betrachtet werden. Effizienzgewinne durch den Einsatz von DLT sind jedoch nicht primär durch die eigentliche Abwicklung zu erwarten, sondern durch nachgelagerte Prozesse bei der Bewirtschaftung der Wertschriften (z. B. Corporate Actions).  Resilienz: Wie in Ziffer 2.5 erläutert, erhöht die Verteilung der Daten grundsätzlich die Widerstandsfähigkeit (Resilienz) des Netzwerks, da das Risiko des Single Point of Failure durch die verteilte Validierung reduziert wird. Gleichzeitig entstehen mit der Erhöhung der Anzahl validierender Nodes auch neue Einfallstore für mögliche Angriffe. Diese beiden Aspekte sind somit sorgfältig gegeneinander abzuwägen.  Automatisierung: Automatisierte bzw. selbstausführende Verträge (sog. Smart Contracts, siehe Ziffer 2.3) versprechen Effizienzsteigerungen bei Geschäften, die Rückbestätigungen oder Garantien von Geschäftspartnern erfordern. So könnten Smart Contracts im Collateral Management oder bei Treuhandkonten Aktionen selbst auslösen und durchsetzen, ohne dass Dritte diese Aktionen anstossen müssen (oder verhindern können). Die automatische Auslösung von Zahlungen (Zinsen, Dividenden) und Hinterlegung weiterer selbstauslösender Aktionen birgt (insbesondere bei wenig gehandelten/exotischen Wertschriften) Potenzial zur Steigerung der Effizienz. Smart Contracts können zudem die Abwicklung mehrerer Transaktionsschritte in komplexen Transaktionen sicherstellen. Falls beispielsweise eine Komponente einer solchen Transaktion nicht ausgeführt wird (z. B. weil eine Partei nicht über genügend Guthaben verfügt oder ein System nicht verfügbar ist), könnte der Smart Contract sicherstellen, dass alle bereits ausgeführten Schritte rückgängig gemacht werden. Dies erhöht letztlich die Sicherheit und Verlässlichkeit für alle Parteien. Aufgrund der möglichen Vorteile von DLT im Wertschriftenbereich ist es denkbar, dass ein solches Projekt auch im Bereich der zentralen Finanzmarkinfrastruktur umgesetzt wird. So hat beispielsweise die von SIX betriebene Schweizer Börse hat im Juli 2018 angekündigt, die weltweit erste vollständig integrierte Infrastruktur für den Handel, die Abwicklung und die Verwahrung von digitalen Vermögenswerten aufbauen zu wollen. Noch ist es zu früh, die effektiven Vorteile einer DLT-basierten Lösung ggü. den heutigen Ansätzen zu beurteilen. Sollten sich jedoch DLT-basierte Systeme im Wertschriftenbereich durchsetzen, stellt sich jedenfalls auch die Frage, inwiefern die Geldseite dieser Transaktionen in einem solchen System abgewickelt werden kann.45 44 Vgl. Deutsche Bundesbank 2017. 45 Vgl. Ziff. 3.4.3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 40/170 3.4.3 Zahlungs-Token zur Abwicklung von Wertschriftentransaktionen 3.4.3.1 Fehlende Wertstabilität und Kreditrisiko von Zahlungs-Token Die fehlende bzw. unzureichende Wertstabilität von Token stellt ein fundamentales Problem für Kryptowährungen ohne Anbindung an eine herkömmliche Währung (wie z. B. der Schweizer Franken) dar. Insofern ist es wahrscheinlich, dass sich Token zur Abwicklung von Wertschriftentransaktionen zumindest indirekt an eine von einer Zentralbank emittierte Währung anbinden werden. Eine solche Anbindung kann z. B. durch eine 1:1-Konversion erreicht werden: Zahlungs-Token werden 1:1 gegen herkömmliche Währung umgetauscht. Dadurch kann Wertstabilität erreicht werden, bei gleichzeitiger Nutzung der möglichen technologischen Vorteile DLT-basierter Systeme. Im Falle zeitkritischer Hochbetragszahlungen kommt neben der Anforderung an die Wertstabilität auch die Berücksichtigung der Kredit- und Liquiditätsrisiken hinzu.46 So verlangen internationale Standards47 und die Nationalbankverordnung48 , dass, sofern möglich und praktikabel, systemisch bedeutsame Finanzmarktinfrastrukturen Zahlungen durch die Übertragung von Sichtguthaben bei einer Zentralbank (also Zentralbankgeld) abwickeln. Andernfalls soll eine solche Finanzmarktinfrastruktur ein Zahlungsmittel verwenden, welches keine oder nur geringe Kredit- und Liquiditätsrisiken aufweist. 3.4.3.2 Mögliche Ausgestaltung eines Zahlungs-Token zur Abwicklung von Wert- schriftentransaktionen Vor diesem Hintergrund stellt sich Frage nach der möglichen Ausgestaltung eines ZahlungsToken zur Abwicklung von Wertschriftentransaktionen.49 Hierzu gilt es einerseits das emittierende Institut eines solchen Zahlungs-Token und andererseits die übrige Ausgestaltung des Token zu berücksichtigen. Grundsätzlich könnte die Geldseite direkt in die DLT-basierte Infrastruktur integriert werden. Um dies zu realisieren, könnten die (privaten) Betreiber dieser Infrastruktur auf dem DLT-System einen Zahlungs-Token emittieren. Die Wertschriften abbildenden Token würden dann gegen diese Zahlungs-Token Zug-um-Zug abgewickelt. Verschiedene Konsortien arbeiten an solchen Lösungen.50 Das zeigt beispielhaft, wie mit einer Marktlösung die geldseitige Abwicklung von Wertschriften auf dem Distributed Ledger ermöglicht werden könnte. Dabei stehen neben den technologischen insbesondere auch die rechtlichen und regulatorischen Fragen im Vordergrund, um die Sicherheit und Effizienz einer solchen Lösung gewährleisten zu können. In diesem Zusammenhang wäre auch eine sogenannte Tokenisierung von Zentralbankgeld für die Abwicklung von Transaktionen zwischen Banken denkbar.51 3.5 Vermögensverwaltung DLT bietet auch im Bereich Vermögensverwaltung potenzielle Anwendungsfälle. Dabei können DLT-Anwendungen für einzelne Aspekte der Vermögensverwaltung eingesetzt werden 46 Kreditrisiko entsteht zum Beispiel, wenn eine Abwicklungsbank insolvent wird. Falls eine Finanzmarktinfrastruktur auf ihren eigenen Büchern abwickelt besteht für die Teilnehmer das Ausfallsrisiko des Abwicklungsinstituts selber. 47 CPMI/IOSCO 2012: Principle 9. 48 Art. 25 NBV. 49 Eine Möglichkeit – zur Abwicklung von Wertschriften-Token – ohne Zahlungs-Token wäre eine technische Schnittstelle zwischen einem DLT-System und einem bestehenden Zahlungssystem. Über diese Schnittstelle würden Zahlungsinstruktionen ausgetauscht, ähnlich der heutigen Lösung zwischen dem Wertschriftenabwicklungssystem SECOM und dem Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing SIC. Für eine direkte Abwicklung von Wertschrift gegen Zahlung müssten jedoch beispielsweise einige Anpassungen gemacht werden, z. B. bei den Öffnungszeiten der beiden Systeme. Zudem ist fraglich, ob bei einer solchen Lösung die Vorteile der DLT voll zum Tragen kommen würden: Mögliche Vorteile der DLT ergeben sich auch bei nachgelagerten Prozessen. 50 Z. B. das Utility Settlement Coin (USC) Konsortium oder das R3-Konsortium. 51 Vgl. auch CPMI 2018b. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 41/170 oder als Basis für deren gesamtes Geschäftsmodell dienen. Im Folgenden werden einige Beispiele solcher für die Vermögensverwaltung relevanter Anwendungsfälle aufgeführt:  Veröffentlichung von Informationen: Wie andere Finanzintermediäre müssen auch Vermögensverwalter Informationen veröffentlichen (z. B. regulatorische Reportings, gehandelte Preise, etc.). DLT könnte die Speicherung der Daten sowie deren papierlose und adressatengerechte Übermittlung ermöglichen oder zumindest vereinfachen.  Effizientere Prozesse: Smart Contracts könnten Prozesse wie das Onboarding von Kunden, die Verwaltung von Dokumenten, Dividendentransfer etc. automatisieren.  Tokenisierung von Fonds-Anteilen: Würden Anteile an Fonds in Form von Token ausgestaltet, könnten Ein- und Auszahlung in den Fonds direkt über DLT erfolgen und vereinfacht werden. Dadurch könnte ein Fonds einfacher direkt Retail-Kunden ansprechen und wäre weniger auf die Vermittlung durch andere Intermediäre angewiesen. Ausserdem wären Token auf dem Sekundärmarkt handelbar.  Vollständige DLT-basierte Vermögensverwaltung: Mit einer Kombination der oben aufgeführten Beispiele liesse sich ein vollständig DLT-basiertes Vermögensverwaltungs-Geschäftsmodell abbilden. Dies bedingt aber, dass nur in DLT-basierte Vermögenswerte investiert würde. Sollte die Tokenisierung von Vermögenswerten weiter zunehmen, könnte sich in Zukunft eine grosse Auswahl an Investitionsmöglichkeiten er- geben. 3.6 Handelsfinanzierung DLT-Anwendungen werden auch im Bereich Handelsfinanzierung (Trade Finance) entwickelt. Sie könnten in naher Zukunft wegen ihrer zunehmenden Bedeutung für die Schweizer Rohstoffbranche aus Schweizer Sicht besonders relevant sein. Unternehmen und Konsortien in der Schweiz entwickeln derzeit Projekte für die Anwendung von DLT in diesem Bereich, wie etwa Handelsfinanzierungsplattformen, Anwendungen zur Überwachung der Vorgänge in Echtzeit und Projekte für einen sicheren Austausch unter allen Beteiligten. Die Funktionsweise der DLT-Anwendungen ist grundlegend mit derjenigen anderer Anwendungen vergleichbar. Bei den Plattformen kann auch von dezentralen Datenbanken (oder Distributed Databases) gesprochen werden. Jede Transaktion oder jeder Transaktionsschritt ist Teil eines Blocks, der mit der Ausführung in die Kette integriert wird. Die Verwendung von Papier ist im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr noch weit verbreitet. Nicht selten benötigt der Frachtbrief mehr Zeit als der Transport und die Lieferung der entsprechenden Ware. Ein Potenzial besteht namentlich in folgenden Bereichen:  Effizienz: Die Standardisierung und Digitalisierung der nötigen Dokumente könnte die Kosten und Fehlermargen erheblich verringern. Die erheblich verkürzte Dauer der Vorgänge wäre auch in Bezug auf Liquiditätsanforderungen für alle Beteiligten von Vorteil. Einzelne Transaktionsschritte können mit Smart Contracts automatisiert werden. Das führt zu einer weiteren Zeitersparnis.  Sicherheit: Die Sicherheit der Transaktionen können verbessert und die Authentizität der Dokumente sichergestellt werden. Einmal in die Kette aufgenommen, kann ein Block nicht mehr geändert werden. Das System verhindert jede nachträgliche Änderung der Transaktionshistorie. Betrug und Fälschung, die in diesem Kontext häufig vorkommen, könnten verhindert werden. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 42/170  Dezentralisierung der Information: Mit der Verwendung von DLT für Daten bei der Handelsfinanzierung könnte das Vertrauen unter den Intermediären gestärkt und die Frage geklärt werden, wem die Informationen gehören. Bisherige zentrale Handelsplattformen können, wenn sie von einzelnen Unternehmen oder Konsortien entwickelt wurden, Fragen der Gouvernanz aufwerfen (wem gehören die Plattformen und die Da- ten).  Transparenz und Rückverfolgbarkeit: Die Abstimmung der Transaktionsschritte in Echtzeit unter allen Beteiligten (Exporteur, Importeur, Händler, Finanzierungsbanken, Versicherer, dazugehörige Dienstleistungen) ist ein weiterer Vorteil mit Blick auf die Transparenz und Rückverfolgbarkeit. DLT-Anwendungen könnten auch auf das Management komplexer Wertschöpfungsketten erweitert werden, beispielsweise durch Verknüpfung des Managements der Finanzflüsse mit dem der Warenflüsse. So könnte die Distribution auf die Blockchain übertragen werden, wodurch physische Elemente und Daten (Plomben, Sensoren, Mikrochips, GPS-Daten) und die potenzielle Nutzung von Token mit der Handelsplattform verknüpft würden. Für die Schweiz bedeuten die Veränderungen Chancen und Herausforderungen. Innovative Schweizer Projekte könnten ein digitales Schweizer Ökosystem für den Rohstoffhandel schaffen. Die Schweiz könnte Synergien zwischen der Branche und innovativen Schweizer Technologien als Wettbewerbsvorteil nutzen. Solche Anwendungen wären dabei mit Blick auf eine Nutzung durch die ganze Branche (und nicht lediglich einzelnen Unternehmen) auf nationaler und internationaler Ebene auszurichten. Dies würde nicht nur Anwendung als solche, sondern auch den Standort Schweiz insgesamt stärken. Auf der anderen Seite könnten DLT-Anwendungen auch etablierte Strukturen des Sektors destabilisieren. Der direktere Kontakt zwischen Transaktionsparteien könnte attraktivere bilaterale Finanzierungsformen für Nicht-Banken ermöglichen, was auch ein disruptives Element für die heute im Bereich Handelsfinanzierung aktiven Banken darstellen könnte. Mehr Transparenz der Transaktionskette und damit der Preise bei bereits sehr tiefen Margen könnte eine Herausforderung für die Händler bedeuten. Schliesslich sind auch die nicht vernachlässigbaren Kosten zu berücksichtigen, die für die Entwicklung von DLT-Anwendungen nötig sind. Für die Schweiz ist deshalb wichtig, günstige Rahmenbedingungen für die Entwicklung eines digitalen Ökosystems zu schaffen, das die Wettbewerbsfähigkeit und die Vernetzung des Standorts gegenüber dem Ausland stärkt. 3.7 Versicherungen Das Geschäft der Versicherer besteht im Wesentlichen darin, möglichst verlässliche Informationen über ihre aktuellen und zukünftigen Kunden zu gewinnen, um mit diesen Informationen eine versicherungstechnisch ausreichende Versicherungsprämie zu berechnen und schliesslich im Versicherungsfall die Entschädigung auszuzahlen, die dem Versicherten zusteht. Die DLT kann dabei an verschiedenen Stellen relevant sein: Öffentliche Blockchains als Zudiener für Big Data: Bei der Beschaffung von Kundeninformationen ist entscheidend, dass für die Kategorisierung der Kunden die Daten in grossem Ausmass und in digitaler Form vorliegen. Permissionless Blockchains können dabei insofern eine Rolle spielen, wenn sie sich von den Versicherern als (zusätzliche) Informationsquellen nutzen lassen. Gerade die technische Unveränderlichkeit der Daten kann hier besonders vorteilhaft sein, da damit nachträgliche Datenmanipulationen unterbunden werden können. Damit ist allerdings die Richtigkeit der Daten nicht garantiert: Falsche Informationen bleiben falsch, auch wenn sie in einer Blockchain abgelegt sind. Einsatz von Smart Contracts: Im Versicherungsfall treten für den Versicherer in der Regel hohe Schadenbearbeitungskosten auf. Er hat ein Interesse, langwierige Schadenabklärungen und Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 43/170 juristische Streitigkeiten zu vermeiden. Eine Möglichkeit dazu eröffnet sich mit Smart Contracts. Gäbe es beispielweise eine Blockchain, die den aktuellen Status von Motorfahrzeugen widerspiegelt, könnte ein Smart Contract die Unfallzahlung des Versicherers an den Geschädigten automatisch durchführen. Eine Bedingung wäre, dass die hierfür notwendigen Informationen ebenfalls digital vorliegen und in der Blockchain abgebildet wären; z. B. müsste die Polizei jeden Unfall und die Garagen die Autoreparaturen auf der Blockchain eintragen. Auch bei der sog. parametrischen Versicherung könnten Smart Contracts künftig eine Rolle spielen: Bei dieser Versicherungsart zahlt der Versicherer im Schadenfall nicht eine Summe in der Höhe des entstandenen Schadens aus, sondern einen davon unabhängigen Betrag. Dieser berechnet sich nach externen Parametern, z. B. einer Erdbeben- oder einer Sturmstärke. Ein Hausbesitzer erhält somit eine finanzielle Leistung, wenn ein Erdbeben oder ein Sturm stattfand, ob und wie stark sein Haus beschädigt ist, ist hingegen nicht relevant. Wichtig für die parametrische Versicherung ist das Vorhandensein von objektiven, in der Regel physikalischen Parametermessungen. Diese kommen von externen Institutionen, im genannten Beispiel z. B. von einer Erdbeben- oder Wetterwarte. Das Konzept der parametrischen Versicherung bedingt, dass die Vertragsparteien Vertrauen in die Qualität dieser Institutionen haben. Auch das sog. «Internet der Dinge» (IoT) könnte künftig die Anwendungsmöglichkeiten der parametrischen Versicherung steigern, beispielsweise, wenn Smart Contracts von Versicherungspolicen mit Sensoren in allen möglichen Lebensbereichen verknüpft werden (z. B. Wassersensoren im Keller für Überschwemmungsversicherungen; Positionssensoren im Velo mit einer Diebstahlversicherung; Beschleunigungssensoren im Auto mit einer Autokaskoversicherung, etc.) Blockchain Insurance Industry Initiative: Eine Reihe von Versicherern, darunter auch Versicherer aus der Schweiz, gründeten ein Konsortium (B3i) für die Fragestellung, wie sich ein von den Versicherern kontrollierter Distributed Ledger für die Administration von Rückversicherungsverträgen einsetzen lässt. 3.8 Regulatory Disclosure und Reporting Je nach Architektur der verwendeten Blockchain lässt sich die Berechtigung, auf der Datenbank Einträge vorzunehmen, zu validieren und/oder darauf zuzugreifen, nach Bedarf zuteilen. Damit kommen namentlich Anwendungen etwa im Bereich des Rechnungswesens, regulatorischer oder vertraglicher Meldepflichten in Betracht, indem Buchungen, Finanztransaktionen, Dokumente oder andere Sachverhalte auf einer Blockchain abgebildet und damit fälschungssicher gespeichert sind. Ein Zugriffsrecht für ausgewählte Dritte wie z. B. eine Revisionsstelle, eine Aufsichtsbehörde oder einen Regulator oder eine Vertragspartei würde es diesen erlauben, die Daten praktisch in Echtzeit abzurufen und zu ihren Zwecken weiter zu verarbeiten. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 44/170 4 Internationales Umfeld 4.1 Entwicklungen auf internationaler Ebene Weltweit fällt die Gesetzgebung zu Blockchain-basierten Aktivitäten sowie deren Handhabung durch die zuständigen Behörden sehr unterschiedlich aus.52 Eine kleinere Anzahl von Jurisdiktionen verbietet z. B. gewisse Dienstleistungen im Zusammenhang mit Token (z. B. den Handel) und/oder die Durchführung von ICOs. Eine wachsende Gruppe von Jurisdiktionen erarbeitet demgegenüber Instrumente, um die Entwicklung im Bereich der kryptobasierten Vermögenswerte aktiv zu fördern und gleichzeitig Risiken zu begrenzen. Zahlreiche Jurisdiktionen sind derzeit im Begriff, spezifische gesetzliche Massnahmen zur Regelung von Blockchain-Systemen, ICOs und weiteren Tätigkeiten im Zusammenhang mit kryptobasierten Vermögenswerten zu erarbeiten. Die gewählten Ansätze sind dabei sehr vielfältig und unterscheiden sich auch mit Blick auf den gewählten Fokus (z. B. Zivilrecht vs. Finanzmarktrecht). 4.2 Multilaterale Entwicklungen Aufgrund der potenziell weitreichenden Folgen ist das Interesse internationaler Gremien im Finanzbereich an der Blockchain-Technologie derzeit gross. Die Gruppe der 20 wichtigsten Industrie- und Schwellenländer (G20) übernimmt eine Koordinationsfunktion, indem sie Aufträge an andere Gremien vergibt. Das noch neue Thema Blockchain ist für viele internationale Gremien attraktiv und die Aufgabenverteilung zwischen ihnen nicht abschliessend geklärt. Die OECD bearbeitet das Thema Blockchain auf relativ breiter Front. Die OECD hat seit 2014 namentlich zu den Auswirkungen der Technologie auf die Steuerpolitik und den Anlegerschutz verschiedene Grundlagenarbeiten veröffentlicht. So analysiert sie derzeit zuhanden der G20 die Risiken, die sich aus der Blockchain-Technologie für die Steuertransparenz ergeben. Betreffend Anlegerschutz befasst sich die OECD mit der Anwendung der G20/OECD High-Level Principles on Financial Consumer Protection auf die Märkte für Token und mit der Notwendigkeit neuer Regulierungen, um den gewünschten Anlegerschutz in Token-Markten zu gewährleisten und nutzenstiftende Innovationen trotzdem zuzulassen. Der internationale Währungsfonds (IWF) hat in den vergangenen Jahren verschiedene Arbeitspapiere und Berichte veröffentlicht zu Chancen und Risiken, die von Anwendungen der Blockchain-Technologie ausgehen. Ein anhaltendes rasches Wachstum von kryptobasierten Vermögenswerte könnte nach Auffassung des IWF zu neuen Verwundbarkeiten im internationalen Finanzsystem führen.53 Weitere Risiken werden vom IWF u.a. bei der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung verortet. Gleichzeitig hat der IWF auch zahlreiche Chancen der Technologie identifiziert. Dazu zählen das Potenzial, das Zahlungssystem effizienter zu machen oder gerade in Entwicklungsländern die Eigentumsrechte und das Marktvertrauen zu stärken und private Investitionen zu begünstigen. Der IWF ist um eine international koordinierte Herangehensweise an die Thematik bemüht. Die Financial Action Task Force (FATF) befasst sich im Rahmen ihres Aufgabengebiets mit Fragen zu virtuellen Vermögenswerten (virtual assets). Vor diesem Hintergrund hat sie an ihrer Plenarversammlung im Oktober 2018 entschieden, dass sog. Virtual Asset Service Providers (VASP) ausdrücklich unter die FATF Empfehlungen fallen und Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung anzuwenden sind. Arbeiten zur Klärung, wie diese Anforderungen auf die VASP genau umzusetzen sind, nimmt die FATF derzeit an die 52 Vgl. z. B. PwC Global ICO Compass. Kann abgerufen werden unter: https://www.pwc.ch/en/industry-sectors/financial-services/fs-regulations/ico.html (Stand 18.10.2018); Bericht der US Law Library of Congress vom Juni 2018 zu Regulation of Cryptocurrency in Selected Jurisdictions. Kann abgerufen werden unter: https://www.loc.gov/law/help/cryptocurrency/regulation-of-cryptocurrency.pdf (Stand 18.10.2018). 53 Vgl. IMF 2018b: 22. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 45/170 Hand. Ausserdem wird die FATF einerseits ihre 2015 erlassene Guidance für einen risikobasierten Ansatz bei der Regulierung von VASP überarbeiten und eine Guidance für operationelle und Strafverfolgungsbehörden für die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf VASPs erarbeiten. Zu den aktuell bezüglich Blockchain aktivsten Gremien gehört auch das Financial Stability Board (FSB). Das FSB untersuchte zwischen 2017 und 2018, wie sich die Blockchain-Technologie und insbesondere Blasenbildungen am Markt für kryptobasierte Vermögenswerte auf die Stabilität der internationalen Finanzsysteme auswirken können. Gemäss FSB stellen die Märkte für kryptobasierte Vermögenswerte aufgrund ihrer noch geringen Volumen keine Gefahr für die Finanzstabilität dar.54 Die G20 hat diese Position vorerst übernommen. Das FSB beabsichtigt entsprechend bis auf Weiteres nicht, im Bereich der kryptobasierten Vermögenswerte bzw. spezifisch im Bereich von Token regulatorisch aktiv zu werden. Die Märkte für Token entwickeln sich aber rasch. In Zusammenarbeit mit dem Committee on Payments and Market Infrastructures (CPMI) hat das FSB eine Methodik zur Überwachung der Stabilitätsrisiken aus kryptobasierten Vermögenswerten erarbeitet. Das FSB beobachtet die weitere Entwicklung dieser Märkte im Rahmen seines allgemeinen Monitorings von Stabilitätsrisiken. Das Committee on Payments and Market Infrastructures (CPMI) leistet seit 2015 diverse Analysearbeiten zur Blockchain-Technologie im Rahmen themenbezogener Arbeitsgruppen und bietet den beteiligten Zentralbanken ein Forum zum Thema. Im Zentrum steht dabei die Gewährleistung der Sicherheit und Effizienz von Finanzmarktinfrastrukturen in einem sich verändernden technologischen Umfeld. Seit 2015 veröffentlichte das CPMI mehrere Berichte zu Blockchain und der Rolle der Zentralbanken im Zahlungsverkehr.55 Laufende Analysen untersuchen die Möglichkeiten durch Zentralbanken ausgegebener oder durch Zentralbankengeld gedeckter Zahlungs-Token für die Abwicklung von Transaktionen zwischen Finanzinstituten Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (BCBS) verfolgt die Blockchain-Thematik aus der Risikoperspektive für Banken. BCBS prüft derzeit die Möglichkeit zur Durchführung einer Datenerhebung zur Quantifizierung der Exponierung von Banken gegenüber Token. Ferner soll eine Bestandesaufnahme zur nationalen Praxis der BCBS-Mitglieder dazu dienen, allfälligen regulatorische Anpassungsbedarf zur Behandlung von Token in den verschiedenen Risikokategorien (Kreditrisiko, Gegenparteirisiko, Marktrisiko, Liquiditätsrisiko usw.) zu klären. Die International Organization of Securities Commissions (IOSCO) verfolgt die Entwicklungen im Bereich der Blockchain-Technologie primär aus der Perspektive des Kundenschutzes. IOSCO hat bereits mehrere Anlegerwarnungen zur Entwicklung der Token-Märkte veröffentlicht. Ferner hat IOSCO ein Consultation Network zur Förderung des Austausches unter den nationalen Aufsichtsbehörden geschaffen, insbesondere im Hinblick auf grenzüberschreitende Kundenschutzimplikationen von Token-Märkten. Regulatorische Aktivitäten zur BlockchainTechnologie sind bislang jedoch in der IOSCO nicht absehbar. Ferner beobachtet die UN-Kommission für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) das Thema Blockchain im Rahmen seiner allgemeinen Arbeiten über die digitale Wirtschaft. Zurzeit steht jedoch die Problemanalyse im Vordergrund.56 Die Internationale Organisation für Normung (ISO) schliesslich arbeitet an der Standardisierung der Blockchain-Technologie (einheitliche Definitionen etc.).57 54 Vgl. z. B. FSB 2018. 55 Vgl. CPMI 2015; CPMI 2017; CPMI 2018b. Ferner auch CPMI 2016; CPMI 2018a. 56 Vgl. Report of the United Nations Commission on International Trade Law, 51. Session vom 25. Juni bis 13. Juli 2018: Rz. 248 und Rz. 253 Bst. b. Kann abgerufen werden unter www.uncitral.org > Working Documents > Commission > Report of the United Nations on International Trade Law of its Fifty-first Session. 57 Vgl. z. B. ISO Technical Committee ISO/TC 307; weitere Informationen abrufbar unter: www.iso.org > Taking part > Who develops standards > Technical Committees > ISO/TC 307 (Stand: 18.10.2018). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 46/170 4.3 Positionierung der Schweiz in multilateralen Gremien im Finanzbereich Die Schweiz setzt sich in multilateralen Gremien im Finanzbereich dafür ein, dass das innovative Potenzial der Blockchain-Technologie bewahrt bleibt und gleichzeitig damit einhergehende Risiken namentlich bei der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung koordiniert angegangen werden. Auch auf internationaler Ebene betont die Schweiz die Vorzüge eines ausgewogenen, prinzipienbasierten, technologieneutralen und aktivitätsbasierten Regulierungsansatzes für Blockchain- bzw. DLT-basierte Finanzdienstleistungen. In der aktuellen Phase bestehen aus Sicht des Bundesrates zu Blockchain/DLT einige spezifische Bereiche, in denen eine multilaterale Koordination einen Mehrwert bieten kann. Dies betrifft etwa die Entwicklung einer international gemeinsamen Sprache im Bereich der kryptobasierten Vermögenswerte und ganz allgemein den Austausch und die Vertiefung des Verständnisses über kryptobasierte Vermögenswerte. Ein besseres Verständnis der technologischen und wirtschaftlichen Entwicklungen sowie möglicher regulatorischer Mängel ist unerlässlich, bevor international koordinierte Arbeiten zur Regulierung von Anwendungen der Blockchain- bzw. DLT-Technologien vorangetrieben werden. Bereits heute zeichnet sich aber aus Schweizer Perspektive klar ab, dass eine internationale Zusammenarbeit insbesondere zur Minderung von Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken im Zusammenhang mit kryptobasierten Vermögenswerten unabdingbar und dringlich ist. Die Schweiz setzt sich in der FATF aktiv für eine internationale koordinierte Herangehensweise und Klärung der offenen Fragen ein. Ferner unterstützt die Schweiz auch die internationalen Arbeiten zur Überwachung möglicher Finanzstabilitätsrisiken im Kontext von kryptobasierten Vermögenswerten. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 47/170 5 Zivilrechtliche Grundlagen 5.1 Rechtliche Qualifikation und Übertragung von Token 5.1.1 Eigentumsrechte an Daten In ganz unterschiedlichen Zusammenhängen wird heute diskutiert, wem Daten gehören und wer über ihre Verwendung und ihre wirtschaftliche Verwertung bestimmen kann. Diese Frage spielt auch bei der rechtlichen Qualifikation von Token und der Beurteilung, wie diese rechtsgültig übertragen werden können, eine zentrale Rolle. Als eine mögliche Lösung für diese Fragen wird teilweise die Einführung eines Dateneigentums diskutiert. 5.1.1.1 Die Situation unter geltendem Recht Das geltende Recht sieht kein allgemeines Eigentumsrecht an Daten vor. Hingegen vermitteln bereits heute verschiedene rechtliche Instrumente bei gegebenen Voraussetzungen und wegen ihrer grundsätzlichen Technologieneutralität eigentumsähnliche Rechtspositionen.58 Für Personendaten sieht das Datenschutzgesetz und subsidiär das Persönlichkeitsrecht Individualansprüche vor, welche dem Eigentumsrecht nahe kommen.59 Aber auch für Daten ohne Personenbezug bestehen heute bereits eigentumsähnliche Rechtsansprüche. Unter bestimmten Voraussetzungen vermittelt neben dem Urheberrecht und dem übrigen Immaterialgüterrecht auch das Wettbewerbsrecht einen gewissen Schutz. Liegen Schaden und Kausalität vor und ist ein widerrechtliches Verhalten und Verschulden gegeben, finden sich überdies im Deliktsrecht Regeln, welche für digitale Daten geschützte, eigentumsähnliche Rechtspositionen einräumen. Schliesslich lassen sich auch durch Vertrag eigentumsähnliche Positionen an digitalen Daten zuweisen. Vereinzelt wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass auf digitale Daten die Regeln des Fahrniseigentums nach Artikel 713 ff. ZGB60 und die sich daraus ergebenden Ansprüche anwendbar sind und einen entsprechenden Schutz bieten.61 Nach weit überwiegender Auffassung sind insbesondere aufgrund der fehlenden Körperlichkeit digitaler Daten die Regeln des Sacheigentums aber nicht anwendbar.62 Der Sachbegriff des Schweizer Rechts erfasst nur dreidimensionale, körperlich greifbare Gegenstände.63 Naturkräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden können, sind gemäss Artikel 713 ZGB zwar ebenfalls Gegenstände des Fahrniseigentums, die Regeln des Sachenrechts finden auf diese aber nur analog Anwen- dung.64 Auch der Vorschlag, auf digitale Daten die Regeln über das geistige Eigentum analog anzuwenden,65 findet keine Mehrheit. 5.1.1.2 Die Frage nach der Einführung eines Dateneigentums Zur Frage, ob die Schaffung eines allgemeinen Dateneigentums opportun ist, besteht eine intensive wissenschaftliche Auseinandersetzung.66 Es scheint sich aber die Einsicht durchzusetzen, dass kein Bedarf nach einer Schaffung eines allgemeinen Dateneigentums besteht. Es herrscht demnach grundsätzlich Einigkeit darüber, dass das anwendbare Recht bei gegebenen Voraussetzungen ausreichend eigentumsähnliche Rechtspositionen vermittelt, die entweder spezifisch oder aufgrund ihrer Technologieneutralität zur Anwendung kommen. Darüber 58 Vgl. hierzu Thouvenin/Weber 2017: Rz. 8; Weber/Thouvenin 2018: 49 ff. 59 Benhamou/Tran 2016: 572 f.; Thouvenin 2017: 22 f.; Weber/Thouvenin 2018: 46. 60 SR 210 61 Eckert 2016: 245 ff. 62 Vgl. nur Fröhlich-Bleuler 2017: Rz. 13 ff.; Hürlimann/Zech 2016: Rz. 8; Weber 2015: 30; Weber/Thouvenin 2018: 49; vgl. zu Token als Sachen auch Ziff. 5.1.1.3 und die Nachweise in Fn. 80. 63 Rey 2007: Rz. 66 ff., 81; Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: Rz. 7. 64 Rey 2007: Rz. 86 ff. 65 Benhamou/Tran 2016: 572 ff. 66 Thouvenin/Früh/Lombard 2017: 34. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 48/170 hinaus wird mehrheitlich die Meinung vertreten, dass die Einführung eines Dateneigentums neue Probleme schaffen würde, anstatt eine Lösung für gegebenenfalls bestehende offene Fragen zu bieten.67 Auch gemäss der Datenpolitik des Bundes sollen die bestehenden Rechtsgrundlagen in Bezug auf das Dateneigentum derzeit nicht grundlegend überarbeitet werden.68 Gleichzeitig ist jedoch festzustellen, dass die voranschreitende Digitalisierung konkrete Rechtsprobleme entstehen lässt, für welche Regelungen in der schweizerischen Rechtsordnung fehlen. Offene Fragen bestehen beispielsweise hinsichtlich der erb- und konkursrechtlichen Behandlung von Daten69 und zum Umgang mit Kryptowährungen. Um diese und weitere neue spezifische Probleme zu lösen, welche in Erscheinung treten, besteht punktueller Regelungsbedarf. Erste Schritte in diese Richtung lassen sich bereits erkennen. So sieht der Entwurf des total revidierten Datenschutzgesetzes Lösungsansätze für die erbrechtliche Behandlung von Personendaten vor.70 Der Bundesrat klärt in diesem Rahmen überdies ab, ob das von der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung vorgesehene Datenportabilitätsrecht71 , welches einen Herausgabeanspruch der die eigene Person betreffenden Daten vermittelt, übernommen werden soll. Schliesslich wird von politischer Seite die Einführung eines Anspruchs auf Herausgabe von Daten im Konkurs von Cloud-Providern verlangt.72 Die konkursrechtliche Behandlung von Daten73 sowie die rechtliche Einordnung von Token74 sind u.a. Gegenstand des vorliegenden Berichts. 5.1.1.3 Eigentumsrechte an Token? Wie gezeigt, können nach der herrschenden Lehre an Daten de lege lata keine dinglichen Rechte bestehen.75 Eine Mindermeinung will nun aber Token – in Abgrenzung zu Daten – als Sachen qualifizieren:76 Argumentiert wird, dass Token mit der Kontrolle über den Private Key exklusiv beherrscht werden können und durch das dezentrale, öffentliche Register auch Publizität geschaffen werde. Zu beachten ist zunächst, dass volle Publizität – wie bei Sachen – nur durch öffentliche Register erreicht werden kann, was nicht bei allen Blockchains der Fall ist.77 Vor allem aber ist das Element der Körperlichkeit für das geltende Sachenrecht nach wie vor zentral.78 Dieses Element kann von Token nicht erfüllt werden, sie sind nicht körperlich. So können Token auch nie tatsächlich – im wahren Sinne des Wortes – ausgehändigt werden. Selbst Befürworter der Qualifikation von Token als Sachen behelfen sich für die zwangsweise Durchsetzung des Rechts an einem Token mit dem Instrument der Realexekution auf Herausgabe des Passwortes, des Private Key.79 Token können nicht wie Sachen behandelt werden. Die herrschende 67 Z. B. Weber/Thouvenin 2018: 60 ff. 68 Hierzu Medienmitteilung des Bundesrates vom 9. Mai 2018 zu den Massnahmen für eine zukunftsorientierte Datenpolitik der Schweiz («Eckwerte»). Kann abgerufen werden unter www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilung (Stand 18.10.2018). 69 BGE 128 III 388; BGE 105 III 14; BGE 90 III 92. Siehe z. B. Hauser-Spühler/Meisser 2018: 1, 10; Neuenschwander/Oeschger 2017: Rz. 11; Weber/Thouvenin 2018: 58. 70 Art. 16 E-DSG (Entwurf zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz, BBl 2017 7193, 7213). 71 Art. 20 Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (DSGVO). 72 Parlamentarische Initiative Dobler 17.410 vom 7. März 2017. Der Initiant schlägt eine Ergänzung von Art. 242 SchKG vor. 73 Vgl. Ziff. 5.2. 74 Vgl. Ziff. 5.1 75 Vgl. Ziff. 5.1.1. 76 Vgl. Seiler/Seiler 2018: 149 ff.; Graham-Siegenthaler /Furrer 2017: Rz. 69; vgl. auch Hauser-Spühler/Meisser 2018: 9, welche Token von Daten unterscheiden, ohne ihnen jedoch Sachqualität zukommen lassen zu wol- len. 77 Vgl. von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 339 f. 78 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 62 ff. 79 Vgl. Seiler/Seiler 2018: Rz. 33. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 49/170 Lehre lehnt denn auch eine Qualifikation von Token als Sachen fast einhellig ab.80 Da Token keine körperlichen Objekte sind, können sie damit nicht Gegenstand eines Eigentumsrechts sein. 5.1.2 Rechtliche Qualifikation von Token nach Inhalt81 5.1.2.1 Allgemeines Die FINMA hat in ihrer Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend ICOs vom 16. Februar 201882 eine erste offizielle – finanzmarktrechtliche – Qualifikation von Token vorgenommen. Um Token zivilrechtlich einordnen zu können, ist entscheidend, welche Rechtsbeziehungen der Ausgabe und dem Handel mit Token zugrunde liegen. Ein Token für sich selbst genommen stellt lediglich einen Eintrag in einem dezentralen Register dar und entfaltet dadurch noch keine Rechtswirkungen. Rechtliche Verbindlichkeiten entstehen nur zwischen Personen, die Token benutzen und diesem Handeln eine rechtliche Bedeutung beimessen. Damit kommt es für die Qualifikation stark auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an. Die in der Öffentlichkeit bekannten Kryptowährungen wie der Bitcoin fallen in die Kategorie der sogenannten Zahlungs-Token. Sie sind als Zahlungsmittel konzipiert und vermitteln in der Regel keine Ansprüche gegenüber einem bestimmten Emittenten.83 Sie sollen den Benutzern den Erwerb von Gütern oder Dienstleistungen in einem bestimmten System ermöglichen und verkörpern damit einen Wert, der innerhalb dieses Systems anerkannt ist. Die verbreiteten Kryptowährungen können dabei auch zum Bezug von analogen Gütern und Dienstleistungen eingesetzt werden und erreichen auch durch den Handel auf Wechselbörsen einen objektiv bestimmbaren Marktwert. Beim Regelfall eines ICO nimmt dagegen ein Emittent Gelder bzw. Kryptowährungen entgegen und gibt dafür Token aus. Verbunden mit den Token ist das Versprechen auf eine Gegenleistung, wobei diese Gegenleistung sehr unterschiedlich ausfallen kann.84 Die FINMA unterteilt solche Token nach ihrer wirtschaftlichen Funktion in sog. «Nutzungs-Token» (die Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln sollen) und «Anlage-Token» (die Vermögenswerte wie Anteile an Realwerten, Unternehmen, Erträgen oder Forderungsrechte, etwa auf Dividenden oder Zinszahlungen, repräsentieren sollen).85 In diesen Fällen ist für die zivilrechtliche Qualifikation von Token entscheidend welche Rechte und Pflichten ihrem Erwerber nach dem Willen der Parteien zukommen soll. Zusammengefasst sollen bei der Ausgabe von Token Werte oder Rechte mit einem Eintrag in einem digitalen Register verknüpft werden.86 Nachfolgend wird geprüft, welche Werte und Rechte für eine solche Verknüpfung theoretisch in Frage kommen und welche Vorschriften dabei nach geltendem Recht zu beachten sind. 5.1.2.2 Forderungen Beim Regelfall eines ICO gehen der Emittent des Token und der Erwerber des Token ein zweiseitiges Vertragsverhältnis ein, wobei der Erwerber eines Token sich zur Leistung einer 80 Vgl. u.a. Bärtschi/Meisser 2015: 141; Eggen 2018: 561 ff.; Essebier/Bourgeois 2018: 579; Hauser-Spühler / Meisser 2018: 9; Hürlimann-Kaup 2018: 142 ff.; Hess/Spielmann 2017: 195 f.; Gless/Kugler/Stagno 2015: 90; Gobat 2016: 1098; Maurenbrecher/Meier 2017: Rz. 20; Meisser/Meisser/Kogens 2018: Rz. 5 f.; Müller/Reutlinger/Kaiser2018: 86 f.; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 339 f.; Weber 2015: 30; Zellweger Gutknecht 2018: 20 ff., 25. 81 In diesem Kapitel geht es um eine Qualifikation der Token aus zivilrechtlicher Sicht. Eine detailliertere ökonomische Qualifikation sowie die aufsichtsrechtliche Behandlung von Token folgen in Ziff. 6.2. 82 Vgl. FINMA 2018a. 83 Vgl. FINMA 2018a: 3; Blockchain Taskforce 2018b: 7. 84 Vgl. Ziff. 3.2. 85 Vgl. FINMA 2018a. 86 Zum Spezialfall von virtuellen Zahlungsmitteln als immaterielle Vermögenswerte siehe unten Ziff. 5.1.2.5. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 50/170 Zahlung (in staatlichem Geld oder Kryptowährung) verpflichtet und dafür einen Token (oder das Versprechen auf einen Token) erwirbt, der eine Gegenleistung repräsentieren soll. Rechtlich gesehen hat der Erwerber des Token in den meisten Fällen eine Forderung gegenüber dem Emittenten, wobei diese Forderung mittels vertraglicher Vereinbarung mit einem Token verknüpft wird und nach dem Willen der Parteien mit Hilfe dieses Token geltend gemacht werden soll. Ausgangspunkt bei der Beurteilung dieses Vorgehens ist das Prinzip der Vertragsfreiheit, insbesondere die Inhaltsfreiheit: Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.87 Die Parteien sind – innerhalb der Schranken des zwingenden Rechts – frei, zu vereinbaren, was sie wollen. Zur Inhaltsfreiheit gehört auch die Typenfreiheit: die Parteien sind nicht an die Vertragstypen, welche gesetzlich geregelt sind, gebunden, sondern können auch davon abweichen und neue Vertragstypen schaffen (sog. In- nominatkontrakte).88 Häufig sind sogenannte gemischte Verträge, die Elemente verschiedener Vertragstypen miteinander kombinieren.89 Bei einem ICO können je nach Ausgestaltung typischerweise Elemente der folgenden Vertragstypen enthalten sein, wobei es hier stark auf den Einzelfall ankommt und die entsprechenden Bestimmungen vielfach nur analog anwendbar sind:  Darlehen  Auftrag  Hinterlegung  Werkvertrag  Kauf/Tausch Für die Typisierung des Vertragsverhältnisses nicht entscheidend ist, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen, entscheidend ist der Inhalt der Vereinbarung, der übereinstimmende wirkliche Wille.90 Für die Frage, welche zwingenden Bestimmungen auf einen Innominatkontrakt anzuwenden sind, sind die Interessenlage des Vertrages sowie der Schutzzweck der Norm, deren Anwendung in Frage steht, entscheidend.91 Vorderhand können die Parteien somit Forderungen mit Token verknüpfen. Zu beachten ist jedoch die Relativität der Schuldverhältnisse:92 Eine solche Vereinbarung bindet in einem ersten Schritt nur die Vertragsparteien selbst. Die Übertragung der mit Token verknüpften Forderungen wird in einem späteren Schritt untersucht.93 5.1.2.3 Mitgliedschaft an einer Gesellschaft a) Schranken der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltungsfreiheit Der Begriff «Mitgliedschaft» im schweizerischen Privatrecht bezeichnet die Zugehörigkeit zu einer der gesetzlich geregelten Gesellschaften. Das schweizerische Recht verfügt nicht nur über eine geschlossene Zahl von Gesellschaften (sog. Formenzwang), sondern beschränkt auch deren inhaltliche Ausgestaltung (sog. Formenfixierung). Allerdings belässt das Gesetz einen Spielraum für die individuelle Ausgestaltung innerhalb der einzelnen Gesellschaftsform, 87 Art. 19 Abs. 1 OR. 88 Vgl. Schwenzer 2016: Rz. 26.21. 89 Schwenzer 2016: Rz. 3.16. 90 Art. 18 Abs. 1 OR. 91 Schwenzer 2016: Rz. 26.24; Amstutz/Morin 2015: Vor Art. 184 ff. OR Rz. 32. 92 Vgl. Schwenzer 2016: Rz. 4.06. 93 Vgl. Ziff. 5.1.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 51/170 weil es der Gesetzgeber vermieden hat, die Formen durch zwingendes Recht streng an ein gesetzgeberisches Leitbild, einen Typus, zu binden.94 Nach geltendem Recht ist es aber unzulässig, im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit eine bislang unbekannte Form der Mitgliedschaft bei einer dieser Gesellschaftsformen durch die blosse Inhaberschaft eines Token zu schaffen. Dies würde die zwingenden Schranken der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltungsfreiheit überschreiten. Die Mitgliedschaft bei Gesellschaften ist mit anderen Worten abschliessend geregelt:  Bei rechtsgemeinschaftlich strukturierten Gesellschaften wie der einfachen Gesell- schaft95 , der Kollektivgesellschaft96 und der Kommanditgesellschaft97 kann nur jemand Mitglied werden, wenn dieser zugleich auch Gesellschafter wird. Die Entstehung einer der vorerwähnten Gesellschaften setzt nicht den blossen Erwerb eines Token anlässlich eines ICO voraus, sondern verlangt ein bewusstes Zusammenwirken der Gesellschafter, welche darauf abzielt, eine Gesellschaft zu gründen. Es muss ein sog. «animus societatis» vorliegen, also der Wille, mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, an den Entscheiden der Gesellschaft mitzuwirken sowie Gewinne und Verluste zu teilen.98 Die Mitgliedschaft bei rechtsgemeinschaftlich strukturierten Gesellschaften kann grundsätzlich nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden kann, da sich aufgrund der personenbezogenen Ausgestaltung von Rechtsgemeinschaften bei einem Wechsel in der Mitgliedschaft die Voraussetzungen der Zusammenarbeit für die Beteiligten in unzumutbarer Weise ändern können.99 Ein Eintritt oder Austritt eines Gesellschafters ist nur dann möglich, wenn gleichzeitig der Gesellschaftsvertrag geändert oder ergänzt wird bzw. alle übrigen Gesellschafter zustim- men.100  Bei körperschaftlich strukturierten Kapitalgesellschaften wie der Aktiengesellschaft101 , der Kommanditaktiengesellschaft102 oder der GmbH103 geht die Mitgliedschaft mit der Eigentümerschaft an einer Aktie oder an einem Stammanteil einher, die nach einem gesetzlich klar und abschliessend geregelten Verfahren herausgegeben werden (z. B. eine Gründung bzw. Kapitalerhöhung bedarf einer Aktienzeichnung sowie Liberierung, eines allfälligen schriftlichen Sacheinlagevertrages, eines schriftlichen Gründungsberichts, eines schriftlichen Prüfberichts eines zugelassenen Revisors und einer notariellen Beurkundung des entsprechenden Aktes sowie eines Handelsregistereintrags).104 Die Übertragung des Gesellschaftsanteils und damit der Mitgliedschaft ist möglich, kann aber statutarisch (z. B. mittels Vinkulierung) oder vertraglich (z. B. durch Gesellschafterbindungsverträge) erschwert werden und man hat die gesetzlichen Melde-, Verzeichnis- sowie Aufbewahrungspflichten zu berücksichtigen. 94 Vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 11 N 2 und N 4; Forstmoser 2005: 79 f. sowie Weber 1998: 80 ff., insbesondere 85 f. 95 Art. 530 ff. OR. 96 Art. 552 ff. OR. 97 Art. 594 ff. OR. 98 Vgl. BGE 127 III 519 E. 2d 99 Vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 2 N 101, § 3 N 34, wobei vertraglich aber etwas anderes vereinbart werden kann. 100 Vgl. BGE 134 III 577 E. 3.3; es ist aber möglich, diesbezüglich im Gesellschaftsvertrag Erleichterungen vorzusehen. 101 Art. 620 ff. OR. 102 Art. 764 ff. OR. 103 Art. 772 ff. OR. 104 Müller/Stoltz/Kallenbach 2017: 1327 ff. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 52/170 b) Möglichkeit der Verknüpfung von Token mit der Mitgliedschaft an einer Gesellschaft Fraglich ist, ob Token mit der Mitgliedschaft an einer Gesellschaft verknüpft werden können. Aus vertragsrechtlicher Sicht spricht nichts dagegen.105 Auch aus dem Gesellschaftsrecht ergeben sich keine spezifischen Hindernisse, solange die zwingenden Schranken der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltungsfreiheit nicht überschritten werden.106 Dies bedeutet aber nicht, dass die blosse Übertragung eines Token auch zur Übertragung der Mitgliedschaft an der jeweiligen Gesellschaft führt. Hierzu müssen zusätzlich die je nach Gesellschaftsform bestehenden Übertragungsvorschriften der jeweiligen Gesellschaftsanteile berücksichtigt wer- den.107 Auch ist die Verknüpfung eines Token mit der Mitgliedschaft an einer Gesellschaft nur für die Parteien bindend und kann einem Dritten nicht entgegengehalten werden.108 5.1.2.4 Dingliche Rechte a) Grundsatz: Verkörperung dinglicher Rechte durch Besitz Dingliche Rechte zählen zu den absoluten Rechten, sie wirken gegenüber jedermann. Ähnlich wie im Gesellschaftsrecht und im Unterschied zum Vertragsrecht herrschen im Sachenrecht die Prinzipien der Typengebundenheit und der Typenfixierung vor.109 Das Gesetz stellt eine abschliessende Anzahl dinglicher Rechte zur Verfügung, deren inhaltliche Ausgestaltung weitgehend vorgegeben ist.110 Dingliche Rechte sind nach der herrschenden Lehre subjektive Rechte, welche dem Berechtigten die unmittelbare Herrschaft über eine Sache und die Befugnis vermitteln, Dritte davon auszuschliessen.111 Der Prototyp ist das Eigentumsrecht. Da dingliche Rechte gegenüber jedermann wirken, sollen sie auch für alle erkennbar sein (Publizitätsprinzip).112 Die Publizität wird in der Regel durch den Besitz der Sache erfüllt. In Ausnahmefällen können Registereinträge das Publizitätsprinzip erfüllen (und damit den Besitz ersetzen).113 Beispiele sind das Grundbuch beim Grundeigentum114 , die Register bei der Verpfändung von Vieh115 , Schiffen116 und Luftfahrzeugen117 sowie beim Eigentumsvorbe- halt118 . Es handelt sich dabei jedoch um gesetzlich vorgesehene Ausnahmen. Diese gesetzlich vorgesehenen Register werden von amtlichen Stellen geführt. Token können damit im Regelfall Sachen nicht repräsentieren und dingliche Rechte grundsätzlich nicht rechtswirksam ab- bilden.119 105 Vgl. Ziff. 5.1.2.2 zum Prinzip der Vertragsfreiheit. 106 Vgl. Ziff. 5.1.2.3. 107 So ist beispielsweise die Übertragung der Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft gewährleistet, wenn die Mitgliedschaft in einer sog. Inhaberaktie oder einer sog. gewöhnlichen Namenaktie verbrieft ist, denn bei diesen genügt - etwas vereinfacht gesagt - die Aushändigung der Urkunde bzw. die Einhaltung formeller Erfordernisse wie das Indossament, um einen gegenüber der Aktiengesellschaft wirksamen Mitgliederwechsel zu vollziehen (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe 2018: § 3 N 71); vgl. zur Übertragung von Token allgemein unten: Ziff. 5.1.4. 108 Vgl. Ziff. 5.1.2.2 zur Verknüpfung von Forderungen mit Token. 109 Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: Rz. 01.63 ff. 110 Rey 2007: Rz. 6 ff.; Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: Rz. 01.63 ff. 111 Rey 2007: Rz. 200 m.w.H. 112 Rey 2007: Rz. 272 ff. 113 Vgl. Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto 2017: Rz. 01.56. 114 Art. 937 Abs. 1 ZGB. 115 Art. 885 ZGB. 116 Bundesgesetz über das Schiffsregister; SR 747.11 117 Bundesgesetz über das Luftfahrzeugbuch; SR 748.217.1 118 Art. 715 ZGB. 119 Vgl. Eggen 2017a: 10 ff.; zu Ausnahmekonstellationen unten Ziff. 5.1.2.4 b). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 53/170 b) Auseinanderfallen von Eigentum und unmittelbarem Besitz Wie oben gezeigt wurde, wird Eigentum in der Regel durch Besitz einer Sache oder – in wenigen gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen durch Eintrag in einem Register – ausgedrückt. Es gibt jedoch Konstellationen, in denen jemand Eigentümer ist, der eine Sache nicht unmittelbar besitzt und tatsächlich beherrscht, so beispielsweise, wenn ein Dritter die Sache für den Eigentümer verwahrt. Man spricht in solchen Fällen beim Eigentümer von mittelbarem und beim Verwahrer von unmittelbarem Besitz. Denkbar ist weiter, dass das Eigentum sich nur auf einen Teil der Sache bezieht und die Sache für mehrere Miteigentümer120 verwahrt wird. Miteigentum kann auch entstehen, wenn bewegliche Sachen verschiedener Eigentümer gemeinsam verwahrt und miteinander vermischt werden.121 Auch die Sammelverwahrung von Wertpapieren führte nach Rechtsprechung und Lehre bereits vor Inkrafttreten von Artikel 973a OR zu Miteigentumsanteilen am Gesamtbestand des Sammeldepots, wobei man dort von modifiziertem, labilem Miteigentum spricht.122 Ausgeschlossen ist die Entstehung von Miteigentumsanteilen bei Geld:123 eine Vermischung führt dort zum Alleineigentum des unmittelbaren Besitzers, die ehemaligen Eigentümer haben lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Erstattung der einbezahlten Summe. Durch die Rechtsfigur des Besitzeskonstituts kann Miteigentum auch begründet werden, ohne dass der Miteigentümer die Sache je unmittelbar besessen hat. Dies dann, wenn der Veräusserer einer Sache – oder von Teilen dieser Sache – aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung im unmittelbaren Besitz der Sache bleibt.124 Die Begründung des Miteigentumsanteils erfolgt in diesem Fall durch mehrere Rechtsgeschäfte: den Besitzvertrag, das zugrundeliegende Rechtsgeschäft zum Übergang des Eigentums und das Rechtsgeschäft, aufgrund dessen die Sache im unmittelbaren Besitz des Veräusserers bleibt.125 Zu beachten sind allfällige Formvorschriften: So ist für die Begründung von Miteigentum an Immobilien die öffentliche Beurkundung sowie die Eintragung in das Grundbuch vorgeschrieben.126 Im Einzelfall wird auch genau geprüft werden müssen, ob der Wille der Parteien tatsächlich auf die Schaffung eines dinglichen Miteigentumsanteils gerichtet ist oder ob nicht vielmehr der Abschluss eines handelbaren Vertrags über den Wert einer Sache bezweckt ist.127 c) Fazit Da dingliche Rechte über den Besitz des Rechtsobjekts ausgeübt werden, können Token im Regelfall Sachen nicht repräsentieren und dingliche Rechte damit nicht rechtswirksam abbil- den. In den Fällen, in denen dingliche Rechte durch mittelbaren Besitz und vertragliche Vereinbarung zwischen unmittelbarem Besitzer und Eigentümer bestehen, scheint jedoch eine Abbildung dieser Rechte in einem dezentralen Register wie einer Blockchain vordergründig denkbar. Dies immer dann, wenn eine Sache von einer Person, welche nicht der Eigentümer ist, verwahrt wird und für die zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte keine besondere Form vorgeschrieben ist. Ob dingliche Rechte auf diese Weise auch übertragen werden können, wird weiter unten zu untersuchen sein, dazu Ziffer 5.1.4.3. 120 Art. 646 Abs. 1 ZGB. 121 Art. 727 Abs. 1 ZGB. 122 BGE 112 II 406 E. 4; Rey 2007: Rz. 639 f. und 1941 ff.;Kuhn 2016: Art. 973a OR Rz. 6. 123 BGE 136 III 247 E. 5 m.w.H.; Rey 2007: Rz. 1943 f. m.w.H. 124 Art. 924 Abs. 1 ZGB; vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: Rz. 178 ff. 125 Schmid/Hürlimann-Kaup 2017: Rz. 184; vgl. zum rechtsgeschäftlichen Besitzübergang auch Ziff. 5.1.4.3. 126 Art. 656 f. ZGB. 127 Zu den Derivaten, vgl. Ziff. 6.4.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 54/170 5.1.2.5 Kryptowährungen a) Immaterielle Vermögenswerte Das erste und bekannteste Beispiel eines Token – der Bitcoin – sowie andere Kryptowährungen stellen bei der rechtlichen Qualifikation einen Sonderfall dar. Anders als bei den meisten ICOs gibt es dort nämlich keinen Emittenten, der Token gegen Kapital herausgibt.128 Es gibt entsprechend auch kein Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und den Erwerbern von Token, welches als Forderung oder Mitgliedschaftsverhältnis qualifiziert werden könnte. Der Wert solcher Token lässt sich folglich auch nicht nach einer mit ihm vermittelten Rechtsposition bemessen. Kryptowährungen basieren auf dem Einverständnis ihrer Nutzer.129 Nur vereinzelt wird jedoch die Ansicht vertreten, solche Token vermittelten ein Forderungsrecht in Form eines gegenüber allen anderen Systemteilnehmern der Blockchain gerichteten Anerkennungsanspruchs:130 Nach dieser Ansicht unterwirft sich jeder Teilnehmer an einer Blockchain den nach dem jeweiligen Blockchain-Protokoll definierten Regeln, wie Token gehalten und übertragen werden. Damit entstehe eine vertragliche Beziehung mit sämtlichen anderen Teilnehmern des Systems, welche dem Inhaber eines Token einen Anerkennungsanspruch gegen die Gesamtheit der Systemteilnehmer vermittle. Gläubiger des Anerkennungsanspruchs sei der Inhaber des Token, Schuldner seien alle anderen Teilnehmer dieser Blockchain. Ob die Annahme von Rechtsbeziehungen unter Blockchain-Nutzern allein kraft Teilnahme an einem Blockchain-System den tatsächlichen Verhältnissen in einem «trustless, decentralised system», wie es namentlich die Bitcoin-Blockchain darstellt, gerecht wird, ist jedoch offen. Die «Regeln» des Blockchain-Protokolls sind algorithmischer Natur und an Computer gerichtet, die mithilfe kryptographischer Prozesse die Integrität der Blockchain sicherstellen. Zwar können Token einen Wert haben, der sich aus dem Spiel von Angebot und Nachfrage ergibt. Es ist jedoch schwer vorstellbar, dass sich daraus eine Forderung im Sinne eines potenziell einklagbaren Rechts auf Leistung gegenüber einem beliebigen anderen Teilnehmer ableiten lässt. Ob in der Regel ein entsprechender Rechtsbindungswille der einzelnen Nutzer vorliegt, erscheint fraglich.131 Die Qualifikation von Kryptowährungen als Forderungen widerspricht denn auch der Praxis der FINMA zur Behandlung von Kryptowährungen sowie dem Bericht des Bundesrates zu virtuellen Währungen.132 Die wohl herrschende Lehre qualifiziert Kryptowährungen als immaterielle Vermögens- werte.133 Sie stellen demnach algorithmisch gesicherte, rein faktische Vermögenswerte dar. Auch wenn diese Werte somit selber keine Forderungen darstellen, so sind sie doch vertraglichen Vereinbarungen zugänglich. Nachfolgend soll untersucht werden, wie diese Kryptowährungen einzuordnen sind, wenn sie zum Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung gemacht werden. b) Geld? Die Schweizerische Rechtsordnung definiert Geld nicht klar, einheitlich oder systematisch.134 Die rechtliche Qualifikation von Kryptowährungen – zum Beispiel des Bitcoin – als Geld hat deshalb nur eine begrenzte Tragweite. 128 Vgl. nur die Nachweise in Fn. 83. 129 Vgl. Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 81; Zellweger Gutknecht 2018: 24 f. 130 Vgl. von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 340 f. 131 Vgl. Eggen 2018: 561; Hess/Lienhard 2018: 158; Bärtschi/Meisser 2015: 143 f.; Gobat 2016: 1098; Maurenbrecher/Meier 2017: Rz. 21; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 f. 132 Vgl. Bericht Virtuelle Währungen: 14. 133 Vgl. Eggen 2018: 562 f.; Gobat 2016: 1098 f.; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 f. 134 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Leu 2015: Art. 84 OR N 1; Mercier 2016: Art. 84 OR N 3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 55/170 Die Lehre unterscheidet Geld im weiteren Sinn von Geld im engeren Sinn. Unter Geld im engeren Sinn versteht man die gesetzlichen Zahlungsmittel gemäss Artikel 2 WZG135 , das heisst die vom Bund ausgegebenen Münzen (Bst. a), die von der Schweizerischen Nationalbank ausgegeben Banknoten (Bst. b) und auf Franken lautende Sichtguthaben bei der Schweizerischen Nationalbank (Bst. c).136 Nicht darunter fallen Kryptowährungen (wie z.B. Bitcoin), Schecks, Wechsel, Kreditkarten, Buchgeld (Giralgeld) oder elektronisches Geld (E-Geld).137 Im weiteren Sinn anerkennt die Lehre eine funktionale Definition des Geldes, auf der die meisten Bestimmungen des ZGB und des OR beruhen, ohne dies indes zur Regel zu erheben. Allgemein wird von drei Funktionen des Geldes ausgegangen: Geld ist eine Recheneinheit, ein Tausch- oder Zahlungsmittel und ein Wertaufbewahrungsmittel (Wertreserve).138 Der Bundesrat hat sich in seinem Bericht von 2014 zu den virtuellen Währungen dieser Definition an- geschlossen.139 Gemäss herrschender Lehre hat die Funktion des Geldes als Tausch- oder Zahlungsmittel für Güter oder Dienstleistungen die grösste Bedeutung.140 Nach einem Teil der Lehre soll dieses Kriterium auch dann entscheidend sein, wenn ein Zahlungsmittel von Privaten ausgegeben oder nur in einem kleinen Kreis gehandelt wird.141 Da Kryptowährungen die oben beschriebenen Funktionen – zumindest teilweise – erfüllen, wird allgemein anerkannt, dass sie unter einen Geldbegriff im weitesten Sinn (Verkehrsgeld) fallen.142 Sie sind in erster Linie eine Recheneinheit, mit der ein Preis ausgedrückt werden kann.143 Sie können Gegenstand von Verträgen sein, bei denen eine Partei Güter oder Dienstleistungen in einer Kryptowährung bezahlen will.144 Dafür genügt es grundsätzlich, dass der Gläubiger diese Währung annimmt und dass die Transaktion über das jeweilige Register erfolgt, wobei der Wille der Vertragsparteien im Einzelfall – namentlich bei Schwierigkeiten in der Vertragsabwicklung – genau zu ermitteln ist.145 Schliesslich können die meisten Kryptowährungen auf entsprechenden Plattformen gegen nationale Währungen gehandelt werden, wobei ihr Kurs sehr variabel sein kann.146 Dennoch sind Kryptowährungen nicht absolut als «Geld» im weiteren Sinn zu betrachten. Es ist bei jeder den Begriff umschliessenden Bestimmung einzeln zu prüfen, ob sie die jeweilige Kryptowährung einschliesst oder nicht.147 In Bezug auf den Bitcoin ist der Bundesrat im Bericht zu den virtuellen Währungen von 2014 zum Schluss gekommen, diese Kryptowährung erfülle zwar die obgenannten Funktionen von Geld bis zu einem gewissen Grad, könne aber wegen ihrer hohen Volatilität gegenüber offiziellen Währungen nicht als solches anerkannt werden.148 Diese Einschätzung wird vielfach 135 SR 941.10 136 Vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes über die Währung und die Zahlungsmittel vom 22. Dezember 1999 (WZG; SR 941.10); Loertscher 2012: Art. 84 OR N 6; Schönknecht 2016: 308. 137 Bärtschi/Meisser 2015: 142 f.; Hauser/Meisser 2018: 6 ff., 7; Leu 2015: Art. 84 N OR 2; Loertscher 2012: Art. 84 OR N 6; Mercier 2016: Art. 84 OR N 3; Schönknecht 2016: 308. 138 Beck 2015: 580 ff., 582 ff.; Eggen 2017b: Rz. 5-8; Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ff., 83; Weber 2005: Art. 84 OR N 13-15; Hess/Lienhard 2018: 157. 139 Bericht Virtuelle Währungen: 7. Die Definition von «Geld» im Glossar (S. 29) ist aber insofern enger gefasst, als es «vom Publikum» allgemein akzeptiert sein muss. 140 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Gless/Kugler/Stagno: 2005: 82 ff., 83; Schönknecht 2016: 308; Weber 2005: Art. 84 OR N 13, N 15, N 65-67. Implizit siehe auch Piller 2017: 1426 ff. 141 Bärtschi/Meisser 2015: 142; Piller 2017: 1428. Zur Kontroverse bezüglich der Notwendigkeit staatlicher Geldausgabe: Weber 2005: Art. 84 OR N 25. 142 Bärtschi/Meisser 2015: 143; zurückhaltend Eggen 2017b: Rz. 12 f.; Hauser/Meisser 2018: 6 ff., 7; Piller 2017: 1428; Schönknecht 2016: 309. Entspricht der Praxis der FINMA, vgl. Art. 2 Bst c GwV-FINMA, wonach virtuelle Währungen ebenso Gegenstand von Geld- und Wertübertragung sein können wie Bargeld, Edelmetalle, Schecks oder sonstige Zahlungsmittel. 143 Beck 2015: 585. 144 Bärtschi/Meisser 2015: 145; Eggen 2017b: Rz. 15. 145 Eggen 2017b: Rz. 15 ff.; Hauser/Meisser 2018: 7. 146 Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ff., 87; Schönknecht 2016: 309. 147 Eggen 2017b: Rz. 5; Piller 2017: 1428. 148 Bericht Virtuelle Währungen: 10. Im gleichen Sinn: Weber/Takacs 2018: 37 ff. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 56/170 nicht geteilt.149 Sie wirkt sich zivilrechtlich aber nicht auf Geschäfte mit Bitcoins aus, die von Artikel 1 OR erfasst werden, sobald sie die Voraussetzung übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserungen der Parteien für das Zustandekommen eines Vertrags erfüllen.150 Somit ist im Einzelfall und nach dem Willen der Parteien zu bestimmen, ob mit einer Kryptowährung bezahlt werden kann und wie diese Leistung zu qualifizieren ist. 5.1.3 Qualifikation nach Kleid: Wertpapiere, Wertrechte und Bucheffekten 5.1.3.1 Ausgangslage Es ist naheliegend, die Blockchain als dezentrales Register, welches nach dem Willen vieler Benutzer Rechte abbilden und handelbar machen können soll, beim Wertpapierrecht einzuordnen. Bei der Verbriefung von Rechten in Wertpapieren werden Werte (Rechte) mit Papieren verbunden.151 Die Rechte werden in eine spezielle Form gekleidet und somit besonderen Regeln unterworfen, was sich namentlich auf ihre Übertragung auswirkt (dazu Ziffer 5.1.4). Die Verknüpfung von Recht und Sache machte die Rechte traditionellerweise umlauf- und kapital- marktfähig.152 Die Rechte wurden durch die Verkörperung in einem Papier mobilisiert. Wertpapiere sind nach der gesetzlichen Definition Urkunden, mit denen ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch übertragen werden kann.153 Sie erfüllen verschiedene Funktionen:154  Legitimationsfunktion: Der Besitz des Wertpapiers dient als Ausweis für die Geltendmachung des verbrieften Rechts.  Transportfunktion: Die Übertragung des Besitzes am Papier ist Voraussetzung für die Übertragung des verbrieften Rechts.  Verkehrsschutzfunktion: Der Besitz am Papier ist Grundlage für den Gutglaubensschutz von Erwerbern bei Wertpapieren öffentlichen Glaubens. Bildlich gesprochen wird mit dem Wertpapierrecht ein «blosses» Recht in einen besonderen Rechtsrahmen gehüllt, welcher der Vereinfachung von Legitimation, Übertragung und Verkehrsschutz dient.155 Im Zuge des technischen Fortschritts und der Digitalisierung besteht jedoch seit einiger Zeit die Tendenz zur Immobilisierung und schliesslich zur Entmaterialisierung der Wertpapiere.156 Die ursprünglich mobilen Papiere wurden dabei zunehmend durch Verwahrungsstellen zentral verwahrt und damit immobilisiert. Die Verkörperung der Rechte in Papieren wurde im Handel nun vermehrt als Hindernis wahrgenommen. In vielen Fällen wurde gar ganz auf eine Ausstellung von Urkunden verzichtet. Im Zuge dieser Entwicklung wurden die neuen Kategorien der Wertrechte157 und der Bucheffekten158 geschaffen. Nachfolgend soll geprüft werden, wo Token in den vorhandenen Kategorien des Wertpapierrechts zu verorten sind. 149 U. a.: Hauser/Meisser 2018: 7; Gless/Kugler/Stagno 2005: 82 ff., 87-88; Piller 2017: 1428; Schönknecht 2016: 309. 150 Bericht Virtuelle Währungen: 10. A.A. Bärtschi/Meisser 2015: 144. 151 Vgl. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 1 ff.; Botschaft BEG, 9321. 152 Meier-Hayoz/von der Crone 2015: Rz. 1315. 153 Art. 965 OR. 154 Vgl. die Zusammenfassung in der Botschaft BEG, 9321 ff. 155 Vgl. Zobl/Gericke 2013: Syst. Teil BEG: Rz. 17. 156 Botschaft BEG, 9321 ff. 157 Vgl. Ziff. 5.1.3.3. 158 Vgl. Ziff. 5.1.3.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 57/170 5.1.3.2 Wertpapiere a) Definition und Entstehung von Wertpapieren Wertpapiere sind wie erwähnt Urkunden, mit denen ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch übertragen werden kann.159 Im Wertpapierrecht ist nicht gesetzlich definiert, was unter einer Urkunde zu verstehen ist. Eine Legaldefinition des Urkundenbegriffs findet sich dagegen sowohl im Strafrecht160 als auch im Zivilpro- zessrecht161 . Als Urkunden gelten dort Schriften, Zeichen, Aufzeichnungen und dergleichen, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen. Im Straf- und Zivilprozessrecht steht jedoch die Beweisfunktion im Vordergrund. Die Urkundendefinition ist deshalb für die Zwecke des Wertpapierrechts schlecht geeignet,162 ist die Beweiskraft doch nur eine der Funktionen, die ein Wertpapier erfüllen soll. Eine eigene Definition des Urkundenbegriffs wird weiter im Bereich der öffentlichen Beurkundung vorgenommen.163 Arbeiten zur Einführung öffentlicher Urkunden in elektronischer Form sind im Gange.164 Auch im Wertpapierrecht scheint zumindest unbestritten, dass unter Urkunde nicht zwingend ein Blatt Papier zu verstehen ist. In der Lehre zum Wertpapierrecht werden Urkunden als Schriftstücke, die eine privatrechtlich relevante Erklärung enthalten165 bzw. Schriftstücke, die (rechtserhebliche) Gedanken kundgeben,166 bezeichnet. Herausgeschält werden die Elemente Erklärungsträger und eine damit verbundene Willensäusserung (bzw. Beschriftung, aus der sich eine Willensäusserung ergibt).167 Erklärung und Träger müssen dauerhaft, aber nicht untrennbar miteinander verbunden sein.168 Die Lehre anerkennt auch Speichermedien, die eine elektronische Aufzeichnung einer Erklärung enthalten, als Urkunden.169 Die Erklärung sei auch bei Speichermedien genügend dauerhaft mit dem Träger verbunden.170 Zu beachten ist aber, dass bei gewissen Arten von Wertpapieren eine eigenhändige oder zumindest nachgebildete Unterschrift gesetzlich vorgeschrieben ist, so zum Beispiel bei den Aktientiteln171 , bei den Warenpapieren172 sowie bei Checks und Wechseln.173 Ein Erklärungsträger wird durch Vereinbarung einer sogenannten Urkundenklausel zum Wertpapier. Diese besagt, dass die geschuldete Leistung nur gegen Vorlage des Papiers gültig erbracht werden darf oder muss (doppelseitige Präsentationsklausel bzw. einfache Wertpapierklausel). Weiter kann vereinbart werden, dass der Vorleger der Urkunde als rechtszuständig gelten soll (doppelseitige Legitimationsklausel bzw. qualifizierte Wertpapierklausel).174 Das 159 Art. 965 OR. 160 Art. 110 Ziff. 4 StGB. 161 Art. 177 ZPO. 162 Furter 2012: Vor Art. 965–1155 OR N 2. 163 Vgl. die Definition des Begriffs der öffentlichen Urkunde in Art. 55 SchlT VE-ZGB gemäss der Vernehmlassungsvorlage des Bundesrates vom Dezember 2012 (abrufbar unter: https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2215/ZGB_Oeffentliche-Beurkundung_Entwurf_de.pdf; besucht am 07.09.2018): «Aufzeichnung rechtsgeschäftlicher oder prozessrechtlicher Erklärungen oder rechtserheblicher Tatsachen in einem Dokument durch eine dazu örtlich und sachlich zuständige Urkundsperson in einer vorgeschriebenen Form und in einem vorgeschriebenen Verfahren». 164 Vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 25. Mai 2016. Abrufbar unter: www.bj.admin.ch > Aktuell > News > 2016 (Stand: 18.10.2018). 165 Vgl. nur Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 6.; Kuhn 2016: Art. 965 N 19, je m.w.H. 166 Vgl. Petitpierre-Sauvain 2006: 15. 167 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 6; Furter 2012: Vor Art. 965-1155 OR N 2. 168 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 7; Furter 2012: Vor Art. 965-1155 OR N 5. 169 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 8 f.; Furter 2012: Vor Art. 965-1155 OR N 3; Kuhn 2016: Art. 965 N 20 OR. 170 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 8. 171 Art. 622 Ziff. 5 OR. 172 Art. 1153 Ziff. 1 OR. 173 Art. 991 Ziff. 8 OR, Art. 1096 Ziff. 7 OR sowie Art. 1100 Ziff. 6 OR. 174 Kuhn 2016: Art. 965 N 6. ff. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 58/170 Wertpapier entsteht durch Ausstellen der Urkunde und vertraglicher Vereinbarung der Urkundenklausel. Diese Vereinbarung wird als Begebungsvertrag bezeichnet.175 Das verbriefte Recht kann entweder bereits bestehen oder mit dem Begebungsvertrag neu geschaffen werden. Der Begebungsvertrag ist im schweizerischen Recht nicht ausdrücklich geregelt; es ist davon auszugehen, dass er auch stillschweigend abgeschlossen werden kann. b) Verbriefte Rechte Der Verbriefung in Wertpapieren sind grundsätzlich alle obligatorischen Ansprüche zugänglich. Bei gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaften ist es nur dort möglich, wo das Gesetz es erlaubt, was aktuell nur bei der Aktiengesellschaft und der Kommanditaktiengesellschaft der Fall ist.176 Ein entsprechender numerus clausus herrscht auch im Sachenrecht, eine Verbriefung dinglicher Rechte ist nur beim Schuldbrief177 und dem Anleihenstitel mit Grundpfand- recht178 möglich.179 Bei Warenpapieren wird nicht das dingliche Recht an der Ware selbst, sondern der obligatorische Herausgabeanspruch auf die Ware verbrieft.180 Nach verbreiteter Definition handelt es sich bei einem Warenpapier um eine «wertpapiermässige Empfangsbestätigung für erhaltene, fremde Sachen, mit Verpflichtung, die Sache nur dem legitimierten Papierinhaber wieder herauszugeben.»181 Dennoch kann mit Übergabe der Warenpapiere das Eigentum an der Ware übergehen, da mit der Übertragung des Warenpapiers auch der mittelbare Besitz an der Ware übertragen wird.182 c) Wirkungen der Verbriefung Das Wertpapier erfüllt je nach Vereinbarung unterschiedliche Wirkungen. Man unterscheidet Wertpapiere des öffentlichen Glaubens (Inhaber- und Ordre-Papiere) und Namenpapiere:183  Namenpapiere (Rektapapiere): Die geschuldete Leistung darf und muss nur gegen Vorlage des Papiers gültig erbracht werden (doppelseitige Präsentationsklausel bzw. einfache Wertpapierklausel).  Wertpapiere öffentlichen Glaubens: Die geschuldete Leistung darf und muss nur gegen Vorlage des Papiers gültig erbracht werden (doppelseitige Präsentationsklausel bzw. einfache Wertpapierklausel). Zudem gilt der Vorleger der Urkunde als rechtszuständig (doppelseitige Legitimationsklausel bzw. qualifizierte Wertpapierklausel). Es werden zwei Unterformen der Wertpapiere öffentlichen Glaubens unterschieden:  Inhaberpapiere (Bsp. Inhaberaktien): Der Besitzer des Papiers gilt als rechts- zuständig.  Ordrepapiere (Bsp. Namenaktien): Der Besitzer des Papiers, der zudem im Papier als Berechtigter oder dessen Rechtsnachfolger genannt wird, gilt als rechtszuständig. Die Rechtsnachfolge wird durch die sogenannte Indossamentenkette auf der Rückseite der Urkunde ausgewiesen. Bei den Wertpapieren öffentlichen Glaubens kommt ein Verkehrsschutz zum Tragen, welcher sie traditionell umlauffähig machen sollte. Der Erwerber eines verbrieften Rechts wird in sei- 175 Vgl. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 261 ff. 176 Furter 2012: Vor Art. 965-1155 OR N 10. 177 Art. 842 ff. ZGB. 178 Art. 875 ZGB. 179 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 11 ff.; Furter 2012: Vor Art. 965-1155 OR N 8. 180 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 1512. 181 Oftinger/Bär 1981: Art. 902 N 4; weiter Christen/Hauck 2012: Art. 1153-1155 OR N 1; Ernst 2016: Art. 925 ZGB N 2. 182 Vgl. Ernst 2016: Art. 925 ZGB N 3; im Einzelnen unten: Ziff. 5.1.4.3. 183 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 253. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 59/170 nem Vertrauen auf die Verfügungsmacht des Veräusserers und in das verbriefte Recht ge- schützt.184 Grundlage dieses Vertrauens ist – entsprechend den dinglichen Rechten – die Pub- lizität.185 Die Rechtszuständigkeit sowie der Inhalt des verbrieften Rechts sollen von aussen erkennbar sein, weshalb man sich im Handel darauf verlassen kann. Dieser Verkehrsschutz ist bei Inhaberpapieren im Vergleich zum Fahrniseigentum sogar erweitert. Während eine Sache von einem nicht Berechtigten dann nicht erworben werden kann, wenn sie dem ursprünglichen Eigentümer gegen dessen Willen abhandenkam,186 ist ein gutgläubiger Erwerber von Inhaberpapieren auch in solchen Fällen in seinem Erwerb geschützt.187 In Bezug auf den Inhalt des verbrieften Rechts greift eine Einredebeschränkung.188 Der aus der Urkunde Verpflichtete haftet grundsätzlich für den durch die Urkunde erweckten Rechtsschein.189 Die Verbriefung von Rechten hat v. a. auch Auswirkungen auf die Übertragung dieser Rechte. Diese erfolgt grundsätzlich nach den Regeln des Sachenrechts und nicht mehr nach den Regeln, welche für das verbriefte Recht anwendbar wären.190 d) Token als Wertpapiere de lege lata? Im Positionspapier der Blockchain Taskforce zur rechtlichen Einordnung von ICOs wird die Ansicht vertreten, dass Token bei einer teleologischen Auslegung des Wertpapierbegriffs als Wertpapiere qualifiziert werden können.191 Token werden dabei zusammen mit der Blockchain (als öffentlich zugänglicher Datenbank) als Erklärungsträger qualifiziert.192 Token seien geeignet, eine Erklärung festzuhalten und seien mit der Blockchain dauerhaft verbunden. Die Blockchain könne damit die gleichen Funktionen erfüllen wie eine herkömmliche elektronische Urkunde oder Papierurkunde. Token enthielten eine Inhaberklausel, da ersichtlich sei, dass nur der Inhaber des Private Keys das im Token «verbriefte» Recht geltend machen könne.193 Schliesslich sei auch ein Besitz und damit eine Besitzübertragung an einem Token denkbar, da diese Begriffe bei teleologischer Auslegung digital zu verstehen seien.194 Wie ein Besitzer übe der Inhaber eines Private Keys tatsächliche Gewalt über einen Token aus. Bereits im Positionspapier wird jedoch darauf hingewiesen, dass diese Auslegung mit Rechtsunsicherheit verbunden ist. Die Blockchain Taskforce verzichtet in ihrem White Paper denn auch darauf, sich dieser Position anzuschliessen. Dies aufgrund von «mangelnder Rechtssicherheit resp. fehlender Gerichtspraxis».195 Tatsächlich ist ungewiss, ob sich ein Gericht dieser Auffassung anschliessen würde. Fraglich ist bereits, ob bei einem Token tatsächlich von einer mit einem Träger verbundenen Erklärung ausgegangen werden kann. Im Regelfall besteht ein Token nur aus einem Eintrag in einem digitalen Register und es liegen somit nicht zwei verschiedene Elemente, die miteinander verbunden sind, vor. Auch ist fraglich, ob die Besitzesregeln tatsächlich entgegen der herrschenden Lehre digital ausgelegt werden können und somit auf das Element der Körperlichkeit verzichtet werden kann. Wie bereits bei der rechtlichen Qualifikation von Daten dargelegt wurde, ist das Element der Körperlichkeit für das geltende Sachenrecht nach wie vor zentral.196 Auch das Wertpapierrecht fusst auf der Vorstellung, dass Wertpapiere greifbare Gegenstände sind, 184 Vgl. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 326 ff. 185 Vgl. Ziff. 5.1.2.4. 186 Art. 934 ZGB. 187 Art. 935 ZGB. 188 Art. 979 OR; Art. 1146 OR. 189 Vgl. Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 366. 190 Vgl. dazu Ziff. 5.1.4.3. 191 Vgl. Blockchain Taskforce 2018b: 6 ff.; so auch Weber/Iacangelo 2018: Rz. 7 ff. 192 Blockchain Taskforce 2018b: 6 f. 193 Blockchain Taskforce 2018b: 8. 194 Blockchain Taskforce 2018b: 10 f. 195 Blockchain Taskforce 2018a: 21. 196 Vgl. Ziff. 5.1.1.1 und Ziff. 5.1.2.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 60/170 mit denen Rechte verkörpert bzw. versachlicht werden können.197 Die besonderen Regeln des Wertpapierrechts beruhen mit anderen Worten auf der Verbindung eines nichtkörperlichen Rechts mit einem körperlichen Gegenstand. Der Wertpapierbegriff erscheint damit der Digitalisierung nicht ohne Weiteres zugänglich.198 5.1.3.3 Wertrechte a) Definition und Entstehung von Wertrechten Wertrechte sind gemäss gesetzlicher Definition Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpa- piere.199 Diese Definition sagt jedoch nicht viel aus.200 Das Kriterium der «gleichen Funktion wie Wertpapiere» ist wenig hilfreich, hängen die Funktionen von Wertpapieren (Legitimations-, Transport-, Verkehrsschutzfunktion) doch ganz wesentlich von der Verbriefung, der physischen Verkörperung eines Rechts in einer Urkunde, ab.201 Unter welchen Voraussetzungen Rechte als Wertrechte ausgestaltet werden können, ist im Gesetz nicht näher erläutert. Der Schuldner kann bestehende, vertretbare Wertpapiere oder Globalurkunden, die einem einzigen Aufbewahrer anvertraut sind, durch Wertrechte ersetzen oder auch Rechte von Anfang an als Wertrechte ausgeben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass alle Rechte, die verbrieft werden können, auch als Wertrecht ausgegeben werden können, wenn die Ausgabebedingungen oder die Gesellschaftsstatuten des Schuldners dies vorsehen oder die Hinterleger (bzw. die Gläubiger)202 dazu ihre Zustimmung erteilt haben.203 In der Lehre wird teilweise vertreten, dass auch Inhaberaktien in der Form von Wertrechten ausgegeben werden können, obwohl unverbriefte Inhaberaktien ein Widerspruch in sich zu sein scheinen.204 Dies hängt damit zusammen, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die im Inhaberwertpapier verbriefte Mitgliedschaft auch dann bestehen kann, wenn beispielsweise die Aktie nicht ausgestellt oder das Wertpapier vernichtet wurde.205 Umstritten ist, ob die Rechte vertretbar sein müssen, um als Wertrecht ausgegeben werden zu können. Ein Teil der Lehre bejaht dies in Analogie zu der Sammelverwahrung von Wertpapieren.206 Andere Autoren vertreten die gegenteilige Auffassung.207 Weil mit Token in der Regel vertretbare Rechte verkörpert werden sollen, ist diese Frage hier jedoch nicht entscheidend. Ein Wertrecht entsteht mit Eintrag in ein Wertrechtebuch des Schuldners.208 Dieses wird in der Regel elektronisch geführt und ist nicht öffentlich. Es kann sich auch aus der Buchhaltung des Schuldners ergeben. Das Wertrechtebuch gibt Auskunft über die Anzahl und Stückelung der ausgegebenen Wertrechte sowie die ersten Gläubiger. Eine Nachführung des Wertrechtebuchs wird nicht verlangt. 197 Vgl. Ziff. 5.1.3.1. 198 Vgl. von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 341; vgl. auch Kuhn 2016: Art. 965 OR N 15: «Besitz ist nach schweizerischem Rechtsverständnis […] nur an einem physischen Erklärungsträger möglich (ZGB 919 I). Zwar ist durchaus denkbar, die Legitimations-, die Transport- und Verkehrsschutzfunktion der Wertpapiere auf andere Grundlage zu stellen, insbesondere auf Bucheinträge beim Schuldner bzw. Emittenten. Allerdings ist zweifelhaft, ob diese Entwicklung ohne Eingreifen des Gesetzgebers allein durch Rechtsfortbildung der Praxis bewältigt werden kann». 199 Art. 973c Abs. 1 OR. 200 Botschaft BEG: 9328; Eggen 2009: 117; Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 23 ff.; Bohnet/Hänni 2017: Art. 973c N 5. 201 Vgl. Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 29 ff.; Kuhn 2016: OR 973c N 1b. 202 Vgl. Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 17 mit Hinweis auf den in dieser Hinsicht unglücklichen Gesetzes- wortlaut. 203 Art. 973c Abs. 1 OR; Bösch 2013: Art. 973c OR N 5; Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 42. 204 Lanz/Favre 2009: 549; Bösch 2013: Art. 973c OR N 6; Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 36; anderer Ansicht Böckli 2009: § 4 N 124. 205 BGE 83 II 445 E. 4 206 Art. 973a OR; Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 25; Bohnet/Hänni 2017: Art. 973c OR N 5; Bösch 2013: Art. 973c N 5; vgl. auch von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 f. 207 Bärtschi 2013: Art. 6 BEG N 52; Furter 2014: Art. 973c N OR 6. 208 Art. 973c Abs. 3 OR. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 61/170 b) Auswirkungen der Ausgestaltung als Wertrecht Forderungen und andere Rechte werden durch die Ausgestaltung als Wertrechte gewissermassen in ein wertpapierrechtliches Kleid gekleidet.209 Sie behalten jedoch ihre obligatorische Natur bei.210 Es fehlt den Wertrechten an einer sachenrechtlichen Komponente.211 Sie können damit grundsätzlich keine Publizität gewährleisten und damit auch die Verkehrsschutzfunktion von Wertpapieren öffentlichen Glaubens nicht erfüllen. Die Hauptfunktion von Wertrechten besteht seit dem Inkrafttreten des Bucheffektengesetzes darin, als Grundlage für die Schaffung von Bucheffekten zu dienen.212 Es gibt jedoch nach wie vor auch Wertrechte, welche keine Bucheffekten sind. Verschiedene Bestimmungen im Finanzmarkrecht knüpfen an die Wertrechte an, so gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertrechte namentlich als Effekten.213 c) Token als Wertrechte de lege lata Aufgrund ihrer obligatorischen Natur sind Wertrechte grundsätzlich einer vertraglichen Verknüpfung mit Token zugänglich. Sowohl die FINMA als auch die Blockchain Taskforce gehen davon aus, dass eine grosse Zahl der sich im Umlauf befindlichen oder geplanten Token als Wertrechte qualifiziert werden können.214 Die Blockchain erfüllt dabei die Funktion des Wert- rechtebuchs.215 Diese Auffassung wird auch von grossen Teilen der Lehre gestützt.216 Gemäss ESSEBIER/BOURGEOIS müsste die Ausgabe von Wertrechten jedoch willentlich erfolgen.217 Für die Ausgabe von Wertrechten gebe es deshalb so geringe Anforderungen, weil man das Schaffen von Bucheffekten erleichtern wollte. Wenn ein Emittent von Token keinen Willen äussere, Wertrechte zu schaffen, sollen Token nach dieser Ansicht nur mit Zurückhaltung als Wertrechte definiert werden.218 5.1.3.4 Bucheffekten Das Bucheffektengesetz (BEG)219 ist am 1. Januar 2010 in Kraft getreten und regelt die Verwahrung sowie die Übertragung von Wertpapieren und Wertrechten durch Verwahrungsstel- len.220 Es findet Anwendung auf Bucheffekten, die eine Verwahrungsstelle einem Effektenkonto gutgeschrieben hat.221 Als Verwahrungsstellen kommen gemäss abschliessender gesetzlicher Aufzählung Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Zentralverwahrer, die SNB, die schweizerische Post sowie ausländische Finanzintermediäre, welche im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Effektenkonten führen, in Frage.222 Bucheffekten entstehen mit der Hinterlegung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung bei einer Verwahrungsstelle und deren Gutschrift in einem oder mehreren Effektenkonten223 , mit der Hinterlegung von Globalurkunden bei einer Verwahrungsstelle und deren Gutschrift in einem oder mehreren Effektenkonten224 oder aber mit der Eintragung von Wertrechten im Hauptregister einer Verwahrungsstelle und 209 Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 42. 210 Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 43; Bohnet/Hänni 2017: Art. 973c OR N 4; Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 1326. 211 Meier-Hayoz/von der Crone 2018: Rz. 1326; Bohnet/Hänni 2017: Art. 973c OR N 4. 212 Vgl. Ziff. 5.1.3.4; Bösch 2013: Art. 973c OR N 2. 213 Art. 2 Bst. b FinfraG; Art. 3 Bst. b FIDLEG; siehe dazu im Einzelnen unter Ziff. 6. 214 FINMA 2018a; Blockchain Taskforce 2018b: 8 ff. 215 Von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 f. 216 Eggen 2018: 564; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 342 f.; Hess/Lienhard 2017: Rz. 46 f. 217 Essebier/Bourgeois 2018: 572. 218 Essebier/Bourgeois 2018: 572, 576. 219 SR 957.1 220 Art. 1 Abs. 1 BEG. 221 Art. 2 Abs. 1 BEG. 222 Art. 4 BEG. 223 Art. 6 Abs. 1 Bst. a BEG. 224 Art. 6 Abs. 1 Bst. b BEG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 62/170 deren Gutschrift in einem oder mehreren Effektenkonten.225 Für jede Emission von Wertrechten muss dabei eine einzige Verwahrungsstelle im Sinne von Artikel 4 BEG das Hauptregister führen.226 Dieses Erfordernis der zentralen Verwahrungsstelle dürfte mit der Blockchain als dezentralem Register nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen sein.227 Eine Qualifikation von Token als Bucheffekten wird deshalb meist nicht in Frage kommen. 5.1.4 Übertragung von Token 5.1.4.1 Allgemeines Wie oben228 ausgeführt, ist ein Token lediglich ein Eintrag in einem dezentralen Register und hat für sich allein keinerlei Rechtswirkungen. Einem solchen Eintrag kann aber ein Recht zugrunde liegen, welches rechtsgeschäftlich begründet wurde und auch unabhängig von der Verknüpfung mit einem Token existiert. Die Frage nach den Rechtswirkungen der Übertragung von Token ist deshalb eng mit der Auslegung von Rechtsgeschäften verbunden. In welchen Fällen nach dem Willen der Parteien durch Übertragung eines Token ein Recht übertragen werden soll, lässt sich nur durch Auslegung der Rechtsgeschäfte beantworten, welche dem entsprechenden Recht und dessen Übertragung zugrunde liegen. Eine solche Auslegung kann nur jeweils im Einzelfall erfolgen und hat sämtliches relevantes Verhalten der Parteien mitein- zubeziehen.229 Im Folgenden soll deshalb nur – aber immerhin – geprüft werden, welche gesetzlichen Anforderungen für die Übertragung von Rechten bestehen. Dabei soll eruiert werden, wann die Übertragung eines Rechts durch eine Willensäusserung erfolgen kann, welche auch durch Übertragung eines Token zum Ausdruck gebracht werden könnte. Besonderes Augenmerkt gilt den Schranken, die das geltende Recht bei der Übertragung von Rechten aufstellt. Erneut gesondert zu betrachten ist die Übertragung von sogenannten Zahlungs-Token bzw. Kryptowährungen (z. B. Bitcoin). 5.1.4.2 Einfache Forderungen und Wertrechte a) Abtretung Forderungen können mittels Abtretungsvertrag zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger übertragen werden. Der Abtretungsvertrag (Verfügungsgeschäft) bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form.230 Der Abtretungsvertrag muss somit die Unterschrift derjenigen Person, die verpflichtet wird, tragen.231 Es handelt sich hierbei um die abtretende Person (Ze- dent).232 Die Unterschrift ist grundsätzlich eigenhändig zu schreiben, wobei eine Nachbildung auf mechanischem Weg dort als genügend erachtet wird, wo es verkehrsüblich ist.233 Der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist die qualifizierte elektronische Signatur nach dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES)234 . Diese Lösung scheint im Blockchain-Kontext jedoch wenig praktikabel zu sein.235 Das der Abtretung zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft kann formfrei abgeschlossen werden.236 225 Art. 6 Abs. 1 Bst. c BEG. 226 Art. 6 Abs. 2 BEG. 227 So auch Blockchain Taskforce 2018b: 15. 228 Vgl. Ziff. 5.1.2.1. 229 Vgl. zur Auslegung von Willenserklärungen Schwenzer 2016: Rz. 27.33 ff. 230 Art. 165 Abs. 1 OR. 231 Art. 13 OR. 232 Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: N 3416; Schwenzer 2016: Rz. 90.13. 233 Art. 14 Abs. 2 OR 234 SR 943.03; Art. 14 Abs. 2bis OR. 235 Blockchain Taskforce 2018b: 5; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343; Eggen 2018: 564. 236 Art. 165 Abs. 2 OR. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 63/170 Auch zur Übertragung von Wertrechten braucht es laut ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung eine schriftliche Abtretungserklärung.237 Die Lehre sprach sich bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung für die Anwendung des Zessionsrechts aus.238 Falls für die Übertragung des als Wertrecht ausgestalteten Rechts weitere Formalitäten vorgesehen sind (z. B. bei vinkulierten Namenaktien), so sind diese gemäss der vorherrschenden Auffassung kumulativ zu der schriftlichen Abtretung ebenfalls einzuhalten.239 Das Schriftformerfordernis für den Abtretungsvertrag dient dem Schutz des Schuldners und des Geschäftsverkehrs.240 Da nur der alte und der neue Gläubiger bei der Abtretung mitwirken, soll das Geschäft klar dokumentiert sein. Geschützt werden ferner die Gläubiger des Abtretenden und des Erwerbers, für welche ebenfalls klar ersichtlich sein soll, wann eine Forderung übergegangen ist.241 b) Vertragsübernahme Bei einer Vertragsübernahme übernimmt der Übernehmer nicht nur eine Forderung, sondern er tritt – als Gläubiger und Schuldner – in sämtliche Rechte und Pflichten des Vertragsverhältnisses ein. Neue Forderungen entstehen künftig in seiner Person. Die Vertragsübernahme ist typisch bei Dauerschuldverhältnissen wie Mietverträgen oder Arbeitsverträgen und dort teilweise auch gesetzlich vorgesehen.242 Die Vertragsübernahme erfolgt durch einen Vertrag mit Zustimmung aller drei Beteiligten.243 Das Gesetz regelt die Vertragsübernahme nicht ausdrücklich und schreibt für den Übernahmevertrag keine Form vor. Gemäss Lehre und Rechtsprechung handelt es sich um einen Vertrag sui generis, welcher formfrei abgeschlossen werden kann, wenn für den ursprünglichen Vertrag keine Form vorgeschrieben ist.244 Fraglich ist, ob die Zustimmung einer Partei auch pauschal im Voraus erteilt werden kann. So könnte beispielsweise ein Emittent von Token im Voraus erklären, dass er den jeweiligen Inhaber eines Token als Gegenpartei anerkennt und eine Übertragung eines Token als Vertragsübertragung gelten soll. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage der Blanko-Vertragsübertragung bisher soweit ersichtlich nicht befasst. In der Lehre wird eine im Vertrag enthaltene Befugnis als genügend erachtet.245 Das Obergericht des Kantons Zürich hat eine pauschale Zustimmung im Voraus in einem Urteil von 2011 jedoch als nicht genügend bezeichnet.246 Es zählte die Person des neuen Vertragspartners zu den essentialia negotii, weshalb die im Vertrag bleibende Partei der Auswechslung ihrer Gegenpartei nachträglich zustimmen müsse. In dem Positionspapier zur rechtlichen Einordnung von ICOs der Blockchain Taskforce wurde die Mitwirkung des Emittenten an der Vertragsübertragung dann als nicht praktikabel bezeichnet, wenn die Übertragung über eine Handelsplattform erfolge.247 Eine Dauerofferte in den AGB für die Übertragung an einen beliebigen Dritten wurde als in der Lehre umstritten bewertet, zudem wurde auf das Problem der Globalübernahme von AGB in der Praxis hingewiesen. Zum Spezialfall eines ICO ist auch anzumerken, dass der Halter eines Token seinen Teil des Vertrags in der Regel direkt nach oder mit Vertragsschluss erfüllt. Der Token verkörpert somit 237 Art. 973c Abs. 4 OR. 238 Vgl. nur Lanz/Favre 2009: 550. 239 Pöschel/Maizar 2012: Art. 973c OR N 55 m.w.H.; vgl. zur Übertragung von Mitgliedschaften auch oben Ziff. 5.1.2.3. 240 Vgl. Girsberger/Hermann 2015: Art. 165 OR N 1; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: Rz. 3415 ff.; von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343. 241 Girsberger/Hermann 2015: Art. 165 OR N 1; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: Rz. 3415 ff.; Spirig 1993: Art. 165 OR N 4. 242 Vgl. Art. 263 Abs. 3 OR und Art. 333 Abs. 1 OR. 243 Girsberger/Hermann 2015: Art. 164 OR N 4a. 244 Urteil des Bundesgerichts 4A_258/2014 vom 8. Juli 2014, E. 1.3; Bucher 1988: 592 f.; Bauer 2010: Rz. 206 ff. und 231 f., je m.w.H. 245 Bauer 2010: Rz. 236 ff. m.w.H.; Gauch/Schluep/Emmenegger 2014: Rz. 3548 m.w.H. 246 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB100081-O/U vom 20. Dezember 2011, E. 4.3.1. 247 Blockchain Taskforce 2018b: 14. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 64/170 regelmässig nur die noch offene Gegenforderung, diese soll mit der Übertragung des Token übergehen. Dies entspräche dem klassischen Fall einer Zession, womit Artikel 165 OR grundsätzlich anwendbar wäre. Hingegen findet sich in der Literatur auch die Auffassung, wonach in der Übertragung eines Token der konkludente Abschluss eines dreiseitigen Übernahmevertrags zu sehen sei.248 Ein solcher könne a maiore ad minus auch nur einzelne Forderungen erfassen. Diese Einordnung basiert auf der oben dargestellten Auffassung, dass sämtliche Token – unabhängig vom Inhalt, mit dem sie verknüpft werden sollen – als Anerkennungsanspruch gegenüber jedem anderen Systemteilnehmer aufzufassen seien.249 Mit der Eingabe der Transaktion in das System stelle der Inhaber eines Token demzufolge sämtlichen Systemteilnehmern den Antrag zur Übertragung seines Anerkennungsanspruchs auf den Erwerber des Token. Da sich sämtliche Systemteilnehmer den Regeln des Protokolls unterworfen hätten, seien sie als Schuldner des Anerkennungsrechts gesamthaft in den Übertragungsvorgang einbezogen. Unter der Voraussetzung der protokollkonformen Validierung könne damit gesagt werden, dass sie im Voraus ihre Zustimmung zur Übertragung erteilt haben. Mit der Speicherung der Transaktion nach den Regeln des Protokolls in der Blockchain komme unter der Gesamtheit der involvierten Rechtssubjekte somit formfrei eine Übertragungsvereinbarung über das Anerkennungsrecht zustande. Wie oben anhand des Beispiels der Kryptowährungen dargelegt wurde, scheint jedoch ungewiss, ob ein solcher Rechtsbindungswille der einzelnen Nutzer einer Blockchain mit den entsprechenden vertraglichen Folgen tatsächlich konstruiert werden kann.250 So gibt es heute bereits Konstellationen, bei denen nicht alle Nutzer einer Blockchain von den gleichen Voraussetzungen ausgehen, beispielsweise indem bestehende Blockchains mit der sogenannten Colored-Coins-Methode benutzt werden, um einzelne Vertragsverhältnisse abzuwickeln, deren Inhalt nur den beteiligten Nutzern bekannt ist.251 Dort, wo Token einen Anspruch gegen einen Emittenten verkörpern sollen, scheint weiter ungewiss, ob die Annahme einer solchen Vielzahl von Vertragsparteien den Erwartungen der Parteien ent- spricht. c) Fazit Für die Übertragung einer Forderung ist von Gesetzes wegen die Schriftform vorgeschrieben, so dass in der Regel die eigenhändige Unterschrift der abtretenden Person erforderlich ist. Dasselbe gilt für die als Wertrecht ausgestalteten Forderungen und anderen Rechte. Ob alleine durch die Übertragung eines Token ein ganzes damit verknüpftes Vertragsverhältnis übertragen werden kann, ist von der Rechtsprechung bislang nicht abschliessend geklärt. Auch in der Lehre besteht zu diesem Aspekt keine gefestigte Auffassung. Es dürfte dabei stark auf die jeweilige Ausgestaltung im Einzelfall ankommen. 5.1.4.3 Sachen (inkl. Wertpapiere) a) Grundsatz: Übergabe (Tradition) Nach dem im schweizerischen Sachenrecht herrschenden Kausalitätsprinzip braucht es für die Übertragung von Eigentum ein gültiges Verpflichtungsgeschäft (causa) sowie in der Regel die Übertragung des Besitzes an der Sache als Verfügungsgeschäft (traditio). Durch die Besitzesübertragung wird der Eigentumsübergang gegenüber Dritten sichtbar, die Tradition dient der Einhaltung des Publizitätsprinzips.252 Auch Wertpapiere werden grundsätzlich mit der Übertragung des Besitzes an der Urkunde übertragen, wobei je nach Art des Wertpapiers noch weitere Erfordernisse hinzukommen.253 Die direkte Übergabe von Fahrnis ist jedoch nicht der einzige Weg, mit dem Eigentum verschafft werden kann. Verschiedene Traditionssurrogate 248 von der Crone/Kessler/Angstmann 2018: 343 ff. 249 Vgl. dazu oben Ziff. 5.1.2.5 zur rechtlichen Qualifikation von kryptobasierten Zahlungsmitteln. 250 Vgl. Ziff. 5.1.2.5. 251 Meinel/Gayvoronskaya/Schnjakin 2018: Ziff. 3.2.1 (Colored Coins). 252 Rey 2007: Rz. 1720 f. 253 Art. 967 Abs. 1 und 2 OR. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 65/170 ermöglichen die Übertragung von Besitz und damit Eigentum ohne direkte, persönliche Über- gabe. b) Verschaffung der Mittel, um die Sache zu beherrschen Besitz kann zunächst auch mit Hilfe von Mitteln, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen, übertragen werden.254 Klassischer Anwendungsfall ist hier die Übergabe eines Autoschlüssels. Bei sogenannter Smart Property ist es denkbar, dass die Verschaffung der Gewalt über eine Sache auch mit Übertragung eines Token bewirkt werden kann.255 Dies beispielsweise dann, wenn die Sache in einem Safe, welcher nur mittels Token geöffnet werden kann, gelagert wird. In solchen Fällen ist die Übertragung eines Token geeignet, Eigentum an einer beweglichen Sache zu übertragen, wenn die Übertragung auf einem gültigen Verpflichtungsgeschäft beruht. c) Rechtsgeschäftliche Besitzesübertragung (Traditionssurrogate) Die Sache muss auch dann nicht tatsächlich übergeben werden, wenn sie sich in Gewahrsam eines Dritten befindet, der die Sache weiterhin verwahren wird.256 Man spricht in diesen Konstellationen von unmittelbarem und mittelbarem Besitz. Der Eigentümer, der eine Sache von einem Dritten aufbewahren lässt, bleibt mittelbarer Besitzer der Sache, während der Dritte den unmittelbaren Besitz ausübt. Soll nun die Sache veräussert aber trotzdem weiterhin von dem Dritten verwahrt werden, reicht dafür die Übertragung des mittelbaren Besitzes mittels einer sogenannten Besitzanweisung.257 Der Veräusserer und der Erwerber schliessen einen Besitzanweisungsvertrag, der keinen Formerfordernissen unterliegt, ab und übertragen damit das Eigentum. Dem unmittelbaren Besitzer gegenüber wird der Eigentumsübergang dann wirksam, wenn er ihm angezeigt wird.258 Die Besitzanweisung kann in einem Wertpapier verbrieft werden, was typischerweise bei Warenpapieren der Fall ist.259 Der Lagerhalter verpflichtet sich darin, den unmittelbaren Besitz an der Ware für den jeweiligen Besitzer des Warenpapiers auszuüben. Die Übertragung des mittelbaren Besitzes an der Ware (und damit des Eigentums) kann durch Übergabe des Warenpapiers erfolgen, eine Anzeige an den unmittelbaren Besitzer der Ware erübrigt sich in diesen Fällen.260 Eine Eigentumsübertragung mittels Rechtsgeschäft ist auch möglich, wenn der Veräusserer einer Sache aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im unmittelbaren Besitz der Sache bleibt.261 Man spricht in diesen Fällen von Besitzeskonstitut.262 Die Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäss Artikel 641 Absatz 2 ZGB stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dagegen kein zulässiges Traditionssurrogat dar.263 Durch die Abtretung des Vindikationsanspruchs kann kein Eigentum an einer Sache übertragen werden. Es ist denkbar, dass in Fällen, in denen das Eigentum an einer Sache und der unmittelbare Besitz auseinanderfallen, die Eigentumsverhältnisse auf einem dezentralen Register abgebildet werden. Wenn es der klare Wille der Parteien ist, das Eigentum an einer von einem Dritten verwahrten Sache bzw. eines Teils derselben durch Übertragung eines Token zu übertragen, kann in der Übertragung des Token der Ausdruck eines formlos abgeschlossenen Besitzan- 254 Art. 922 Abs. 1 ZGB. 255 Eggen 2017a: 12 f. 256 Zur Begründung von Eigentum mittels Besitzeskonstitut, vgl. auch Ziff. 5.1.2.4. 257 Art. 924 Abs. 1 ZGB. 258 Art. 924 Abs. 2 ZGB. 259 Art. 1153 ff. OR; zu den Warenpapieren, vgl. auch Ziff. 5.1.3.2 b). 260 Vgl. Oftinger/Bär 1981: Art. 902 ZGB N 21. 261 Art. 924 Abs. 1 ZGB. 262 Vgl. zum Besitzeskonstitut auch Ziff. 5.1.2.4. 263 BGE 132 III 155 E. 6.1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 66/170 weisungsvertrags gesehen werden. Die Übertragung des Token kann dabei zugleich die Funktion der Anzeige an den unmittelbaren Besitzer übernehmen; dieser weiss, dass er die Sache nunmehr für den neuen Inhaber des Token besitzt und sie grundsätzlich nur an diesen herausgeben darf. Auch kann ein Veräusserer, der aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im unmittelbaren Besitz einer Sache verbleibt, das Eigentum an dieser Sache bzw. eines Teils derselben mittels formlosem Besitzeskonstitut – und damit grundsätzlich ebenfalls durch Verschieben eines Token – übertragen. d) Fazit Für die Verschaffung von dinglichen Rechten wie Eigentum an einer Sache – wozu auch Wertpapiere zählen – sind ein gültiges Verpflichtungsgeschäft sowie in der Regel die Übertragung des Besitzes erforderlich. Grundsätzlich kann Eigentum deshalb nicht mittels Verschiebung eines Token übertragen werden. Es gibt jedoch eine Reihe von Konstellationen, bei denen dies auch nach geltendem Recht bereits denkbar ist. Einerseits kann immer dann, wenn durch die Übertragung des Token die tatsächliche Herrschaft über die Sache übertragen wird, das Eigentum an der Sache auf diese Weise übergehen. Anwendungsfälle davon könnten sich bei sogenannter Smart Property ergeben. Andererseits ist in den Konstellationen, wo das Eigentum und der unmittelbare Besitz auseinanderfallen, eine Übertragung mittels formlosen Besitzanweisungsvertrags oder mittels Besitzeskonstitut möglich. Der Wille zur Übertragung des mittelbaren Besitzes kann auch durch Verschiebung eines Token zum Ausdruck gebracht werden. Ist die Blockchain öffentlich oder zumindest für den unmittelbaren Besitzer der Sache einsehbar, kann die Verschiebung des Token zugleich als Anzeige an den unmittelbaren Besitzer dienen, der nun weiss, dass er für einen neuen Eigentümer besitzt. 5.1.4.4 Bucheffekten Bucheffekten können mittels Weisung des Kontoinhabers an die Verwahrungsstelle sowie anschliessender Gutschrift im Effektenkonto des Erwerbers übertragen werden.264 Für die Weisung ist keine Form vorgeschrieben. Es ist aber vorgesehen, dass die Buchung durch eine in Artikel 4 BEG aufgeführte Verwahrungsstelle vorgenommen wird.265 Wie oben dargelegt wurde, dürfte dieses Erfordernis der zentralen Verwahrungsstelle mit der Blockchain als dezentralem Register nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen sein.266 Sind die Anforderungen des Bucheffektengesetzes nicht erfüllt, scheidet eine Qualifikation von Token als Bucheffekten aus, womit auch die formlose Übertragung gemäss Bucheffektengesetz nicht offen steht. 5.1.4.5 Kryptowährungen Wie oben dargelegt wurde, qualifiziert die herrschende Schweizer Lehre Token in der Form von Kryptowährungen (z. B. Bitcoin, Ether) richtigerweise als immaterielle Vermögenswerte.267 Da sie sich somit weder den absoluten noch den relativen Rechten zuordnen lassen, finden auch die für diese Kategorien vorgesehenen Übertragungsregeln keine Anwendung.268 Das Gesetz macht mit anderen Worten keine Vorgaben für die Übertragung von Kryptowährungen. Deren Übertragung erfolgt formfrei durch Verschaffung der faktischen Verfügungsgewalt respektive des Zugriffs. Es gibt soweit ersichtlich keine rechtlichen Hindernisse, welche einer Übertragung im Wege stehen würden. 264 Art. 24 Abs. 1 BEG. 265 Vgl. Eggen 2018: 564 f. 266 Vgl. Ziff. 5.1.3.4 und Blockchain Taskforce 2018b: 15. 267 Vgl. Ziff. 5.1.2.5 und die Nachweise in Fn. 133. 268 Anderer Ansicht aber Blockchain Taskforce 2018b: 13; Weber/Iacangelo 2018: Rz. 51, welche für die Übertragung von kryptobasierten Zahlungsmitteln die Verschaffung von «Besitz» fordern. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 67/170 5.1.5 Fazit Aus zivilrechtlicher Sicht können zwei Arten von Token unterschieden werden. Zunächst gibt es Token, die in erster Linie einen Wert innerhalb des Blockchain-Kontexts darstellen, z. B. Kryptowährungen wie der Bitcoin. Die zweite Kategorie von Token sind solche, die ein ausserhalb der Blockchain bestehendes Recht (Forderung, Mitgliedschaft, dingliches Recht) abbilden und repräsentieren sollen. Im ersten Fall hat der Token selbst einen Wert, im zweiten Fall soll er nach dem Willen der Parteien mit einem ausserhalb der Blockchain liegenden Wert verknüpft werden, einen solchen Wert repräsentieren oder Zugang zu einem solchen Wert verschaffen. Diese zwei zivilrechtlichen Kategorien stehen nicht in Widerspruch, sondern bilden die Grundlage zu der von der FINMA vorgenommenen Unterscheidung in Zahlungs-, Nutzungs- und Anlage-Token. Diese Kategorisierung, welche auch von der Blockchain-Taskforce getragen wird, ist für die finanzmarktrechtliche Qualifikation der Token entscheidend.269 Aus zivilrechtlicher Sicht ist – während die Zahlungs-Token und die Anlage-Token sich in der Regel bereits relativ klar einer der genannten Kategorien zuordnen lassen – auch bei den Nutzungs-Token häufig von einer Forderung auszugehen. Auch wenn ein Token etwa Zugang zu einer Dienstleistung vermitteln soll, kann darin die Abbildung eines werkvertraglichen oder auftragsähnlichen Anspruchs erkannt werden. Zahlungs-Token beziehungsweise sogenannte Native Token, deren Wert sich auf Anwendungen in der Blockchain erschöpft, stellen nach der wohl herrschenden Ansicht rein faktische, immaterielle Vermögenswerte dar. Sie lassen sich keiner der Hauptkategorien des Zivilrechts zuordnen. Das Zivilrecht stellt für ihre Übertragung deshalb auch keine Anforderungen – und entsprechend keine Hindernisse – auf. In Bezug auf die Übertragung von Kryptowährungen (z. B. Bitcoin, Ether) besteht deshalb kein Anpassungsbedarf im Zivilrecht. Diejenigen Token, die Rechte abbilden und handelbar machen sollen, sollen nach dem Willen der Benutzer eine ähnliche Funktion erfüllen, wie dies heute und traditionellerweise die Wertpapiere tun. Die Token sollen mit Rechten verknüpft werden und den Handel mit diesen Rechten vereinfachen, so wie Rechte traditionell mit Papieren verknüpft und dadurch handelbar gemacht wurden. Token können diese Funktion nach geltendem Recht jedoch nur beschränkt erfüllen. Eine Qualifikation von Token als «elektronische Wertpapiere» de lege lata, wie es von einem Teil der Lehre portiert wird, ist mit Rechtsunsicherheit behaftet. Der vertraglichen Verknüpfung mit Wertrechten sind die Token in der Regel zwar durchaus zugänglich. Die Übertragung dieser Rechte und damit der Handel mit ihnen werden dadurch jedoch nicht erleichtert. Wertrechte können aufgrund ihrer obligatorischen Natur die Funktionen von Wertpapieren (Legitimation, Transport, Verkehrsschutz) alleine nicht gewährleisten; ihre Übertragung erfordert kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung eine schriftliche Erklärung. Ob mit der Verschiebung von Token ganze Vertragsverhältnisse formlos übertragen werden können, ist nicht abschliessend geklärt und dürfte stark von der jeweiligen Ausgestaltung im Einzelfall abhängen. Eine erhöhte Handelbarkeit tritt mit der Ausgestaltung von Wertrechten als Bucheffekten ein. Da das Bucheffektengesetz jedoch davon ausgeht, dass die relevanten Buchungen von zentralen, registrierten Verwahrungsstellen vorgenommen werden, ist es für die dezentrale Welt der Blockchains ebenfalls schlecht geeignet. Will man den Handel von Rechten auf der Blockchain erleichtern und Rechtssicherheit erhöhen, scheint deshalb eine Anpassung und Weiterentwicklung des Wertpapierrechts angezeigt. Da ein Eintrag in einem den interessierten Kreisen zugänglichen, dezentralen Register ähnlich wie der Besitz eines Wertpapiers Publizität zu schaffen vermag, scheint es gerechtfertigt, die- 269 Vgl. Ziff. 6.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 68/170 sem Eintrag ähnliche Rechtswirkungen zuzuerkennen. Dabei sollen die bewährten Grundsätze des Wertpapierrechts so weit wie möglich beibehalten werden. Eine digitale Abbildung und Übertragung kommt somit nur für diejenigen Rechte in Frage, welche auch in einem Wertpapier verbrieft werden könnten und einer freien Übertragbarkeit zugänglich sind. Ausgeschlossen ist dies damit grundsätzlich für die meisten dingliche Rechte wie das Eigentum an Fahrnis und für grosse Teile der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaften. Namentlich die digitale Abbildung und Übertragung von Eigentum an real und parallel existierenden Sachen würde eine Vielzahl von Rechtsfragen aufwerfen. Ausgeklammert werden Konstellationen mit gestuftem Besitz, bei denen eine Übertragung von Eigentum durch Rechtsgeschäft bereits nach geltendem Recht möglich ist. Es erscheint denkbar, dass diese rechtsgeschäftliche Übertragung – ebenfalls bereits nach geltendem Recht – durch Verschiebung eines Token zum Ausdruck gebracht wird. Ein zivilrechtlicher Handlungsbedarf ist in diesen Konstellationen nicht ersichtlich. Eine Gesetzesänderung zur Übertragbarkeit von Rechten via Token könnte – wie im Positionspapier der Blockchain Taskforce als Variante angedacht – bei den Wertrechten ansetzen. Nach heutigem Recht können Rechte, welche verbrieft werden können, auch als Wertrecht ausgestaltet werden. Werden diese Wertrechte in einem zentralen Register einer Verwahrungsstelle nach Artikel 4 BEG geführt, werden sie zur Bucheffekte und können mittels digitaler Buchung übertragen werden. Mit einer Gesetzesänderung könnte erreicht werden, dass auch Buchungen in dezentralen Registern den Übergang von Wertrechten zu bewirken vermögen. Die Wertrechte – deren Gehalt sich heute in der Grundlage für die Schaffung von Bucheffekten erschöpft – würden damit zu einer neuen, vollwertigen Kategorie des Wertpapierrechts aufgewertet. Im Einzelnen gibt es jedoch noch viele offene Fragen, welche bei der Ausarbeitung der Gesetzesänderung anzugehen wären. Im Zentrum steht dabei die Frage, welche Anforderungen ein solcher Registereintrag erfüllen soll, um das Anknüpfen von Rechtswirkungen zu rechtfertigen. Zu beachten sind auch die finanzmarktrechtlichen Auswirkungen dieser Änderung, namentlich deren Auswirkungen auf den Effektenhandel. Geprüft werden muss schliesslich auch, ob eine solche Weiterentwicklung des Wertpapierrechts neue Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, welchen ebenfalls gesetzgeberisch begegnet werden müsste. 5.2 Behandlung von kryptobasierten Vermögenswerten und Daten im Insol- venzverfahren 5.2.1 Fragestellung Eine wichtige Frage, die im Hinblick auf kryptobasierte Vermögenswerte beantwortet werden muss, ist diejenige nach dem Schicksal der Vermögenswerte in einem Insolvenzverfahren. Wie bereits festgehalten, handelt es sich auch bei Kryptowährungen unabhängig von ihrer Ausgestaltung und rechtlichen Qualifikation in der Regel um Vermögenswerte; diese können deshalb von den Gläubigern der daran berechtigten Person gepfändet werden. Zumindest bei den gängigeren Kryptowährungen (z. B. Bitcoin, Ether) ist auch eine nachfolgende Verwertung möglich. Und auch in einem Konkursverfahren, in dem die dem konkursiten Schuldner zustehenden Vermögenswerte gesammelt, verwertet und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben an die Gläubiger verteilt werden, ist eine Verwertung der kryptobasierten Vermögenswerte des Schuldners in der Regel möglich und deshalb auch geboten. Im Konkursverfahren ist die Frage zu beantworten, welche Werte zum Vermögen des Schuldners zu zählen sind, namentlich dann, wenn Vermögenswerte, die wirtschaftlich dem Schuldner zustehen, der Verfügungsmacht eines Dritten unterstehen, oder wenn dem Schuldner die Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 69/170 Herrschaft über Vermögenswerte zukommt, an denen Dritte eine eigene wirtschaftliche Berechtigung geltend machen.270 Im vorliegenden Kontext ist die Klärung dieser Frage v. a. bei der Fremdverwahrung kryptobasierter Vermögenswerte durch sog. Wallet Provider von Bedeutung, da in solchen Rechtsverhältnissen die wirtschaftliche Berechtigung und die Verfügungsmacht über die Vermögenswerte auseinanderfallen können. 5.2.2 Die Aussonderung kryptobasierter Vermögenswerte im Konkurs – geltendes Recht 5.2.2.1 Allgemeines Kryptobasierte Vermögenswerte werden in der Praxis häufig nicht durch die wirtschaftlich berechtigte Person, sondern durch einen Dritten verwahrt. Der Grund dafür liegt einerseits darin, dass dadurch für die wirtschaftlich berechtigte Person gewisse Vorteile im Hinblick auf die Funktionalität entstehen, d.h. so Zugriff auf Funktionen erlangt wird, die ohne den Intermediär unter Umständen nicht oder nicht so einfach zugänglich wären. Dies, weil der Verwahrer in der Regel gewisse Transaktionen unmittelbarer und einfacher ausführen kann, beispielsweise die Konversion einer Kryptowährung in eine andere. Auch die Verwaltung der verschiedenen Zugangsschlüssel wird dem wirtschaftlich Berechtigten abgenommen: Erforderlich ist nur noch der Zugang zu seinem Konto, der Zugang zu den einzelnen Token übernimmt die Verwahrungsstelle. Vor allem aber verspricht die Verwahrung durch einen professionellen Dritten regelmässig eine höhere Sicherheit als die Selbstverwaltung, namentlich einen besseren Schutz vor Hackerangriffen. Kommt es zum Konkurs des Wallet Providers, stellt sich die Frage, ob die kryptobasierten Vermögenswerte in die Konkursmasse fallen und ob diese ausgesondert, d.h. an die wirtschaftlich berechtigte Person (statt an die Konkursgläubiger) übertragen werden können.271 Da das geltende Recht keine besonderen Bestimmungen über die Behandlung von Kryptowährungen im Konkurs kennt, kommen die allgemeinen Bestimmungen des SchKG272 sowie allenfalls die finanzmarktrechtlichen Sonderbestimmungen zur Anwendung. 5.2.2.2 Die Zugehörigkeit zur Konkursmasse Ob ein Vermögenswert zur Konkursmasse gehört oder nicht, bestimmt sich in einem ersten Schritt danach, wer Gewahrsam über die Sache hat (Artikel 242 SchKG). Das SchKG geht für bewegliche Sachen davon aus, dass dann, wenn sich diese im Besitz des Schuldners befinden, eine Vermutung besteht, dass dieser daran auch wirtschaftlich berechtigt ist. Wer ein besseres Recht (insbesondere Eigentum) daran geltend macht, muss dies im sog. Aussonderungsverfahren nach Artikel 242 Absatz 2 SchKG geltend machen. Befindet sich die Sache dagegen nicht im Besitz des Konkursiten, muss die Konkursmasse, wenn diese die Sache im Konkurs verwerten will, sie zuerst gestützt auf Artikel 242 Absatz 3 SchKG zur Masse ziehen (sog. Admassierung). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Aussonderung nur erforderlich, wenn die Konkursmasse Gewahrsam über die Vermögenswerte hat.273 Das Bundesgericht stellt dabei auf die «ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt» ab.274 In diesem Sinne sieht bereits das Gesetz in Artikel 242 Absatz 3 SchKG für den Fall des Mitgewahrsams ausdrücklich vor, dass der betroffene Vermögensgegenstand nicht in die Masse fällt. Fehlt es an dieser ausschliesslichen tatsächlichen Verfügungsgewalt, besteht deshalb kein Gewahrsam 270 Entsprechende Fragen können sich teilweise auch im Rahmen einer Pfändung stellen. 271 Die nachfolgenden Ausführungen sowohl zum geltenden Recht als auch die Überlegungen de lege ferenda betreffen jeweils nur Konkurse, die dem schweizerischen Recht unterstehen. Soweit das Konkursverfahren im Ausland durchgeführt wird, gelten die dort anwendbaren Bestimmungen. 272 SR 281.1 273 BGE 110 III 87, 90 274 BGE 110 III 87, 90 m.w.H. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 70/170 der Konkursmasse und die umstrittene Sache muss allenfalls im Rahmen der Admassierungsklage zur Masse gezogen werden. Das bundesgerichtliche Kriterium der ausschliesslichen tatsächlichen Verfügungsgewalt lässt sich ohne Weiteres auch für die Entscheidung der Frage heranziehen, ob ein bestimmter kryptobasierter Vermögenswert zur Masse zu zählen ist oder nicht, da die tatsächliche Verfügungsgewalt nicht an eine Körperlichkeit des betroffenen Vermögenswerts anknüpft. Dem Bundesrat sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Gerichtsurteile bekannt, die sich bereits zur Frage der Aussonderbarkeit kryptobasierter Vermögenswerte geäussert haben. Abhängig von der Ausgestaltung des konkreten Verwahrungstatbestandes lassen sich folgende Differenzierungen vornehmen:  Eine erste Unterscheidung findet danach statt, ob der Kunde den unmittelbaren Zugriff auf seine kryptobasierten Vermögenswerte behält oder nicht. Ist der Zugangsschlüssel ausschliesslich dem Kunden bekannt, kann nur dieser selbst unmittelbar darüber verfügen und auf der Blockchain eine entsprechende Transaktion veranlassen, nicht aber der Wallet Provider. Es liegt somit keine Fremdverwahrung vor. Und auch dann, wenn sowohl der Kunde als auch der Verwahrer über den identischen Zugangsschlüssel verfügen und sie damit beide unmittelbar Transaktionen auf der Blockchain auslösen können, ist davon auszugehen, dass die wirtschaftlich berechtigte Person ihre tatsächliche Verfügungsmacht behält und somit auch hier kein Fall einer Fremdverwahrung vorliegt.  Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass der Zugriff auf die kryptobasierten Vermögenswerte nicht durch einen, sondern erst durch mehrere Schlüssel möglich ist, was in der Praxis oftmals vorgesehen wird. Eine solche multi-signature-Adresse kann dabei alle (beispielsweise eine «2 out of 2 multi-signature») oder nur einen Teil der Schlüssel (beispielsweise eine «2 out of 3 multi-signature») erforderlich machen. Ist der Konkursit im Besitz eines Schlüssels, der Teil einer multi-signature Adresse bildet, ist unklar, ob die kryptobasierten Vermögenswerte der Masse zuzurechnen sind oder nicht. Entsprechend den vorangegangenen Ausführungen muss richtigerweise auch hier das Kriterium der ausschliesslichen tatsächlichen Verfügungsgewalt massgebend sein mit der Folge, dass bei geteilter Verfügungsmacht die kryptobasierten Vermögenswerte nicht in die Masse fallen.275 Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass kryptobasierte Vermögenswerte, auf die der Kunde unmittelbar zugreifen kann, nicht in die Konkursmasse fallen. Das Gleiche gilt, wenn mehr als ein Schlüssel zur Verfügung über den Vermögenswert erforderlich sind und die Konkursmasse nicht über genügend Schlüssel verfügt, um alleine über den kryptobasierten Vermögenswert zu verfügen. In diesen Fällen muss die Konkursverwaltung tätig werden, wenn sie den Vermögenswert im Rahmen des Konkurses verwerten will. Nur dann, wenn der Kunde keinen eigenen Zugriff hat und der Konkursit gleichzeitig über sämtliche Schlüssel verfügt, um selber unmittelbar auf den Vermögenswert zuzugreifen, fällt der Wert in die Konkursmasse und muss allenfalls vom besser berechtigten Kunden im Rahmen einer Aussonderungsklage herausverlangt werden. Diese Regeln sind im Übrigen auch massgebend für die Verteilung der Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Artikel 106–109 SchKG. 5.2.2.3 Die Aussonderung nach Artikel 242 SchKG Hat der Konkursit tatsächlich die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt über die Vermögenswerte, besteht die gesetzliche Vermutung, dass er daran auch wirtschaftlich berechtigt ist. Die Vermögenswerte fallen damit grundsätzlich in die Konkursmasse, und es stellt sich als nächstes die Frage nach deren Aussonderbarkeit. Die Fragestellung, wie vorzugehen ist, 275 Hauser-Spühler/Meisser 2018: 11; Maurenbrecher/Meier 2017: Rz. 26. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 71/170 wenn in einem Konkurs Verfügungsmacht und wirtschaftliche Berechtigung über Vermögenswerte auseinanderfallen, ist keineswegs neu; treuhänderische Übertragungen von Vermögenswerten gibt es seit jeher, genau gleich wie die daraus entstehenden Schwierigkeiten im Fall einer Insolvenz des Treuhänders. Das SchKG sieht für diese Fälle deshalb ein Verfahren vor, mit dem die korrekte Zuweisung der Vermögenswerte erreicht werden soll. Von zentraler Bedeutung im Rahmen dieser Diskussion ist die rechtliche Unterscheidung zwischen Eigentum und Vermögen. Genauso wie jemand Eigentümer einer Sache sein kann, ohne dass sie zu seinem Vermögen gehört (wirtschaftlich gehört sie nämlich einem Dritten), kann eine Person auch an einem bestimmten Vermögenswert berechtigt sein, ohne dass ein Eigentumsverhältnis besteht oder überhaupt nur möglich ist, namentlich an obligatorischen Rechten, aber auch an reinen Vermögenswerten, die – wie Kryptowährungen – weder dinglicher noch obligatorischer Natur sind. Gerade im Kontext der Insolvenz ist deshalb immer darauf zu achten, ob die massgebliche Rechtsfolge an die Qualität als Vermögensgegenstand anknüpft (so etwa bei der Pfändbarkeit und der Verwertbarkeit) oder aber an die Eigenschaft als eine dem Eigentum unterstehende Sache (etwa bei der Aussonderung). Das SchKG geht dabei von der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten aus: Soweit ein Dritter Eigentümer einer Sache ist, fällt diese nicht in die Konkursmasse bzw. der Dritte kann diese herausverlangen und aus dem Konkurs aussondern (Artikel 242 Absatz 1 und Absatz 2 SchKG). Die dingliche Rechtsposition hat dabei zur Folge, dass die Sache als Ganzes dem berechtigten Eigentümer zusteht und keine quotenmässige Befriedigung bzw. eine Partizipation der anderen Gläubiger stattfindet. Hat dagegen der konkursite Schuldner Eigentum an einer Sache erworben, steht dem Dritten allenfalls ein obligatorischer Rückforderungsanspruch zu. Anders ist die Situation dagegen bei obligatorischen Rechten. Diese werden im Konkurs lediglich quotenmässig befriedigt, d.h. der Gläubiger erhält lediglich das Recht, sich aus dem Konkurserlös und unter Berücksichtigung der Privilegienordnung des Konkursrechts gemeinsam mit den übrigen Gläubigern zu befriedigen, was regelmässig nur eine teilweise, d.h. quotenmässige Erfüllung der Forderungen zur Folge hat. Wie festgehalten, geht die herrschende Meinung zum geltenden Recht in der Schweiz zurzeit davon aus, dass an Daten und Informationen aufgrund ihrer fehlenden Körperlichkeit kein zivilrechtliches Eigentum möglich ist.276 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Verwahrer den Vermögenswert vom wirtschaftlich Berechtigten übertragen erhalten oder ob er den Vermögenswert in indirekter Stellvertretung für den wirtschaftlichen Berechtigten von einem Dritten erworben hat. Folgt man dieser Ansicht, wäre eine Aussonderung gestützt auf Artikel 242 SchKG nicht möglich:277 Weil Artikel 242 SchKG sich ausdrücklich auf «Sachen» bezieht, wird auch dessen Anwendungsbereich nach herrschender Lehre278 und «weitgehend unwidersprochen gebliebene[r], klare[n] und konstante[r] Rechtsprechung des Bundesgerichts»279 grundsätzlich auf die Aussonderung von körperlichen Sachen gestützt auf das zivilrechtliche Eigentum beschränkt. Obligatorische Ansprüche vermitteln dagegen nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen einen entsprechenden Anspruch.280 Eine Aussonderung von Daten gestützt auf Artikel 242 SchKG ist nach der vorstehend dargelegten Meinung de lege lata nicht möglich. 276 Vgl. Ziff. 5.1. 277 Zum Ganzen Maurenbrecher/Meier 2017: Rz. 25. 278 Vgl. Russenberger 2010: Art. 242 SchKG N 10 m.w.H.; vgl. auch die zahlreichen Nachweise in BGE 128 III 388, 389. 279 Vgl. Russenberger 2010: Art. 242 SchKG N 10 m.w.H. auf die Rechtsprechung. 280 Schober/Avdyli-Luginbühl 2017: Art. 242 SchKG N 19. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 72/170 Vor dem Hintergrund der Besonderheiten der Blockchain-Technologie und darauf basierender Token wird in der neueren Lehre jedoch auch geltend gemacht, dass kryptobasierte Vermögenswerte bereits unter geltendem Recht ausgesondert werden können.281 Zur Begründung wird insbesondere vorgebracht, dass kryptografische Vermögenswerte im Gegensatz zu Daten durch die Blockchain zweifelsfrei zugeordnet und weder verfälscht noch vervielfältigt werden können. Damit sind sie – trotz fehlender Körperlichkeit – beherrschbar, wodurch es sich rechtfertige, für sie einen quasi-dinglichen Schutz vorzusehen. Dazu soll Artikel 242 SchKG teleologisch erweitert und sein Anwendungsbereich auf Kryptowährungen (insbesondere Bitcoin) ausgedehnt werden. Bislang hatte weder das Bundesgericht noch – soweit ersichtlich – eine untere gerichtliche Instanz Gelegenheit, sich zur Frage nach der Aussonderbarkeit von kryptobasierten Vermögenswerten zu äussern. Entsprechend besteht dazu heute eine erhebliche Rechtsunsicher- heit. Eine besondere Situation besteht für das Auftragsrecht: Gemäss Artikel 401 Absatz 1 und Absatz 2 OR kann der Auftraggeber im Konkurs des Beauftragten «Forderungsrechte gegen Dritte», und gemäss Artikel 401 Absatz 3 OR auch die «beweglichen Sachen» herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat. Die Auslegung dieser Bestimmung bereitet der Praxis allerdings erhebliche Schwierigkeiten, und es ist umstritten, ob auch Sachen darunterfallen, die der Auftragnehmer vom Auftraggeber erhalten hat (und nicht nur, wie es der Wortlaut nahelegt, für diesen in indirekter Stellvertretung erworben hat). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Aussonderung von Geld aber jedenfalls dann nicht möglich, wenn dieses nicht gesondert verwahrt wird, namentlich wenn das Geld mehrerer Gläubiger auf demselben Konto liegt.282 Zudem ist gemäss dem gleichen Entscheid eine Aussonderung ausgeschlossen, wenn der Beauftragte über das Geld frei verfügen kann.283 Zentral ist aber wiederum die gesetzliche Voraussetzung, dass es sich um «Forderungsrechte gegen Dritte» bzw. um «bewegliche Sachen» handeln muss, damit der Aussonderungsanspruch zur Anwendung gelangt. 5.2.2.4 Fazit Die Diskussion macht deutlich, dass bis es bis heute nicht abschliessend geklärt ist, ob gestützt auf den geltenden Artikel 242 SchKG eine Aussonderung von kryptobasierten Vermögenswerten möglich ist. Für die betroffenen Personen besteht ein grosses Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nicht zuletzt, weil die Beantwortung der betreffenden Frage weitreichende Folgen hat. Die Diskussion um die Aussonderbarkeit der kryptobasierten Vermögenswerte lässt ausserdem erkennen, dass ein reales praktisches Bedürfnis nach einer Aussonderung besteht und dass es sachlich auch gerechtfertigt wäre, einen Aussonderungsanspruch für kryptobasierte Vermögenswerte gesetzlich abschliessend zu klären. Dem schliesst sich auch der Bundesrat an; er anerkennt den Handlungsbedarf und das Bedürfnis nach einer Klärung der Rechtslage und ist bereit, die notwendigen Anpassungen auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Eine wichtige Einschränkung bei der gesetzlichen Ausgestaltung eines solchen Aussonderungsrechts wäre allerdings die Beschränkung auf Vermögenswerte, die sich eindeutig dem Treugeber zuordnen lassen. Dies entspricht der Regelung beim sachenrechtlichen Eigentum. Dagegen sollte davon abgesehen werden, den Aussonderungsanspruch auch auf diejenigen Fälle zu erweitern, in denen eine eindeutige Zuordnung der Vermögenswerte zu einer bestimmten Person 281 Graham-Siegenthaler/Furrer 2014: Rz 58 ff.; Hauser-Spühler/Meisser 2018: 9 ff.; Reiser 2018: 815 ff.; Schönknecht 2016: 309 ff.; Seiler/Seiler 2018: Rz. 71; Maurenbrecher/Meier 2017: Rz. 26; Meisser/Meisser/Kogens 2018: Rz. 45. 282 BGE 102 II 103 283 BGE 102 II 103 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 73/170 nicht möglich ist, denn damit würde die Analogie zu den körperlichen Sachen überschritten, weil auch dort in der Regel kein Aussonderungsanspruch besteht, sondern sich der Gläubiger mit der Konkursdividende begnügen muss. Unter dieser Perspektive von entscheidender Bedeutung ist damit die Frage, ob die Vermögenswerte unter der Herrschaft des Konkursiten dem Berechtigten individuell zugeordnet werden können oder ob der Herausgabeanspruch in Analogie zum Sachenrecht durch eine sog. Vermischung284 untergegangen ist und sich in einen obligatorischen Anspruch umgewandelt hat. Bei körperlichen Sachen lässt sich dies in der Regel relativ einfach feststellen: Wird etwa Geld treuhänderisch auf einen Dritten übertragen, bleibt das Eigentum des Treugebers erhalten, solange sich die übertragenen Geldscheine noch individualisieren lassen, etwa indem sie in einem gekennzeichneten Umschlag im Tresor verwahrt werden. Sobald sie aber vom Treuhänder mit anderen Geldscheinen vermischt oder auf ein Konto einbezahlt werden, auf dem auch eigenes Geld oder Geld von Drittpersonen aufbewahrt wird, geht das Eigentum des Treugebers unter und der Herausgabeanspruch wird ein obligatorischer. Diese Grundsätze lassen sich auch auf kryptobasierte Vermögenswerte anwenden: Hat der Kunde keinen Zugriff mehr auf den Zugangsschlüssel, ist danach zu unterscheiden, wie die Zuordnung der kryptobasierten Vermögenswerte beim Wallet Anbieter stattfindet. So können die Guthaben des Kunden jeweils einer spezifischen Blockchain-Adresse zugeordnet und unmittelbar auf der Blockchain registriert werden. Diese Lösung entspricht bei einer traditionellen Bank einer Hinterlegung im Tresor oder in einem Wertpapierdepot. Auf diese Weise ist es möglich, diese jederzeit und ohne zusätzliche technische Vorkehrungen285 dem individuellen Kunden zuzuordnen, für welchen der Verwahrer die Kryptowährungen hält. Dabei ist es (wie bei einem Wertpapierdepot) möglich, dass die Guthaben vom Verwahrer für den Kunden erworben worden sind, oder dass der Kunde diese anderweitig erworben und anschliessend an den Verwahrer übertragen hat. Werden die Guthaben der Kunden des Verwahrers nicht mehr individualisierten Blockchain-Adressen zugeordnet, haben die Kunden nur ein Guthaben gegenüber dem Verwahrer. Dieser sollte dann seinerseits den entsprechenden Betrag in der Kryptowährung zur Verfügung haben. Entscheidend ist dabei v. a., dass nur der Verwahrer den Zugangsschlüssel hat. Eine solche Lösung entspricht der traditionellen Bank, die ihre Kundengelder nicht separiert aufbewahrt, sondern aufgrund der Vermischung Eigentümerin über das einbezahlte Geld geworden ist. Die Guthaben der Kunden sind dann nicht mehr aus der Blockchain ersichtlich, sondern ergeben sich ausschliesslich aus dem internal ledger des Ver- wahrers. 5.2.3 Erweiterung auf sämtliche Daten Mit der Klärung des gesetzlichen Aussonderungsrechts für kryptobasierte Vermögenswerte wäre es auch notwendig zu bestimmen, was Gegenstand der Aussonderung bildet (der kryptobasierte Vermögenswert selbst oder nur der Zugangsschlüssel). Diese Frage könnte offen gelassen werden, wenn neben einem Anspruch auf Übertragung der kryptobasierten Vermögenswerte zusätzlich eine gesetzliche Bestimmung zur Aussonderung von Daten eingeführt würde, an denen der Berechtigte eine besondere Berechtigung darzulegen vermag. Damit würde gleichzeitig ein weiteres, in der Praxis allgemein anerkanntes Problem gelöst, das jüngst von der der Parlamentarischen Initiative 17.410 Dobler («Daten sind das höchste Gut privater Unternehmen. Datenherausgabe beim Konkurs von Providern regeln») aufgegriffen wurde. Die Initiative verlangt, dass Artikel 242 SchKG wie folgt zu ergänzen sei: 284 Art. 727 Abs. 1 ZGB. 285 Der Verwahrer muss hier eine Buchhaltung darüber führen, welche Adresse bzw. Zugangsschlüssel welchem Kunden zugeordnet ist. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 74/170 «Die Konkursverwaltung trifft eine Verfügung über die Herausgabe von nichtkörperlichen Vermögenswerten, welche von einem Dritten beansprucht werden. Die Herausgabe setzt voraus, dass die nichtkörperlichen Vermögenswerte separiert werden können und der Antragsteller glaubhaft machen kann, dass diese dem Schuldner nur anvertraut sind. Die anfallenden Kosten sind vom Antragssteller zu tragen.» Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates hat am 3. Mai 2018 der Initiative einstimmig Folge gegeben und damit den Handlungsbedarf anerkannt. Als Beispiele werden in diesem Zusammenhang Daten eines Unternehmens genannt, die in der Cloud abgelegt sind und auf die im Falle eines Konkurses des Providers nicht mehr zugegriffen werden kann, beispielsweise eine Kundendatei oder eine Buchhaltung. Aber auch im privaten Bereich können sich solche Situationen ergeben, beispielsweise, wenn jemand seine privaten Fotos bei einem entsprechenden Dienst abgelegt hat, über den in der Folge der Konkurs eröffnet wird. In all diesen Fällen kann der Zugang zu den Daten durch die Konkurseröffnung verschlossen sein, weil die Konkursverwaltung die Server nicht mehr laufen lässt. Der Bundesrat erachtet es unter diesen Umständen als angebracht, dass – in Analogie zum Aussonderungsanspruch des sachenrechtlichen Eigentümers – eine entsprechende rechtliche Grundlage geschaffen wird, die es ermöglichen würde, sämtliche Daten, bei denen eine Person eine besondere persönliche Berechtigung nachweisen kann, aus der Konkursmasse aus- zusondern. Um Abgrenzungsprobleme zu vermeiden, sollte sich dieser Herausgabeanspruch nicht auf vermögenswerte Rechte beschränken, sondern sämtliche Daten umfassen. Damit werden auch Gegenstände oder Rechte erfasst, die nicht verwertbar sind, weil sie keinen objektiven Vermögenswert aufweisen. Derartige Rechtspositionen unterstehen heute nicht dem Konkurs- verfahren.286 5.2.4 Fazit Der Bundesrat anerkennt, dass ein Handlungsbedarf besteht sowohl in Bezug auf kryptobasierte Vermögenswerte als auch hinsichtlich weiterer digitaler Daten. Der Bundesrat wird deshalb im Rahmen der geplanten Vernehmlassung eine Bestimmung vorschlagen, die ein entsprechendes Recht auf Herausgabe von Daten in der Insolvenz vorsieht, der auch einen Anspruch auf Übertragung von kryptobasierten Vermögenswerten beinhaltet. Mit einem solchen Ansatz würden die dargestellten Probleme gelöst und die bestehende Rechtsunsicherheit geklärt, ohne dass eine neue Eigentumsposition an Daten geschaffen werden müsste, was nach Ansicht des Bundesrates weitreichende und unabsehbare Konsequenzen nach sich ziehen könnte. 5.3 Internationalprivatrechtliche Aspekte 5.3.1 Vorbemerkungen Hat der Emittent, Veräusserer oder Empfänger eines Token seine Geschäftsniederlassung oder seinen Sitz, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der Schweiz oder besteht in anderer Weise ein erheblicher Bezug zum Ausland, stellt sich aus Schweizer Sicht die Frage, inwieweit die schweizerischen Gerichte für eine allfällige Streitigkeit zuständig sind und welches Recht sie gegebenenfalls anzuwenden haben. Das in Ziffer 5.1 Ausgeführte gilt nur für den Fall, dass das schweizerische Recht zur Anwendung gelangt. Liegt bereits eine ausländische Entscheidung vor, muss die Frage beantwortet werden, ob diese in der Schweiz 286 Art. 197 Abs. 1 SchKG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 75/170 anerkannt werden kann. Die Antwort auf all diese Fragen ergibt sich primär aus dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG)287 . Für Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit und der Anerkennung ausländischer Entscheidungen ist zudem das Lugano-Übereinkommen (LugÜ)288 zu beachten, welches dem IPRG als Staatsvertrag vorgeht289 und grundsätzlich dort zur Anwendung gelangt, wo sich der Wohnsitz der beklagten Partei in der Schweiz oder einem anderen vom Übereinkommen gebundenen Staat290 befindet. Für gewisse Teilbereiche sowie im bilateralen Verhältnis zu einzelnen Staaten sind noch weitere Staatsverträge von Bedeutung, auf die vorliegend nur punktuell einzugehen ist. Sind ausländische Gerichte zuständig, bestimmt sich das anwendbare Recht nach den einschlägigen Bestimmungen jenes Staates. Die internationalprivatrechtliche Behandlung von Sachverhalten in Zusammenhang mit Token hängt von der Funktion ab, welche der jeweilige Token erfüllen soll. Nach dem in Ziffer 5.1.2 Ausgeführten lassen sich vier Kategorien von Werten unterscheiden, die mit einem Token verknüpft sein können: 1. Forderungen 2. Mitgliedschaften 3. Dingliche Rechte 4. Kryptowährungen In Bezug auf diese vier Kategorien soll nun im Folgenden die aktuelle Rechtslage skizziert werden. Die nachfolgende Darstellung bezieht sich ausschliesslich auf privatrechtliche Streitigkeiten (etwa zwischen dem Emittenten oder Veräusserer eines Token und dem Empfänger). Der Geltungsbereich der schweizerischen Finanzmarktgesetzgebung und die Zuständigkeit der einschlägigen Behörden bestimmen sich nach eigenen Regeln. 5.3.2 Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte 5.3.2.1 Vertragliche Bezeichnung eines Gerichtsstands Die Parteien können den Gerichtsstand grundsätzlich selbst festlegen.291 So kann beispielsweise der Emittent eines Token eine Gerichtsstandsklausel in seine allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen. Ausgenommen sind Streitigkeiten betreffend Rechte an Immobi- lien.292 Unter dem IPRG können jedoch Konsumenten und Konsumentinnen293 auf den Gerichtsstand an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt nicht zum Voraus verzichten.294 Unter dem LugÜ gilt Ähnliches.295 Auch der in Ziffer 5.3.2.5 erwähnte Gerichtsstand am Emissionsort kann nicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen werden.296 287 SR 291 288 Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, SR 0.275.12 289 Art. 1 Abs. 2 IPRG. 290 Zu diesen Staaten gehören sämtliche EWR-Staaten mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein. 291 Art. 5 Abs. 1 IPRG, Art. 23 LugÜ. 292 Art. 97 IPRG, Art. 23 Abs. 5 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 LugÜ. 293 Vgl. dazu Ziff. 5.3.2.2 und Ziff. 5.3.2.6. 294 Art. 114 Abs. 2 IPRG. 295 Art. 17 LugÜ, mit einer eng gefassten Ausnahme in Art. 17 Abs. 3 LugÜ. 296 Art. 151 Abs. 3 IPRG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 76/170 Die Parteien können anstelle eines Gerichtsstands auch die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vorsehen.297 5.3.2.2 Mit einer Forderung verknüpfte Token Klagen betreffend eine vertraglich begründete Forderung sind als «Klagen aus Vertrag» im Sinne der Artikel 112 ff. IPRG zu qualifizieren.298 Auch aus der Sicht des LugÜ ist von vertraglichen Streitigkeiten auszugehen. Es gelten die Gerichtsstände der Artikel 2, Artikel 5 Nummer 1 und Artikel 5 Nummer 5 LugÜ. Je nach Umständen kann damit in der Schweiz an folgenden Orten geklagt werden (sofern sich diese in der Schweiz befinden): am Wohnsitz/Sitz299 , gewöhnlichen Aufenthaltsort300 oder Sitz der involvierten Geschäftsniederlassung der beklagten Partei oder am Erfüllungsort des Vertrags. Der Erfüllungsort ist unterschiedlich zu bestimmen, je nachdem, ob das IPRG oder das LugÜ massgebend ist. Teils ist auf die für den Vertrag charakteristische Leistung abzustellen, teils ist die Gegenstand des Rechtsstreits bildende Leistung massgebend. Allerdings ist fraglich, inwieweit sich bei den einem Token zugrundeliegenden Verträgen ein Erfüllungsort überhaupt lokalisieren lässt, da die Erfüllung der betreffenden Leistung vielfach im Internet stattfindet.301 So besteht beispielsweise bei Nutzungs-Token die vertragscharakteristische Leistung in der Zulassung zu einer Einrichtung im Internet. Ist die klagende Partei als Konsument oder Konsumentin zu qualifizieren302 und befindet sich ihr Wohnsitz oder ihr gewöhnlicher Aufenthaltsort in der Schweiz, hat sie die Möglichkeit, ihre Klage im betreffenden Gerichtsbezirk einzureichen.303 Das LugÜ sieht eine ähnliche Sonderbehandlung von Konsumentensachen (dort «Verbrauchersachen» genannt) vor.304 5.3.2.3 Mit einer Mitgliedschaft verknüpfte Token Klagen betreffend ein in einem Token verkörpertes Mitgliedschaftsrecht sind als «gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten» im Sinne von Artikel 151 IPRG zu qualifizieren. Diese Bestimmung wird allerdings weitgehend durch das LugÜ verdrängt. Es gelten erneut die Gerichtsstände der Artikel 2, Artikel 5 Nummer 1305 und Artikel 5 Nummer 5 LugÜ.306 Einen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Gerichtsstand kennt das LugÜ nur für Streitigkeiten, welche den Bestand der Gesellschaft zum Gegenstand haben.307 297 Art. 7 IPRG. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts (siehe BGE 136 III 467 E. 4.2 ff.) legt nahe, dass eine Schiedsvereinbarung auch in den obenerwähnten Bereichen, in denen eine Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen ist, zulässig ist. 298 Eine Ausnahme gilt für Verantwortlichkeitsklagen in Zusammenhang mit öffentlichen Emissionen. Vgl. dazu Ziff. 5.3.2.5. 299 Ein inländischer Gerichtsstand besteht auch dort, wo eine Gesellschaft lediglich den Sitz ihrer «Hauptverwaltung» oder den Sitz ihrer «Hauptniederlassung» in der Schweiz hat (vgl. Art. 60 Abs. 1 LugÜ). 300 Bei Fehlen eines Wohnsitzes in der Schweiz oder einem anderen LugÜ-Staat. 301 Siehe dazu Bonomi 2011: Art. 113 IPRG N 28. 302 Vgl. dazu BGE 132 III 268 E. 2.2.3. 303 Art. 114 Abs. 1 IPRG. Im Schrifttum ist umstritten, ob dieser alternative Gerichtsstand diejenigen gemäss Art. 112 Abs. 2 und Art. 113 IPRG ausschliesst. 304 Art. 15 ff. LugÜ. Der Begriff der Verbrauchersache ist weiter zu verstehen als sein Gegenstück im IPRG. Verträge mit privaten Anlegern dürften hier grundsätzlich miterfasst sein (vgl. die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 28. Januar 2015 in der Rechtssache C-375/13 Kolassa, Rz. 23 f.). 305 Diese Bestimmung wird auch auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten angewendet (Hofmann/Kunz 2016: Art. 5 LugÜ N 77). 306 Vgl. Ziff. 5.3.2.2. In besonderen Fällen kommt auch 5 Nummer 3 LugÜ in Betracht (vgl. Hofmann/Kunz 2016: Art. 5 LugÜ N 479). 307 Art. 22 Nr. 2 LugÜ. Massgebend ist nach dieser Bestimmung der Gesellschaftssitz im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IPRG. An diesem kann im Übrigen auch dann geklagt werden, wenn sich bei einer Klage im Sinne von Art. 151 Abs. 2 IPRG der Wohnsitz der beklagten Partei in einem nicht vom LugÜ erfassten Staat befindet. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 77/170 5.3.2.4 Mit einem dinglichen Recht verknüpfte Token Soll der Token einen Miteigentumsanteil oder eine pfandgesicherte Forderung verkörpern, gelten für Streitigkeiten rund um das betreffende dingliche Recht die Artikel 97 f. IPRG. Auch diese Bestimmungen werden weitgehend vom LugÜ308 verdrängt. Damit kann in erster Linie dann in der Schweiz geklagt werden, wenn die Sache ihren Lageort oder die beklagte Partei Ihren Wohnsitz im Inland hat, je nachdem, ob es sich um eine unbewegliche oder bewegliche Sache handelt.309 Entspricht der Token einem Warenpapier310 , gelten für Klagen betreffend das Eigentum an der jeweiligen Ware ebenfalls die vorerwähnten Bestimmungen. Betrifft die Streitigkeit den der Token-Emission zugrunde liegenden Vertrag, beispielsweise einen Darlehens- oder Beförderungsvertrag, ist auf das in Ziffer 5.3.2.2 Ausgeführte zu ver- weisen.311 5.3.2.5 Prospekthaftungsklagen Für «Klagen aus Verantwortlichkeit infolge öffentlicher Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen» – gemeint sind sog. «Prospekthaftungsklagen» – besteht nebst den ordentlichen gesellschaftsrechtlichen Gerichtsständen nach Artikel 151 Absatz 1 und 2 IPRG312 ein Wahlgerichtsstand am allfälligen schweizerischen Ausgabeort.313 Prospekthaftungsklagen sind dort denkbar, wo ein Token einem Beteiligungspapier314 oder einer Anleihensobligation315 entspricht. Fragen ergeben sich aus der Tatsache, dass Token im Internet herausgegeben werden und sich damit der Ausgabeort schwer lokalisieren lässt.316 Hat allerdings die beklagte Person ihren Wohnsitz in der Schweiz oder in einem anderen Staat, für den das LugÜ gilt, sind die Bestimmungen des Letzteren massgebend. Das LugÜ sieht keinen besonderen Gerichtsstand für Prospekthaftungsklagen vor. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Brüssel-I-Verordnung317 besteht jedoch nebst dem allgemeinen Gerichtsstand am Wohnsitz oder der involvierten Geschäftsniederlassung der beklagten Partei318 ein alternativer Gerichtsstand nach den für unerlaubte Handlungen geltenden Re- geln.319 5.3.2.6 Weiterveräusserung eines Token Wird ein Token bzw. das mit ihm verknüpfte Recht weiterveräussert und dreht sich die Streitigkeit um den jeweiligen Veräusserungsvertrag, gelten erneut die Artikel 112–114 IPRG bzw. 308 Primär Art. 2 Abs. 1 und 22 Nr. 1 LugÜ. 309 Ausserhalb des Geltungsbereichs des LugÜ besteht für bewegliche Sachen auch ein Gerichtstand am Lageort oder am gewöhnlichen Aufenthaltsort der beklagten Partei. 310 Ein Warenpapier verkörpert zwar kein dingliches Recht, kann aber zur Übertragung eines solchen dienen (vgl. Ziff. 5.1.3.2.b). 311 Die charakteristische Leistung des Beförderungsvertrags ist der betreffende Transport (Art. 117 Abs. 3 Bst. c IPRG). 312 Vgl. Eberhard/von Planta 2013: Art. 151 IPRG N 9 313 Art. 151 Abs. 3 IPRG. Erfolgt die Emission über eine schweizerische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft, ist gestützt auf das Schrifttum (vgl. etwa Vischer 2004: Art. 151 IPRG N 4) auch an jenem Ort ein Gerichtsstand anzunehmen. Primärerer Regelungsgegenstand von Art. 151 Abs. 3 IPRG sind die sog. «Prospekthaftungsklagen». Gemäss Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) soll die Bestimmung aber auch eine nicht abdingbare Zuständigkeit «im Hinblick auf die schweizerischen Vorschriften zum Schutz der Anleihensgläubiger» begründen (vgl. BBl 1983 I 263, 293). 314 Vgl. Ziff. 5.3.2.3. 315 Vgl. Ziff. 5.3.2.2. 316 Vgl. die Ausführungen zum Erfüllungsort in Ziff. 5.3.2.2 hiervor. 317 Vorerwähntes Urteil C-375/13 Kolassa, Rz. 36 ff. Das Bundesgericht hat sich zur Frage noch nicht geäussert, weicht aber gem. seiner bisherigen Praxis nicht ohne Not von der Rechtsprechung des EuGH ab. 318 Art. 2 und 5 Nr. 5 LugÜ. 319 Art. 5 Nr. 3 LugÜ. Nach der geltenden Rechtsprechung stehen der klagenden Partei hier genau betrachtet zwei Gerichtsstände zur Verfügung, einer am Handlungs- und einer am Erfolgsort. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 78/170 die für vertragliche Ansprüche massgebenden Bestimmungen des LugÜ.320 Auch hier kann die Lokalisierung des Erfüllungsorts Probleme bereiten, da die Übergabe des Token sich im Internet vollzieht. Betrifft die Streitigkeit nicht den Veräusserungsvertrag selbst, sondern die Inhaberschaft am veräusserten bzw. zu veräussernden Recht, kommen wieder die in den Ziffern 5.3.2.1–5.3.2.3 genannten Gerichtsstände zur Anwendung. Sind mit einem Token verknüpfte Forderungen oder Mitgliedschaften einem Depotkonto im Sinne des Haager Wertpapierübereinkommens321 gutgeschrieben worden, gilt für Streitigkeiten, die deren Übertragung oder Belastung betreffen, Artikel 108b IPRG.322 Dieser sieht dieselben Gerichtsstände vor wie der vorerwähnte Artikel 112 IPRG. Unter dem LugÜ gilt im Ergebnis eine ähnliche Regelung. Es gelangen Artikel 2 und 5 Nr. 5 LugÜ zur Anwendung. Spezifische Bestimmungen zu intermediärverwahrten Wertpapieren kennt das LugÜ nicht. 5.3.2.7 Token als Kryptowährungen Streitigkeiten in Zusammenhang mit Token dieser Art dürften in der Regel einen Anspruch auf Zahlung betreffen. Für die Frage der Zuständigkeit ist daher an den die betreffende Verpflichtung begründenden Vertrag anzuknüpfen. Es kann hierzu auf Ziffer 5.3.2.2 verwiesen werden. 5.3.3 Anwendbares Recht 5.3.3.1 Weitgehende Rechtswahlmöglichkeit Das anwendbare Recht in Zusammenhang mit einer Token-Transaktion kann aus Schweizer Sicht über weite Strecken mittels einer Rechtswahl bestimmt werden. Der Emittent eines mit einer Forderung verknüpften Token kann grundsätzlich in den Token-Bedingungen das auf die Forderung und ihre Übertragung anwendbare Recht festlegen.323 Eine solche Rechtswahl ist für die schweizerischen Gerichte grundsätzlich verbindlich. Zudem können bei Weiterveräusserung des Token die Parteien des betreffenden Veräusserungsvertrags das auf diesen anwendbare Recht bezeichnen.324 Ausgenommen sind in beiden Fällen Verträge mit Personen, welche unter die gesetzliche Regelung für Konsumenten und Konsumentinnen fallen.325 Keine Rechtswahlmöglichkeit besteht überdies für Prospekthaftungsklagen.326 Für gesellschaftsrechtliche und sachenrechtliche Fragestellungen bleiben das auf die betroffene Gesellschaft anwendbare Recht bzw. das Recht am Lageort der betroffenen Sache vorbehalten.327 Doch besteht auch für die Verpfändung tokenisierter Rechte und die Übertragung von dinglichen Rechten eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit.328 5.3.3.2 Mit einer Forderung verknüpfte Token Forderungen aus einem Vertrag unterstehen dem auf diesen anwendbaren Recht (sog. Vertragsstatut). Die Vertragsparteien können dieses Recht grundsätzlich selbst bestimmen.329 Die Emittenten von Token dürften das anwendbare Recht in aller Regel in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln. 320 Vgl. Ziff. 5.3.2.2. 321 Haager Übereinkommen vom 5. Juli 2006 über die auf bestimmte Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung, SR 0.221.556.1 322 Die Art. 108a ff. IPRG sind im Sinne des weitgefassten Wertpapierbegriffs des Haager Übereinkommens zu verstehen (Costantini 2012: Art. 108a IPRG N 7 ff.). 323 Vgl. Ziff. 5.3.3.2. 324 Vgl. Ziff. 5.3.3.6. 325 Vgl. Ziff. 5.3.3.2. 326 Vgl. Ziff. 5.3.3.5; der klagenden Partei steht allerdings ein gesetzliches Wahlrecht zu. 327 Vgl. Ziff. 5.3.3.3 und Ziff. 5.3.3.4. 328 Art. 105 Abs. 1 IPRG und Art. 104 IPRG. 329 Art. 116 Abs. 1 IPRG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 79/170 Ansonsten gilt Artikel 117 Absatz 1 und 2 IPRG: «Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. [-] Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet.» Bei Nutzungs-Token wird die charakteristische Leistung durch diejenige Vertragspartei erbracht, welche die betreffende Nutzung gewährt, d.h. die den Token herausgebende Partei.330 Damit gelangt in der Regel das Recht am Sitz ihrer Geschäftsniederlassung zur Anwendung.331 Bei Anleihensobligationen ist, je nach Lehrmeinung, das Recht am Sitz der emittierenden Gesellschaft oder das Recht am Ausgabeort massgebend.332 Diese Regelung muss auch für tokenisierte Anleihensobligationen gelten. Allerdings kann hier wohl nur an den Sitz des Herausgebers angeknüpft werden, da sich bei Emissionen im Internet ein Herausgabeort schwer bestimmen lässt. Ist die den Token entgegennehmende Person als Konsument oder Konsumentin zu qualifizie- ren,333 gelangt gemäss Artikel 120 Absatz 1 IPRG das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts zur Anwendung, wenn der Vertrag unter einem der in Buchstaben a–c der Bestimmung genannten Umstände zustande gekommen ist. Wie diese Regelung bei Vertragsschlüssen im Internet anzuwenden ist, ist zurzeit noch nicht restlos geklärt.334 Eine Rechtswahl ist im Anwendungsbereich von Artikel 120 IPRG nicht möglich.335 Es liegt nahe, dem auf den Grundvertrag anwendbaren Recht auch die Frage zu unterstellen, inwieweit die Verkörperung der Forderung in einem Token rechtsgültig ist und inwieweit ihre Übertragung mit der Übertragung des Token verknüpft werden kann. Dies gilt umso mehr, als sich in der Lehre eine entsprechende Anknüpfung für die analogen Fragen bei Wertpapieren durchzusetzen scheint.336 Allerdings muss die Meinungslage bei den Wertpapieren nach wie vor als heterogen bezeichnet werden. Dementsprechend lassen sich auch in Bezug auf tokenisierte Forderungen keine gesicherten Aussagen machen. Zu erwägen wäre auch die analoge Anwendung von Artikel 106 Absatz 1 IPRG, der die Frage der Verbriefung der Forderung für Warenpapiere regelt.337 Dieser Ansatz ist dem vorerwähnten im Ergebnis sehr ähnlich: Massgebend ist das von den Parteien des Grundvertrags gewählte Recht oder, in Ermangelung eines solchen, das Recht am Sitz der Niederlassung des Emittenten. Artikel 106 Absatz 1 IPRG verlangt zwar, dass das gewählte Recht «im Token bezeichnet» ist. Dieses Erfordernis dürfte aber in aller Regel erfüllt sein. Der Emittent bezeichnet das Recht in den von ihm festgelegten Token-Bedingungen. Inwieweit sich das von Artikel 106 Absatz 1 IPRG bezeichnete Recht von dem auf den Grundvertrag anwendbaren Recht unterscheidet, hängt somit im Wesentlichen davon ab, wie man den von Artikel 106 Absatz 1 IPRG verwendeten Begriff der Niederlassung versteht. 330 Vgl. Ziff. 5.3.2.2. 331 Dieses Rechts ist insb. dann massgebend, wenn dem Nutzer ein Immaterialgüterrecht eigeräumt wird (Art. 122 Abs. 1 IPRG). Auch in diesen Fällen geht eine allfällige Rechtswahl vor (Art. 122 Abs. 2 IPRG). 332 Vgl. Bonomi 2011: Art. 117 IPRG N 35 m.w.H. Die Bestimmungen des OR über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157–1186 OR) regeln gemäss Art. 1157 Abs. 1 OR ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst (so zumindest Reutter/Steinmann 2012: Vor Art. 1157-1186 OR N 32 ff.). 333 Vgl. dazu BGE 132 III 268 E. 2.2.3. 334 Vgl. Bonomi 2011: Art. 120 IPRG N 17 m.w.H. 335 Art. 120 Abs. 2 IPRG 336 Vgl. Zobl 2001: 109 m.w.H. 337 Art. 106 Abs. 1 IPRG erfasst genau betrachtet zwei Fragen: Die Frage, inwieweit das Papier das Recht auf Herausgabe der Ware verkörpert, und die Frage, inwieweit mit der Übertragung dieses Rechts auch das Eigentum an der Ware übertragen wird. Bezüglich der ersten Frage ist die Bestimmung gemäss Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 sinngemäss auch auf andere Wertpapiere anzuwenden, die eine Forderung verkörpern. Die sich auf Literaturstellen aus der Zeit vor Inkrafttreten des IPRG stützende Lehrmeinung (erwähnt etwa bei Daeniker/Waller 2011, Art. 2 Bst. a–c BEHG N 18), wonach die Frage nach dem Recht des Ausstellungsorts zu beantworten sei, kann als überholt betrachtet werden. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 80/170 5.3.3.3 Mit einer Mitgliedschaft verknüpfte Token Mitgliedschaftsrechte unterstehen dem Recht, das auf die jeweilige Gesellschaft anwendbar ist (sog. Gesellschaftsstatut). Dies ist primär das Recht, nach dem die Gesellschaft konstituiert wurde.338 Das Gesellschaftsstatut befindet auch darüber, inwieweit die Verkörperung der Mitgliedschaft in einem Token rechtsgültig ist und inwieweit ihre Übertragung mit der Übertragung des Token verknüpft werden kann.339 5.3.3.4 Mit einem dinglichen Recht verknüpfte Token Inhalt sowie Erwerb und Verlust eines dinglichen Rechts unterstehen grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem sich das betreffende Objekt befindet.340 Die betreffende Rechtsordnung bestimmt auch, inwieweit das jeweilige dingliche Recht mit einem Token verknüpft werden kann. Handelt es sich um eine bewegliche Sache, haben die Parteien einer Transaktion eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit.341 Eine entsprechende Rechtswahl kann jedoch Dritten nicht entgegengehalten werden.342 Entspricht der Token einem Warenpapier343 , dürften Artikel 106 Absatz 1 und 3 IPRG zur Anwendung gelangen. Die von diesen Bestimmungen bezeichneten Rechtsordnungen344 befinden somit darüber, inwieweit das Eigentum an der Ware mit der Inhaberschaft am Token verknüpft ist. Artikel 106 Absatz 2 IPRG kommt demgegenüber nicht zum Tragen, da ein Token auch für die Zwecke des IPRG nicht als Sache qualifiziert werden kann.345 Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf virtuelle Objekte erscheint nicht angezeigt.346 Dreht sich die Streitigkeit um den der Token-Emission zugrunde liegenden Vertrag (Darlehensvertrag, Beförderungsvertrag etc.), gilt das für diesen massgebende Recht.347 5.3.3.5 Prospekthaftungsklagen Gemäss Artikel 156 IPRG können Ansprüche aus Prospekthaftung348 in Zusammenhang mit der öffentlichen Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen «nach dem auf die [emittierende] Gesellschaft anwendbaren Recht oder nach dem Recht des Staates geltend gemacht werden, in dem die Ausgabe erfolgt ist.» Ansonsten gelten für Beteiligungspapiere und Anleihen die einschlägigen Bestimmungen des IPRG zum Gesellschafts- und Vertragsrecht349 sowie die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen des schweizerischen Zivilrechts.350 5.3.3.6 Weiterveräusserung oder Verpfändung eines Token Eine Streitigkeit, welche die Weiterveräusserung eines Token betrifft, untersteht dem auf den einschlägigen Veräusserungsvertrag anwendbaren Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl ist im 338 Art. 154 Abs. 1 IPRG. 339 Vgl. Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15; Vischer/Weibel 2018, Art. 155 N IPRG 25 und Eberhard/von Planta 2013: Art. 155 IPRG N 13, zur Anknüpfung der analogen Frage bei Wertpapieren. 340 Art. 99 ff. IPRG 341 Art. 104 Abs. 1 IPRG 342 Art. 104 Abs. 2 IPRG 343 Ein Warenpapier verkörpert zwar kein dingliches Recht, kann aber zur Übertragung eines solchen dienen (vgl. Ziff. 5.1.3.2). 344 Vgl. Ziff. 5.3.3.2 am Ende. 345 Vgl. Ziff. 5.1.2.4. 346 Vgl. Ziff. 5.3.3.6. 347 Vgl. dazu Ziff. 5.3.3.2. 348 Siehe zum sachlichen Geltungsbereich von Art. 156 IPRG, Watter/Roth Pellanda 2013: Art. 156 IPRG N 9 f. 349 Vgl. dazu Ziff. 5.3.3.3 und Ziff. 5.3.3.2. 350 So etwa Art. 1156 OR (siehe dazu Reutter/Steinmann 2012: Art. 1156 OR N 15). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 81/170 Regelfall das Recht des Staates, in dem sich der gewöhnliche Aufenthaltsort bzw. die involvierte Geschäftsniederlassung der veräussernden Person befindet.351 Auch hier bleibt Artikel 120 IPRG (Konsumentensachen) vorbehalten.352 Betrifft die Streitigkeit nicht den Veräusserungsvertrag selbst, sondern die Inhaberschaft am veräusserten bzw. zu veräussernden Recht, gilt wieder die Rechtsordnung, der dieses Recht unterstellt ist.353 Artikel 145 IPRG, der die Abtretung einer Forderung «durch Vertrag» regelt, kommt vorliegend nicht zum Tragen. Eine in einem Token verkörperte Forderung muss diesbezüglich gleich behandelt werden wie eine in einem Wertpapier verbriefte Forderung354 , die nicht unmittelbar durch Vertrag, sondern durch Weitergabe des Papiers übertragen wird. Immerhin ist festzustellen, dass auch Artikel 145 Absatz 1 IPRG bei Fehlen einer Rechtswahl auf das Recht abstellt, das auf die zu übertragende Forderung anzuwenden ist.355 Die Übertragung von Wertpapieren untersteht nach traditioneller Auffassung dem Recht am jeweiligen Lageort des Papiers.356 Eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes auf Token erscheint wenig sinnvoll, da es kein mit dem Recht am Papier vergleichbares Recht am Token gibt357 und sich zudem Token geographisch kaum zuordnen lassen. Hinzu kommt, dass die Anknüpfung an den Lageort selbst bei Wertpapieren nicht unproblematisch ist, da der Lageort variabel, nicht immer leicht erkennbar und oft dem Zufall geschuldet ist.358 Bemängelt wird auch, dass bei der Übertragung mehrerer identischer Wertpapiere unterschiedliche Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen können.359 Inwieweit ein rechtlich relevanter Übergang des Token stattgefunden hat, muss sich demnach nach derjenigen Rechtsordnung beurteilen, aus der sich die rechtliche Verknüpfung des Token mit dem ihm zugeordneten Recht ergibt. Dies muss wie gesagt die Rechtsordnung sein, der das betreffende Recht untersteht.360 Letztlich kann aber die Frage des auf die Übertragung tokenisierter Rechte anwendbaren Rechts nicht als restlos geklärt betrachtet werden, zumindest was tokenisierte Forderungen anbe- langt.361 Für die Verpfändung eines mit einem Token verknüpften Rechts gelten die in Artikel 105 IPRG bezeichneten Rechtsordnungen. Tokenisierte Rechte sind für die Zwecke dieser Bestimmung wie Wertpapiere zu behandeln.362 Erfasst werden nicht nur Forderungen, sondern auch Gesellschaftsanteile und dingliche Rechte.363 Betrifft die Streitigkeit den der Verpfändung zugrundeliegenden Vertrag, ist wieder das jeweilige Vertragsstatut massgebend.364 351 Art. 117 Abs. 3 IPRG 352 Vgl. Ziff. 5.3.3.2 353 Vgl. Ziff. 5.3.3.2–5.3.3.4. 354 Siehe zu diesen Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 5. Auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder dinglichen Rechten ist Art. 145 IPRG nicht anwendbar (Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 4). 355 Dass die Parteien einer Token-Transaktion das auf diese anwendbare Recht nicht selbst bestimmen können, erscheint angesichts der wertpapierähnlichen Natur tokenisierter Forderungen und der sich daraus ergebenden Verkehrsschutzinteressen sinnvoll. Zumindest sollte eine entsprechende Rechtswahl Dritten nicht entgegengehalten werden können (vgl. Art. 104 Abs. 2 IPRG). 356 Vgl. Zobl 2001: 110; Vgl. Art. 106 Abs. 2 IPRG. 357 Vgl. Ziff. 5.1.1.1. 358 Vgl. Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 m.w.H.; Zobl 2001: 109, 111. 359 Vgl. Zobl 2001: 111 f. 360 Vgl. Zobl 2001: 111; Dasser 2016: Art. 145 IPRG N 4 m.w.H.; Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 14 und Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 5 (zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen). Dasser 2016: Art. 145 N 6a und Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 wollen für die Übertragung von Forderungen in Wertpapierform an den statutarischen Sitz des Emittenten anknüpfen. Dafür bietet das IPRG jedoch keine Grundlage. Als Alternative zu dem auf die Forderung anwendbaren Recht liesse sich eher noch das von Art. 106 Abs. 1 IPRG bezeichnete Recht heranziehen (vgl. Ziff. 5.3.3.2). 361 Vgl. Ziff. 5.3.3.2. 362 Vgl. Zobl 2001: 111 betreffend Wertrechte. Der Token selbst kann nicht verpfändet werden (vgl. Ziff. 5.1.1.1). 363 Vgl. Müller-Chen 2018: Art. 105 IPRG N 5. 364 Vgl. oben sowie Ziff. 5.3.3.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 82/170 Sind mit einem Token verknüpfte Forderungen oder Mitgliedschaften einem Depotkonto im Sinne des Haager Wertpapierübereinkommens gutgeschrieben worden, beurteilt sich deren Übertragung oder Belastung nach dem vom Übereinkommen bezeichneten Recht.365 Dieses knüpft grundsätzlich an die zwischen dem betreffenden Finanzintermediär und dem Kontoinhaber bestehende Kontovereinbarung an. 5.3.3.7 Token als Kryptowährungen Auch für die Zwecke des IPRG sind sog. Kryptowährungen nicht als Währungen zu betrach- ten.366 Artikel 147 IPRG («Währung») gelangt somit nicht zur Anwendung. Womit eine Schuld beglichen werden kann, ergibt sich aus dem auf den jeweiligen Vertrag anwendbaren Recht.367 Im ausservertraglichen Schuldrecht dürften Kryptowährungen keine Rolle spielen. 5.3.4 Anerkennung ausländischer Entscheidungen Ausländische Entscheidungen in Zusammenhang mit Token können in der Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt werden.368 Eine dieser Voraussetzungen ist, dass die Schweiz den betreffenden Staat als zuständig erachtet. Diese Frage ist im IPRG an folgenden Orten geregelt:369  für vertragliche Streitigkeiten in Artikel 149 Absatz 1 und Artikel 149 Absatz 2 Buchstaben a, b und d IPRG;  für gesellschaftsrechtliche oder die Prospekthaftung betreffende Streitigkeiten in Artikel 165 Absatz 1 und 2 IPRG;  für Streitigkeiten über dingliche Rechte in Artikel 108 Absatz 1 und 2 IPRG; und  für Streitigkeiten betreffend die Übertragung oder Belastung von intermediärverwahrten Wertpapieren in Artikel 108d IPRG. Im Rahmen des LugÜ sind die in Ziffer 5.3.2 hiervor genannten Zuständigkeiten auch für die Frage der Anerkennung massgebend. Entscheidungen aus Staaten, für die das LugÜ gilt, müssen aber ganz grundsätzlich anerkannt werden.370 In den vorliegend interessierenden Fällen darf die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaates in aller Regel nicht nachgeprüft werden, es sei denn, die Entscheidung ist in Verletzung der Zuständigkeitsbestimmungen über Verbrauchersachen371 ergangen.372 Die Anerkennungsregeln des LugÜ verdrängen diejenigen des IPRG, soweit es um Entscheidungen aus LugÜ-Staaten geht.373 5.3.5 Fazit Die sich in Zusammenhang mit der Emission oder Weiterveräusserung von Token stellenden internationalprivatrechtlichen Rechtsfragen lassen sich im Grossen und Ganzen in befriedigender Weise unter die bestehenden Bestimmungen des IPRG subsumieren. Eine nennenswerte Rechtsunsicherheit besteht lediglich bei der Frage nach dem auf die Übertragung tokenisierter Forderungen anwendbaren Recht. Hier erscheint eine gesetzliche Klarstellung in 365 Art. 108c IPRG. Die Art. 108a ff. IPRG sind im Sinne des weitgefassten Wertpapierbegriffs des Haager Übereinkommens zu verstehen (Costantini 2012: Art. 108a IPRG N 7 ff.). 366 Vgl. Ziff. 5.1.2.5. 367 Vgl. Ziff. 5.3.3.2. 368 Geregelt in Art. 25 ff. IPRG. 369 Zur Qualifikation der einzelnen Streitigkeiten, vgl. Ziff. 5.3.2. 370 Art. 33 Abs. 1 LugÜ. 371 Art. 15 ff. LugÜ. 372 Vgl. Art. 35 Abs. 1 und 3 LugÜ. 373 Markus 2014: Rz. 1446. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 83/170 Form einer ergänzenden Bestimmung im IPRG angezeigt. Dabei könnte gleichzeitig auch die bestehende Regelungslücke in Bezug auf Wertpapiere gefüllt werden. Es ergeben sich zwar auch Probleme bei der Lokalisierung gewisser Anknüpfungspunkte wie dem Erfüllungsort eines Vertrags oder dem Ausgabeort von Beteiligungspapieren oder Anleihensobligationen. Hier handelt es sich aber um eine allgemeine Folge der Digitalisierung, die nicht Blockchain-spezifisch ist. Die Beantwortung der betreffenden Fragen sollte der Rechtsprechung überlassen werden. Dies umso mehr, als damit die Möglichkeit besteht, die künftige europäische Rechtsprechung mitzuberücksichtigen. Im Bereich der gerichtlichen Zuständigkeit und der Anerkennung ausländischer Entscheidungen sind viele Regelungen durch das LugÜ vorgegeben. Auf sie kann die Schweiz nur sehr beschränkt Einfluss nehmen. 5.4 Weitere rechtliche Fragen 5.4.1 Datenschutzrechtliche Aspekte der Blockchain Das Verhältnis zwischen Blockchain und dem Datenschutz ist bisher rechtlich kaum er- forscht.374 Sowohl in der Lehre als auch in der Praxis ist jedoch weitgehend anerkannt, dass trotz des Einsatzes kryptographischer Methoden Rückschlüsse auf Personen möglich sind.375 Sofern Blockchains Personendaten beinhalten, müssen sie den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen. Massgebend in Bezug auf die Vereinbarkeit mit den datenschutzrechtlichen Vorgaben ist die konkrete Ausgestaltung eines Blockchain-Systems. Während bei sogenannten Permissioned Blockchain-Systemen die Umsetzung dieser Anforderungen weniger problematisch zu sein scheint,376 lassen die Grundeigenschaften sogenannter Permissionless Systeme Fragen bezüglich der Vereinbarkeit mit dem Datenschutz auftreten. Ungeklärt ist bislang beispielsweise, ob trotz der dezentralen Struktur von Blockchain-Systemen eine (zentrale) Instanz besteht, welche die datenschutzrechtliche Verantwortung wahrnehmen kann.377 Problematisch aus Sicht des Grundsatzes der Datenminimierung sind die technisch abgesicherte Unveränderlichkeit und die unwiderlegbare Vermutung der Richtigkeit der Daten.378 In diesem Zusammenhang sowie aufgrund der dezentralen Struktur von Blockchains wird in der Lehre auch die Ansicht vertreten, dass bestimmte Rechtsansprüche (Berichtigungs-, Widerrufs- und Löschungsrecht) technisch nicht oder nur eingeschränkt durchsetzbar sind.379 Fraglich ist des Weiteren, ob die systembedingte Datentransparenz, welche allen Teilnehmern die jederzeitige Einsehbarkeit aller Transaktionen – wenn auch in (teil)verschlüsselter Form – ermöglicht, mit dem Schutz der Privatsphäre vereinbar ist.380 Spezifische Defizite lassen sich schliesslich bei konkreten Blockchain basierten Anwendungen feststellen. Beispielsweise erscheinen Smart 374 Neben einer Reihe rechtlicher Beiträge finden sich für verantwortliche Datenbearbeiter erste Empfehlungen der französischen Datenschutz-Aufsichtsbehörde Commission Nationale Informatique & Libertés (CNIL) vom September 2018 für einen datenschutzkonformen Einsatz von Blockchains, siehe CNIL 2018. 375 Erbguth 2018: Rz. 18; Gervais 2018: 129; Isler 2017: Rz. 4, Rz. 24, Rz. 26; Stengel/Aus der Au 2018: 445 376 Vgl. Isler 2017: Rz. 13; Stengel/Aus der Au 2018: 441. 377 In dieser Hinsicht werden in der Lehre verschiedene Ansichten vertreten, vgl. Stengel/Aus der Au 2018: 446 f. Die CNIL vertritt jedoch die Auffassung, dass jene Person Verantwortlicher im datenschutzrechtlichen Sinn ist, welche über die Eintragung von Daten auf eine Blockchain entscheidet, vgl. CNIL 2018: 2. 378 Isler 2017: Rz. 1; vgl. CNIL 2018: 7; Wiatrowski 2018: Rz. 15, verweist in dieser Hinsicht auf das in Art. 17 DSGVO statuierte «Recht auf Vergessen werden». Relativierend mit Blick auf die Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Datenminimierung Stengel/Aus der Au 2018: 441, 447. 379 Isler 2017: Rz. 39; Stengel/Aus der Au 2018: 448. 380 Isler 2017: Rz. 1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 84/170 Contracts, welche laufend automatisierte Rechtsfolgen auf Basis von vorprogrammierten Einzelentscheiden abwickeln, nicht vereinbar mit dem neu einzuführenden Recht auf Überprüfung der automatisierten Einzelentscheidungen durch eine natürliche Person.381 Als Lösungsansatz im Hinblick auf die genannten Defizite aus datenschutzrechtlicher Sicht wird vereinzelt auf die Eigenverantwortung derjenigen, die selbst eigene Personendaten in Blockchain-Systeme einspeisen,382 sowie auf die Einwilligung der Betroffenen als Rechtfertigungsgrund für eine Persönlichkeitsverletzung383 verwiesen.384 Dennoch scheint gegenwärtig die Ansicht zu überwiegen, dass eine datenschutzkonforme Ablage von Personendaten auch auf offenen Blockchain-Systemen nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Diese lässt sich beispielsweise durch angemessene technische Massnahmen und datenschutzfreundliche Voreinstellungen (privacy by design and by default)385 , die Verwendung spezieller BlockchainTechnologien (z. B. Modell einer Self-Sovereign Identity)386 oder durch weitere Massnahmen (Datenspeicherung off-chain, Zero-Knowledge-Protokoll)387 gewährleisten. Gleichzeitig wird auch das Potenzial von Blockchains für den Datenschutz anerkannt. Eine entsprechende technische Ausgestaltung vorausgesetzt, könnten diese beispielsweise die Kontrolle über Personendaten, die Transparenz und die Einhaltung der Zweckbindung technisch unterstützen.388 Ob und durch welche Massnahmen eine datenschutzkonforme Ausgestaltung von BlockchainSystemen möglich ist, bedarf deshalb einer eingehenden Prüfung. Die französische Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), die bereits erste Empfehlungen für einen datenschutzkonformen Einsatz von Blockchain-Systemen formuliert hat, ruft in ihrem Bericht die EU dazu auf, in diesem Hinblick auf europäischer Ebene Lösungsansätze zu for- mulieren.389 5.4.2 Register auf der Blockchain Es besteht eine Vielzahl von Registern mit rechtlicher Tragweite, die von staatlichen Stellen geführt werden. Als Beispiele sind hier das Grundbuch390 , das Handelsregister391 oder auch die bereits erwähnten Beispiele der Register bei der Verpfändung von Vieh392 , Schiffen393 und Luftfahrzeugen394 sowie beim Eigentumsvorbehalt395 zu nennen. Auch das Betreibungsregis- ter396 kann in diesem Zusammenhang erwähnt werden. Diese Register beruhen je auf eigenen Rechtsgrundlagen, wobei meist dazugehörige Verordnungen und Weisungen bestehen, welche die Führung der Register und ihre Wirkungen näher regeln. Theoretisch wäre es denkbar, solche Register auch mit Hilfe der Blockchain-Technologie zu führen.397 Dazu bedürfte es einer Systemumstellung und einer Vielzahl von Gesetzesänderungen. Angesichts der Tatsache, 381 Isler 2017: Rz. 41 ff.; Stengel/Aus der Au 2018: 448; vgl. Art. 19 E-DSG (BBl 2017 7193, 7215). 382 Art. 12 Abs. 3 DSG respektive Art. 26 Abs. 3 E-DSG (Entwurf des Bundesgesetzes über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz, BBl 2017 7193, 7219). 383 Art. 13 Abs. 1 DSG und Art. 27 Abs. 1 E-DSG; BBl 2017 7193, 7219. 384 So Stengel/Aus der Au 2018: 449 f. 385 Erbguth 2018: Rz. 2 ff.; Isler 2017: Rz. 35, 37; Stengel/Aus der Au 2018: 448; CNIL 2018, 8 ff. A.A. in Bezug auf offene Blockchain-Systeme ist Gervais 2018: 130. 386 Vgl. Zanol/Czadilek/Lebloch 2018. 387 Stengel/Aus der Au 2018: 451 f. 388 So Isler 2018: Rz. 48; vgl. Wiatrowski 2018: Rz. 31 ff. und Stengel/Aus der Au 2018: 447. 389 Vgl. CNIL 2018 sowie weitere Hinweise auf der CNIL Website, vgl. www.cnil.fr > Technologies > Blockchain (Stand: 3.10.2018). 390 Art. 942 ff. ZGB. 391 Art. 927 ff. OR. 392 Art. 885 ZGB. 393 Bundesgesetz über das Schiffsregister; SR 747.11 394 Bundesgesetz über das Luftfahrzeugbuch; SR 748.217.1 395 Art. 715 ZGB. 396 Art. 8 SchKG. 397 Praktische Versuche dazu gibt es z. B. im Kanton Genf (Handelsregister; siehe https://www.ge.ch/demander- extrait-certifie-conforme-au-registre-du-commerce/verifier-extrait-numerique). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 85/170 dass die staatlichen Register in der Schweiz einwandfrei funktionieren und die BlockchainTechnologie noch in rasanter Entwicklung ist, besteht jedoch im aktuellen Zeitpunkt auf Bundesebene kein Handlungsbedarf. 5.4.3 Smart Contracts Ein Smart Contract ist ein Computerprotokoll, meist basierend auf einem dezentralen Blockchainsystem, das die automatisierte Vertragserfüllung zwischen zwei oder mehr Parteien mit vorgängig codierten Angaben ermöglicht.398 Laut dem Erfinder des Konzepts ist die einfachste Form eines Smart Contract der Verkaufsautomat, der die Ware freigibt, sobald der Preis bezahlt worden ist.399 Trotz seiner Bezeichnung ist ein Smart Contract, so ist sich die Lehre weitgehend einig, kein Vertrag im Sinne des Obligationenrechts, sondern eine Vertragserfüllungs-«Technologie».400 Der Erfinder selbst definierte ihn als «computerized transaction protocol that executes the terms of a contract».401 Ein Smart Contract weist verschiedene Eigenschaften auf, die seine Qualifikation und seine Rechtswirkungen beeinflussen könnten und deshalb nachfolgend kurz erwähnt werden. Erstens ist kein menschliches Eingreifen erforderlich. Die Vertragsbedingungen werden zuerst von den Parteien festgelegt und dann in maschinell lesbare Form umgewandelt, damit die Erfüllung der Leistungen sowie aller anderen Bedingungen vom System programmiert und automatisch überprüft wird (Computerroutine).402 Bei einer Sportwette mit zwei Parteien beispielsweise wird der eingesetzte Betrag in elektronischem Geld automatisch vom Verlierer an den Gewinner überwiesen, sobald das Ergebnis des Spiels vom System autonom auf den entsprechenden Ergebnis-Webseiten abgerufen wurde.403 Keine der beiden Parteien muss intervenieren, damit der Vertrag erfüllt wird. Die zweite charakteristische Eigenschaft eines Smart Contract ist die Unveränderlichkeit, das heisst der Code kann von keiner Partei geändert werden.404 Damit ist er die absolute Verkörperung des Prinzips pacta sunt servenda, das in unserer Rechtsordnung jedoch mit einigen Ausnahmen umgesetzt ist (u. a. clausula rebus sic stantibus, absichtliche Täuschung, fristlose Kündigung unbefristeter Verträge aus wichtigen Gründen usw.).405 Drittens beschränkt sich der Smart Contract auf die digitale Welt. Es können typischerweise nur elektronische Leistungen (Austausch digitaler Güter, Überweisung eines Geldbetrags usw.) Gegenstand eines Smart Contract sein.406 Die programmierten Bedingungen zur Vertragserfüllung müssen zudem digital (true/false) überprüfbar sein, was in Bezug auf rechtlich unbestimmte Begriffe problematisch sein kann.407 Die Anwendung des klassischen Privatrechts auf Smart Contracts wirft aufgrund der automatisierten und unveränderlichen Art der Vertragserfüllungstechnologie Fragen auf. Zunächst erfolgt der Austausch der gegenseitigen Willensäusserung nicht auf herkömmliche Weise. Jede Partei äussert einen Willen, das System dient als Intermediär. Weber spricht in diesem Zusammenhang von «Matchingsystem».408 Somit spielt das Computersystem zwar im Vertragsbildungsprozess eine wichtige Rolle, ist aber keine Vertragspartei. Nach herrschender Lehre 398 Definition in Anknüpfung an die relativ einheitliche Lehre, siehe u. a. Bacon/Bazinas 2017: 2; Kaulartz/Heckemann 2016: 618; Meyer/Schuppli 2017: 204 ff., 207; Weber 2018: 291–292. 399 Szabo 1997: 1. 400 Furrer 2018: 103 ff., 109; Jaccard/Olivier 2017: Rz. 8–9; Meyer/Schuppli, 2017: 204 ff., 208; Weber 2017: Rz. 2. Zu den Kontroversen: Trüeb 2018: 725. 401 Szabo 1996: 1. 402 Essebier/Wyss 2017: Rz. 35; Meyer/Schuppli 2017: 204 ff., 209; Weber 2018: 291, 292. 403 Beispiel aus Trüeb 2018: 726. 404 Essebier/Wyss 2017: Rz. 35. 405 Meyer/Schluppi 2017: 204 ff., 217; Weber 2017: Rz. 18. 406 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ff., 619-620. 407 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ff., 620; Weber 2018: 291, 292. 408 Weber 2018 : 291, 294. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 86/170 kann keine Partei einen Vertrag nur mit dem Computersystem abschliessen, da dieses keine Rechtspersönlichkeit im Sinne des ZGB besitzt.409 Auch die Anwendung der geltenden Bestimmungen zur Vertragserfüllung auf einen Smart Contract, der diesen Bereich direkt betrifft, wirft Fragen auf.410 So stellt sich bei Schlechterfüllung des Vertrags die Frage der Verantwortlichkeit, beispielsweise der Haftung bei Programmierfehlern oder Maschinenfehlern trotz richtiger Programmierung.411 Weiter stellt sich die Frage, ob in bestimmten Fällen technischer Programmmängel die Anwendung der Artikel 197 OR und Artikel 367 OR möglich ist.412 Schliesslich stellt die der Blockchaintechnologie eigene Anonymität der Parteien ein grosses Hindernis für die Umsetzung der bestehenden Vertragsbestimmungen dar.413 Denn wenn ein Vertragspartner seine Rechte geltend machen will, so muss er zwingend seine Gegenpartei kennen. Nach heutigem Stand empfiehlt die Lehre Parteien beim Abschluss eines Smart Contract geeignete Mechanismen für möglicherweise wechselnde Lebensumstände sowie zur Streitbeilegung vorzusehen.414 Im Bereich Smart Contract wird es sicher weitere Entwicklungen geben, die aber erst angelaufen sind. Eine Regulierung zum jetzigen Zeitpunkt scheint deshalb ver- früht. 409 Furrer 2018: 103, 107, 109; Glarner/Meyer 2017: Rz. 31; Weber 2018: 291, 294. A.A. Beck 2017: 186. 410 Vgl. Weber 2017: Rz. 19; Weber 2018: 291, 296. 411 Vgl. Essebier/Wyss 2017: Rz. 41; Weber 2017: Rz. 25 ff. 412 Weber 2017: Rz. 29. 413 Kaulartz/Heckmann 2016: 618 ff., 620. 414 Siehe nur Weber 2017: Rz. 33 ff. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 87/170 6 Finanzmarktrecht 6.1 Einleitung 6.1.1 Überblick Die verschiedenen heute bekannten und potenziell weiteren künftig vorstellbaren Anwendungsmöglichkeiten der Blockchain- und Distributed Ledger-Technologien haben vielfältige Bezüge zum schweizerischen Finanzmarktrecht. In diesem Kapitel werden Fragestellungen in den einzelnen Gesetzen und Themenfeldern des schweizerischen Finanzmarktrechts diskutiert sowie Handlungsoptionen und gegebenenfalls Änderungsbedarf aufgezeigt. Dabei werden die finanzmarktrechtliche Qualifikation von Token415 , Aspekte des Bankenge- setzes416 , des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes417 , des Finanzinstitutsgesetzes418 , des Fi- nanzdienstleistungsgesetzes419 , des Kollektivanlagengesetzes420 sowie des Versicherungs- rechts421 beleuchtet. 6.1.2 Die Rolle des Fintech-Desk der FINMA Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA legt Wert darauf, den veränderten Gegebenheiten, welche Fintech- und insbesondere Blockchain-basierte Geschäftsmodelle im Markt bewirken, angemessen und rasch Rechnung tragen zu können. So etablierte sie Ende 2015 den sogenannten Fintech-Desk, der alle Anfragen im Zusammenhang mit Fintech bündelt. Ziel des Fintech-Desk ist es, interessierten Personen aus dem Publikum, Start-up-Unternehmen oder etablierten Finanzdienstleistern rasch Fintech-spezifische Auskünfte zu finanzmarktrechtlichen Auslegungsfragen erteilen zu können. Zu diesem Zweck wurden eigens eingerichtete Kontaktkanäle (Fintech-Webportal422 , Fintech-Mailbox sowie eine Fintech-Hotline) errichtet. Seit der operativen Inbetriebnahme des Fintech-Desk wurde ein markanter Anstieg an Anfragen festgestellt. Während der Fintech-Desk im Jahr 2016 noch 270 Anfragen mit Fintech-Bezug beantwortete, waren es im Jahr 2017 bereits 453. Besonders gross ist das Interesse im Blockchain-Bereich: So wurden bereits 2017 rund 100 Anfragen zu ICOs im Besonderen gestellt. Insgesamt wiesen rund 60 Prozent der Fintech-Anfragen im Jahr 2017 einen BlockchainBezug auf. Im September 2017 publizierte die FINMA eine Aufsichtsmitteilung423 , in der sie Berührungspunkte von ICOs zum geltenden Finanzmarktrecht aufzeigte. Im Februar 2018 veröffentlichte die FINMA eine Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend ICOs.424 Die Wegleitung nennt die spezifischen Informationen, welche die FINMA für die Bearbeitung von solchen Anfragen von den Marktteilnehmern benötigt. Gleichzeitig legte sie auch dar, anhand welcher Prinzipien die FINMA entsprechende Anfragen auslegt und beantwortet (vgl. auch die finanzmarktrechtliche Kategorisierung von Token in Ziffer 6.2). Die Prinzipien der Wegleitung wurden interessierten Kreisen im Rahmen mehrerer Roundtables erläutert. Seit der Veröffentlichung der Wegleitung gingen (neben den weiteren gebührenfrei behandelten Anfragen zum Thema) 415 Vgl. Ziff. 6.2. 416 BankG, SR 952.0; vgl. Ziff. 6.3. 417 FinfraG, SR 958.1; vgl. Ziff. 6.4. 418 FINIG, SR [954.1], verabschiedet von den Eidgenössischen Räten am 15. Juni 2018, Inkraftsetzung geplant auf Anfang 2020; vgl. Ziff. 6.5. 419 FIDLEG, SR [950.1], verabschiedet von den Eidgenössischen Räten am 15. Juni 2018, Inkraftsetzung geplant auf Anfang 2020; vgl. Ziff. 6.6. 420 KAG, SR 951.31; vgl. Ziff. 6.7. 421 Vgl. Ziff. 6.8. 422 Vgl. www.finma.ch > Bewilligung > Fintech (Stand: 14.11.2018). 423 Vgl. FINMA 2017. 424 Vgl. FINMA 2018a. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 88/170 bereits 130 formalisierte Gesuche425 in Bezug auf die finanzmarktrechtliche Beurteilung konkreter ICO-Modelle bei der FINMA ein. Diese Anfragen werden von den Fintech-Fachpersonen der FINMA beantwortet. 6.2 Finanzmarktrechtliche Qualifikation von Token 6.2.1 Einleitung Mit der Wegleitung vom Februar 2018426 hat die FINMA eine finanzmarktrechtliche Kategorisierung von im Rahmen von ICOs ausgegebenen Token in Anlage-, Nutzungs- und ZahlungsToken vorgenommen. Die von der FINMA in ihrer Wegleitung etablierte Kategorisierung bietet aus Sicht des Bundesrates eine geeignete Unterstützung bei der Beurteilung der finanzmarktrechtlichen Rechtsfolgen der mit einem Geschäftsmodell verknüpften Token und findet auch international Beachtung. Im Folgenden werden die drei Token-Kategorien aus ökonomischer Sicht beschrieben und die aufsichtsrechtlichen Folgen dargestellt.427 6.2.2 Anlage-Token In ökonomischer Hinsicht weisen Anlage-Token (aus Sicht der Erwerbenden) ein überwiegendes Anlage- oder Spekulationselement auf. In Abgrenzung zu reinen Zahlungs-Token repräsentieren sie realwirtschaftliche Vermögenswerte «ausserhalb» der Blockchain. Dabei kann es sich insbesondere um eine schuldrechtliche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitgliedschaftsrecht im gesellschaftsrechtlichen Sinne handeln. Bei Anlage-Token werden beispielsweise Anteile an künftigen Unternehmenserträgen oder künftigen Kapitalflüssen versprochen. Der Token repräsentiert damit nach der wirtschaftlichen Funktion insbesondere eine Aktie, Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument. Unter die Kategorie der Anlage-Token können auch Token fallen, die standardisierte Forderungen auf die Lieferung von physischen Wertgegenständen auf der Blockchain handelbar machen sollen, insbesondere wenn diese üblicherweise auf Kapitalmärkten gehandelt werden (z. B. Handel von Rohwarenderivaten). Die Qualifikation von Anlage-Token kann nicht auf den Token als Informationseinheit beschränkt erfolgen, sondern muss die Ausgabebedingungen und die mit dem Token verknüpften Rechtspositionen miteinbeziehen. Falls ein Token als Effekte gemäss FinfraG qualifiziert, können daran zahlreiche aufsichtsrechtliche Rechtsfolgen anknüpfen. Dabei sind insbesondere die Bestimmungen des FinfraG und des FIDLEG relevant.428 6.2.3 Nutzungs-Token Nutzungs-Token vermitteln Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung, welche auf oder unter Benutzung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht wird. Je nach Ausgestaltung lassen sich Analogien zu einem Gutschein, einem Jeton oder einem Schlüssel ziehen, mit denen vertraglich geschuldete Leistungen eingelöst werden können. Nutzungs-Token haben mit Anlage-Token gemein, dass ihnen ein obligationenrechtliches Verhältnis (in Gestalt eines Forderungsrechts) zugrunde liegt. Nutzungs-Token dürften in aller Regel Wertrechte verkörpern, da die damit verknüpften Rechte (wie insbesondere jenes auf Zugang zu einer Leistung) vertretbar sind und die Anforderungen an die Führung eines Wertrechtebuchs erfüllt sind.429 425 Stand: 3. Dezember 2018. 426 Vgl. FINMA 2018a. 427 Zur zivilrechtlichen Qualifikation von Token, vgl. Ziff. 5.1. 428 Zum FinfraG, vgl. Ziff. 6.4; zum FIDLEG, vgl. Ziff. 6.6. 429 Vgl. Ziff. 5.1.3.3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 89/170 Im Gegensatz zu Anlage-Token fallen Nutzungs-Token nicht unter den Effektenbegriff. Zwar enthält der Effektenbegriff nach FinfraG lediglich das Erfordernis der Eignung zum massenweisen Handel und enthält keine inhaltlichen Einschränkungen. Aus dem Zweck des FinfraG430 ergibt sich aber, dass dieses einen Bezug zum Kapitalmarkt voraussetzt. Standardisierte Forderungen, die auf eine Realerfüllung ausserhalb des Kapitalmarkts ausgerichtet sind, fallen entsprechend nicht in den Anwendungsbereich des FinfraG. So werden z. B. auch Konzerttickets oder Warenhausgutscheine, die je nach Ausgestaltung als Wertpapiere qualifizieren, die zum massenweisen Handel geeignet sein können, nicht dem FinfraG unterstellt. Werden hingegen mit der Ausgabe von Token Mittel zur Entwicklung oder zum Aufbau eines Unternehmens oder einer Plattform gesammelt, welche erst in Zukunft Dienstleistungen erbringen sollen, liegt im Zeitpinkt der Ausgabe kein Nutzungs-, sondern ein Anlage-Token vor: Ökonomisch betrachtet steht für den Herausgeber die Fremdfinanzierung und für den Käufer das Anlage- respektive Spekulationsmoment im Vordergrund. Damit besteht ein Kapitalmarktbezug und das FinfraG kommt zur Anwendung. Nutzungs-Token sind keine Effekten. Entsprechend ist der Sekundärhandel mit Nutzungs-Token weder nach FinfraG noch nach BEHG unterstellungspflichtig. Da Nutzungs-Token als Zahlungsmittel eingesetzt werden können, ist deren Ausgabe grundsätzlich vom GwG erfasst (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen zu Zahlungs-Token). Im Einzelfall kann eine Unterstellungspflicht dann ausser Betracht fallen, wenn die Ausgabe der Token hauptsächlich den Zugang zu einer Nutzung der Blockchain für Zwecke ausserhalb des Finanzbereichs ermöglichen soll.431 6.2.4 Zahlungs-Token Dieser Kategorie werden Token zugeordnet, die tatsächlich oder nach der Absicht des ICOOrganisators als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen akzeptiert werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen sollen. Davon erfasst sind einerseits sog. «Kryptowährungen» im engeren Sinn, wie namentlich Bitcoin und die zahlreichen, durch Abspaltungen (forks) oder Abwandlungen von Bitcoin entstandenen Kryptowährungen wie etwa Bitcoin Cash, Bitcoin Gold oder Litecoin. Diese wurden nicht in Form eines ICO ausgegeben; doch ist die Schaffung von Kryptowährungen auch durch ein ICO denkbar. Sodann können auch Nutzungs- und Anlage-Token als sog. hybride Token die Funktion als Zahlungsmittel einnehmen. Im Gegensatz zu Anlage- oder Nutzungs-Token vermitteln klassische ZahlungsToken weder eine obligatorische noch eine dingliche Rechtsposition, sondern sie lassen sich als faktische Vermögenswerte sui generis qualifizieren.432 Neben Kryptowährungen im engeren Sinn können auch andere Token als Zahlungsmittel konzipiert und eingesetzt werden. Typische Beispiele sind Token, die nach Angabe des ICO-Organisators mit Vermögenswerten wie Gold oder staatlichen Währungen «hinterlegt» sind und primär der Geld- oder Wertübertragung dienen sollen. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht sind bei Zahlungs-Token insbesondere die in Ziffer 7 dargestellten geldwäschereirechtlichen Bestimmungen relevant. 430 Nach Art. 1 Abs. 2 FinfraG liegt der Zweck des FinfraG in der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und der Transparenz der Effekten- und Derivatemärkte, der Stabilität des Finanzsystems, des Schutzes der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer sowie der Gleichbehandlung der Anlegerinnen und Anleger. 431 Sog. Akzessorietät; vgl. hierzu Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 GwV, FINMA-RS 2011/1: Rz. 13 ff. 432 Vgl. Ziff. 5.1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 90/170 6.2.5 Fazit Wie in der Einleitung beschrieben geht der vom Bundesrat verfolgte Ansatz davon aus, dass auch für Token die heute geltenden rechtlichen Bestimmungen Anwendung finden. Die Beurteilung über die Anwendbarkeit von einzelnen rechtlichen Bestimmungen auf einzelne Token muss somit auf die funktionale Ausgestaltung dieses individuellen Token abstellen. Eine Kategorisierung kann eine solche Beurteilung im Einzelfall erleichtern, aber nicht ersetzen. 6.3 Bankengesetz (BankG) 6.3.1 Einleitung Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen untersteht dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG433 ) und erfordert grundsätzlich eine Bewilligung der FINMA. Verschiedene Fintech-Geschäftsmodelle beinhalten eine solche bewilligungspflichtige Entgegennahme fremder Gelder. Dies gilt namentlich auch für gewisse Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle, die demnach in den Anwendungsbereich des BankG fallen und eine Bankenbewilligung erfordern können.434 Die Bankenbewilligung ist auf spezifische Geschäftsmodelle zugeschnitten, die aus Sicht des Kunden- und Stabilitätsschutzes ein hohes Risikopotenzial bergen. Im typischen Bankgeschäft erfolgt eine Fristentransformation, indem kurzfristige Einlagen entgegengenommen (Passivgeschäft) und diese Gelder ganz oder teilweise langfristig als Kredit vergeben werden (Aktivgeschäft). Die Bankenregulierung hat zum Ziel, die dem Bankengeschäft inhärenten Risiken wie insbesondere Liquiditäts- und Zinsrisiken zu minimieren. Fintech-Geschäftsmodelle können heute in den Anwendungsbereich der Bankenregulierung fallen, selbst wenn sie kein klassisches Bankgeschäft betreiben.435 In diesem Kontext hat der Bundesrat jedoch bereits früher festgehalten, dass die hohen Anforderungen des BankG für solche (Fintech-) Geschäftsmodelle unverhältnismässig erscheinen.436 Mit Blick auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle bestehen im Bankenrecht damit zwei miteinander verknüpfte zentrale Fragenkreise: Ein erster Themenkreis betrifft die Frage der Unterstellung von Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen unter das BankG und damit die Bewilligungspflicht solcher Geschäftsmodelle, namentlich vor dem Hintergrund, dass viele Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle gerade keine bankentypische Fristentransformation vornehmen. Mit den Ergänzungen im Bankenrecht von 2017 wurden bereits verschiedene Fragen adressiert. Zu erwähnen sind die neu geschaffene Bewilligungskategorie (Fintech-Bewilligung), die Anfang 2019 in Kraft tritt, sowie der Fintech-Innovationsraum (Sandbox) und die Erweiterung der Ausnahme für Abwicklungskonten. Ein zweiter Themenkreis betrifft die Behandlung von kryptobasierten Vermögenswerten in der Insolvenz eines den Bankinsolvenzregeln unterstehenden Instituts. Zu beantworten ist, wie Gläubigerinnen und Gläubiger in einer Insolvenz geschützt werden, wenn sie ihre kryptobasierten Vermögenswerte einer Bank zur Verwahrung übergeben haben. Hier besteht Klärungsbedarf, nicht zuletzt auch im Lichte der Erwägungen zur allgemeinen insolvenzrechtlichen Behandlung von Token im SchKG.437 433 SR 952.0 434 Vgl. EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 11. Vgl. zum Ganzen, Reiser 2018: 811 ff. 435 Vgl. Reiser 2018: 822. 436 Vgl. EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 11. Demgegenüber sind Bärtschi/Meisser 2015: 113 ff., 131 f. kritisch betreffend Nutzen einer Unterstellung des Verwahrers virtueller Währungseinheiten unter das BankG und erachten die Beaufsichtigung von Verwahrern virtueller Währungseinheiten durch die FINMA als nicht geeignet um den Gläubiger- und Anlegerschutz sicherzustellen. 437 Vgl. Ziff. 5.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 91/170 6.3.2 Erfordernis einer Bankenbewilligung und für Blockchain-Geschäftsmodelle relevante Ausnahmen 6.3.2.1 Erfordernis einer Bankenbewilligung Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen bedarf grundsätzlich einer Bewilligung der FINMA und geht einher mit einer prudenziellen Aufsicht. Gemäss der bankengesetzlichen Regelung ist die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen grundsätzlich nur Banken und ab Januar 2019 im Rahmen der Fintech-Bewilligung auch Personen nach Artikel 1b BankG438 gestattet. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich dafür empfiehlt.439 Als Publikumseinlage gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten440 gegenüber Kundinnen und Kunden.441 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht das zentrale Element des Einlagebegriffs in der Verpflichtung zur Rückzahlung.442 Verschiedene Fintech-Geschäftsmodelle basieren darauf, dass fremde Gelder entgegengenommen werden. Entsprechend können Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Bankenregulierung fallen, so z. B. die Bereitstellung von Konto-ähnlichen Dienstleistungen, mit denen Kundinnen und Kunden Token halten können, sofern der Dienstleister eine Rückzahlungsverpflichtung hat. Solche Dienstleistungen werden etwa von Anbietern erbracht, die eine Verwahrung von Token oder darauf aufbauende, weitergehende Dienstleistungen anbieten.443 Bereits früher hat das EFD festgehalten, dass die Entgegennahme von Bitcoins eine Publikumseinlage darstellen kann.444 Auch in der Lehre wird vertreten, dass «virtuelle Währungen» als private Zahlungsmittel unter den Einlagenbegriff fallen können.445 Die am Beispiel von Bitcoins dargestellten wesentlichen Merkmale der Entgegennahme446 von Publikumseinlagen lassen sich grundsätzlich auch auf andere funktional vergleichbare Token übertragen und sind: dass (i) der Kunde nicht jederzeit ohne Mitwirkung eines Händlers bzw. Verwahrers über die Bitcoins verfügen kann, (ii) der Händler bzw. Verwahrer eine Auszahlungsverpflichtung gegenüber dem Kunden hat, und (iii) die entgegengenommenen Bitcoins im Konkursfall in die Konkursmasse des Händlers bzw. Verwahrers fallen würden. Entsprechend gilt nach FINMA-Praxis die Verwahrung von Token dann nicht als bewilligungspflichtiges Einlagengeschäft, wenn diese Guthaben ausschliesslich zur sicheren Verwahrung übertragen werden, (direkt) auf der Blockchain verwahrt und zu jedem Zeitpunkt dem einzelnen Kunden zugeordnet werden kön- nen.447 6.3.2.2 Ausnahmetatbestände (keine Bankenbewilligung erforderlich) Der Gesetzgeber hat im BankG die Aufnahme von Anleihen als Ausnahme von der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen geregelt (vgl. unten).448 Im Übrigen hat der 438 Sog. Fintech-Bewilligung. Vgl. die Änderungen im BankG aufgrund des FINIG (in Kraft ab 1.1.2019). 439 Art. 6 BankV. 440 Der Begriff der Publikumseinlage ist weit gefasst und wird in der BankV geregelt. Zudem hat die FINMA ein Rundschreiben zum Verbot der Entgegennahme von Publikumseinlagen publiziert (vgl. FINMA-RS 2008/3). Gleichwohl bedarf der Begriff der Einlage in der Praxis einer Konkretisierung; vgl. statt vieler Schönknecht 2016: 300 ff. 441 Art. 5 BankV. 442 Vgl. z. B. BGE 132 II 382, E. 6.3.1; BGE 136 II 43, E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_345/2015 vom 29. März 2016, E. 6 f. 443 EFD Erläuterungen 2017a: 15. 444 Bericht Virtuelle Währungen: 12 ff. 445 Vgl. Reiser 2018: 815 ff. m.w.H. 446 Vgl. EFD Erläuterungen 2017a: 15. 447 Vgl. FINMA 2018b: 2. 448 Art. 1 Abs. 2 BankG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 92/170 Gesetzgeber die Konkretisierung des Begriffs der Publikumseinlage dem Bundesrat übertragen. Namentlich kann der Bundesrat Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einlegerinnen und Einleger gewährleistet ist.449 Gestützt auf diese Kompetenz enthält die BankV verschiedene Ausnahmen450 von den Begriffen der (Publikums-)Einlage sowie der Gewerbsmässigkeit und regelt, welche Aktivitäten einer Bankenbewilligungen bedürfen. Im Zusammenhang mit Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen stehen dabei folgende Ausnahmen im Vordergrund: Gegenleistung für den Eigentumserwerb oder Dienstleistungsbezug Keine Einlage ist die Entgegennahme von Geldern, welche eine vertragliche Gegenleistung beim Erwerb von Eigentum oder beim Bezug einer Dienstleistung darstellen.451 Es ist dabei von einem funktionalen Geldbegriff auszugehen, entsprechend gilt gleiches auch für mit Geld funktional vergleichbare Token. Die Entgegennahme von Token als vertragliche Gegenleistung z. B. bei einem Kauf- respektive Tauschvertrag oder als Dienstleistungsentgelt ist demnach keine bewilligungspflichtige Tätigkeit nach BankG. Anleihensobligationen (und vergleichbare Forderungsrechte) Nicht als Einlagen gelten ausserdem Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubigerinnen und Gläubiger in einem dem Artikel 1156 OR entsprechenden Umfang informiert werden,452 also wenn ein Prospekt (ordnungsgemäss) erstellt und veröffentlicht wird. Mit dem Inkrafttreten des FIDLEG wird diese Ausnahme ausgedehnt. Neu soll sie nicht nur greifen, wenn ein Prospekt, sondern auch wenn ein Basisinformationsblatt erstellt wird. Werden beispielsweise im Rahmen eines ICO Gelder (in herkömmlicher Währung oder funktional vergleichbaren Token) entgegengenommen und dafür Token ausgegeben, die als Anleihensobligation qualifizieren, ist unter den erwähnten Voraussetzungen keine Bewilligung als Bank erforderlich. Abwicklungskonten Ebenfalls keine Einlagen sind die auf Abwicklungskonten verbuchten Kundenguthaben, die der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, soweit dafür kein Zins bezahlt wird und die Abwicklung innert 60 Tagen erfolgt.453 Diese Ausnahme gilt nicht nur für Effekten- und Edelmetallhändler sowie Vermögensverwalter sondern auch für ähnliche Unternehmen. Demgegenüber gilt die Ausnahme nicht für Abwicklungskonten von Devisenhändlern.454 Der Bundesrat hat bereits früher festgestellt, dass die Ausnahme für Abwicklungskonten gerade für Fintech-Geschäftsmodelle zur Anwendung gelangen kann455 und grundsätzlich auch für Token gilt, sofern diese als Einlage qualifizieren.456 Um die Tauglichkeit der Ausnahme für 449 Art. 1 Abs. 2 BankG. 450 Art. 5 f. BankV. 451 Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV. Vgl. hierzu auch Schönknecht 2016: 312, wonach der Wortlaut dieser Bestimmung zu eng ist und sie nicht so zu verstehen ist, dass ganz allgemein Geldleistungen, die mit einer Leistung der Gegenpartei in einem Austauschverhältnis stehen, nicht unter den Einlagebegriff fallen (m.w.H.). 452 Vgl. Art. 5 Abs. 3 Bst. b BankV. 453 Art. 5 Abs. 3 Bst. c BankV; FINMA-RS 2008/3: Rz. 16. 454 Devisenhändler wurden per 1. April 2008 explizit von dieser Ausnahme ausgenommen, da die fehlende Unterstellungspflicht des Devisenhändlers zu einem aus Sicht des Anlegerschutzes unbefriedigendem Ergebnis geführt hat (vgl. FINMA-RS 2008/3: Rz. 16.2). 455 EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 13. 456 EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 10. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 93/170 Fintech-Geschäftsmodelle und zugleich die Rechtssicherheit zu erhöhen, wurde die Ausnahme 2017 mit Blick auf Fintech-Geschäftsmodelle angepasst bzw. erweitert, indem die Abwicklungsfrist auf 60 Tage457 erhöht wurde. Der Bundesrat wird die Auswirkungen der neuen Regelungen verfolgen.458 Bislang scheinen keine negativen Auswirkungen offensichtlich, die auf die Verlängerung der Abwicklungsfrist zurückzuführen wären. In Diskussionen mit der Branche wurde seit Inkraftsetzung der Verlängerung der Abwicklungsfrist (im August 2017) kein akutes Bedürfnis nach einer zusätzlichen Verlängerung vorgebracht. Entsprechend gilt es, die Auswirkungen der neuen Regelung weiterhin zu verfolgen und gegebenenfalls auf eine Anpassung der Abwicklungsfrist zurückzukommen, wie dies vom Bundesrat auch schon in Aussicht gestellt wurde.459 Heute können Devisenhändler nicht von der Ausnahme der Abwicklungskonten profitieren, womit der Devisenhandel faktisch Banken vorbehalten bleibt. Dasselbe gilt nach heutiger FINMA Praxis auch für Kryptowährungshändler, sofern deren Tätigkeit mit derjenigen eines Devisenhändlers vergleichbar ist.460 Allerdings verfügt die FINMA bereits heute im Rahmen der Einzelfallprüfung über genügend Handlungsspielraum, insbesondere auch um bei Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen die Ausnahmebestimmung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c BankV anwenden zu können. Vor diesem Hintergrund wird der Bundesrat die weiteren Entwicklungen weiterhin beobachten. Gelder, die einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt werden Keine Einlagen sind sodann Gelder und funktional vergleichbare Token, die in geringem Umfang einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem (z. B. Bezahlkarten) zugeführt werden und einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen und für die kein Zins bezahlt wird.461 Diese Ausnahme kann namentlich für neuartige, z. B. Blockchain-basierte Zahlungsdienstleistungen relevant sein. Zahlungsdienstleistungen berühren in der Regel das BankG, da über den Betreiber naturgemäss Kundengelder fliessen.462 Die BankV legt heute nicht fest, was als «geringer Umfang» gilt. Nach derzeitiger FINMAPraxis darf das maximale Guthaben pro Kunde und Herausgeber eines Zahlungsmittels oder Zahlungssystembetreiber nie mehr als 3‘000 Franken betragen.463 Es besteht derzeit nach Ansicht des Bundesrates keine offensichtliche Notwendigkeit, einen höheren Schwellenwert auf Verordnungsstufe zu verankern. Gelder mit Ausfallgarantie einer Bank Ebenfalls keine Bewilligung als Bank erfordert die Entgegennahme von Einlagen, soweit eine dem Bankengesetz unterstellte Bank die Rückzahlung der Einlagen und die Zahlung der vereinbarten Zinsen garantiert (Ausfallgarantie).464 Fintech-Dienstleister können demnach Verwahrungsdienstleistungen auch für mit Geld funktional vergleichbare Token ohne Bankenbewilligung anbieten, sofern ein allfälliger Ausfall durch eine Schweizer Bank garantiert würde. 457 Die auf 60 Tage verlängerte Frist soll jedoch die in der Regel längeren Abwicklungsfristen von Effektenhändlern (bzw. Wertpapierhäusern) nicht einschränken, vgl. EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 13; Leimgruber / Flückiger: Rz. 17. 458 EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 15. 459 EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 15. 460 FINMA-RS 2008/3: Rz. 16.2. 461 Art. 5 Abs. 3 Bst. e BankV. 462 EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 9. 463 Vgl. FINMA-RS 2008/3: Rz. 18.1. 464 Art. 5 Abs. 3 Bst. f BankV. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 94/170 Innovationsraum im Bankenrecht (Sandbox) Eine Bankenbewilligung benötigen nur Personen, die gewerbsmässig465 handeln. Umgekehrt ist keine Bankenbewilligung erforderlich, wenn Publikumseinlagen nicht gewerbsmässig entgegengenommen werden.466 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der 2017 eingeführte Innovationsraum (Sandbox) genutzt wird. Diesfalls greift selbst dann keine Bewilligungspflicht als Bank, wenn mehr als 20 Publikumseinlagen entgegengenommen werden oder dafür Werbung betrieben wird. Um den Innovationsraum zu nutzen, dürfen die entgegengenommenen Publikumseinlagen gesamthaft467 höchstens 1 Million Franken betragen und kein Zinsdifferenzgeschäft betrieben werden.468 Zudem sind die Einlegerinnen und Einleger, bevor sie die Einlage tätigen, darüber zu informieren, dass das entsprechende Unternehmen von der FINMA nicht beaufsichtigt wird und die Einlage nicht von der Einlagensicherung erfasst wird.469 Mit diesem Innovationsraum werden namentlich Fintech-Geschäftsmodelle angesprochen und damit auch Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle. Die Parameter des Innovationsraums – insbesondere die Begrenzung auf 1 Million Franken – wurden mit Blick auf die Fintech-Geschäftsmodelle im Allgemeinen definiert470 und sind nicht spezifisch auf Blockchainbzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle ausgerichtet. Bereits bei der Einführung des Innovationsraums hat der Bundesrat betont, dass mit einem bewilligungsfreien Raum auch Risiken verbunden sind.471 Insbesondere sind im Innovationsraum entgegengenommene Vermögenswerte wie erwähnt nicht von der Einlagensicherung gedeckt. Die Ausgestaltung des Innovationsraums beruht letztlich auf einer Abwägung zwischen dem gesamtwirtschaftlichen Nutzen und den Risiken in Bezug auf die Finanzstabilität und den Kundenschutz. Der für den Innovationsraum geltende Maximalbetrag soll dabei ein risikogerechtes Mass abbilden. Heute gilt ein Maximalbetrag für Publikumseinlagen im Innovationsraum von 1 Million Franken, was aus systematischer Sicht nicht bedeutend erscheint. Durch das grundsätzliche Verbot des bankentypischen Zinsdifferenzgeschäfts sowie durch die Informationspflichten gegenüber den Einlegerinnen und Einlegern werden zudem Risiken im Bereich Kundenschutz reduziert. Der Innovationsraum im Bankenrecht gilt seit dem 1. August 2017 und soll im zweiten Quartal 2019 modifiziert werden. Entsprechend verfügen Marktteilnehmer und Behörden bislang erst über wenig Erfahrung mit diesem Instrument. Derzeit sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, die für eine Erhöhung des Maximalbetrags sprechen. Der Bundesrat wird entsprechend die Entwicklungen im Zusammenhang mit der bankenrechtlichen Sandbox weiterverfolgen und sofern künftig – z. B. aufgrund neuer Blockchain-Geschäftsmodelle – Anpassungsbedarf identifiziert würde, entsprechende Anpassungen an die Hand nehmen. 465 Gewerbsmässig im Sinne des BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 6 Abs. 1 BankV). 466 Art. 6 BankV. 467 Der Schwellenwert von 1 Mio. Franken ist nicht absolut zu verstehen; ein Unternehmen kann mehr als 1 Mio. Franken entgegennehmen, darf dabei allerdings zu keinem Zeitpunkt mehr als gesamthaft 1 Million Franken Verbindlichkeiten gegenüber seinen Kunden aufweisen (z. B. ein Unternehmen nimmt über einen bestimmten Zeitraum 1.5 Mio. Franken entgegen. In diesem Zeitraum bezahlt es allerdings auch insgesamt 0.5 Mio. Franken an diverse Kunden zurück). 468 Art. 6 Abs. 3 BankV in der Fassung ab 1. Januar 2019. 469 Einlegerinnen und Einleger sind insbesondere vor Entgegennahme der Einlage darüber zu informieren, dass die Anbieterin bzw. der Anbieter nicht von der FINMA beaufsichtigt und die Einlage nicht von der Einlagensicherung erfasst wird (Art. 6 Abs. 2 Bst. c BankV). 470 Vgl. EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 13. 471 Vgl. EFD Erläuterungen Fintech 2017b: 13. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 95/170 6.3.2.3 Neue Bewilligungskategorie im Bankenrecht (Fintech-Bewilligung) Zusätzlich zu den oben dargestellten Elementen (Erweiterung der Abwicklungskonten und Schaffung eines Innovationsraums (Sandbox) im Bankenrecht) hat der Bundesrat eine Ergänzung der Bankengesetzgebung mit einer neuen Bewilligungskategorie vorgeschlagen (sog. Fintech-Bewilligung). Die Eidgenössischen Räte haben die notwendigen Anpassungen des BankG am 15. Juni 2018 verabschiedet. Wie erwähnt, fehlt es bei vielen Fintech-Geschäftsmodellen – inkl. im Kontext von Blockchainund DLT-basierten Anwendungen – an der für Banken typischen Fristentransformation und den damit einhergehenden Risiken. Mit der neuen Bewilligungskategorie sind deshalb für Geschäftsmodelle, die sich auf das Passivgeschäft beschränken und den Betrag von 100 Millionen Franken an Einlagen nicht überschreiten, im Vergleich zu Banken niedrigere Bewilligungsvoraussetzungen vorgesehen.472 Mit der neuen Fintech-Bewilligung erhalten Unternehmen das Recht, gewerbsmässig Publikumseinlagen bis zu 100 Millionen Franken entgegenzunehmen. Dies umfasst neben herkömmlichen Währungen (z. B. CHF) auch die Entgegennahme von Kryptowährungen (z. B. Bitcoin, Ether, etc.). Soweit jedoch Kryptowährungen zur sicheren Verwahrung übernommen werden und diese Guthaben auf der Blockchain verwahrt und zu jedem Zeitpunkt dem einzelnen Kunden zugeordnet werden können, gelten diese Guthaben nicht als Einlagen473 und können entsprechend von einem Unternehmen mit Fintech-Bewilligung unabhängig des Maximalbetrags von 100 Millionen Franken entgegengenommen werden. Ferner steht es Unternehmen mit Fintech-Bewilligung auch offen, als Effekten qualifizierende Token für Kunden zu verwahren, ohne dass für eine reine Verwahrung von solchen Effekten-Token eine zusätzliche Bewilligung als Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus (nach FINIG) erforderlich wäre.474 Mit Blick auf die dynamischen Entwicklungen des Fintech-Sektors und namentlich von Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen ist vorgesehen, dass der Bundesrat diesen Schwellenwert von 100 Millionen Franken anpassen kann. Zudem kann die FINMA in besonderen Fällen die Fintech-Bewilligung auch Personen zugänglich machen, die gewerbsmässig Publikumseinlagen von mehr als 100 Millionen Franken entgegennehmen oder sich dafür öffentlich empfehlen. Auf Institute mit Fintech-Bewilligung finden die Anforderungen des BankG sinngemäss Anwendung. Die Einhaltung dieser Anforderungen wird im Rahmen einer laufenden Aufsicht von der FINMA geprüft. Die neue Bewilligungskategorie tritt am 1. Januar 2019 in Kraft. Die Ausgestaltung der neuen Fintech-Bewilligung – einschliesslich die Möglichkeit, den Schwellenwert von 100 Millionen Franken generell oder im Einzelfall anzuheben – erscheint derzeit ausreichend flexibel, um auch auf künftige Entwicklungen angemessen reagieren zu können. Namentlich ist es Unternehmen mit Fintech-Bewilligung ab 1. Januar 2019 möglich, auch Token475 entgegenzunehmen und für Kundinnen und Kunden zu verwahren. Die Auswirkungen der neuen FintechBewilligung sind dabei aufmerksam zu verfolgen. Wie geeignet und attraktiv die neue Bewilligungskategorie für Blockchain- und DLT-basierte Geschäftsmodelle ist, wird sich erst nach Inkrafttreten dieser neuen Bewilligungskategorie zeigen. Ebenso wird aufmerksam zu beobachten sein, ob die Rahmenbedingungen der Fintech-Bewilligung den Marktentwicklungen ausreichend Rechnung tragen und ob gegebenenfalls weiterer Regulierungsbedarf besteht, 472 Gerade weil der Fintech-Bereich und dessen Geschäftsmodelle einem steten Wandel unterliegen, beschränkt sich die neue Bewilligungskategorie aber weder auf bestimmte Geschäftsmodelle noch auf den Fintech-Bereich an sich. Die Fintech-Bewilligung ist dementsprechend offen formuliert und steht auch Unternehmen ausserhalb des Fintech-Sektors offen, sofern sie die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen. 473 Vgl. FINMA 2018b: 2. 474 Zum Erfordernis einer Bewilligung als Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus, vgl. Ziff. 6.5. 475 Dies gilt gleichermassen für Zahlungs-Token, Anlage-Token und Nutzungs-Token. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 96/170 z. B. eine klarere Abgrenzung der Bestimmungen des BankG, die auf Institute mit FintechBewilligung sinngemäss anwendbar sind und welche nicht. 6.3.3 Bankinsolvenzrechtliche Behandlung von Token 6.3.3.1 Vorbemerkungen Im Finanzmarktrecht nimmt der Schutz von Gläubigerinnen und Gläubigern eine zentrale Rolle ein.476 Dies widerspiegelt sich einerseits in der Notwendigkeit einer Bewilligung,477 wenn Einlagen entgegengenommen werden, und andererseits in einer spezifischen Insolvenzord- nung.478 Dabei gelten die Bankinsolvenzregeln nicht nur für Banken, sondern sinngemäss auch für andere im Finanzmarkt tätige Institute, z. B. Institute mit einer Fintech-Bewilligung479 , Effektenhändler bzw. Wertpapierhäuser480 und Finanzmarktinfrastrukturen.481 Verwahrt ein den Bankinsolvenzregeln unterstehendes Institut für eine Kundin oder einen Kunden Token, stellt sich die Frage, wie solche Token insolvenzrechtlich zu behandeln sind.482 Das Bankeninsolvenzrecht unterscheidet dabei zwischen Einlagen und Depotwerten. 6.3.3.2 Token als Einlagen Sofern die entgegengenommenen Token (z. B. Zahlungs-Token wie Bitcoin, Ether) als Einlage qualifizieren, gelten insoweit dieselben bankinsolvenzrechtlichen Regeln wie bei der Entgegennahme von Einlagen in herkömmlichen Währungen, als es zu einer quotenmässigen Befriedigung der Gläubiger kommt. 6.3.3.3 Token als Depotwerte Die zugunsten der Kundin bzw. des Kunden absonderbaren Depotwerte werden im BankG geregelt und umfassen bewegliche Sachen und Effekten sowie gewisse Forderungen des De- potkunden.483 Inwieweit eine Auslegung des Begriffs «Depotwerte» auch die Erfassung von Token mit Effektenqualität erlaubt, ist bislang nicht abschliessend geklärt. Nach geltendem Recht qualifizieren Token nicht als (bewegliche) Sachen.484 Soweit Token als Effekten qualifizieren, gelten nach Ansicht des Bundesrates nach heutiger Rechtslage grundsätzlich dieselben bankinsolvenzrechtlichen Regeln wie für «klassische» Effekten. Unsicherheiten können namentlich auftreten, wenn im Einzelfall nicht klar ist, ob ein Token als (absonderbare) Effekte und/oder als (nicht absonderbare) Forderung qualifiziert. Dies ist jedoch nicht eine Frage des Bankinsolvenzrechts, sondern eine Frage der Ausgestaltung des Token im Einzelfall sowie dessen zivil- und finanzmarktrechtlicher Qualifikation. Selbst in jenen Fällen, in denen Token als Depotwerte qualifizieren, können heute aber Unsicherheiten über deren bankengesetzliche Absonderung in der Praxis verbleiben. Es stellt sich beispielsweise die Frage, ob bzw. wie die verfahrensorientierten Regelungen zur Absonderung von Depotwerten485 auch auf Token angewendet werden können. 476 Im Gegensatz zu neueren Finanzmarktgesetzen enthält das BankG keinen formellen Zweckartikel. Nach heutiger Auffassung verfolgt das BankG eine doppelte Zielsetzung, die sowohl den Gläubigerschutz als auch den Funktionsschutz umfasst (vgl. Müller T.S. 2013: Einleitung N 18; Mauchle 2017: 810 ff., 813 und dort Fn. 24). Auch das Bundesgericht spricht von «[…] den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz)», vgl. z. B. BGE 135 II 345 (360). 477 Vgl. Ziff. 6.3.2. 478 Vgl. zum Ganzen beispielsweise Pulver/Schott 2011: 237 ff. 479 Vgl. Art. 1b BankG (in Kraft ab 1. Januar 2019). 480 Art. 67 FINIG (in Kraft ab 1. Januar 2019). 481 Art. 88 FinfraG. 482 Zur allgemeinen insolvenzrechtlichen Behandlung, vgl. Ziff. 5.2. 483 Art. 16 BankG. 484 Vgl. Ziff. 5.1.2.4. 485 Vgl. Art. 37d BankG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 97/170 6.3.4 Ergänzung des Einlagenbegriffs spezifisch mit Blick auf Token? Dem Begriff der (Publikums-)Einlage kommt im Bankenrecht zentrale Bedeutung zu, sowohl für die Bewilligungspflicht als Bank als auch im Kontext einer Bankinsolvenz. Es stellt sich damit die Frage, ob es spezifisch mit Blick auf Token einer Ergänzung oder Klarstellung des bankenrechtlichen Einlagenbegriffs bedarf. Das Schweizer Bankenrecht basiert heute auf einem weit verstandenen Einlagenbegriff, der durch eine Reihe von Ausnahmetatbeständen eingeschränkt wird.486 Durch ein solches weites Verständnis lassen sich einerseits begriffliche Lücken vermeiden; andererseits ist damit auch der Nachteil einer wenig konkreten Begriffsbestimmung verbunden.487 Eine grundsätzliche Überarbeitung des Einlagenbegriffs hätte weitreichende Anpassungen im Bankenrecht zur Folge, die weit über die Relevanz des Bankenrechts für Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle hinausginge. Obschon dem Gesetzgeber eine umfassende Überarbeitung des Bankenrechts – einschliesslich des Einlagenbegriffs – offensteht, wurde in der Vergangenheit am konzeptionellen Ansatz mit einem weiten Einlagenbegriff und punktuellen Ausnahmetatbeständen bewusst festgehalten. Auch die jüngsten Neuerungen im Bankenrecht – namentlich der Innovationsraum (Sandbox), die Anpassungen bei Abwicklungskonten und die neue Bewilligungskategorie (Fintech-Bewilligung) – basieren auf diesem Ansatz, der sich bis heute grundsätzlich bewährt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint eine grundlegende konzeptionelle Überarbeitung des Einlagenbegriffs derzeit nicht angezeigt. Gleichzeitig ist festzuhalten, dass aufgrund der weiten Umschreibung des Einlagenbegriffs dieser aus Sicht der Praxis konkretisierungsbedürftig ist.488 Die Bewilligungspflicht für die Entgegennahme von Publikumseinlagen hat den Zweck, Kundinnen und Kunden vor der Gefahr einer Insolvenz ihrer Gegenpartei zu schützen.489 Soweit nun Vermögenswerte (z. B. Token) in einer Insolvenz nicht in die Konkursmasse des Verwahrers fallen bzw. aus dieser ausgesondert werden können, rechtfertigt sich grundsätzlich auch kein besonderer Kundenschutz bzw. keine Qualifikation solcher Vermögenswerte als Publikumseinlagen.490 Ein solches Aussonderungsrecht kann bereits heute unter gewissen Voraussetzungen bei der Übertragung von Bargeld bestehen.491 Entsprechendes muss auch für Sachverhalte gelten, in denen sichergestellt ist, dass verwahrte Token (z. B. Bitcoin) nicht in die Konkursmasse des Verwahrers fallen. Die vorgeschlagene Anpassung im SchKG (zur Aussonderbarkeit von Daten, vgl. Ziffer 5.2) bezweckt, die Rechtssicherheit rund um die Fremdverwahrung von Token im Insolvenzrecht zusätzlich zu erhöhen, was in der Folge auch im Kontext des bankenrechtlichen Einlagenbegriffs relevant ist. Soweit nämlich Token in einer Insolvenz aus der Konkursmasse ausgesondert werden können, sind diese aus bankenrechtlichen Gesichtspunkten nicht als Einlagen zu qualifizieren und führen entsprechend auch nicht zu einer Bewilligungspflicht als Bank. Soweit Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle so strukturiert werden, dass eine Entgegennahme von Publikumseinlagen vorliegt und kein Ausnahmetatbestand greift,492 bietet sich ab 1. Januar 2019 insbesondere die neue Fintech-Bewilligung an. Mit der Fintech-Bewilligung können Publikumseinlagen, auch in Form von Token, entgegengenommen werden.493 486 Vgl. z. B. Schönknecht 2016: 300 ff.; Reiser 2018: 814 ff. 487 Vgl. Schönknecht 2016: 301. 488 Vgl. Schönknecht 2016: 301 ff. 489 Vgl. Leimgruber/Flückiger: Rz 15; Schönknecht 2016: 306, 309. 490 Vgl. Leimgruber/Flückiger: Rz 15; Schönknecht 2016: 309. 491 Vgl. Schönknecht 2016: 310. 492 Vgl. Ziff. 6.3.2.2. 493 Vgl. Ziff. 6.3.2.3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 98/170 Vor diesem Hintergrund erscheint eine weitere Anpassung des bankenrechtlichen Einlagenbegriffs spezifisch mit Blick auf Token derzeit nicht erforderlich. 6.3.5 Berührungspunkt: Unterlegung von Token mit Kapital Banken und Effektenhändler sind heute verpflichtet, die von ihnen gehaltenen Vermögenswerte mit Kapital zu unterlegen. Diese Unterlegungspflicht gilt auch für von Banken und Effektenhändlern gehaltene Token. Die regulatorische Behandlung von Token hinsichtlich der Unterlegung mit Kapital wird derzeit im Basler Ausschuss diskutiert.494 In der Schweiz bestehen heute noch keine Kapitalanforderungen spezifisch für Token. Die FINMA bestimmt die konkreten Anforderungen entsprechend im Einzelfall. Mit Blick auf die mit Token verbundenen Risiken (z. B. Marktrisiken und operationelle Risiken) erscheint eine konservative Risikogewichtung für die Eigenmittelunterlegung von Token angezeigt, nicht zuletzt auch um die Übertragung von Risiken aus dem Bereich Token-basierter Finanzdienstleistungen in den klassischen Finanzsektor zu begrenzen. 6.3.6 Fazit Die bankinsolvenzrechtliche Behandlung von Token und vergleichbarer Vermögenswerte kann grundsätzlich nicht losgelöst von der allgemeinen insolvenzrechtlichen Behandlung solcher Vermögenswerte im SchKG betrachtet werden.495 Die bankenrechtlichen Bestimmungen sind letztlich als Spezialnormen zum SchKG zu verstehen, wobei Letztere im Rahmen eines bankinsolvenzrechtlichen Verfahrens subsidiär zur Anwendung gelangen.496 Der Bundesrat beabsichtigt dementsprechend, die Behandlung von Token in einer Bankinsolvenz zu überprüfen und eine Änderung des BankG mit den geplanten Anpassungen im allgemeinen Insolvenzrecht abzustimmen. 6.4 Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) 6.4.1 Einleitung Das Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effektenund Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG) trat am 1. Januar 2016 in Kraft. Es regelt die Organisation und den Betrieb von Finanzmarktinfrastrukturen sowie die Verhaltenspflichten der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer beim Effekten- und Derivatehandel. Das FinfraG bezweckt die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und die Transparenz der Effekten- und Derivatemärkte, die Stabilität des Finanzsystems, den Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer sowie die Gleichbehandlung der Anlegerinnen und An- leger.497 Das heutige FinfraG geht von einem «klassischen» Bild zentral organisierter Finanzmarktinfrastrukturen aus,498 was in einem von Dezentralisierung geprägten Kontext zu offenen Fragen bzw. zu Handlungsbedarf führen kann.499 Mit Blick auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Anwen- 494 Vgl. Ziff. 4.2. 495 Vgl. Ziff. 5.2. 496 Art. 34 Abs. 2 BankG. 497 Vgl. Art. 1 FinfraG. 498 Zum Beispiel dienen Börsen und andere Handelssysteme der Konzentration von Kaufs- und Verkaufsangeboten an einer zentralen Stelle (vgl. Botschaft FinfraG, 7489); sodann regelt das FinfraG zentrale Gegenparteien (Art. 48 ff. FinfraG) und Zentralverwahrer (Art. 61 ff. FinfraG). 499 Vgl. Ziff. 6.4.7.3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 99/170 dungen sind insbesondere die für die Finanzmarktregulierung zentralen Definitionen von «Effekten» und «Derivaten»,500 die Regulierung der Finanzmarktinfrastrukturen501 und Marktver- haltensregeln502 relevant. 6.4.2 Effekten- und Derivatebegriffe im Finanzmarktinfrastrukturrecht 6.4.2.1 Grundlagen Die Legaldefinitionen von «Effekten» bzw. «Derivaten» sind im Finanzmarktrecht von zentraler Bedeutung. Beide Begriffe sind auch für Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle relevant. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei zentrale Fragen: Erstens, ob bzw. welche Token unter diese Definitionen fallen, und zweitens, inwieweit diese Definitionen in ihrer heutigen Form auch auf neuartige, Token-basierte Finanzinstrumente passen. Als Effekten gelten vereinheitliche und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten. Vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten, wenn sie in gleicher Struktur503 und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kundinnen und Kunden platziert werden, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien spezifisch geschaffen werden.504 Der Effektenbegriff war vor Einführung des FinfraG im BEHG geregelt und erfuhr seit Inkrafttreten des BEHG keine Anpassung. In der Lehre wurde der Effektenbegriff teilweise kriti- siert.505 Bei Einführung des FinfraG wurde der Effektenbegriff überprüft. Der Bundesrat stellte sich 2015 diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sich der Effektenbegriff im BEHG in der Praxis bewährt habe und grundsätzlich unverändert ins FinfraG übernommen werden solle; der Effektenbegriff wurde jedoch ergänzt durch den Begriff der Bucheffekten.506 Zum damaligen Zeitpunkt bestand namentlich keine Notwendigkeit, den Effektenbegriff mit Blick auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle zu hinterfragen. Entsprechend ist der heutige Effektenbegriff im FinfraG (und künftig auch im FIDLEG) eine Weiterführung507 der früheren Definition im BEHG.508 Die Rechtsfolgen der Qualifikation eines Finanzinstruments als Effekte ergeben sich aus den relevanten Finanzmarktgesetzen und betreffen vor allem den Sekundärmarkt.509 So sind etwa die Regelungen über Handelsplätze nur für Produkte relevant, die als Effekten qualifizieren.510 Gleiches gilt für Bewilligungs- und Verhaltenspflichten von Effektenhändlern nach BEHG (bzw. inskünftig die Bewilligungspflichten von Wertpapierhäusern nach FINIG).511 Der Effektenbegriff findet sich sodann auch in den Marktverhaltensregeln: Insiderinformationen müssen sich auf 500 Vgl. Ziff. 6.4.2. 501 Vgl. Ziff. 6.4.3–6.4.6. 502 Vgl. Ziff. 6.4.8. 503 Z. B. hinsichtlich Laufzeit, Zinssatz, etc. 504 Art. 2 Bst. b FinfraG; Art. 2 FinfraV. Ebenso künftig Art. 3 Bst. b FIDLEG. 505 Beispielsweise wird die bisherige Unschärfe beibehalten, wonach Wertpapiere, Wertrechte und Bucheffekten die zivilrechtliche Ausgestaltung bezeichnen, während sich der Derivatebegriff auf den Inhalt eines Rechts bezieht (Favre/Kramer 2017: Art. 2 Bst. b FinfraG N 5). 506 Vgl. Botschaft FinfraG, 7513. 507 Die Definition wurde insofern ergänzt, dass auch vereinheitliche und zum massenweisen Handel geeignete Bucheffekten vom Effektenbegriff erfasst werden (vgl. Botschaft FinfraG, 7513). 508 Vgl. Botschaft BEHG: 1369 ff. 509 Im Primärmarkt führt die Schaffung von Effekten grundsätzlich zu keiner Bewilligungspflicht. Dasselbe gilt auch für das öffentliche Angebot von Effekten. Eine bewilligungspflichtige Tätigkeit kann vorliegen, wenn Derivate selber geschaffen und für eigene oder fremde Rechnung auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten werden (Art. 3 Abs. 3 BEHV) oder als Effekten qualifizierende Token von Dritten fest oder in Kommission übernommen und öffentlich erstmalig auf dem Primärmarkt angeboten werden (Emissionshaustätigkeit, Art. 3 Abs. 2 BEHV). In Zukunft werden diese Tätigkeiten Wertpapierhäusern oder Banken vorbehalten (vgl. Art. 44 FINIG). Zur Prospektpflicht, vgl. Ziff. 6.6.5.1. 510 Vgl. Art. 26 FinfraG. 511 Vgl. Art. 1 ff. BEHG bzw. inskünftig Art. 41 ff. FINIG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 100/170 Effekten beziehen und das Tatobjekt der Markt- oder Kursmanipulation muss eine Effekte sein.512 Als Derivat gilt ein Finanzkontrakt, dessen Wert von einem oder mehreren Basiswerten abhängig ist und der kein Kassageschäft darstellt.513 Was als Finanzkontrakt gilt, wird dabei weder in Gesetz noch Verordnung definiert. In der Botschaft werden Finanzkontrakte mit «bilateralen Verträgen» umschrieben.514 Im FinfraG gilt damit ein generisch formulierter Derivatebegriff, wobei einzelne Produkte vom sachlichen Anwendungsbereich im Sinne einer Negativliste ausgenommen werden.515 Anders als beim Effektenbegriff ist für die Qualifikation als Derivat unerheblich, ob das Instrument vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet ist. Der Derivatebegriff wurde von der Lehre teilweise als auslegungsbedürftig kritisiert.516 6.4.2.2 Effektenbegriff bei Token Token sind wie dargelegt keine Wertpapiere, können aber als Wertrechte, Derivate und unter eingeschränkten Umständen auch als Bucheffekten qualifizieren.517 Aufgrund der technologieneutralen Ausgestaltung des Effektenbegriffs können Token auch als Effekten qualifizieren.518 Die Qualifikation von Token als Effekten hat etwa zur Folge, dass für den gewerbsmässigen Handel mit solchen Token grundsätzlich eine Bewilligung als Effektenhändler (bzw. neu als Wertpapierhaus) erforderlich ist519 und der auf einer Plattform erfolgende Handel solcher Effekten-Token spezifischen Anforderungen untersteht. Die Qualifikation von Token als Effekten wirft verschiedene Fragestellungen auf, die hauptsächlich den Sekundärmarkt (z. B. KryptoHandelsplattformen) betreffen. Einerseits ist nicht ohne weiteres klar, welche Token als Effekten qualifizieren. Wie die FINMA in ihrer Wegleitung ausführte, bestehen im Lichte des heutigen Effektenbegriffs unterschiedliche Lehrmeinungen zur Frage, ob alle Token Wertrechte darstellen und damit auch Effekten sein können.520 Nach derzeitiger Praxis verneint die FINMA grundsätzlich521 die Effektenqualität bei sog. Zahlungs-Token sowie bei Nutzungs-Token. Dies, weil Zahlungs-Token als Zahlungsmittel konzipiert und nach ihrer wirtschaftlichen Funktion keine Analogie zu traditionellen Effekten aufweisen bzw. bei Nutzungs-Token aufgrund des fehlenden Kapitalmarktbezugs.522 Demgegenüber werden Anlage-Token von der FINMA als Effekten behandelt, wenn sie ein Wertrecht repräsentieren sowie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind.523 Andererseits können aufgrund der flexiblen Ausgestaltungen von Token diese finanzmarktrechtlich nicht in jedem Fall einheitlich kategorisiert werden. Weil sich die Token-Klassifizie- rungen524 nicht gegenseitig ausschliessen, können Token gleichzeitig z. B. als Effekte und als Zahlungsmittel qualifizieren (sog. hybride Token), was zu einer kumulativen Anwendung der entsprechenden finanzmarktrechtlichen Anforderungen führt. 512 Vgl. Art. 142/154 FinfraG (betreffend Insiderinformationen) und Art. 143/155 FinfraG (betreffend Marktmanipulation); weiterführend Favre/Kramer 2017: Art. 2 Bst. b FinfraG N 19. 513 Vgl. Art. 2 Bst. c FinfraG; Art. 2 Abs. 2 FinfraV. 514 Vgl. Botschaft FinfraG, 7513. 515 Vgl. Favre/Kramer 2017: Art. 2 Bst. c FinfraG N 2; vgl. Art. 94 Abs. 3 FinfraG; Art. 2 Abs. 3 FinfraV; Art. 80 FinfraV. 516 Vgl. Favre/Kramer 2017: Art. 2 Bst. c FinfraG N 5 m.w.H. 517 Vgl. Ziff. 5.1.2. 518 Vgl. FINMA 2018a: Ziff. 3.2. 519 Vgl. Ziff. 6.5. 520 Vgl. FINMA 2018a: Ziff. 3.2.1. 521 Bei Vorfinanzierungen und Vorverkäufen können aber die Ansprüche auf den künftigen Bezug von Token als Wertrecht qualifizieren, die als Effekten zu behandeln sind (vgl. FINMA 2018a: Ziff. 3.2.3). Vorbehalten bleiben ferner sog. hybride Token. 522 Vgl. FINMA 2018a: Ziff. 3.2.1 / 3.2.2. 523 Vgl. FINMA 2018a: Ziff. 3.2.3. 524 Vgl. Ziff. 6.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 101/170 Hinzu kommt eine zeitliche Dimension. Je nach Ausgestaltung eines ICO können Token bereits bei Mittelaufnahme oder erst nach der Mittelaufnahme ausgegeben werden und sind entsprechend finanzmarktrechtlich anders zu behandeln. Gerade bei ICOs kommt es aufgrund der Schnelllebigkeit vieler mit ICOs verfolgten Geschäftsmodelle nicht selten zu Wechseln der mit den ausgegebenen Token verknüpften Rechtspositionen und damit auch zu einer Änderung der rechtlichen Qualifikation der entsprechenden Token. Dies kann nach der Praxis der FINMA dazu führen, dass solchen Token zu einem bestimmten Zeitpunkt Effektencharakter zukommt und dieselben Token diese Eigenschaft später wieder verlieren (oder umgekehrt). Die sich über die Zeit verändernde rechtliche Qualifikation des Token kann dazu führen, dass involvierten Marktteilnehmern andere bzw. zusätzliche Pflichten zukommen (z. B. erfordert der gewerbsmässige Handel mit als Effekten qualifizierenden Token eine Bewilligung als Effektenhändler bzw. unter FINIG als Wertpapierhaus). Aus Sicht der Herausgeber von Token kann eine Qualifikation des Token als Effekte unerwünscht sein, da dies die Aufnahme zum Handel solcher Token an Krypto-Handelsplattformen525 erschweren kann. Dasselbe gilt für den Wechsel der Rechtsnatur von Token über die Zeit. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das heutige Finanzmarktinfrastrukturrecht bei Blockchain bzw. DLT-basierten Geschäfts- und Finanzierungsmodellen, wie sie heute z. B. zahlreichen ICOs zugrunde liegen, zu spezifischen Herausforderungen führt. Grund hierfür ist einerseits die grosse Flexibilität bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Token. Andererseits wirkt sich die Flexibilität bei der Token-Gestaltung auch in zeitlicher Hinsicht aus, so dass Token funktional sehr dynamische Instrumente sein können. 6.4.2.3 Derivatebegriff bei Token Token können sehr flexibel ausgestaltet werden, u.a. auch so, dass ihr Wert ökonomisch von einem anderen Basiswert abhängt. Sofern es sich dabei um ein Termingeschäft handelt, können solche Token als Derivat qualifizieren.526 In der heutigen FINMA-Praxis sind solche als Token ausgestaltete Derivate bislang nur in Ausnahmefällen zu beobachten. Anders als bei Effekten wirkt sich die Qualifikation als Derivat stärker auf Primärmarktvorgänge aus: Wer gewerbsmässig527 selbst vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Derivate schafft und für eigene oder fremde Rechnung öffentlich auf dem Primärmarkt anbietet, gilt nach geltendem Recht als Derivathaus und bedarf eine Bewilligung als Effektenhänd- ler.528 Auch nach der künftigen Regelung gemäss FINIG wird die gewerbsmässige Schaffung von Derivaten (in der Form von Effekten) mit öffentlichem Angebot auf dem Primärmarkt Banken und Wertpapierhäusern – und damit FINMA-beaufsichtigten Instituten – vorbehalten.529 Entsprechend kann die Schaffung und das öffentliche Angebot solcher als Effekten qualifizierende Token-Derivate eine Bewilligung erfordern. Aus Sicht der heutigen Praxis ist kein klares Bedürfnis erkennbar, dass auch andere (FINMA-beaufsichtigte) Marktteilnehmer Token-Derivate gewerbsmässig schaffen und anbieten können sollten. Vor diesem Hintergrund erscheint es derzeit nicht angezeigt, die gemäss FINIG den Banken und Wertpapierhäusern vorbehaltene Tätigkeit auch anderen Akteuren zugänglich zu machen. Die Qualifikation von Token als Derivat wirkt sich auch im Sekundärmarkt aus: Mit dem FinfraG wurden für gewisse Derivatetransaktionen spezifische Marktverhaltensregeln530 geschaffen, die u.a. die Meldung von Transaktionen an Transaktionsregister, die Abrechnung über zentrale 525 Es wird in diesem Zusammenhang häufig untechnisch der Begriff «listing» verwendet, wobei dies nicht mit einer Kotierung an einer Börse gleichgesetzt werden kann. 526 Hiervon zu unterscheiden sind (klassische) Derivate, die einen Token als Basiswert aufweisen. 527 Als gewerbsmässig gilt dabei eine selbständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit (vgl. u.a. Art. 3 FINIG). 528 Art. 3 Abs. 3 BEHV. 529 Art. 12 Bst. b FINIG. 530 Vgl. Art. 93 ff. FinfraG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 102/170 Gegenparteien und Risikominderungsmassnahmen umfassen. Diese Marktverhaltensregeln entsprechen internationalen Standards und vergleichbaren Regulierungen in anderen Jurisdiktionen und gelten für finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien, die ihren Sitz in der Schweiz haben.531 Solche Marktverhaltensregeln wurden dabei weder in der Schweiz noch im Ausland mit Blick auf neuartige, als Token ausgestaltete Derivate geschaffen, sondern vor dem Hintergrund klassischer Formen von börsengehandelten und OTC Derivaten. Illustrativ hierfür ist die Abrechnungspflicht: Gegenparteien im Derivatehandel müssen grundsätzlich die nicht über einen Handelsplatz gehandelten Derivate über eine bewilligte oder anerkannte zentrale Gegenpartei abrechnen.532 In einem vollständig dezentral organisierten DLT- bzw. Blockchain-System erscheint eine zentrale Abrechnung aber systemwidrig. Eine grundlegende Überprüfung des im Schweizer Finanzmarktrecht geltenden Derivatbegriffs aus einer Blockchain- bzw. Token-Optik wäre einseitig und unvollständig und wäre entsprechend in einen umfassenderen Kontext einzubetten. 6.4.2.4 Zwischenfazit: Keine Anpassung der Effekten- und Derivatebegriffe Es stellt sich die Frage, ob aufgrund von Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen eine Anpassung des heutigen Effektenbegriffs angezeigt ist. Durch eine Flexibilisierung des Effektenbegriffs würde insbesondere der Sekundärhandel mit Token, die auch als Effekten qualifizieren, erleichtert, da die Bestimmungen zum Effektenhandel diesfalls nicht mehr einzuhalten wären. Ein solcher Ansatz bietet aber v. a. auch Risiken, etwa für den Anlegerschutz und die Reputation des Schweizer Finanzmarkts, die Äquivalenz des Schweizer Finanzmarktrechts im Vergleich mit ausländischen Anforderungen, das Risiko einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber Finanzmarktakteuren, die nicht auf Blockchain-Technologie setzen sowie Möglichkeiten zur regulatorischen Arbitrage durch Verwendung von Blockchain- Technologien. Anstelle einer Flexibilisierung des Effektenbegriffs wäre auch die Schaffung einer neuen Legaldefinition spezifisch für Effekten, die als Token ausgestaltet sind, im FinfraG und FIDLEG denkbar. Dieser Ansatz wäre jedoch eine Abkehr vom Prinzip einer technologieneutralen Regulierung und die blosse Schaffung einer neuen Legaldefinition eines Effekten-Token wäre zudem nicht ausreichend. Das Finanzmarktrecht müsste diesfalls auch regeln, welche für Effekten im Allgemeinen geltende Anforderungen für als Token ausgestaltete Effekten gleichermassen gelten, welche sinngemäss und welche Anforderungen für diese Token-Effekten keine Geltung hätten. Im Ergebnis würde damit eine umfassende und komplexe technologiespezifische Token-Regulierung geschaffen. Die heutigen Legaldefinitionen für Effekten und Derivate haben sich nach Ansicht des Bundesrates grundsätzlich bewährt und eine Anpassung drängt sich nicht auf. Finanzsektorspezifische Blockchain- und Token-basierte Anwendungen sollen sich in einem Rahmen entwickeln können, der Innovation erlaubt und fördert. Gleichzeitig sind fundamentale finanzmarktrechtliche Ziele wie der Schutz von Anlegerinnen und Anlegern bzw. Gläubigerinnen und Gläubigern und die Integrität des Schweizer Finanzmarkts zu wahren. Die bestehenden Herausforderungen bei der Einordnung von Token können durch vorausschauende Planung und Beratung 531 Art. 93 Abs. 1 FinfraG, wobei als nichtfinanzielle Gegenparteien nur im Schweizer Handelsregister eingetragene Rechtseinheiten (sowie gewisse wirtschaftlich tätige ausländische Unternehmen) qualifizieren, vgl. Art. 77 FinfraV. 532 Art. 97 FinfraG. Die zentrale Abrechnungspflicht von OTC-Derivaten bezweckt einerseits, das Gegenparteiausfallrisiko für beide Parteien sowie andererseits die Ansteckungsgefahr bei Ausfall eines Teilnehmers zu reduzieren und damit die Finanzstabilität zu stärken. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 103/170 sowie ergänzend hierzu auch durch das heute bestehende Instrumentarium (z. B. Unterstellungsanfragen / No-Action Letters der FINMA) geklärt werden. Soweit die Herausforderungen den Sekundärhandel mit Token betreffen, sind diese direkt und spezifisch anzugehen.533 6.4.3 Finanzmarktinfrastrukturen im Zeitalter von Blockchain und DLT Seit dem 1. Januar 2016 werden Finanzmarktinfrastrukturen einheitlich im FinfraG geregelt. Das FinfraG regelt den Betrieb von Finanzmarktinfrastrukturen (sog. FMI) und die Pflichten beim Handel mit Effekten und Derivaten. Finanzmarktinfrastrukturen sind heute für reibungslos funktionierende Finanzmärkte von grundlegender Bedeutung. Sie erlauben, die Verarbeitungsschritte einer Effektentransaktion (Handel, Abrechnung, Abwicklung und Meldung) zu standardisieren, zu automatisieren und zu beschleunigen. Sie leisten einen wichtigen Beitrag zur Effizienz und Stabilität des Finanzsystems. Zu den Finanzmarktinfrastrukturen zählt das FinfraG die Börsen und multilateralen Handelssysteme, zentrale Gegenparteien, Zentralverwahrer, Zahlungssysteme und Transaktionsre- gister.534 Die heutige Regulierung geht dabei vom Bild einer zentral organisierten Infrastruktur aus. Illustrativ ist das Beispiel einer Börse, die als Marktplatz Angebot und Nachfrage zusammenführt und so zu einem institutionalisierten, zentralen Ort des Handels wird.535 Im Zusammenhang mit dem Handel von Token stellen sich für die Regulierung von Finanzmarktinfrastrukturen verschiedene Fragen, die sich in zwei Themenkreise gruppieren lassen:  Zum einen gibt es vielfältige Berührungspunkte zwischen den heutigen (zentralen) Finanzmarktinfrastrukturen und neuartigen, Token-basierten Finanzinstrumenten. In diesem Bereich geht es u.a. um Schnittstellen zwischen dem heutigen (klassischen) Finanzsystem und Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen. In diesem Kontext stellen sich z.B. die Fragen, unter welchen Voraussetzungen Token-basierte Finanzinstrumente an Handelsplätzen gehandelt werden können,536 was namentlich auch vom Effektenbegriff abhängt,537 oder ob der Betrieb eines Blockchain-basierten Wertübertragungssystems als Zahlungssystem qualifiziert.538  Ein zweiter Fragenkreis betrifft den Kern der heutigen Finanzmarktinfrastrukturen. Falls Finanzmärkte künftig stärker von dezentralen «Infrastrukturen» (z. B. Smart Contracts) organisiert werden, stellen sich schwierig zu beantwortende Fragen, z. B. welche Chancen und Risiken solche dezentralen Strukturen für den Anlegerschutz, die Integrität oder Stabilität von Finanzmärkten bieten und wie eine allfällige Regulierung solcher dezentraler Finanzmarktinfrastrukturen aussehen müsste bzw. könnte.539 In diesem Sinne werden die aktuellen Entwicklungen im Bereich innovativer Finanztechnologien – namentlich in den Bereichen DLT und Blockchain – auch zu Handlungsbedarf in der Regulierung von Finanzmarktinfrastrukturen führen. Sodann zeigt sich aufgrund der Entwicklungen im Bereich Blockchain und DLT eine spezifische Herausforderung im Finanzmarktinfrastrukturrecht. Heute darf eine juristische Person nur eine Finanzmarktinfrastruktur betreiben.540 Davon ausgenommen ist lediglich der Betrieb eines multilateralen Handelssystems durch eine Börse. Die sich entwickelnden Geschäftsmodelle 533 Vgl. Ziff. 6.4.4. 534 Art. 2 Bst. a FinfraG. 535 Zum wirtschaftlichen Hintergrund und den Wortbedeutungen von «Börse», vgl. statt vieler Schott A./Winkler 2017: Art. 26 FinfraG N 4 ff. 536 Vgl. Ziff. 6.4.4. 537 Vgl. Ziff. 6.4.2. 538 Vgl. Ziff. 6.4.5. 539 Vgl. Ziff. 6.4.7.3. 540 Art. 10 FinfraG; davon ausgenommen ist der Betrieb eines MHS durch eine Börse. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 104/170 im Blockchain- bzw. DLT-Bereich deuten jedoch darauf hin, dass dieses Erfordernis eine möglicherweise unnötige Markteintrittshürde darstellt. Gleichzeitig erscheint es mit Blick auf die «klassischen» Finanzmarktinfrastrukturen nicht angezeigt, diese Anforderung grundsätzlich aufzuheben. Mit Blick auf die hohe Dynamik im Blockchain- bzw. DLT-Bereich schlägt der Bundesrat dementsprechend vor, die heutige Regelung beizubehalten und gleichzeitig zu flexibilisieren, so dass Ausnahmen von der auf Gesetzesstufe verankerten Regel (eine juristische Person darf nur eine Finanzmarktinfrastruktur betreiben) in begründeten Fällen ermöglicht werden können. Dies erfordert eine Anpassung des FinfraG sowie eine Ergänzung der FinfraV. 6.4.4 Handelseinrichtungen 6.4.4.1 Übersicht Handelseinrichtungen für Finanzinstrumente sind als Ort des Zusammentreffens von Angebot und Nachfrage für einen Finanzplatz von grundlegender Bedeutung. Das FinfraG regelt drei Typen von Handelseinrichtungen: die Börsen, die multilateralen Handelssysteme (MHS) und die organisierten Handelssysteme (OHS).541 Börsen und MHS werden im Begriff des «Handelsplatzes» zusammengefasst.542 Der Begriff der «Handelseinrichtung» wird im FinfraG nicht verwendet. Nachfolgend wird darunter die Gesamtheit der Einrichtungen zum Handel von Effekten verstanden, d.h. Börsen, MHS und OHS. Nach den Bestimmungen im FinfraG sind:  Börsen: Einrichtungen zum multilateralen Handel von Effekten, an denen Effekten kotiert werden; eine Börse erlaubt den gleichzeitigen Austausch von Angeboten unter mehreren Teilnehmern sowie den Vertragsabschluss nach nichtdiskretionären Regeln;  multilaterale Handelssysteme (MHS): Einrichtungen zum multilateralen Handel von Effekten, die ebenfalls den gleichzeitigen Austausch von Angeboten unter mehreren Teilnehmern und einen Vertragsabschluss nach nichtdiskretionären Regeln bezwecken, ohne aber Effekten zu kotieren;  organisierte Handelssysteme (OHS):543 Einrichtungen zum multilateralen oder bilateralen Handel von Effekten und anderen Finanzinstrumenten nach diskretionären oder nichtdiskretionären Regeln. Handelseinrichtungen lassen sich nach verschiedenen Kriterien unterscheiden, beispielsweise nach der Bewilligungspflicht (bzw. der Bewilligungskategorie), nach der Art des Handels, nach den auf der Handelseinrichtung handelbaren Finanzinstrumenten oder den zulässigen Han- delsteilnehmern. Die im FinfraG geregelten Handelseinrichtungen lassen sich vereinfacht wie folgt zusammen- fassen: Börse Multilaterales Handelssystem (MHS) Organisiertes Handelssystem (OHS) Bewilligung erforderlich Ja Ja Indirekt (Betrieb nur durch eine Bank, einen Effektenhändler oder Handelsplatz) – keine eigenständige Bewilligungskategorie als OHS Art des Han- dels multilateral Multilateral oder bilateral 541 Vgl. Art. 26 ff. FinfraG zu Börsen und MHS; Art. 42 ff. FinfraG zu den OHS. 542 Art. 26 Bst. a FinfraG. 543 Vgl. hierzu auch FINMA-RS 2018/1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 105/170 Börse Multilaterales Handelssystem (MHS) Organisiertes Handelssystem (OHS) Was wird gehandelt Effekten  Effekten und  andere FinanzinstrumenteKotiert ohne Kotierung Wie wird ge- handelt Nichtdiskretionäre Regeln  Diskretionäre Regeln  Nichtdiskretionäre Regeln Wer darf teilnehmen Nur (im Rahmen des Reglements des Handelsplatzes):  Effektenhändler (bzw. Wertpapier- häuser)  FINMA Beaufsichtigte  FINMA bewilligte ausländische Teilnehmer  SNB Keine Einschränkungen (d.h. auch Retail-Kunden) Tabelle 2: Übersicht Handelseinrichtungen Der Sekundärhandel mit Token kann verschiedene Berührungspunkte mit den FinfraG-Regelungen zu Börsen, multilateralen sowie organisierten Handelssystemen aufweisen. Diese betreffen u.a.  die Bewilligungspflichten für solche Handelssysteme (nachstehend Ziffer 6.4.4.2);  die an solchen Systemen handelbaren Vermögenswerte (nachstehend Ziffer 6.4.4.3);  die den Handelssystemen obliegenden Pflichten (nachstehend Ziffer 6.4.4.4);  die Regelungen über den Zugang zu diesen Handelssystemen (nachstehend Ziffer 6.4.4.5);  die für diese Handelsteilnehmer geltenden Pflichten (nachstehend Ziffer 6.4.4.6). 6.4.4.2 Bewilligungspflichten für Krypto-Handelsplattformen Börsen und MHS benötigen als Finanzmarktinfrastruktur eine Bewilligung der FINMA.544 Der Betrieb eines OHS bedarf keiner gesonderten Bewilligung; er steht aber nur bewilligten Banken, Effektenhändlern, Handelsplätzen und von der FINMA konsolidiert beaufsichtigten Finanzgruppen offen, mithin nur Finanzmarktteilnehmern, die ihrerseits von der FINMA beaufsichtigt werden.545 Der Betrieb einer Handelsplattform für als Effekten qualifizierende Token erfordert grundsätzlich eine Bewilligung. Demgegenüber erfordert der Betrieb einer Handelsplattform für NichtEffekten (z. B. reine Zahlungs-Token) keine Bewilligung als Finanzmarktinfrastruktur.546 Vom Betrieb einer zentralen Handelsplattform für Token zu unterscheiden ist der Betrieb von Wechsel-Plattformen (z. B. Krypto-Broker) und sog. verteilte Peer-to-Peer-Plattformen. Für solche Plattformen besteht nach heutiger Rechtslage keine Bewilligungspflicht nach FinfraG. Demgegenüber kann der Betrieb einer dezentralen Handelsplattform für Effekten-Token auch nach heutiger Rechtslage eine Bewilligung nach FinfraG erfordern. 544 Art. 26 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a Ziff. 1 bzw. 2 FinfraG. 545 Art. 43 Abs. 1 FinfraG. 546 Zur Regulierung von Zahlungssystemen, vgl. Ziff. 6.4.5. Zur Fragen der Bewilligung als Bank, vgl. Ziff. 6.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 106/170 Die heutige Rechtslage für den Handel mit Token im Sekundärmarktbereich lässt sich wie folgt zusammenfassen (Tabelle 3: Handel mit Token im Sekundärmarktbereich): Qualifikation gemäss FinfraG Weiteres WechselPlattformen / Krypto- Broker Keine Bewilligungspflicht unter FinfraG. Wenn der Betreiber auch Verwahrungsdienstleistungen anbietet, muss auch eine Unterstellung unter das Bankengesetz bzw. die Nutzung der sog. Fintech-Bewilligung geprüft werden. Handeln solche Broker mit Token, die als Effekten qualifizieren, kann eine Bewilligung als Effektenhändler (Wertpapierhaus) erforderlich sein. Zentrale Handels- plattformen Der Betrieb einer solchen Plattform kann einer Bewilligungspflicht nach FinfraG unterstehen, soweit die auf der Plattform gehandelten Token als Effekten qualifizieren. Soweit solche Plattformen ihren Kunden auch die Führung von Konten (z. B. für die Abwicklung von Margen) anbieten und dabei die Kryptowährungen in gepoolten «Konten» auf der Blockchain halten, ist auch eine Unterstellung unter das BankG zu prüfen. Denkbar ist jedoch, dass derartige Dienstleister für die voraussichtlich per 1. Januar 2019 in Kraft tretende Fintech-Bewilligung in Frage kommen. Dezentrale Handels- plattformen Der Betrieb einer solchen Plattform kann einer Bewilligungspflicht nach FinfraG unterstehen. Distributed oder Peer-to-Peer Plattformen Der Betrieb einer solchen Plattform untersteht heute keiner Bewilligungspflicht nach FinfraG, unabhängig davon, ob die auf einer solchen Plattform vermittelten Transaktionen sich auf Effekten beziehen oder nicht. Nach Ansicht des Bundesrates ist derzeit nicht ersichtlich, weshalb der Betrieb einer Handelsplattform für als Token ausgestaltete Effekten hinsichtlich der Bewilligungsanforderungen grundsätzlich anders geregelt werden sollte als eine Handelsplattform für «klassische» Effekten ohne Blockchain-Bezug. Entsprechend erscheint eine grundsätzliche Ausnahme von der Bewilligungspflicht für sog. «Krypto-Börsen» bzw. Krypto-Handelsplattformen im Effektenbereich mit Blick auf den Schutzzweck des FinfraG nicht erforderlich. Für den Betrieb von Blockchain-basierten Handelsplattformen für als Effekten qualifizierende Token stellt sich in folgenden Fällen die Frage der passenden Bewilligungskategorie:  Für den multilateralen Handel von Effekten nach nichtdiskretionären Regeln (d.h. ohne Ermessensentscheide des Plattformbetreibers) ist eine Börsen- oder MHS-Bewilligung erforderlich. Aufgrund der Automatisierung über Smart Contracts dürften nichtdiskretionäre Systeme bei Blockchain-basierten Handelsplattformen soweit heute ersichtlich Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 107/170 üblich sein. Der Zugang zu einer Börse bzw. einem MHS ist heute auf bewilligte Finanzmarktinstitute beschränkt. Entsprechend sind Retail-Kunden – vielfach das Zielpublikum von heutigen Blockchain-basierten Handelsplattformen – von solchen Plattformen ausgeschlossen.547 Geschäftsmodelle, die sich direkt an Retail-Kunden richten und einen multilateralen Handel von Effekten nach nichtdiskretionären Regeln beabsichtigen, sind demnach nach aktuellem Recht nicht bewilligungsfähig, dürften aber einem Bedürfnis entsprechen.  Der diskretionäre multilaterale und der bilaterale Handel von Token mit Effektenqualität bedürfen zwar keiner eigenständigen FinfraG-Bewilligung. Der Betrieb eines OHS für einen solchen Handel ist aber Banken, Effektenhändlern, Handelsplätzen sowie von der FINMA konsolidiert beaufsichtigten Finanzgruppen vorbehalten. Es können heute z. B. Schwierigkeiten entstehen, falls ein Bewilligungsträger ein OHS (z. B. für als Effekten qualifizierende Token) betreiben will und nur zu diesem Zweck eine Bewilligung der FINMA (z. B. als Effektenhändler) ersucht. Der Betreiber wäre diesfalls nach heutiger Praxis nicht bewilligungsfähig. Vor diesem Hintergrund schlägt der Bundesrat vor, den Unterstellungstatbestand des Wertpapierhauses zu ergänzen: Durch gezielte Anpassungen auf Gesetzesstufe sowie entsprechenden Regelungen auf Verordnungsstufe soll ermöglicht werden, dass Marktteilnehmende künftig eine Bewilligung auch (ausschliesslich) zum Zweck des Betriebs eines OHS beantragen können sollen. Ferner soll zu gegebener Zeit geprüft werden, ob auch den Personen nach Artikel 1b BankG (sog. Fintech-Bewilligung) der Betrieb eines OHS eröffnet werden sollte. Diese Analyse hat im Lichte der ersten Erfahrungen mit der neuen Bewilligungskategorie, die am 1. Januar 2019 in Kraft tritt, zu erfolgen. Abschliessend stellt sich die Frage, ob der Betrieb von Handelssystemen für Zahlungs-Token oder andere als Nicht-Effekten qualifizierende Token einer Bewilligungspflicht unterstellt werden sollte. Zum heutigen Zeitpunkt scheint sich eine solche, neue Bewilligungspflicht nicht aufzudrängen. Der Betrieb einer Handelsplattform für Zahlungsmittel, die keine Effekten darstellen, unterliegt auch in der «analogen» Welt keiner spezifischen Bewilligungspflicht im FinfraG. Immerhin besteht im FinfraG eine Regelung zu Zahlungssystemen und damit auch die Möglichkeit, Zahlungssysteme einem Bewilligungserfordernis (FINMA-Bewilligung) zu unterstellen, wenn dies für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder zum Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer erforderlich ist.548 Für Plattformen zum multilateralen Handel549 von Finanzinstrumenten, die nicht als Effekten qualifizieren, steht bereits heute das Gefäss des OHS offen. 6.4.4.3 An Handelssystemen gehandelte Vermögenswerte Ein weiterer Themenkreis betrifft die Frage, welche Vermögenswerte an Handelssystemen zugelassen werden können.  Effekten: Börsen und MHS sind heute auf Effekten ausgerichtet und gleichzeitig darauf beschränkt. Entsprechend ist es Börsen und multilateralen Handelssystemen bereits heute grundsätzlich möglich, auch kryptobasierte Vermögenswerte, die als Effekten qualifizieren, zum Handel zuzulassen. Die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen sind vom Handelsplatz in einem Reglement zu regeln.550 Das Reglement ist von der FINMA zu genehmigen.551 Auch organisierte Handelssysteme können Effekten 547 Vgl. Ziff. 6.4.4.5. 548 Vgl. Ziff. 6.4.5; vgl. Ferner Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 f. FinfraG. 549 Sowohl nach diskretionären als auch nichtdiskretionären Regeln, vgl. Art. 42 Bst. a und b FinfraG. 550 Art. 35 FinfraG (für Börsen) und Art. 36 FinfraG (für multilaterale Handelssysteme). 551 Art. 27 Abs. 4 FinfraG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 108/170 zum Handel zulassen und sind gleichzeitig flexibler als Börsen und multilaterale Handelssysteme, als dass sie neben dem multilateralen552 auch den bilateralen Handel mit Effekten anbieten können.553  Nicht-Effekten: Börsen und multilaterale Handelssysteme im Sinne des FinfraG lassen primär Effekten zum Handel zu. Börsen und multilateralen Handelssystemen ist es jedoch möglich, auch ein organisiertes Handelssystem zu betreiben, das den multilateralen Handel mit Finanzinstrumenten, die keine Effekten sind, bezweckt.554 Das FinfraG ist lediglich auf den Handel mit Effekten oder anderen Finanzinstrumenten ausgerichtet. Ob Börsen, multilaterale Handelssystemen und organisierte Handelssysteme andere Vermögenswerte zum Handel zulassen dürfen (z. B. Zahlungs-Token wie Bitcoin, Ether, etc.), wird nicht ausdrücklich geregelt. Entsprechend steht es nach geltender Regelung Börsen, MHS und OHS grundsätzlich frei, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften auch Nicht-Effekten, die keine Finanzinstrumente sind (z. B. Bitcoin, Ether, etc.) zum Handel zuzulassen, sofern die einschlägigen Vorschriften (z. B. zur Organisation, Gewähr, Nebendienstleistungen, informationstechnische Systeme) eingehalten werden.555 6.4.4.4 Pflichten der Handelseinrichtungen Das FinfraG regelt die von Finanzmarktinfrastrukturen einzuhaltenden Pflichten.556 Geregelt werden einerseits allgemeine Anforderungen (z. B. an die Organisation und Unternehmensführung, Risikomanagement, Gewähr für einwandfreie Geschäftsführung, Auslagerungen, Geschäftskontinuität, Mindestkapitalanforderungen, Betrieb von informationstechnischen Systemen, Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten, Vermeidung von Interessenkonflikten, etc.). Diese Anforderungen gelten für alle Finanzmarktinfrastrukturen. Ferner sieht das FinfraG für einzelne Finanzmarktinfrastrukturtypen auch spezifische, zusätzliche Anforderungen vor; spezifisch für Handelsplätze sind dies z. B. die Anforderungen hinsichtlich der Transparenz des Handels, Sicherstellung des geordneten Handels und dessen Überwachung. Die in der «klassischen» Welt geltenden Anforderungen für Handelseinrichtungen erscheinen aus heutiger Sicht auch für Handelseinrichtungen im Blockchain-/DLT-Bereich angezeigt, zumindest solange diese – ähnlich der «klassischen» Finanzmarktinfrastrukturen – zentral organisiert sind und vergleichbare Geschäftstätigkeiten verfolgen.557 Auch die Vorschriften zur Mindestkapitalisierung von Handelsplätzen (derzeit 1 Million Franken)558 erscheinen grundsätzlich angemessen. Einzuräumen ist jedoch, dass einzelne Bestimmungen des Finanzmarktinfrastrukturrechts nicht in jedem Fall auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Finanzmarktinfrastrukturen passen. Beispielsweise verlangen die Anforderungen zur Sicherstellung eines geordneten Handels heute u.a., dass Handelsplätze über Systeme und Verfahren verfügen müssen, um in Ausnahmefällen jedes Geschäft zu stornieren, zu ändern oder zu berichtigen.559 Aufgrund der Systemeigenschaften von Blockchain- bzw. DLT-basierten Systemen, namentlich deren Unabänder- lichkeit,560 kann eine solche Anforderung von einem Blockchain- bzw. DLT-System nicht ohne 552 Aber heute ausschliesslich nach diskretionären Regeln (vgl. Art. 42 Bst. a. FinfraG). 553 Art. 42 FinfraG; vgl. auch FINMA-RS 2018/1: Rz. 24 f. 554 Vgl. Art. 43 Abs. 1 FinfraG; Art. 10 Abs. 1 Satz 2 FinfraG. 555 Sollten solche Plattformen ihren Kunden gleichzeitig auch Konten anbieten, wäre unter Umständen zusätzlich eine Bewilligung als Bank oder Fintech-Bewilligung erforderlich. 556 Vgl. Art. 4 ff. FinfraG (allgemeine Pflichten); Art. 26 ff. FinfraG (spezifische Pflichten für Handelssysteme). Für systemisch bedeutsame Finanzmarktinfrastrukturen gelten darüber hinaus besondere Anforderungen (Art. 22 ff. FinfraG). 557 Zur Entwicklung dezentraler Finanzmarkt-«Infrastrukturen», vgl. Ziff. 6.4.7. 558 Art. 13 Abs. 1 Bst. a FinfraG (bzw. 1.5 Mio. Franken in begründeten Fällen). 559 Vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. f FinfraV. 560 Vgl. Ziff. 2.1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 109/170 Weiteres erfüllt werden. Gleichzeitig rechtfertigt sich eine Aufhebung dieser Anforderung für alle Handelsplätze nicht. Um dennoch den spezifischen Eigenschaften von Blockchain- bzw. DLT-Systemen gerecht zu werden, sind hier funktional gleichgerichtete, aber flexiblere Ansätze zu finden. Zur Flexibilisierung schlägt der Bundesrat konkret vor, durch eine Anpassung der FinfraV der FINMA neu eine Kompetenz zur Gewährung von Ausnahmen von dieser Anforderung einzuräumen, sofern eine solche Ausnahme nicht im Widerspruch zum Gesetzeszweck steht.561 Ferner bestehen im Finanzmarktinfrastrukturrecht heute verschiedene Schriftformerfordernisse, die nach Ansicht des Bundesrates ebenfalls flexibilisiert werden sollten.562 Von solchen Anpassungen würden sowohl Handelseinrichtungen im «klassischen» als auch solche im Blockchain-Bereich profitieren. Durch solche punktuellen Anpassungen würden die Anforderungen im Finanzmarktinfrastrukturrecht besser auf digitale Geschäftsmodelle und damit auch auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Systeme ausgerichtet. Die Blockchain/DLT-Technologien und ihre Anwendungen im Finanzbereich befinden sich immer noch in einem frühen Stadium und sind von einer aussergewöhnlich dynamischen Entwicklung geprägt. Entsprechend ist es denkbar, dass in diesem Zusammenhang laufend Bedarf für regulatorische Anpassungen entstehen kann, der von der künftigen Entwicklung von Blockchain/DLT und ihren Anwendungen abhängt. Auch mit Blick auf diese rasche und dynamische Entwicklung und die sich zunehmend abzeichnenden spezifischen Bedürfnisse in diesem Bereich wird eine neue Bewilligungskategorie für Finanzmarktinfrastrukturen im Blockchain-Bereich vorgeschlagen.563 6.4.4.5 An Handelseinrichtungen teilnehmende Marktakteure (Teilnehmerinnen und Teilnehmer) Eine weitere relevante Frage ist, wer an einer Handelseinrichtung teilnehmen darf. Mit Blick auf Handelseinrichtungen im Bereich kryptobasierter Vermögenswerte ist zu klären, ob der Zugang zu solchen Einrichtungen auf bestimmte Teilnehmerinnen und Teilnehmer beschränkt wird oder offen bleiben soll, so dass z. B. auch Privatkundinnen und -kunden (sog. Retailkundinnen bzw. -kunden) teilnehmen könnten. Dies betrifft namentlich den multilateralen Handel von Effekten nach nichtdiskretionären Regeln (d.h. ohne Ermessensentscheide des Betrei- bers). Heute stehen Börsen und multilaterale Handelssysteme nur Effektenhändlern (bzw. Wertpapierhäusern gemäss FINIG), weiteren von der FINMA nach Artikel 3 FINMAG Beaufsichtigten (sofern der Handelsplatz sicherstellt, dass sie gleichwertige technische und operative Voraussetzungen erfüllen wie Effektenhändler564 ), von der FINMA bewilligten ausländischen Teilnehmern und der SNB offen.565 Ab 1. Januar 2019 können auch Institute mit einer sog. FintechBewilligung als Teilnehmer an Handelsplätzen zugelassen werden, wenn sie die Anforderungen gemäss FinfraG erfüllen. Ein direkter Zugang anderer Marktakteure, beispielsweise Privatkundinnen und -kunden, ist dagegen nicht vorgesehen. Anders als für Börsen und multilaterale Handelssysteme enthält das FinfraG für organisierte Handelssysteme keine Einschränkungen beim Teilnehmerzugang. 561 Vergleichbare Ausnahmeregelungen finden sich auch in Art. 29 Abs. 2 FinfraV und Art. 127 Abs. 2 FinfraV. 562 Zum Beispiel für die Vereinbarung zwischen Handelsplatz und Teilnehmern mit besonderer Funktion (Art. 30 Abs. 3 FinfraV) oder betreffend die Vereinbarung über die Auslagerung von Aktivitäten an einen Dienstleistungserbringer (Art. 11 Abs. 2 FinfraG). 563 Vgl. Ziff. 6.4.7.2. 564 Art. 34 Abs. 2 Bst. b FinfraG. 565 Art. 34 FinfraG. Die Ausgestaltung des zulässigen Teilnehmerkreises folgt damit analog dem Recht der EU (vgl. Botschaft FinfraG, 7535). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 110/170 Die Beschränkung des Teilnehmerkreises bei Börsen und multilateralen Handelssystemen ergibt sich aus Gründen des Anleger- und Funktionsschutzes.566 In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass den an einem Handelsplatz zugelassenen Teilnehmern spezifische Pflichten beim Effektenhandel zukommen, namentlich eine Aufzeichnungspflicht über die Aufträge und getätigten Geschäften und Meldepflichten.567 Die heutige Regelung des (beschränkten) Teilnehmerkreises bei Handelsplätzen hat sich bislang grundsätzlich bewährt und eine weitere Flexibilisierung scheint sich derzeit nicht aufzudrängen. Gleichzeitig hängt die Standortattraktivität der Schweiz für Finanzmarktinfrastrukturen für kryptobasierte Vermögenswerte (z. B. Krypto-Handelsplattformen) u.a. davon ab, dass solche Plattform-Anbieter einen möglichst breiten Kundenkreis erreichen können. Gerade beim Handel mit Token über Blockchain- bzw. DLT-basierte Plattformen ist ein «Umweg» über regulierte Teilnehmer aus technischen Gründen nicht mehr erforderlich. Eine Flexibilisierung des Teilnehmerkreises, beispielsweise bei multilateralen Handelssystemen, würde aber viele Fragen aufwerfen und zu zusätzlichem Regulierungsbedarf führen. Beispielsweise wäre zu regeln, welche Pflichten solchen Teilnehmern zukommen sollen,568 wie eine allfällige Differenzierung der Pflichten für professionelle vs. nicht-professionelle Teilnehmer erfolgen könnte und ob allfällige (neue) Pflichten für nicht-professionelle Handelsteilnehmer überhaupt durchgesetzt werden könnten. Auch vor diesem Hintergrund wird nachstehend nicht eine Anpassung der heutigen Regeln für Handelsplätze, sondern vielmehr die Schaffung einer neuer Bewilligungskategorie im Finanzmarktinfrastrukturbereich vorgeschlagen.569 6.4.4.6 Pflichten der Teilnehmer an Handelssystemen Nach heutiger Rechtslage haben die an einem Schweizer Handelsplatz (Börse oder multilaterales Handelssystem) zugelassenen Teilnehmer in dieser Eigenschaft namentlich zwei primäre Pflichten:570 Einerseits haben sie die Aufträge und die von ihnen getätigten Geschäfte mit allen Angaben aufzuzeichnen, die für deren Nachvollziehbarkeit und für die Beaufsichtigung ihrer Tätigkeit erforderlich sind. Andererseits müssen die Teilnehmer die für die Transparenz des Effektenhandels erforderlichen Meldungen erstatten.571 Diese Pflichten wurden mit dem FinfraG auf sämtliche Teilnehmer an einem Handelsplatz sowie auf Derivate ausgedehnt, die sich aus Effekten ableiten, die an einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sind. Neu wird auch verlangt, dass Angaben zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten gemacht werden.572 Letzteres ist für die wirksame Bekämpfung von marktmissbräuchlichem Verhalten (Insiderhandel und Markt- oder Kursmanipulation) unerlässlich. Die EU kennt eine vergleichbare Regelung.573 Die mit den Aufzeichnungs- und Meldepflichten verbundenen Zielsetzungen sind auch für den Handel mit Token einschlägig, falls diese als Effekten qualifizieren. Es stellt sich indessen die Frage, inwiefern diese Pflichten in ihrer heutigen Ausgestaltung auch für den Handel mit Token-basierten Effekten geeignet sind oder ob allenfalls – aufgrund der spezifischen Ausgestaltung von Token-basierten Effekten – gewisse (technische) Anpassungen z. B. bei der Meldepflicht im Effektenhandel erforderlich werden. Eine grundsätzliche Flexibilisierung der Pflichten der an einem Handelsplatz zugelassenen Teilnehmer erscheint jedoch nicht angezeigt, zumal sie mit dem Inkrafttreten des FinfraG erst 566 Vgl. bspw. Truffer 2011, Art. 7 BEHG N 11 m.w.H. 567 Vgl. Ziff. 6.4.4.6. 568 Vgl. Ziff. 6.4.4.5. 569 Vgl. Ziff. 6.4.7. 570 Art. 38 f. FinfraG; Art. 36 f. FinfraV; Art. 1 ff. FinfraV-FINMA; FINMA-RS 2018/2 (zur Meldepflicht bei Effektengeschäften). Vgl. aber ferner auch das FINMA-RS 2013/8 (zu Marktverhaltensregeln). 571 Vgl. hierzu Art. 38 f. FinfraG; Art. 36 f. FinfraV; FINMA-RS 2018/2. 572 Art. 37 FinfraV. 573 Vgl. EFD Erläuterungen FinfraV 2015: 23. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 111/170 gerade verschärft und an internationale Standards angepasst wurden. Vor diesem Hintergrund – und auch mit Blick auf eine mögliche Flexibilisierung des Kreises zulässiger Handelsteilnehmer – scheint demgegenüber die Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie zielführen- der.574 Dieser Ansatz verschafft zusätzliche Flexibilität bei den Pflichten der Handelsteilnehmer, ohne die heutigen Pflichten im Effektenhandel grundlegend in Frage zu stellen. Dieser Handlungsspielraum würde es sodann erlauben, eine gewisse Flexibilisierung bei den Zulassungskriterien (wer darf an einem Handelssystem teilnehmen) zu erreichen. 6.4.5 Zahlungssysteme Das FinfraG definiert ein Zahlungssystem als «eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Zahlungsverpflichtungen abrechnet und abwickelt».575 Die FinfraG Regulierung von Zahlungssystemen ist nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel (vom Bund ausgegebene Münzen, von der SNB ausgegebene Banknoten und Sichtguthaben bei der SNB) beschränkt. Der Begriff des Zahlungssystems des FinfraG schliesst somit die Verwendung von Zahlungs-Token (sog. Kryptowährungen) nicht aus.576 Ein Krypto-Zahlungssystem kann als Zahlungssystem im Sinne des FinfraG gelten. Das gilt sowohl für ein zentrales Zahlungssystem mit Zahlungs-Token als auch für ein dezentrales Zahlungssystem. Das FinfraG ist aber vom Wesen her nicht für dezentrale Zahlungssysteme konzipiert. Bewilligungspflichtige Zahlungssysteme müssen verschiedenen Anforderungen namentlich bezüglich Organisation, Mindestkapital, der Geschäftskontinuität oder der Veröffentlichung von Informationen genügen.577 Einige davon sind für ein dezentrales Zahlungssystem grundsätzlich nicht geeignet. Demgegenüber sollte ein zentrales Krypto-Zahlungssystem diese Anforderungen umsetzen können. Ein teilweise dezentrales Zahlungssystem (z. B. dezentrale Validierung) sollte die Anforderungen grundsätzlich ebenfalls erfüllen können, wenn es einen «Betreiber» gibt, der die Regeln für den Betrieb des Zahlungssystems definieren kann. In der Praxis erfordert bisher kein Zahlungssystem die Bewilligung gemäss FinfraG. Eine allfällige Bewilligungspflicht für ein Krypto-Zahlungssystem wird namentlich von dessen künftiger Bedeutung für den Zahlungsverkehr unter den Finanzmarktteilnehmern in der Schweiz abhängig sein. Eine Bewilligung wird nur benötigt, wenn das Funktionieren der Finanzmärkte oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer es erfordern. Die FinfraG-Botschaft nennt als Beispiele ein systemrelevantes Zahlungssystem sowie ein Zahlungssystem, das die Finanztransaktionen unter Finanzintermediären regelt. Ein von einer Bank betriebenes Zahlungssystem (z. B. PostFinance) oder ein von der SNB oder in deren Auftrag betriebenes Zahlungssystem (z. B. Swiss Interbank Clearing) benötigt keine Bewilligung nach FinfraG.578 6.4.6 Abrechnungs- und Abwicklungssysteme a) Vorbemerkungen Das FinfraG sieht für die Nachhandels-Abwicklung von Effektengeschäften weitere Finanzmarktinfrastrukturen vor. Dazu zählen namentlich die zentralen Gegenparteien579 und die Zent- ralverwahrer580 . Diese Infrastrukturen stellen unter Anwendung insbesondere des ZGB und 574 Vgl. Ziff. 6.4.7.2. 575 Art. 81 FinfraG. 576 Diese Meinung vertreten auch Bärtschi/Meisser 2015: 119 und Hess/Kalbermatter/Weiss Voigt 2017: Art. 81 FinfraG N 22. Gemäss Klassifizierung der ICOs der FINMA 2018a sind Zahlungs-Token «Token, die tatsächlich oder der Absicht des Organisators nach als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen akzeptiert werden oder der Geld- und Wertübertragung dienen sollen». 577 Art. 8 ff. FinfraG. 578 Art. 4 Abs. 2 und Abs. 3 FinfraG. 579 Art. 48 ff. FinfraG. 580 Art. 61 ff. FinfraG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 112/170 BEG sicher, dass über Handelsplätze oder OHS gehandelte Effekten sicher übertragen und verwahrt werden können. Ebenfalls zu den sog. Nachhandelsinfrastrukturen zählen die vorstehend beschriebenen Zahlungssysteme.581 Bezüglich neuartiger dezentraler Abwicklungs- und/oder Verwahrungssysteme für Token mit Effektenqualität stellt sich die Frage, ob beispielsweise die Abwicklung mittels Smart Contracts materiell als Finanzmarktinfrastruktur qualifizieren kann und welche Konsequenzen daraus folgen würden. b) Zentrale Gegenpartei Zentrale Gegenparteien treten als Einrichtung nach bestimmten Regeln und Verfahren zwischen die jeweiligen Gegenparteien eines Effektengeschäfts und sind somit Käufer für jeden Verkäufer und Verkäufer für jeden Käufer. Zudem verrechnen sie gegenläufige Positionen (Netting). Zentrale Gegenparteien sind als Finanzmarktinfrastrukturen bewilligungspflichtig.582 In einem über eine Blockchain- bzw. DLT-Infrastruktur abgewickelten Nachhandel entfällt die Funktion der zentralen Gegenpartei grundsätzlich. Gegenläufige Positionen verschiedener Handelsteilnehmer werden vor der Abwicklung im Effektenabwicklungs- und Verwahrungssystem nicht verrechnet, vielmehr erfolgt die Abwicklung grundsätzlich fortlaufend auf Bruttoba- sis.583 Durch ihr Dazwischenschalten zwischen Käufer und Verkäufer übernimmt die zentrale Gegenpartei auch Gegenparteiausfallrisiken im Effekten- und Derivatehandel. Auch diese Funktion entfällt im Blockchain-Umfeld, weshalb das für die Handelsteilnehmer bestehende Gegenparteirisiko im Effekten- und insbesondere Derivatehandel grundsätzlich ansteigen könnte. In vielen Fällen wird dieses Risiko aber nicht bedeutend sein, da die Handelsteilnehmer aufgrund ihrer vermutungsweise geringen Grösse nur beschränkte Volumina handeln und das Settlement automatisiert und zeitnah durch Smart Contracts sichergestellt wird. Vor diesem Hintergrund erscheinen Anpassungen der Regulierung zentraler Gegenparteien mit Blick auf Blockchain-/DLT-basierte Geschäftsmodelle derzeit nicht notwendig. c) Zentralverwahrer / Effektenabwicklungssysteme Als Zentralverwahrer gilt gemäss FinfraG der Betreiber einer zentralen Verwahrungsstelle oder eines Effektenabwicklungssystems. Als zentrale Verwahrungsstelle gilt dabei eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Effekten und andere Finanzinstrumente zentral verwahrt. Demgegenüber gilt als Effektenabwicklungssystem eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Geschäfte mit Effekten und anderen Finanzinstrumenten abrechnet und abwickelt.584 Die heutigen Bestimmungen über zentrale Verwahrungsstellen und Effektenabwicklungssysteme wurden nicht mit Blick auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Systeme geschaffen. Entsprechend ist es z. B. nicht ausreichend klar, ob bzw. inwiefern die Abwicklungstätigkeit von Blockchain-basierten Plattformen mit den geltenden Bestimmungen im FinfraG zum Nachhandel vereinbar ist. Aufgrund der breiten und technologieneutralen Ausgestaltung der Legaldefinition ist grundsätzlich denkbar, dass auch Blockchain-basierte Konzepte als Effektenabwicklungssystem im Sinne des FinfraG qualifizieren. So könnte beispielsweise bei der Abwicklung und 581 Art. 81 ff. FinfraG. 582 Art. 4 FinfraG. 583 Anderes gilt beispielsweise bei Derivaten mit einer gewissen Laufzeit. In diesem Zusammenhang ist sodann zu beachten, dass für gewisse Derivatetransaktionen eine Abrechnungspflicht gilt. Falls Handelsplätze solche spezifizierten, abrechnungspflichtigen Derivate zum Handel zulassen, muss grundsätzlich auch ein Blockchain-basierter Handelsplatz eine Anbindung an eine zentrale Gegenpartei ermöglichen, um eine Regulierungsarbitrage zu verhindern. 584 Art. 61 FinfraG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 113/170 Verwahrung von Token mit Effektenqualität über Smart Contracts argumentiert werden, dass diese Geschäfte gestützt auf «einheitliche Regeln und Verfahren» abgerechnet und abgewickelt werden und dadurch eine bewilligungspflichtige Zentralverwahrer-Tätigkeit vorliegt. Ein solcher Zentralverwahrer müsste nach heutiger Regelung zwingend von einer anderen juristischen Person als dem Handelsplatz betrieben und separat bewilligt werden.585 Die Einführung eines Zentralverwahrers in ein von Dezentralität geprägtes Konzept wie Blockchain bzw. DLT erscheint zunächst systemwidrig. Gleichzeitig kann es z. B. gerade aus der Perspektive des Systemschutzes erforderlich sein, auch in solchen Systemen die Funktionalität eines Zentralverwahrers einzuführen. Eine allfällige Bewilligungspflicht als Zentralverwahrer (z.B. für ein Token-basiertes Effektenabwicklungssystem) würde jedoch eine hohe Markteintrittshürde darstellen. Eine mit Blick auf Blockchain- und DLT-Systeme sowie den Systemschutz pragmatische Lösung könnte die Einführung eines Mindestvolumens für die Bewilligungspflicht als Zentralverwahrer (d.h. für zentrale Verwahrungsstellen und Effektenabwicklungssysteme) sein. Ein weiterer und nachfolgend vorgeschlagener Lösungsansatz ist die Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie im Finanzmarktinfrastrukturrecht, die eine Kombination von Handels- und Nachhandelsfunktionen (wie z. B. die Effektenabwicklung) vorsieht.586 Ferner ist mit Blick auf die im Blockchain- bzw. DLT-Kontext zu beobachtende Integration von Handels- und Nachhandelsinfrastrukturen ist die Anforderung, wonach eine juristische Person nur eine Finanzmarktinfrastruktur betreiben darf587 kritisch zu hinterfragen und – wo sinnvoll und aus Risikoüberlegungen vertretbar – eine Flexibilisierung vorzusehen.588 In diesem Kontext sind auch die weiteren rechtlichen Voraussetzungen im Bereich des Nachhandels sowie die Abgrenzung der Tätigkeiten der verschiedenen Finanzmarkinfrastrukturen (z. B. wann liegt ein Effektenabwicklungssystem im Sinne eines Zentralverwahrers vor) im Nachgang zur Publikation dieses Berichts vertiefter abzuklären. 6.4.7 Innovationsräume im Finanzmarktinfrastrukturecht und Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie 6.4.7.1 Innovationsräume (Sandbox) im Finanzmarktinfrastrukturrecht Im Finanzmarktinfrastrukturecht besteht heute kein mit dem Bankenbereich589 vergleichbarer Innovationsraum. Im Vergleich zur Bankenbewilligung handelt es sich aber bei den einschlägigen Anforderungen im Finanzinfrastrukturrecht jedoch um geringere Markteintrittshürden. Zudem stellen diese Anforderungen oft auch keine direkte Markteintrittshürde dar, sondern entfalten ihre Wirkung vielmehr indirekt: Die Klassifikation eines Token als Effekte ist beispielsweise für das dem Token zugrundliegende Geschäftsmodell mit relativ tiefen Kosten verbunden; die Qualifikation als Effekte wirkt sich jedoch vielmehr auf den Sekundärhandel aus (z. B. kann die Qualifikation als Effekte eine Bewilligungspflicht für einen Handelsplatz bewirken). Im Bankenrecht gilt heute ein Innovationsraum (Sandbox) bis zu einem Maximalbetrag von 1 Million Franken. Demgegenüber werden jedoch gerade bei ICOs meist keine Geschäftsmodelle im «kleinen Rahmen» getestet. Vielmehr werden über ICOs Projektfinanzierungen mit teilweise substanziellen Beträgen angestrebt. Eine Sandbox im Finanzmarktinfrastrukturrecht müsste dementsprechend hohe Schwellenwerte aufweisen (namentlich einen substanziell höheren Schwellenwert als heute im Bankenrecht), was insbesondere zu zusätzlichen Risiken im Bereich des Anlegerschutzes führen würde. 585 Art. 10 FinfraG. 586 Vgl. Ziff 6.4.7.2. 587 Vgl. Art. 10 FinfraG. 588 Vgl. Ziff. 6.4.3 am Ende. 589 Vgl. Ziff. 6.3.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 114/170 Neben der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und Transparenz der Effekten- und Derivatemärke und der Stabilität des Finanzsystems steht gerade bei Blockchain- bzw. DLT-basierten Geschäftsmodellen auch der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer sowie die Gleichbehandlung der Anlegerinnen und Anleger im Vordergrund. Mit einem regulatorischen Carve-out – d.h. mit einer umfassenden Ausnahme von Blockchain-Projekten von sämtlichen Anforderungen des Finanzmarktinfrastrukturrechts – würde vordergründig zwar ein Beitrag zu innovationsfreundlichen Rahmenbedingungen geleistet. Gleichzeitig würden dadurch aber die Interessen der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer sowie Anlegerinnen und Anleger hintangestellt und eine Ungleichbehandlung im Vergleich mit nicht-Blockchain-basierten Effekten und Derivaten bewirkt. Vielmehr ist zu prüfen, welche Bestimmungen im Finanzmarktinfrastrukturrecht für Blockchainbzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle zu spezifischen Herausforderungen führen. Wie ausge- führt,590 bestehen solche Herausforderungen namentlich in den Bereichen des Handels mit Token über zentrale Handelsplattformen sowie bei der finanzmarktrechtlichen Erfassung dezentraler Finanzmarkt-«Infrastrukturen». Die Attraktivität der Schweiz für Blockchain- bzw. DLT Projekte hängt davon ab, dass solchen Projekten zielgerichtete und angemessene finanzmarktregulatorische Rahmenbedingungen zur Verfügung gestellt werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es deshalb zweckmässiger, die für Blockchain-/DLT-Anwendungen spezifischen Herausforderungen im Finanzmarktinfrastrukturrecht zielgerichtet durch spezifische Anpassungen (anstelle mittels eines regulatorischen Carve-Outs) zu adressieren.591 6.4.7.2 Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie für Finanzmarktinfrastrukturen im Blockchain-/DLT-Bereich Der Bundesrat schlägt aus den oben dargelegten Gründen vor, durch eine Ergänzung des FinfraG und der FinfraV eine neue Bewilligungskategorie für einen Finanzmarktinfrastrukturtyp für kryptobasierte Vermögenswerte mit folgenden Eckpunkten zu schaffen:  Bewilligungskategorie spezifisch für Blockchain und DLT Die neue Finanzmarktinfrastrukturkategorie zielt darauf ab, einen Rechtsrahmen für die aufgrund technologischer Entwicklungen neu möglichen Formen von Infrastrukturen zu schaffen und gleichzeitig dem heutigen Gesetzeszweck des FinfraG vollständig Rechnung zu tragen. Im Sinne einer partiellen Abweichung und Ausnahme vom Grundsatz der Technologieneutralität wird dabei ein technologiespezifisch ausgestalteter und auf Blockchain- und DLT-Anwendungen im Finanzbereich ausgerichtete Bewilligungskategorie vorgeschlagen, der gleichwohl die vom FinfraG verfolgten Schutzgedanken aufnimmt und auf die Anwendungen von Blockchain-/DLT-Technologien überträgt.  Grundzüge der neuen Bewilligungskategorie Inhaltlich orientiert sich die neue Bewilligung an den oben aufgezeigten592 Punkten: Es sollen sowohl Retail-Teilnehmer wie auch regulierte Teilnehmer auf der neuen Infrastruktur teilnehmen und Token handeln können; der Handel mit Token soll multilateral und nach nichtdiskretionären Regeln stattfinden können und sowohl Effekten-Token wie auch Nicht-Effekten-Token umfassen. Ausserdem sollen alle Prozesse digital ablaufen können. Die heute im Effektenhandel geltenden Pflichten (z. B. in den Bereichen Markttransparenz und -integrität, Anlegerschutz, Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, etc.) würden im Gehalt dabei unverändert bestehen bleiben. Einzelne 590 Vgl. Ziff. 6.4.4. 591 Vgl. Ziff. 6.4.7.2. 592 Vgl. Ziff. 6.4.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 115/170 dieser Pflichten müssten jedoch am Betrieb der Infrastruktur und damit dem Bewilligungsträger anknüpfen, u.a. weil mit der neuen Bewilligungskategorie gerade der nichtintermediatisierte Handel mit Effekten-Token ermöglicht werden soll, d.h. ein Handel ohne Involvierung beispielsweise eines Effektenhändlers.  Holistische Regulierung der Blockchain-Finanzmarktinfrastruktur statt Differenzierung In der «klassischen» Welt zentraler Finanzmarktinfrastrukturen wird eine trennscharfe Differenzierung zwischen Infrastrukturen zum Handel (z. B. Börsen) und solchen für den Nachhandelsbereich (z. B. Zentralverwahrer, Effektenabwicklungssysteme) vorgenommen. Damit soll verhindert werden, dass sich die Destabilisierung einer Finanzmarktinfrastruktur vertikal auf eine andere Finanzmarktinfrastruktur ausweiten kann oder dass Fehlanreize entstehen. Im Blockchain-/DLT-Bereich können Handel und Abwicklung eines Finanzgeschäfts zeitlich praktisch zusammen fallen und eine solche Abgrenzung hinfällig machen. Vor diesem Hintergrund soll die neue Finanzmarktinfrastrukturkategorie nicht nur den Handel mit Token, sondern gleichzeitig auch den Nachhandel umfassen und sämtliche dieser Aktivitäten in einem einzigen Bewilligungsträger vereinigen.  Regulatorische Umsetzung Die Grundsätze der neuen Bewilligung (wie z. B. Anforderungen an die Organisation, Gewähr, Kapital, etc.) würden auf Gesetzesebene (FinfraG) verankert und vom Bundesrat in der Verordnung (FinfraV) ausgeführt. Um den raschen technologischen Entwicklungen Rechnung zu tragen, soll der FINMA die Kompetenz eingeräumt werden – in einem von Gesetz und Verordnung klar abgesteckten Rahmen – spezifische Anforderungen an solche Bewilligungsträger in einer individuell-konkreten Form aufzustellen. Damit soll den spezifischen Dienstleistungen eines Bewilligungsträgers Rechnung getragen werden können. 6.4.7.3 Ausblick: Regulierung dezentraler Finanzmarkt-«Infrastrukturen» In der Praxis finden sich – zumindest heute – auch in einer Blockchain-Welt eine Vielzahl zentral organisierter Finanzmarktinfrastrukturen (z. B. sog. Krypto-«Börsen», Wallet Provider und weitere). Diese Anbieter bilden heute oftmals das Bindeglied zwischen der klassischen, zentral-geprägten Finanzwelt und den neuen, dezentral organisierten Blockchain- bzw. DLTModellen. Gleichzeitig zeichnet sich ab, dass sich Infrastrukturdienstleistungen – z. B. der Handel mit Token – zunehmend dezentralisieren könnten, auch wenn dies aus heutiger Sicht nicht abschliessend beurteilt werden kann. Der Paradigmenwechsel (d.h. die Entwicklung von zentralen zu dezentralen Strukturen) stellt auch den Regulator vor grosse Herausforderungen. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass die gleichen Zielsetzungen wie in zentral organisierten Finanzmärkten und -infrastrukturen auch in dezentralen Strukturen gelten: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit und Transparenz der Finanzmärkte und der Stabilität des Finanzsystems, der Schutz von Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmern sowie die Gleichbehandlung von Anlegerinnen und Anleger. Wie diese Ziele in einem dezentralen Umfeld erreicht werden können, wirft jedoch eine Vielzahl von Fragen auf. Mit Blick auf die zunehmende Dezentralisierung zeichnet sich beispielsweise ab, dass eine Finanzmarktregulierung, die primär am Betreiber einer Infrastruktur (sog. entity-based Ansatz) anknüpft, künftig zunehmend vor spezifische Herausforderungen gestellt werden dürfte. Alternativ könnte die Regulierung vermehrt an bestimmten Aktivitäten (sog. activity-based Ansatz) ansetzen, was grundsätzlich sowohl zentralen wie auch dezentralen Finanzmarktinfrastrukturen gerecht werden könnte. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 116/170 Klar scheint, dass der mit Blockchain- und DLT-Modellen bewirkte Paradigmenwechsel von zentralen zu dezentralen Finanzmärkten und -infrastrukturen eine konzeptionelle Weiterentwicklung der regulatorischen Ansätze und Instrumente notwendig macht. Wie eine Regulierung dezentraler Finanzmarktinfrastrukturen (bzw. dezentral organisierter Finanzmärkte) letztlich auszusehen hat, ist heute aber weder klar noch absehbar. Der Bundesrat wird diese Entwicklungen entsprechend weiter beobachten und einen konkreten Regulierungsvorschlag zu dezentralen Finanzmarktinfrastrukturen zu gegebener Zeit präsentieren. 6.4.8 Marktverhaltensregeln im Effekten- und Derivatehandel 6.4.8.1 Allgemeines Neben den aufsichtsrechtlichen Vorgaben für Finanzmarktinfrastrukturen enthält das FinfraG auch die Regeln zum Derivatehandel593 sowie die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen594 , die öffentlichen Kaufangebote595 und den Insiderhandel und die Marktmani- pulation596 (sog. Marktverhaltensregeln). 6.4.8.2 Handel mit Derivaten Mit dem FinfraG wurde der Handel mit Derivaten einer Regelung unterstellt, die internationalen Standards entspricht. Die Regulierung beinhaltet eine Abrechnungspflicht597 , eine Melde- pflicht598 , Risikominderungspflichten599 und eine Plattformhandelspflicht600 .601 – Abrechnungspflicht: Gemäss Artikel 97 ff. FinfraG sind standardisierte OTC-Derivate über zentrale Gegenparteien abzurechnen. Der FINMA wird unter Artikel 101 FinfraG die Kompetenz eingeräumt zu bestimmen, auf welche Derivate diese Pflicht anwendbar ist. Der persönliche Anwendungsbereich der Abrechnungspflicht ist beschränkt auf grosse finanzielle oder nichtfinanzielle Gegenparteien602 . – Meldepflicht: Gemäss Artikel 104 ff. FinfraG müssen Derivatgeschäfte einem von der FINMA bewilligten oder anerkannten Transaktionsregister gemeldet werden. Meldepflichtig sind sowohl finanzielle als auch nichtfinanzielle Gegenparteien. – Risikominderungspflichten: In Artikel 107 FinfraG sehen Risikominderungspflichten für nicht über eine zentrale Gegenpartei abgerechnete OTC-Derivate vor. – Plattformhandelspflicht: In Artikel 112 ff. FinfraG wurde eine gesetzliche Grundlage geschaffen, wonach grosse finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien verpflichtet werden können, von der FINMA als standardisiert bezeichnete Derivate über einen bewilligten oder anerkannten Handelsplatz oder über einen bewilligten oder anerkannten Betreiber eines organisierten Handelssystems abzuschliessen. Die entsprechenden Bestimmungen traten am 1. August 2017 in Kraft. Derzeit hat die FINMA noch keine Derivate bezeichnet, für die eine Plattformhandelspflicht gilt.603 Eine der Hauptzielsetzungen der Pflichten im Zusammenhang mit dem Handel von (OTC-)Derivaten besteht darin, Systemrisiken einzugrenzen. 593 Art. 93 ff. FinfraG. 594 Art. 120 ff. FinfraG. 595 Art. 125 ff. FinfraG. 596 Art. 142 ff. FinfraG. 597 Art. 97 ff. FinfraG. 598 Art. 104 ff. FinfraG. 599 Art. 107 ff. FinfraG. 600 Art. 112 ff. FinfraG. 601 Vgl. Botschaft FinfraG, 7499. 602 Art. 98 FinfraG und Art. 99 FinfraG; zum Begriff der finanziellen Gegenpartei, vgl. Art. 93 Abs. 2 FinfraG 603 Die FINMA regelt, welche Derivate der Plattformhandelspflicht unterliegen (vgl. Art. 113 FinfraG). Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 117/170 Wie erwähnt,604 wurden die Derivatehandelspflichten weder in der Schweiz noch im Ausland mit Blick auf neuartige als Token ausgestaltete Derivate geschaffen, sondern vor dem Hintergrund klassischer OTC-Derivate. Das FinfraG äussert sich denn auch nicht ausdrücklich zur Frage, ob die Derivatehandelspflichten auf Token, welche als Derivate ausgestaltet sind, anwendbar sind. Fest steht jedenfalls, dass für sie derzeit weder eine Abrechnungs- noch eine Handelspflicht greifen. Solche Derivate haben in der Schweiz auch noch keine Bedeutung. Sollte sich dies inskünftig ändern, so wird zu prüfen sein, inwiefern die Derivatehandelspflichten bei als Token ausgestalteten Derivaten umgesetzt werden können. 6.4.8.3 Offenlegung von Beteiligungen Die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen sind wie diejenigen über öffentliche Kaufangebote sowie den Insiderhandel und die Marktmanipulation grundsätzlich unverändert aus dem BEHG ins FinfraG übernommen worden und gelten für sämtliche Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer.605 Die Meldepflicht nach Artikel 120 FinfraG bezieht sich dabei nach heutiger Einschätzung auch auf Token, die eine meldepflichtige Aktie oder ein meldepflichtiges Beteiligungsderivat darstellen. 6.4.8.4 Öffentliche Kaufangebote Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33⅓ Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, muss ein Angebot unterbreiten für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft. Die Zielgesellschaften können in ihren Statuten den Grenzwert bis auf 49 Prozent der Stimmrechte anheben.606 Als Beteiligungspapiere gelten dabei Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen oder andere Beteiligungspapiere.607 Als Zielgesellschaften gelten Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz kotiert sind oder mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz hauptkotiert sind.608 Der Hauptzweck der Angebotspflicht ist der Schutz der Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel in der Gesellschaft.609 Die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote beziehen sich aus heutiger Sicht auch auf Token, welche ein Beteiligungspapier darstellen, welches unter die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote fällt. 6.4.8.5 Insiderhandel und Marktmanipulation Artikel 142 Absatz 1 FinfraG und Artikel 143 Absatz 1 FinfraG enthalten aufsichtsrechtliche Verbote des Insiderhandels und der Marktmanipulation, die für alle Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer gelten.610 Gemäss Artikel 142 Absatz 1 FinfraG handelt unzulässig, wer eine Insiderinformation von der er weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist, oder eine Empfehlung, von der er weiss oder wissen muss, dass sie auf einer Insiderinformation beruht dazu ausnützt, Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Derivate einzusetzen, einem anderen mitteilt oder 604 Vgl. Ziff. 6.4.2.3. 605 Botschaft FinfraG, 7500. 606 Art. 135 Abs. 1 FinfraG. 607 Art. 2 Bst. i FinfraG. 608 Art. 125 FinfraG. 609 Vgl. statt vieler Barthold/Schilter 2017: Art. 135 FinfraG N 6. 610 Vgl. zum Insiderhandel und der Kursmanipulation, Art. 154 FinfraG bzw. Art. 155 FinfraG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 118/170 dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Derivaten abzugeben. Sodann handelt unzulässig gemäss Artikel 143 Absatz 1 FinfraG, wer Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind oder Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Damit erhellt, dass sich sowohl der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Insiderhandels als auch jener der Marktmanipulation auf Effekten bezieht, die an einer Börse oder einem multilateralen Handelssystem in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Dies gilt auch für Token, die solche Effekten abbilden. Andere Effekten oder Token werden nicht erfasst und insofern gleich behandelt. Damit besteht aus heutiger Sicht kein spezifischer Handlungsbedarf in Bezug auf Token. 6.4.9 Fazit Nach Ansicht des Bundesrates ist es nicht angezeigt, durch rechtliche Anpassungen grundsätzlich zu vermeiden, dass Token als Effekten oder Derivate gelten. Im Vordergrund steht vielmehr, dass die für Effekten und Derivate geltenden Regeln im Sinne einer effizienten Regulierung auch auf Token sinnvoll angewendet werden können. Entsprechend ist der Fokus auf die rechtlichen Folgen einer Qualifikation von Token als Effekten bzw. Derivat zu legen. Der Bundesrat schlägt deshalb im Finanzmarktinfrastrukturrecht folgende Massnahmen vor:  Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie für Finanzmarktinfrastruktur-Anbieter im Blockchain-/DLT-Bereich durch eine Ergänzung des FinfraG und der FinfraV;611  Ermöglichung, dass Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer eine Bewilligung auch ausschliesslich zum Zweck des Betriebs eines OHS beantragen können;612  Flexibilisierung der Regelung über Nebendienstleistungen von Finanzmarktinfrastrukturen durch Anpassungen des FinfraG und der FinfraV;613  Schaffung zusätzlicher Rechtssicherheit betreffend die Frage, ob die Derivatehandelspflichten auch für als Token ausgestaltete Derivate gelten. In Bezug auf die übrigen Marktverhaltenspflichten ist aus heutiger Sicht kein Handlungsbedarf ersichtlich.614 6.5 Finanzinstitutsgesetz (FINIG) 6.5.1 Einleitung Das neue Finanzinstitutsgesetz (FINIG; SR 954.1) regelt die Anforderungen an die Tätigkeit als Finanzinstitut, also als Vermögensverwalter, Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und Wertpapierhäuser. Es stellt sich die Frage, inwiefern Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle vom FINIG erfasst werden und ob dies sachgerecht ist. Zu klären ist dabei in erster Linie, ob die Herausgabe von Token oder der Handel mit solchen eine Bewilligung als Wertpapierhaus voraussetzt. Denkbar sind schliesslich Dienstleistungen, welche die 611 Vgl. Ziff. 6.4.7.2. 612 Vgl. Ziff. 6.4.4.2. 613 Vgl. Ziff. 6.4.3. 614 Vgl. Ziff. 6.4.8. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 119/170 Verwaltung von Token zum Gegenstand haben, womit sich die Frage nach einer Bewilligungspflicht als Vermögensverwalter stellt.615 6.5.2 Rechtslage nach FINIG 6.5.2.1 Rechtliche Grundlagen Allgemeines Am 15. Juni 2018 hat das Parlament zusammen mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) das FINIG verabschiedet. Mit diesem wird eine kohärente Aufsichtsregelung für Finanzinstitute (Vermögensverwalter, Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und Wertpapierhäuser) eingeführt. Als wesentliche Neuerung werden auch Vermögensverwalter von individuellen Kundenvermögen, Verwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen und Trustees einer prudenziellen Aufsicht unterstellt. Das FINIG soll zusammen mit dem FIDLEG voraussichtlich am 1. Januar 2020 in Kraft treten. Vermögensverwalter Wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1–4 FIDLEG verfügen kann, gilt als Vermögensverwalter616 und bedarf einer Bewilligung der FINMA617 und eines Anschlusses an eine Aufsichtsorganisation. Gewerbsmässigkeit ist gegeben, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.618 In der sich derzeit in Vernehmlassung befindenden Verordnung zum Finanzinstitutsgesetz (E-FINIV) soll der Begriff konkretisiert werden. Demgemäss üben Vermögensverwalter (und Trustees) ihre Tätigkeit gewerbsmässig aus, wenn sie:619 – damit pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als 50‘000 Franken erzielen, – pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufnehmen, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder pro Kalenderjahr mindestens 20 solche Beziehungen unterhalten, – unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte haben, die zu einem beliebigen Zeitpunkt 5 Millionen Franken überschreiten, oder – Transaktionen durchführen, deren Gesamtvolumen 2 Millionen Franken pro Kalenderjahr überschreitet. Der Begriff des Vermögenswerts wird im FINIG nicht ausdrücklich definiert. In Anlehnung an den Botschaftstext620 dürfte davon ausgegangen werden, dass darunter nebst den im FIDLEG definierten Finanzinstrumenten – als solche gelten insbesondere Beteiligungspapiere, Forderungspapiere, Anteile an kollektiven Kapitalanlagen, strukturierte Produkte und Derivate621 – sämtliche anderen Finanzanlagen, wie etwa Bankguthaben auf Sicht oder Zeit oder Forderungspapiere ohne Effektencharakter, fallen. Darunter können auch Token fallen, sofern sie als Effekte qualifizieren oder eine andere Finanzanlage darstellen. 615 Vgl. Ziff. 6.7. bzgl. einer Qualifizierung als Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen. 616 Art. 17 Abs. 1 FINIG. 617 Art. 5 Abs. 1 FINIG. 618 Art. 3 FINIG. 619 Art. 11 E-FINIV. 620 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8943. 621 Vgl. Art. 3 Bst. a FIDLEG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 120/170 Der Vermögensverwalter steht in der neu mit dem FINIG eingeführten Bewilligungskaskade für die Vermögensverwaltung – zusammen mit dem Trustee – an unterster Stelle. Dies bedeutet, dass die Bewilligung als Vermögensverwalter nicht dazu ermächtigt, eine andere bewilligungsbedürftige Tätigkeit auszuüben.622 Entsprechend sind auch die gesetzlichen Anforderungen an die Tätigkeit als Vermögensverwalter tiefer ausgestaltet als bei den übrigen Finanzinstituten mit höheren Formen einer Bewilligung (Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen, Wertpapierhäuser). Wertpapierhaus In vorliegendem Zusammenhang interessieren nebst den Regeln für die Tätigkeit als Vermögensverwalter vorab die im FINIG enthaltenen Bestimmungen zur Tätigkeit als Wertpapierhaus. Diese entsprechen grundsätzlich den zurzeit im BEHG enthaltenen Bestimmungen über Effektenhändler.623 Demnach gilt insbesondere als Wertpapierhaus und benötigt eine Bewilligung der FINMA, wer gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden mit Effekten handelt.624 Ebenfalls als Wertpapierhäuser gelten Eigenhändler und Market Maker.625 Der Begriff der Effekte wird in Artikel 3 Buchstabe b FIDLEG definiert. Für weitergehende Ausführungen hierzu vgl. Ziffer 6.4.2. Gewerbsmässigkeit ist wie bereits erwähnt dann gegeben, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vor- liegt.626 In der E-FINIV soll der Begriff konkretisiert werden. Gemäss der entsprechenden Be- stimmung627 liegt eine solche vor, wenn für mehr als 20 Kundinnen und Kunden Konten geführt oder Effekten aufbewahrt werden.628 Damit soll die geltende Rechtslage fortgeführt werden.629 Zu beachten ist ferner Artikel 12 FINIG. Dieser bestimmt, dass einer Bewilligung als Wertpapierhaus oder als Bank bedarf, wer gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben werden, übernimmt und auf dem Primärmarkt öffentlich anbietet (sog. Emissionshaus) oder gewerbsmässig Derivate in Form von Effekten schafft und auf dem Primärmarkt öffentlich anbietet (sog. Derivathaus). In der neu mit dem FINIG eingeführten Bewilligungskaskade steht das Wertpapierhaus zwischen der Bank und dem Verwalter von Kollektivvermögen.630 Entsprechend sind auch die gesetzlichen Anforderungen an die Tätigkeiten als Wertpapierhaus – etwa was das verlangte Mindestkapital betrifft – niedriger als diejenigen an eine Bank, aber höher als jene an einen Verwalter von Kollektivvermögen. 6.5.2.2 Verwaltung von Token Ob es sich bei der Verwaltung von Token um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit im Sinne des FINIG handelt, hängt vom Einzelfall ab. Sollte überhaupt eine Vermögensverwaltung im Sinne des Gesetzes vorliegen,631 ist zu klären, ob die Tätigkeit gewerbsmässig ausgeübt wird. Die entsprechenden Vorgaben sind relativ niedrig, so dass dieses Kriterium regelmässig erfüllt sein dürfte. Wird eine Vermögensverwaltung im Sinne des FINIG bejaht, so müssen die Betroffenen eine entsprechende Bewilligung der FINMA einholen und sich einer Aufsichtsorganisation anschliessen. 622 Vgl. Art. 6 FINIG. 623 Vgl. Art. 41 ff. FINIG. 624 Vgl. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Bst. a FINIG. 625 Vgl. für Einzelheiten Art. 41 Bst. b und c FINIG. 626 Art. 3 FINIG. 627 Art. 57 Abs. 1 E-FINIV. 628 Vgl. Art. 57 Abs. 1 E-FINIV. 629 Vgl. EFD Erläuterungen FIDLEV/FINIV 2018: 97. 630 Vgl. Art. 6 FINIG. 631 Vgl. zur Definition Art. 17 Abs. 1 FINIG und Ziff. 6.5.2.1. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 121/170 6.5.2.3 Emission von Token Die Schaffung von Token im Sinne einer Eigenemission hat nach FINIG grundsätzlich keine Unterstellungspflicht (als Wertpapierhaus) zur Folge, auch wenn diese Effektenqualität aufweisen. Dasselbe gilt für das öffentliche Angebot von Effekten. Einer Bewilligung als Wertpapierhaus – oder als Bank – bedarf jedoch, wer gewerbsmässig Token in Form von als Effekten ausgestaltete Derivaten schafft und auf dem Primärmarkt öffentlich anbietet (sog. Derivathaus). Ob Token als Derivate in Form von Effekten qualifizieren, muss im Einzelfall beurteilt werden. Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Derivatehauses ist bei der Ausarbeitung der FINIV noch zu klären, ob der Begriff der Gewerbsmässigkeit analog wie in Artikel 57 E-FINIV definiert wird. Wie dargelegt, benötigt auch eine Person, welche gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben werden, übernimmt und auf dem Primärmarkt öffentlich anbietet eine Bewilligung als Bank oder Wertpapierhaus. Dies gilt auch bei der Emission von Token, welche als Effekten qualifizieren. 6.5.2.4 Gewerbsmässiger Handel mit Token Wer gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden mit Token handelt, die Effekten darstellen, bedarf ebenfalls einer Bewilligung als Wertpapierhaus. Kein Handel stellt dabei die reine Verwahrung solcher Token dar, die Rücküberweisung durch den Verwahrer an die Kundin oder den Kunden oder im Grundsatz auch die Weiterleitung durch den Verwahrer an einen Dritten im Namen der Kundin oder des Kunden. Gewerbsmässigkeit liegt dabei wie erwähnt vor, wenn für mehr als 20 Kundinnen und Kunden Konten geführt oder Effekten aufbewahrt werden.632 6.5.3 Fazit In Bezug auf die Einholung einer Bewilligung als Vermögensverwalter bestehen aus heutiger Sicht mit Blick auf Blockchain- bzw. DLT-basierte Geschäftsmodelle weder spezifische Markteintrittshürden noch Regulierungslücken und demnach auch kein regulatorischer Handlungsbedarf. Die entsprechenden Bewilligungs- und Betriebsvoraussetzungen sind relativ niedrig und sofern die betroffenen Akteure auch herkömmliche Vermögenswerte verwalten, benötigen sie ohnehin eine Bewilligung als Vermögensverwalter. Was die für das Wertpapierhaus geltenden Aufzeichnungs- und Meldepflichten betrifft, so wird auf die Ausführungen in Ziffer 6.4.4 verwiesen. Auch für den Vorschlag, dass eine Bewilligung alleinig zum Zweck des Betriebs eines OHS beantragt werden kann, wird auf die entsprechenden Ausführungen zum FinfraG verwiesen.633 6.6 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) 6.6.1 Einleitung Das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)634 soll den Kundenschutz im Finanzdienstleistungsbereich gewährleisten und vergleichbare Bedingungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch die Finanzdienstleister schaffen. Somit bestehen auch Bezugspunkte 632 Vgl. Art. 57 Abs. 1 E-FINIV; zum Erfordernis der Gewerbsmässigkeit nach geltendem Recht, vgl. FINMA-RS 2008/5: Rz. 11 ff. 633 Vgl. Ziff. 6.4. 634 SR 950.1; verabschiedet von den Eidgenössischen Räten am 15. Juni 2018, Inkraftsetzung geplant auf Anfang 2020. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 122/170 zu Akteuren im Bereich von kryptobasierten Vermögenswerten und Blockchain-Anwendun- gen635 und ihren Kundinnen und Kunden. Es ist zu klären, inwiefern diese Akteure und ihre Dienstleistungen vom FIDLEG erfasst werden und ob allenfalls ein gesetzlicher Anpassungsbedarf besteht, sei dies aufgrund des Kundenschutzes oder wegen allfälliger unzweckmässiger Anforderungen an Anbieter von Token- oder Blockchain-basierten Dienstleistungen. 6.6.2 Rechtliche Grundlagen 6.6.2.1 Zweck und Geltungsbereich des FIDLEG Das FIDLEG bezweckt den Schutz der Kundinnen und Kunden und die Schaffung vergleichbarer Bedingungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch die Finanzdienstleister. Als Kundinnen und Kunden gelten alle Gläubigerinnen und Gläubiger, Anlegerinnen und Anleger, für die ein Finanzdienstleister eine Finanzdienstleistung erbringt.636 Die Vorschriften des FIDLEG sollen durch die Herstellung einer verbesserten Transparenz sowie mittels klarer Anforderungen an das Verhalten der Dienstleistungserbringer die Voraussetzungen schaffen, unter denen die Kundinnen und Kunden selbstständige Entscheidungen über die Anlage ihrer Vermögenswerte treffen können.637 Der Geltungsbereich des Gesetzes nach Artikel 2 FIDLEG bezieht sich auf Finanzdienstleister, Kundenberaterinnen und -berater sowie Ersteller und Anbieter von Finanzinstrumenten. Für die Beaufsichtigung der Finanzdienstleister, Ersteller und Anbieter wird auf die Finanzmarktgesetze und insbesondere das neue FINIG638 verwiesen.639 Das FIDLEG setzt keine neuen prudenziellen Massstäbe für diese Institute, sondern konkretisiert punktuell organisatorische Anforderungen zur Umsetzung der Verhaltensregeln.640 Ziel ist somit die Regelung der Verhaltensweisen und Informationspflichten am Point of Sale.641 6.6.2.2 Finanzinstrumente und Effekten nach FIDLEG Artikel 3 Buchstabe a FIDLEG definiert die Finanzinstrumente, welche unter den Anwendungsbereich des FIDLEG fallen. Als Finanzinstrumente gelten gemäss Artikel 3 Buchstabe a Ziffer 1-2 FIDLEG diejenigen Effekten, welche Beteiligungs- und Forderungspapiere darstellen. Der Begriff des Beteiligungspapiers erfasst Effekten, die Beteiligungs- und Stimmrechte an Aktiengesellschaften verleihen, also neben der Aktie in ihren verschiedenen Ausgestaltungen642 auch Partizipations- und Genussscheine,643 einschliesslich Aktien gleichzustellenden Effekten, die Beteiligungs- und Stimmrechte verleihen, sowie Effekten wie beispielsweise Wandelanleihen, die das Recht zum Erwerb von Aktien oder diesen gleichzustellenden Effekten enthal- ten.644 Unter den Begriff der Forderungspapiere fallen sodann weiter diejenigen Effekten, die nicht als Beteiligungspapiere gelten, also insbesondere Anleihen, Derivate und strukturierte Produkte.645 Aus der Botschaft des Bundesrates zu FIDLEG und FINIG wird ersichtlich, dass mit der gewählten Formulierung in Artikel 3 Buchstabe a Ziffer 1 und 2 eine Vielzahl von unterschiedlich ausgestalteten Effekten erfasst werden soll. Als Finanzinstrumente gelten nach 635 Vgl. Ziff. 2.4. 636 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8940. 637 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8940. 638 SR 954.1 639 Vgl. Ziff. 6.5. 640 Art. 21–27 FIDLEG; vgl. ferner Botschaft FIDLEG/FINIG, 8942. 641 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8921:«Die aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten des FIDLEG greifen nicht unmittelbar in das privatrechtliche Verhältnis zwischen Finanzdienstleistern und Kundinnen und Kunden ein. Sie qualifizieren mithin nicht als Doppelnomen, sondern als öffentliches Recht. Der Zivilrichter beurteilt das zivilrechtliche Verhältnis nach wie vor gestützt auf die privatrechtlichen Bestimmungen. Zur Konkretisierung dieser Vorschriften kann er jedoch die aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten des FIDLEG heranziehen». 642 Art. 622 OR. 643 Art. 656a und 657 OR. 644 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8943. 645 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8943. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 123/170 Artikel 3 Buchstabe b Ziffer 6 FIDLEG ferner Einlagen, deren Rückzahlungswert oder Zins risiko- oder kursabhängig ist, ausgenommen solche, deren Zins an einen Zinsindex gebunden ist. Der Effektenbegriff in Artikel 3 Buchstabe b FIDLEG wiederum ist identisch mit dem Effektenbegriff im FinfraG und umfasst somit vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten.646 Gemäss den unter Ziffer 5.1 gemachten Ausführungen können im Rahmen von ICOs Wertrechte geschaffen werden. Werden solche Token in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kundinnen und Kunden platziert (und sind sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen worden), stellen sie Effekten im Sinne des FIDLEG dar. Für die Qualifikation eines Token als Finanzinstrument nach FIDLEG ist die wirtschaftliche Funktion und daraus abgeleitet, welches Recht mit dem Token verbrieft ist, entscheidend. Diese Beurteilung muss im Einzelfall vorgenommen werden angesichts der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten eines Token. Das entscheidende Kriterium für die Bewertung eines Token als Finanzinstrument i.S. von Artikel 3 Buchstabe a Ziffer 1 und 2 FIDLEG ist, wie weiter oben dargelegt, ob mit dem Erwerb Beteiligungs-, Stimm- oder Forderungsrechte verliehen werden. Zahlungs-Token sind keine Effekten und grundsätzlich auch keine Finanzinstrumente im Sinne des FIDLEG. Dasselbe gilt auch für Nutzungs-Token, die den Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln sollen. Allerdings können Zahlungs-Token unter den Voraussetzungen von Artikel 3 Buchstabe a Ziffer 6 FIDLEG Finanzinstrumente sein, wenn sie als Einlagen entgegengenommen werden.647 Zumindest für die Pflichten des Emittenten der (Effekten-)Token gemäss FIDLEG ist die Qualifikation als Finanzinstrument hingegen nicht von entscheidender Relevanz, da beispielsweise die Prospektpflichten bereits gegeben sind, wenn Effekten – und nicht Finanzinstrumente – öffentlich angeboten werden.648 Für Token, die Effekten sind,649 greifen daher zumindest die Prospektpflichten, wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben sind (beispielsweise Vorliegen eines öffentlichen Angebots usw.).650 6.6.2.3 Finanzdienstleistung und Finanzdienstleister nach FIDLEG Der Begriff der Finanzdienstleistung nach Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG ist bewusst weit gefasst, da das FIDLEG sektorenübergreifende Regelungen beinhaltet. Erfasst werden demnach alle Tätigkeiten, die zum Erwerb eines Finanzinstruments durch eine Kundin oder einen Kunden führen können. Darunter fallen der Erwerb und die Veräusserung von Finanzinstrumenten auf Rechnung von Kundinnen und Kunden, unabhängig davon, ob die Finanzinstrumente von Dritten erworben werden oder vom Finanzdienstleister selbst geschaffen, platziert oder auf dem Sekundärmarkt veräussert werden (Ziffer 1). Ebenfalls als Finanzdienstleistungen gelten die reine Vermittlung von Geschäften mit Finanzinstrumenten (Ziffer 2) sowie die Vermögensverwaltung und Anlageberatung. Als Vermögensverwaltung gelten sämtliche Aktivitäten, bei denen dem Finanzdienstleister eine Vollmacht zur Investition von Vermögenswerten für Rechnung der Kundinnen und Kunden übertragen wird (Ziffer 3). Eine Anlageberatung liegt hingegen vor, wenn der Finanzdienstleister bestimmten Kundinnen und Kunden den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten empfiehlt (Ziffer 4).651 646 Vgl. Ziff. 6.4. 647 Vgl. Ziff. 6.2. 648 Vgl. Ziff. 6.6.5.1. 649 Vgl. Ziff. 5.1. 650 Vgl. Ziff. 6.6.4.3. 651 Vgl. zum ganzen Absatz Botschaft FIDLEG/FINIG, 8946–8947. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 124/170 Als Finanzdienstleister gemäss Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG gelten alle Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen gemäss Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG in der Schweiz oder für Kundinnen und Kunden in der Schweiz erbringen. Erfasst werden einerseits beaufsichtigte Marktteilnehmer wie Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleitungen sowie neu alle Ver- mögensverwalter.652 Die erfassten Institute haben dafür zu sorgen, dass auch ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie Dritte, die sie zur Erbringung einer Finanzdienstleistung heranziehen, die Verhaltensregeln einhalten. Andererseits sind auch nicht beaufsichtigte Marktteilnehmer den Verhaltensregeln unterstellt, wenn sie Finanzdienstleistungen für ihre Kundinnen und Kunden erbringen. Für diese Marktteilnehmer wird die Einhaltung der Verhaltensregeln nicht überwacht, Verstösse werden jedoch strafrechtlich sanktioniert.653 Ein gewerbsmässiges Tätigwerden liegt dann vor, wenn der Finanzdienstleister eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV)654 ausübt. Eine gewerbsmässige Tätigkeit wird vermutet, wenn der Finanzdienstleister für mehr als 20 Kundinnen und Kunden Finanzdienstleistungen erbringt oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Erbringung von Finanzdienstleistungen wirbt.655 6.6.3 Akteure im Krypto-Bereich und FIDLEG In diesem Abschnitt wird für verschiedene Akteure im Krypto-Bereich656 untersucht, ob sie Finanzdienstleister nach FIDLEG sind und entsprechend Finanzdienstleistungen im Sinne des FIDLEG erbringen. Mining Das Schürfen von Token selber stellt keine Finanzdienstleistung im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG dar. Es fehlt hier mindestens am Erfordernis der für Kundinnen und Kunden erbrachten Tätigkeit in Bezug auf den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Dies zumindest dann, wenn die geschürften Token keine Finanzinstrumente nach FIDLEG darstellen.657 Sofern daher beispielsweise Token, die einzig die Funktion einer Kryptowährung beinhalten, geschürft werden, ist ein Miner kein Finanzdienstleister nach Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG. Werden hingegen Token geschürft, die Finanzinstrumente im Sinne des FIDLEG darstellen können, hängt die Qualifizierung des Miners als Finanzdienstleister v. a. davon ab, wie eng und konkret die Kundenbeziehung im Sinne eines auftragsrechtlichen Verhältnisses ist. Das Auftragsverhältnis muss konkret auf den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, ausgerichtet sein. Wallet-App Entwickler Die Entwicklung von Software, welche es den Nutzern erlaubt, ihre Token zu verwalten, fällt nicht unter den Begriff der Finanzdienstleistung nach Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG. Dies auch dann nicht, wenn die Token Finanzinstrumente im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a FIDLEG sind. Es fehlt bei dieser Tätigkeit mindestens am Erfordernis der für Kundinnen und Kunden erbrachten Tätigkeit in Bezug auf den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten 652 Art. 3 Bst. d FIDLEG. 653 Vgl. Art. 89 ff. FIDLEG. 654 SR 221.411 655 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8947. Dies in Anlehnung an die bisherige Regelung in der BankV. 656 Vgl. Ziff. 2.4. 657 Vgl. Ziff. 6.6.2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 125/170 oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Deshalb ist ein reiner Wallet-App Entwickler kein Finanzdienstleister und nicht gehalten, die Pflichten nach FIDLEG zu befolgen. Dies erscheint sachgerecht und auch im Hinblick auf den Kundenschutz nicht problematisch, zumal auch vergleichbare Software-Anbieter aus der klassischen Finanzwelt nicht in den Geltungsbereich des FIDLEG fallen. Krypto-Handelsplattformen Sog. Krypto-Handelsplattformen bzw. Kryptobörsen ermöglichen ihren Kunden direkt (d. h. ohne Einbezug eines Intermediärs) den An- und Verkauf von Token, wobei in technischer Sicht verschiedene Ausprägungen zu beobachten sind.658 Sofern über eine Kryptobörse aus deren Beständen Token ohne reines Matching durch Retailkunden erworben werden können und diese Token Finanzinstrumente nach FIDLEG sind, gilt ihr Betreiber in der Regel als Finanzdienstleister im Sinne von Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG. In solchen Konstellationen tätigt er für seine Kundinnen und Kunden Finanzdienstleistungen wie Geschäfte, die den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten zum Gegenstand haben.659 Entsprechend gelten für ihn die Verhaltenspflichten nach Artikel 7–20 FIDLEG, insbesondere die Informationspflichten nach Artikel 8 FIDLEG sowie die Dokumentations- und Rechenschaftspflichten nach Artikel 15 und 16 FIDLEG. Zu beachten sind dabei auch die möglichen Ausnahmen, welche dann greifen, wenn Kundenaufträge lediglich ausgeführt oder übermittelt werden, also keine Beratungsdienstleistungen oder dergleichen erbracht werden (sog. execution only-Geschäfte). Diesfalls ist der Finanzdienstleister beispielsweise von der Aushändigung eines Basisinformationsblattes befreit660 und die Angemessenheits- und Eignungsprüfungspflichten entfallen.661 Custody Services Die Verwahrung von Vermögenswerten, seien dies Token oder Vermögenswerte aus der analogen Welt, stellt für sich alleine keine Finanzdienstleistung im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c FIDLEG dar, selbst wenn die Token Finanzinstrumente im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a FIDLEG sind. Es fehlt bei dieser Tätigkeit mindestens am Erfordernis der für Kundinnen und Kunden erbrachten Tätigkeit in Bezug auf den Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Als Vermögensverwaltung nach FIDLEG gelten sämtliche Aktivitäten, bei denen dem Finanzdienstleister eine Vollmacht zur Investition von Vermögenswerten für Rechnung der Kundinnen und Kunden übertragen wird. Besteht hingegen der einzige Zweck der Übergabe der Vermögenswerte in der sicheren Verwahrung und fehlt es an einer Vollmacht, diese zu investieren, liegt keine Vermögensverwaltung vor. Dementsprechend ist ein Anbieter von Custody Services vom FIDLEG nicht erfasst, solange sich seine Dienstleistung auf die Verwahrung per se beschränkt. Sofern ein Verkauf der Token, die als Finanzinstrumente gelten, allerdings nur über ein Konto beim Anbieter von Custody Services möglich ist, beispielsweise weil der Private Key sich dort befindet, dürfte hingegen eine Finanzdienstleistung nach Artikel 3 Buchstabe c Ziffer 1 oder 2 FIDLEG vorliegen. Der Anbieter solcher Custody Services ist entsprechend ein Finanzdienstleister nach Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG und unterliegt den Verhaltenspflichten nach Artikel 7-20 FIDLEG, insbesondere den Informationspflichten nach Artikel 8 FIDLEG sowie den Dokumentations- und Rechenschaftspflichten nach Artikel 15 und 16 FIDLEG. Zu beachten sind dabei auch die möglichen Ausnahmen, welche dann greifen, wenn Kundenaufträge ledig- 658 Ziff. 2.4. 659 Vgl. Art. 3 Bst. c Ziff. 1 und Ziff. 2 FIDLEG. 660 Art. 8 Abs. 4 FIDLEG. 661 Art. 13 Abs. 1 FIDLEG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 126/170 lich ausgeführt oder übermittelt werden, also keine Beratungsdienstleistungen oder dergleichen erbracht werden (sog. execution only-Geschäfte). Diesfalls ist der Finanzdienstleister beispielsweise von der Aushändigung eines Basisinformationsblattes befreit662 und die Angemessenheits- und Eignungsprüfungspflichten entfallen.663 Krypto-Brokerage Unternehmen, die im Sekundärhandel im Auftrag des Kunden Token erwerben oder veräussern, erfüllen die Voraussetzungen als Finanzdienstleister nach Artikel 3 Buchstabe c i.V.m. Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG, sofern die Token als Finanzinstrumente im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a FIDLEG qualifiziert werden können.664 Hier sind die Voraussetzungen deshalb erfüllt, weil die Tätigkeit darauf abzielt, entweder für Kundinnen und Kunden Finanzinstrumente zu erwerben oder zu veräussern, oder weil Aufträge angenommen und übermittelt werden, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben.665 Sofern diese Dienstleistungen durch das Unternehmen gewerbsmässig in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbracht werden, ist ein solcher Krypto-Broker ein Finanzdienstleister nach Artikel 3 Buchstabe d FIDLEG. Die Folge davon ist die Pflicht zur Einhaltung der Verhaltensregeln des FIDLEG. Entsprechend hat der Krypto-Broker eine Kundensegmentierung nach Artikel 4 FIDLEG vorzunehmen. Ferner gelten für ihn die Informationspflichten nach Artikel 8 FIDLEG. Zudem hat er eine Angemessenheits- und Eignungsprüfung nach den Artikel 11 und 12 FIDLEG vorzunehmen. Zu beachten sind dabei auch die möglichen Ausnahmen, welche dann greifen, wenn Kundenaufträge lediglich ausgeführt oder übermittelt werden, also keine Beratungsdienstleistungen oder dergleichen erbracht werden (sog. execution only-Geschäfte). Diesfalls ist der Finanzdienstleister beispielsweise von der Aushändigung eines Basisinformationsblattes befreit666 und die Angemessenheits- und Eignungsprüfungspflichten entfallen.667 Dass Krypto-Broker den gleichen Verhaltensregeln unterliegen wie Broker von klassischen Finanzinstrumenten, ist nach Ansicht des Bundesrates sachgerecht. Bei Investitionen in als Finanzinstrumente qualifizierende Token erscheint ein angemessener Kundenschutz sogar besonders wichtig aufgrund der Neuartigkeit und der Risiken solcher Finanzinstrumente. Weitere Dienstleister Dienstleister, welche den reinen Zahlungsverkehr mittels Token ermöglichen oder abwickeln, fallen nicht unter den Anwendungsbereich des FIDLEG. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für Dienstleister, welche den Zahlungsverkehr mit herkömmlichen Währungen in der analogen Welt ermöglichen (beispielsweise Kreditkartenanbieter o.ä.). Hier fehlt es zumindest an der Voraussetzung eines Finanzinstruments, da sowohl Zahlungs-Token als auch herkömmliche Währungen keine Finanzinstrumente im Sinne von Artikel 3 Buchstaben a und b FIDLEG dar- stellen. Bei klassischen Dienstleistern wie Banken oder Vermögensverwaltern, die im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrages oder einer Anlageberatung für ihre Kundinnen und Kunden Token auf dem Sekundärmarkt kaufen oder einen solchen Kauf empfehlen, ist die Qualifikation als Finanzdienstleister nach FIDLEG hingegen zumeist gegeben, sofern die entsprechenden Token als Finanzinstrumente im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a qualifiziert werden können.668 662 Art. 8 Abs. 4 FIDLEG. 663 Art. 13 Abs. 1 FIDLEG. 664 Vgl. Ziff. 6.6.2.2. 665 Art. 3 Bst. c Ziff. 1 und 2 FIDLEG. 666 Art. 8 Abs. 4 FIDLEG. 667 Art. 13 Abs. 1 FIDLEG. 668 Vgl. Ziff. 6.6.2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 127/170 Diese Dienstleister unterliegen daher den Verhaltensregeln nach Artikeln 7–20 FIDLEG, wie sie auch für Dienstleistungen mit klassischen Finanzinstrumenten gelten. Es gibt bei solchen Tätigkeiten keine Unterscheidung zwischen der analogen und der digitalen Welt. Diese Gleichbehandlung ist grundsätzlich zweckmässig. 6.6.4 ICO unter FIDLEG-Gesichtspunkten Bezüglich der Relevanz des FIDLEG für ICOs ist zu klären, ob der Herausgeber von Token ein Finanzdienstleister und die Herausgabe von Token eine Finanzdienstleistung nach FIDLEG ist, ob der Herausgeber von Token ein Emittent und/oder Ersteller nach FIDLEG ist, sowie ob allenfalls die Prospektpflicht aufgrund eines öffentlichen Angebots greift. Bezüglich der Qualifikation von Token als Effekten und Finanzinstrumente im Sinne des FIDLEG wird dabei auf die Ausführungen in Ziffer 6.6.2.2 verwiesen. 6.6.4.1 Erstmalige Ausgabe von Token als Finanzdienstleistung? Die erstmalige Ausgabe von Token im Rahmen eines ICOs auf dem Primärmarkt fällt entsprechend der Definitionen im FIDLEG nicht unter den Begriff der Finanzdienstleistung, da es dabei an der Voraussetzung einer für den Kunden/die Kundin erbrachten Tätigkeit fehlt, die zumeist durch ein Auftrags- oder auftragsähnliches Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kundinnen und Kunden begründet wird. Der Verkauf der Token durch das Unternehmen an Dritte erfolgt hingegen nicht auf Rechnung dieser Erwerber, sondern direkt an diese Dritten, oder allenfalls an Finanzintermediäre, welche wiederum auf Rechnung von Dritten agieren. Die erstmalige Ausgabe an sich in Form einer Emission und das vorgängige Erstellen der Token wiederum sind ebenfalls keine Finanzdienstleistungen im Sinne des FIDLEG, weshalb die Informations- und Verhaltenspflichten nicht zur Anwendung gelangen. Hingegen kommen andere Pflichten des FIDLEG zur Anwendung.669 Da die erstmalige Ausgabe von Token im Rahmen eines ICOs keine Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEG ist, ist das Unternehmen, welches die Token herausgibt, auch kein Finanzdienstleister nach FIDLEG. Dem Unternehmen, das einmalig Token herausgibt, dürfte es in der Regel überdies am Erfordernis der Gewerbsmässigkeit in Bezug auf das Erbringen von Finanzdienstleistungen fehlen, was Voraussetzung für eine Qualifikation als Finanzdienstleister wäre. Die einmalige Herausgabe von Token auf dem Primärmarkt dürfte jedoch nicht als selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Erbringung von Finanzdienstleistungen taxiert werden. 6.6.4.2 Emittent und Ersteller im Rahmen eines ICO Emittent nach Artikel 3 Buchstabe f FIDLEG ist, wer zum Zweck der Kapitalbeschaffung Effekten ausgibt oder ausgeben lässt.670 Ersteller im Sinne von Artikel 3 Buchstabe i FIDLEG sind weiter Personen, die ein Finanzinstrument erstellen oder Änderungen – beispielsweise des Risiko- und Renditeprofils – an einem bestehenden Finanzinstrument vornehmen. Das Unternehmen, das im Rahmen eines ICO Token ausgibt, die als Effekten gelten671 ist demnach Emittent im Sinne von Artikel 3 Buchstabe f FIDLEG und hat gegebenenfalls die Prospektpflichten nach den Artikel 35 ff. FIDLEG zu beachten.672 Werden diese Token als Finanzinstrumente nach Artikel 3 Buchstabe a FIDLEG qualifiziert,673 so ist das Unternehmen Ersteller im Sinne von Artikel 3 Buchstabe i FIDLEG. Ersteller von Finanzinstrumenten haben 669 Vgl. Ziff. 6.6.5.1 und Ziff. 6.6.5.4. 670 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8948. 671 Vgl. Ziff. 5.1. 672 Vgl. Ziff. 6.6.5.1. 673 Vgl. Ziff. 6.6.5.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 128/170 ein Basisinformationsblatt (BIB) zum Finanzinstrument zu verfassen,674 es sei denn, es greift die Ausnahmebestimmung von Artikel 59 FIDLEG.675 6.6.4.3 Angebot resp. öffentliches Angebot nach Artikel 3 Buchstaben g und h FIDLEG Ein Angebot zum Erwerb von Effekten gemäss Artikel 3 Buchstabe g FIDLEG liegt dann vor, wenn eine Einladung zum Erwerb von Finanzinstrumenten vorliegt und die Informationen zu diesem Finanzinstrument so ausreichend detailliert sind, dass sie den Anlegerinnen und Anlegern die Annahme des Angebots ermöglichen. Mit anderen Worten muss das Angebot auf Seiten der Anlegerin/des Anlegers nach Treu und Glauben als solches verstanden werden (können).676 Der Begriff des öffentlichen Angebots ist in Artikel 3 Buchstabe h FIDLEG weit gefasst und erfasst insbesondere auch die Angebote von Effekten auf dem Primärmarkt, soweit sie sich nicht an einen beschränkten Personenkreis richten. Sofern ein Unternehmen sich demnach im Rahmen eines ICO mit ausreichend detaillierten Angaben zu Token, die als Finanzinstrumente gelten, an einen nicht beschränkten Personenkreis wendet und diesen zum Erwerb besagter Token einlädt, liegt ein öffentliches Angebot nach Artikel 3 Buchstaben g und h FIDLEG vor. 6.6.5 FIDLEG-Pflichten bei einem ICO Aufgrund der in Ziffer 6.6.4 gemachten finanzmarktrechtlichen Einordnung eines ICOs können bei der Durchführung desselben gewisse Pflichten aus dem FIDLEG für das Unternehmen relevant sein. Nachfolgend wird auf diese Pflichten näher eingegangen. 6.6.5.1 Prospektpflicht nach Artikel 35 ff. FIDLEG Der Prospektpflicht unterliegen Anbieter von Effekten im Sinne von Artikel 3 Buchstabe b FIDLEG und jene Personen, die um deren Zulassung zum Handel auf einem Handelsplatz gemäss Artikel 26 FinfraG nachsuchen. Ausgelöst wird die Prospektpflicht entweder durch ein öffentliches Angebot, wie es in Artikel 3 Buchstabe h FIDLEG definiert wird677 oder durch ein Gesuch um Zulassung zum Handel auf einem Handelsplatz. Im Rahmen eines ICOs ist in erster Linie der Primärmarkt von Relevanz. Wenn ein Unternehmen durch Mitteilung an das Publikum gelangt, wobei die Mitteilung die für den Kauf oder die Zeichnung von Token als Effekte ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und den Token selber enthalten muss, dann handelt es sich um ein öffentliches Angebot, welches entsprechend die Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts auslöst, es sei denn, das Angebot falle unter die Ausnahmeregelung gemäss Artikel 36 ff. FIDLEG.678 6.6.5.2 Inhalt des Prospekts nach Artikel 40 ff. FIDLEG Der Inhalt des Prospekts soll dem Schutzzweck der Prospektpflicht entsprechend in leicht verständlicher Form und so objektiv und aktuell wie möglich alle Angaben zum Emittenten, zum Garantiegeber und zur Effekte enthalten, um der Anlegerin und dem Anleger einen Anlageentscheid in voller Kenntnis der Sachlage und der Anlagerisiken zu ermöglichen. 674 Art. 58 FIDLEG und Art. 60 ff. FIDLEG. 675 Vgl. dazu Ziff. 6.6.5.4. 676 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8948. 677 Vgl. Ziff. 6.6.4.3. 678 Vgl. Ziff. 6.6.5.3. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 129/170 Darzustellen im Prospekt sind Angaben zum Emittenten – oder zu allfälligen Garantiegebern bei Emissionen von Forderungspapieren – gemäss Artikel 40 Absatz 1 Buchstabe a Ziffern 1– 4 FIDLEG insbesondere betreffend: – die Organe, wobei nicht von einem engen formellen Organbegriff ausgegangen wird, sondern alle Verwaltungs-, Geschäftsleitungs-, gesellschaftsrechtlichen Aufsichts- und Revisionsorgane umfasst sein sollen; – die letzte Jahresrechnung, bestehend aus Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang679 ; – die aktuelle Geschäftslage, soweit sie nicht bereits genügend im Rahmen der Rechnungslegung abgebildet ist; – wesentliche Perspektiven, worunter etwa Angaben zum Forschungs- und Entwicklungsstand sowie zu den Marktaussichten in den massgeblichen Geschäftsbereichen fallen können; – wesentliche Risiken, worunter allfällige Abhängigkeiten von Patenten und Lizenzen oder bevorstehende Änderungen im regulatorischen Umfeld gezählt werden können; – wesentliche Streitigkeiten, worunter etwa bevorstehende oder laufende Zivil-, Straf-, Schieds- oder Verwaltungsverfahren zu subsumieren sind.680 Zu den Effekten und zum Angebot als solchem hat der Prospekt ausführliche Angaben zu enthalten:681 zu den Effekten namentlich die damit verbundenen Rechte, Pflichten und Risi- ken682 für die Anlegerinnen und Anleger und zum Angebot namentlich die Art der Platzierung und den geschätzten Nettoerlös der Emission. Die konkreten Angaben werden in der sich derzeit in Vernehmlassung befindenden E-FIDLEV noch näher ausgeführt werden, wobei vorgesehen ist, dass die E-FIDLEV Anhänge mit Schemata sowohl für die einzelnen Prospektarten als auch für das Basisinformationsblatt enthalten wird. Diese Schemata erscheinen auch bei der Durchführung eines ICOs als praktikabel und einsetzbar. Weiter hat der Prospekt eine Zusammenfassung zu enthalten, die in knapper Form und in allgemein verständlicher Sprache die wesentlichen Informationen enthält.683 Sowohl der Prospekt als auch die darin enthaltene Zusammenfassung können in einer der drei Amtssprachen oder in Englisch abgefasst sein. Die Zusammenfassung selber muss klar und verständlich sein, der Prospekt darf ausführlicher und komplexer ausfallen, da er sich in der Regel in der Mehrheit an erfahrene Akteure am Finanzmarkt richtet. 6.6.5.3 Ausnahmen von der Prospektpflicht nach Artikel 36 ff. FIDLEG Artikel 36 FIDLEG nennt abschliessend verschiedene Formen eines öffentlichen Angebots, bei denen sich aus Sicht des Kundenschutzes und aus Gründen der Verhältnismässigkeit die Prospektpflicht nicht rechtfertigt. So handelt es sich bei den Anlegerinnen und Anlegern bei Angeboten nach Artikel 36 Buchstabe a, c und d FIDLEG um solche, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten keines besonderen Schutzes bedürfen.684 Bei Angeboten, die sich nach Buchstabe b an einen limitierten Anlegerkreis richten, besteht in der Regel eine nahe Beziehung zwischen Anlegerinnen und Anlegern sowie Anbietern, welche Missbräuche weitgehend ausschliessen dürfte.685 Das Parlament hat den Anlegerkreis hier auf 500 Personen 679 Art. 959–959c OR 680 Zum ganzen Absatz, vgl. Botschaft FIDLEG/FINIG, 8974. 681 Art. 40 Abs. 1 Bst. b und c FIDLEG. 682 Dies umfasst grundsätzlich auch die im Blockchain- bzw. DLT-Kontext besonderen technischen Risiken. 683 Art. 40 Abs. 3 FIDLEG. 684 Weil sie als professionelle Kunden gelten (Art. 36 Bst. a FIDLEG); weil die Anlegerinnen und Anleger Effekten im Wert von mindestens 100‘000 Franken erwerben (Art. 36 Bst. c FIDLEG) oder weil das Angebot eine Mindeststückelung von 100‘000 Franken aufweist (Art. 36 Bst. d FIDLEG). 685 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8971. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 130/170 festgelegt. Angebote mit einem Gesamtwert von höchstens 8 Millionen Franken über einen Zeitraum von 12 Monaten (Buchstabe e) fallen ebenfalls unter die Ausnahmeregelung, wobei die betragsmässige Limite von 8 Millionen Franken den Vorgaben der EU zur Prospektpflicht im EU-Raum entspricht.686 In Artikel 37 und Artikel 38 FIDLEG werden sodann weitere mögliche Ausnahmen nach Art der Effekten und Ausnahmen für die Zulassung zum Handel definiert. 6.6.5.4 Basisinformationsblatt (BIB) für Finanzinstrumente nach Artikel 58 ff. FIDLEG Im Grundsatz muss bei Angeboten von komplexen Finanzinstrumenten an Privatkundinnen und -kunden vom Ersteller des Finanzinstruments vorgängig immer ein BIB erstellt werden. Für Finanzinstrumente, für welche nach Artikel 58 Absatz 1 FIDLEG ein BIB zu erstellen ist und die im Rahmen einer Emission auf dem Primärmarkt den Anlegerinnen und Anlegern zur Zeichnung angeboten werden, muss vor der Zeichnung wenigstens eine vorläufige Fassung des BIB vorliegen.687 Gemäss Artikel 60 FIDLEG soll das BIB die wesentlichen Angaben enthalten, damit Anlegerinnen und Anleger eine fundierte Anlageentscheidung treffen und zwischen verschiedenen Produkttypen sowie zwischen Produkten verschiedener Ersteller – unter Umständen verschiedener Branchen – vergleichen können. Dabei handelt es sich um eine kurze und leicht verständliche Dokumentation.688 Weiter muss das BIB ein eigenständiges Dokument sein und sich dabei deutlich von Werbematerialien unterscheiden.689 Zu den wesentlichen Angaben zählen insbesondere zunächst der Name des Finanzinstruments und die Identität des Erstellers690 , damit am Point of Sale Klarheit herrscht, ob der Produktanbieter zugleich der Ersteller des Finanzinstruments ist. Weiter benötigen Anlegerinnen und Anleger ausreichende Angaben zum Produkttyp, den Eigenschaften und den Risiken des Produkts sowie Transparenz über sämtliche mit einer Investition in das Produkt verbundenen direkten und indirekten Kosten.691 Das BIB soll zudem allfällige Einschränkungen und Nachteile bei der Rückgabe des Produkts – etwa lange Laufzeiten oder mangelnde Liquidität – aufdecken.692 Im BIB ist weiter anzugeben, ob für das Produkt eine Genehmigungspflicht besteht oder das Gesetz für den Ersteller oder Garanten eine Bewilligungspflicht statuiert.693 So muss sich der Ersteller beispielsweise über die rechtliche Ausgestaltung eines Finanzinstruments als Kollektivanlage oder als strukturiertes Produkt entscheiden und hat diesen Entscheid im BIB festzuhalten (Etikettierungspflicht).694 Nach Artikel 59 FIDLEG sind Aktien und diesen gleichzustellende Effekten, insbesondere Forderungspapiere ohne derivativen Charakter, von der Pflicht zur Erstellung eines BIB ausgenommen. Aktien und Forderungspapiere ohne derivativen Charakter stellen seit Jahrzehnten eine traditionelle Anlageform dar und es kann davon ausgegangen werden, dass die grundlegenden Charakteristika dieser Anlageformen auch Privatkundinnen und -kunden bekannt sind. Wenn im Rahmen eines ICOs ein Unternehmen demnach Token ausgibt, die Aktien oder Aktien gleichzustellende Effekten abbilden, dann kann auf die Erstellung eines BIB verzichtet 686 Art. 3 Abs. 2 Bst. b Prospektrichtlinie (Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Text von Bedeutung für den EWR). 687 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8986. 688 Vgl. Art. 61 Abs. 1 FIDLEG; Botschaft FIDLEG/FINIG, 8988. 689 Art 61 Abs. 2 FIDLEG. 690 Art. 60 Abs. 2 Bst. a FIDLEG. 691 Art. 60 Abs. 2 Bst. b–d FIDLEG. 692 Art. 60 Abs. 2 Bst. e FIDLEG. 693 Art. 60 Abs. 2 Bst. f FIDLEG. 694 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8988. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 131/170 werden. Dasselbe gilt, wenn Token Forderungspapiere ohne derivativen Charakter darstellen (beispielsweise ein Plain-Vanilla-Bond oder dergleichen). 6.6.5.5 Prüfung des Prospekts und Veröffentlichung nach Artikel 51 ff. und Artikel 64 ff. FIDLEG Wer in der Schweiz Effekten in einem öffentlichen Angebot zum Kauf oder zur Zeichnung anbietet oder um deren Zulassung zum Handel ersucht, hat vorgängig einen Prospekt nach Artikel 40 ff. FIDLEG zu veröffentlichen, ausser eine der Ausnahmebestimmungen greift im konkreten Fall.695 Der Prospekt ist vor seiner Veröffentlichung gemäss den Bestimmungen nach Art. 51 ff. FIDLEG zu prüfen.696 Das BIB unterliegt keiner Prüfpflicht. Die Prüfung muss durch eine von der FINMA zugelassene Prüfstelle erfolgen.697 Nach ihrer Genehmigung bleiben Prospekte während eines Jahres für öffentliche Angebote oder Zulassungen zum Handel auf einem Handelsplatz gültig. Die Pflicht zur Veröffentlichung des Prospekts wird in Artikel 64 ff. FIDLEG festgehalten. Der Prospekt ist dabei spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots oder der Zulassung der betreffenden Effekte zum Handel zu veröffentlichen. Gleichzeitig ist der Prospekt nach seiner Genehmigung bei der Prüfstelle zu hinterlegen.698 Die Pflicht zur Veröffentlichung des BIB ist in Artikel 66 FIDLEG normiert und tritt zur Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts hinzu. Als Grundsatz gilt nach Artikel 66 Absatz 1 FIDLEG, dass bei öffentlich angebotenen Finanzinstrumenten, für die ein BIB zu erstellen ist,699 dieses veröffentlicht werden muss. Falls ein ICO nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen gemäss Artikel 36 ff. FIDLEG fällt, hat der Emittent demnach einen Prospekt mit Inhalt gemäss Artikel 40 ff. FIDLEG zu erstellen, diesen wie soeben ausgeführt entsprechend prüfen zu lassen und vor Beginn des Angebots zu veröffentlichen. Ferner hat er, sofern sich sein Angebot an Privatkundinnen und -kunden richtet und keine Ausnahmebestimmung nach Artikel 59 FIDLEG greift, ein BIB zu erstellen und dieses ebenfalls vor Beginn des Angebots zu veröffentlichen. Beim BIB besteht, wie dargelegt, keine Prüfpflicht. 6.6.5.6 Weitere Pflichten nach FIDLEG Neben den oben erwähnten Pflichten des Emittenten ist es denkbar, dass noch weitere Akteure im Rahmen eines ICO involviert sind. So wäre zumindest denkbar, dass inskünftig eine Bank im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandates oder einer Anlageberatung selber für Kunden erstmals herausgegebene Token kaufen oder auf dem Sekundärmarkt für Kunden erwerben möchte. Bei all diesen Tätigkeiten, die Finanzdienstleistungen von Finanzdienstleistern im Sinne des FIDLEG darstellen,700 ist wiederum die Qualifikation von Token als Finanzinstrumente ent- scheidend.701 Falls diese gegeben ist, so greifen die Verhaltensregeln des 2. Kapitels des FIDLEG.702 In besagtem Kapitel werden die aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln der Finanzdienstleister festgehalten, welche diese bei der gewerbsmässigen Erbringung von Finanz- 695 Vgl. Ziff. 6.6.5.3. 696 Botschaft FIDLEG/FINIG, 8980-8981. 697 Art. 52 FIDLEG. 698 Vgl. Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b FIDLEG. 699 Vgl. Ziff. 6.6.4.3, im Grundsatz immer beim Erstellen und Anbieten von Finanzinstrumenten an Privatkundinnen und -kunden. 700 Vgl. Ziff. 6.6.2.3. 701 Vgl. Ziff. 6.6.2.2. 702 Art. 7–20 FIDLEG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 132/170 dienstleistungen zu beachten haben. Grundsätzlich haben sie stets im Interesse ihrer Kundinnen und Kunden zu handeln, was sich auch bereits aus dem Auftragsrecht ergibt.703 Finanzdienstleister, welche im Rahmen eines ICO die emittierten Token ihren Kunden (auf dem Sekundärmarkt) empfehlen, verkaufen oder in deren Namen kaufen, also beispielsweise Banken, unterstehen selbstredend den vorgenannten Pflichten.704 6.6.6 Fazit Nach Ansicht des Bundesrates besteht derzeit im Anwendungsbereich des FIDLEG kein Änderungsbedarf. Gerade die Neuartigkeit und Komplexität der verschiedenen Finanzinstrumente im Blockchain-Bereich rechtfertigen beispielsweise aus Sicht eines angemessenen Kundenschutzes, aber auch aus Gründen der Reputation des Schweizerischen Finanzplatzes, eine Prospektpflicht. Diese Prospektpflicht gilt auch in der analogen Welt und es sind derzeit keine Gründe ersichtlich, die eine Differenzierung der Prospektpflicht nach den Geschäftsmodellen erfordern. Mit Blick auf die Funktion eines Prospekts, welcher den potenziellen Investoren den Anlageentscheid erleichtern und alle Interessenten auf den gleichen Informationsstand bringen soll, ist ebenfalls kein konkreter Handlungsbedarf ableitbar. Ferner ist im Auge zu behalten, dass die Emission von Anleihen allenfalls zu einer Tätigkeit als Bank führen kann, wenn auf das Erfordernis eines Prospektes bzw. eines Basisinformationsblattes verzichtet würde, da dann diese Schuldverschreibungen bzw. das Entgegennehmen dieser Einlagen nicht mehr unter die Ausschlussgründe zur Qualifikation als Publikumseinlage fallen würden.705 Abhilfe schaffen können sich die Emittenten dadurch, dass sie für Emissionen von Anleihen, welche nicht unter die Ausnahmebestimmungen von Artikel 36 ff. FILDEG und Artikel 59 FIDLEG fallen würden,706 auf freiwilliger Basis zumindest ein Basisinformationsblatt (BIB) nach Artikel 58 ff. FIDLEG herausgeben, damit die entgegengenommenen Gelder nicht als Publikumseinlage im Sinne der BankV gelten.707 6.7 Kollektivanlagengesetz (KAG) 6.7.1 Einleitung Die Blockchain-Technologie weist auch im Bereich des Kollektivanlagenrechts Potenzial auf, steht allerdings noch in einem frühen Stadium. Dies dürfte auch damit zusammenhängen, dass sich das Kollektivanlagenrecht durch klar vorgegebene Strukturen auszeichnet, die innovative Geschäftsmodelle nur in beschränkten Masse zulassen. Es ist indessen zum heutigen Zeitpunkt schwierig abzuschätzen, welche Herausforderungen konkret bestehen und entsprechenden Handlungsbedarf aufzuzeigen. Nachfolgend werden die aktuell wichtigsten Fragen thematisiert. 6.7.2 Heutige Rechtslage 6.7.2.1 Grundsätzlicher Regelungsinhalt KAG Allgemeines Kollektive Kapitalanlagen im Sinne des Kollektivanlagengesetzes (KAG; SR 951.31) sind Vermögen, die von Anlegerinnen und Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung (fremd)verwaltet werden, wobei die Anlegerbedürfnisse der Anleger in gleichmässiger Weise befriedigt werden. Kennzeichnend für kollektive Kapitalanlagen sind 703 Art. 394 ff. OR; Botschaft FIDLEG/FINIG, 8952. 704 Vgl. Ziff. 6.6.3. 705 Vgl. Art. 5 Abs. 3 BankV. 706 Vgl. Ziff. 6.6.5.3 und Ziff. 6.6.5.4. 707 Vgl. weiterführend Ziff. 6.3.2.2. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 133/170 also das Vorhandensein eines Vermögens, die gemeinschaftliche Kapitalanlage, die Fremdverwaltung und die Befriedigung der Anlegerbedürfnisse in gleichmässiger Weise.708 Kollektive Kapitalanlagen können sowohl offen als auch geschlossen sein.709 Bei einer offenen kollektiven Kapitalanlage haben die Anleger das Recht, grundsätzlich jederzeit die Rückgabe ihrer Anteile und deren Auszahlung in bar zu verlangen. Bei einer geschlossenen kollektiven Kapitalanlage haben die Anleger hingegen keinen Rechtsanspruch auf die Rückgabe ihrer Anteile zum Nettoinventarwert. Zu den offenen kollektiven Kapitalanlagen gehören der vertragliche Anlagefonds710 und die Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV)711 . Als geschlossene Kollektivanlage gelten die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KmGK)712 und die Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF)713 . Während es sich beim vertraglichen Anlagefonds – wie der Name bereits sagt – um eine (schuld)vertragliche kollektive Kapitalanlagen handelt, stellen die SICAV, die KmGK und die SICAF kollektive Kapitalanlagen in gesellschaftsrechtlicher Form dar. Bewilligungs- und Genehmigungspflichten Wer kollektive Kapitalanlagen verwaltet, aufbewahrt oder an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vertreibt, braucht gemäss Artikel 13 KAG eine Bewilligung der FINMA. Eine Bewilligung beantragen müssen: Die Fondsleitung, die SICAV, die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen, die SICAF, die Depotbank schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen, der Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, der Vertriebsträger, und der Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen. Der Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz oder von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger bedarf gemäss Artikel 120 Absatz 1 KAG vor dessen Aufnahme einer Genehmigung der FINMA. Ausländische kollektive Kapitalanlagen, die einzig an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vertrieben werden, bedürfen keiner Genehmigung. Sie müssen jedoch für die in der Schweiz vertriebenen Anteile einen Vertreter und eine Zahlstelle bezeichnen.714 Von den Bestimmungen der Genehmigungs- bzw. Bewilligungspflicht zu unterscheiden ist die Frage nach der Genehmigungs- bzw. Bewilligungsfähigkeit. Ein Produkt muss so ausgestaltet werden, wie es das Gesetz vorsieht, um genehmigungsfähig zu sein. Dasselbe gilt für die Bewilligungsträger des KAG. Diese müssen sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, um bewilligungsfähig zu sein.715 Mit dem Inkrafttreten des FINIG werden die Vertriebsträgerbewilligung aufgehoben und die Bestimmungen zum Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen und zur Fondsleitung vom KAG ins FINIG überführt.716 Das KAG wird dadurch ein Produktegesetz und entsprechend deutlich schlanker. 6.7.2.2 Regulierung von Schweizer Krypto-Fonds Im Kontext kryptobasierter Vermögenswerte interessiert die Frage, ob schweizerische kollektive Kapitalanlagen in digitale Anlagen wie Kryptowährungen, investieren dürfen. 708 Art. 7 Abs. 1 KAG; vgl. auch Rayroux/Du Pasquier 2016: Art. 7 KAG N 3. 709 Art. 25 ff. bzw. Art. 98 ff. KAG. 710 Art. 25 ff. KAG. 711 Art. 36 ff. KAG. 712 Art. 98 ff. KAG. 713 Art. 110 ff. KAG. 714 Art. 120 Abs. 4 KAG. 715 Vgl. Jutzi /Schären 2014: 29 f. 716 Vgl. für Einzelheiten Botschaft FIDLEG/FINIG, 8928. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 134/170 Im Bereich der offenen kollektiven Kapitalanlagen (vertraglicher Anlagefonds und SICAV) kommt von den vier im KAG statuierten Fondsarten (Effektenfonds, übriger Fonds für traditionelle Anlagen, übriger Fonds für alternative Anlagen und Immobilienfonds) lediglich diejenige der übrigen Fonds für alternative Anlagen in Frage, um in Token zu investieren. Bei dieser Fondsart handelt es sich um eine offene kollektive Kapitalanlage, die im Hinblick auf die gewählten Anlagen, der Struktur, der Anlagetechniken und -beschränkungen ein für alternative Anlagen typisches Risikoprofil aufweist.717 Für die übrigen Fonds für alternative Anlagen sind grundsätzlich dieselben Anlagen zulässig wie für die übrigen Fonds für traditionelle Anlagen,718 also insbesondere Anlagen in Effekten, Edelmetalle, Immobilien, Massenwaren (Commodities), Derivaten, Anteile anderer kollektiver Kapitalanlagen sowie in andere Sachen und Rechten. Die FINMA kann für die übrigen Fonds für alternative Anlagen zudem weitere Anlagen wie Rohstoffe und diesbezügliche Rohstofftitel erlauben.719 Die gesetzliche Aufzählung ist nicht abschliessend, so dass die FINMA auch die Anlage in Kryptowährungen und weitere Token erlauben kann.720 Die Bestimmungen für übrige Fonds für alternative Anlagen gelten für SICAF sinngemäss. Die FINMA kann weitere Anlagen zulassen.721 Die KmGK tätigt Anlagen in Risikokapital.722 Zulässig sind zudem insbesondere auch alternative Anlagen.723 Das KAG schliesst damit nicht aus, dass Token für gewisse Fondsarten als Anlage zugelassen werden können und damit genehmigungsfähig sind. Es ist jedoch zu beachten, dass die für die Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage zuständigen Institute sowie die grundsätzlich vorgeschriebene Depotbank Voraussetzungen erfüllen müssen, die sich an den Besonderheiten der spezifischen Assetklasse der Fondsvermögen, die sie verwalten bzw. verwahren, auszurichten haben. Namentlich statuiert das KAG organisatorische Voraussetzungen für ein angemessenes Risikomanagement. Des Weiteren bildet das Fondsvermögen ein Sondervermögen, welches treuhänderisch zugunsten der Anlegerinnen und Anleger verwaltet und von der Depotbank verwahrt wird. Daher muss im Falle einer kollektiven Kapitalanlage, welche in Token investiert, insbesondere auch eine angemessene Verwahrung vorliegen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. 6.7.2.3 Vertrieb von ausländischen Krypto-Fonds in der Schweiz Eine andere Frage ist, wie ausländische Krypto-Fonds regulatorisch erfasst werden, die in der Schweiz vertrieben werden. Wie erwähnt, bedarf der Vertrieb ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz oder von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vor dessen Aufnahme einer Genehmigung der FINMA.724 Ausländische kollektive Kapitalanlagen, die einzig an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vertrieben werden, bedürfen keiner Genehmigung. Sie müssen jedoch für die in der Schweiz vertriebenen Anteile einen Vertreter und eine Zahlstelle bezeichnen.725 Um genehmigungsfähig zu sein, muss eine ausländische kollektive Kapitalanlage den Anforderungen eines konkreten Tatbestandes von Artikel 119 KAG entsprechen. Die Genehmigungsvoraussetzungen sind in Artikel 120 Absatz 2 KAG geregelt. Diese stehen im Zeichen 717 Art. 71 Abs. 1 KAG. 718 Art. 69 Abs. 1 KAG, Art. 99 Abs. 1 KKV. 719 Art. 99 Abs. 2 KKV. 720 Zum Begriff des Anlagevermögens, vgl. Jutzi/Schären 2014: 33 f.; Rayroux/Du Pasquier 2016: Art. 7 KAG N 11. 721 Art. 123 KKV. 722 Art. 103 KAG. 723 Art. 121 Abs. 1 Bst. b KKV. 724 Art. 120 Abs. 1 KAG. 725 Art. 120 Abs. 4 KAG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 135/170 einer Überprüfung der Äquivalenz der ausländischen Aufsichtsvorschriften und Anlegerschutzbestimmungen mit den schweizerischen Normen.726 Besonders hervorzuheben sind die Voraussetzungen wonach mit Blick auf die in der Schweiz vertriebenen Anteile ein Vertreter und eine Zahlstelle zu bezeichnen sind.727 Der Vertreter i.S.v. Artikel 123 ff. KAG bedarf einer Institutsbewilligung. Die Zahlstelle muss eine Bank im Sinne des BankG sein. Die dargestellte Regelung gilt auch für ausländische Krypto-Fonds. Sie können demgemäss in der Schweiz grundsätzlich genehmigt bzw. zum Vertrieb zugelassen werden, wobei jedoch die Ausgestaltung im Einzelfall eine zentrale Rolle spielt. Bis anhin hat die FINMA keinen Krypto-Fonds in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen. Dies hängt allerdings damit zusammen, dass sich solche Fonds in der Regel ausschliesslich an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger richten und ihr Vertrieb in der Schweiz somit keiner Genehmigungspflicht unterliegt. Die Vertriebstätigkeit in Bezug auf eine kollektive Kapitalanlage ausländischen Rechtes in der Schweiz bedarf grundsätzlich einer Bewilligung als Vertriebsträger,728 sofern der Vertriebsträger nicht bereits über eine anderweitige oder gleichwertige ausländische Bewilligung ver- fügt.729 Welche ausländischen Fondsarten der Vertriebsträger – namentlich im Bereich des Vertriebs an qualifizierte Anleger – in der Schweiz anbietet, ist nicht bekannt, da weder eine prudenzielle Aufsicht über die Vertriebsträger noch eine Genehmigungspflicht für den ausländischen Fonds besteht, sofern der Anlagefonds nur qualifizierten Anlegerinnen und Anlegern in der Schweiz angeboten wird. 2018 hat die FINMA einem Institut mit Sitz in der Schweiz für den Vertrieb eines Krypto-Fonds mit Offshore Domizil eine Bewilligung als Vertriebsträger für den Vertrieb an qualifizierte Anleger erteilt. Demselben Institut hat die FINMA im Herbst 2018 die Bewilligung als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen erteilt, so dass es nun diese Krypto-Fonds auch verwalten darf. 6.7.2.4 Abbildung von Fondsanteilen auf einer Blockchain Ein weiteres mögliches Bedürfnis besteht darin, Fondsanteile auf der Blockchain darstellen zu können. Damit soll u.a. eine effizientere Abwicklung und Registerführung der Fondsanteile, aber auch eine verbesserte Handelbarkeit angestrebt werden. Die aufgeworfene Fragestellung ist aber nicht KAG-spezifisch, sondern in den generellen regulatorischen Kontext zu set- zen.730 Fondsanteile offener kollektiver Kapitalanlagen werden heute mehrheitlich als Bucheffekten geführt. Aus Sicht des geltenden Kollektivanlagenrechts ist eine solche Abbildung von Anteilen an einer kollektiven Kapitalanlage nicht per se verboten. Ein Token kann theoretisch auch ein Anteil an einer kollektiven Kapitalanlage darstellen. Mit anderen Worten können Anteile an kollektiven Kapitalanlagen theoretisch – gleich wie beispielsweise Aktien – auf einer Blockchain abgebildet werden. Es ist allerdings zu beachten, dass offene kollektive Kapitalanlagen und SICAF zwingend über eine Depotbank verfügen müssen.731 Dieser kommt von Gesetzes wegen u.a. die Aufgabe zu, Anteile auszugeben und zurückzunehmen.732 Dementsprechend ist es de lege lata nicht möglich, durch eine Abbildung von Anteilen von kollektiven Kapitalanlagen auf der Blockchain auf eine Depotbank zu verzichten. Ob indessen die Funktion einer Depotbank mittels Blockchain ausgeübt werden kann, ist fraglich. 726 Vgl. Jutzi/Schären 2014: 269. 727 Art. 120 Abs. 2 Bst. d KAG. 728 Art. 13 Abs. 2 Bst. g KAG. 729 Art. 19 Abs. 1bis KAG. 730 Vgl. die Ausführungen zum Bankenrecht (Ziff. 6.2) und zum Effektenbegriff (Ziff. 6.4.2). 731 Die Ausnahmemöglichkeit in Art. 44a KAG dürfte kaum greifen. 732 Vgl. Art. 73 Abs. 1 KAG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 136/170 Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass für die Herausgabe von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen in der Form von Aktien auf einer Blockchain die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts zu prüfen sind. 6.7.2.5 Abbildung des Fondsvermögens auf einer Blockchain Schliesslich stellt sich die Frage, ob das Fondsvermögen auf der Blockchain abgebildet werden kann. Auch dies ist indessen keine KAG-spezifische Frage. Auch bei anderen Instituten ist zu klären, ob ihr Vermögen auf der Blockchain abgebildet werden kann. Die Frage muss daher in den generellen regulatorischen Kontext gesetzt werden.733 Hinzu tritt die Problematik, dass nicht klar ist, ob und wie bei einer Abbildung des Fondsvermögens auf einer Blockchain die Funktionen der Bewilligungsträger, insbesondere der Fondsleitung und der Depotbank, ausgeübt werden können.734 6.7.2.6 Dezentrale Autonome Organisationen (DAO) / Fonds auf der Blockchain Es ist theoretisch denkbar, dass inskünftig nicht nur Anteile an kollektiven Kapitalanlagen, sondern die gesamte kollektive Kapitalanlage inkl. die Funktionen, welche für den Betrieb, die Verwaltung, die Verwahrung und den Vertrieb nach KAG erforderlich sind, auf der Blockchain abgebildet werden. In diese Richtung geht auch die Entwicklung von sog. Dezentralen Autonomen Organisationen (DAO). Dies sind – sehr vereinfacht ausgedrückt – Strukturen, in welche Investoren eine Kryptowährung einzahlen und dafür Token erhalten, welche ihnen Mitbestimmungsrechte verschaffen. Die Gemeinschaft der Inhaber von Token (Investoren) kann dann mittels e-Voting entscheiden (vordefiniertes und im Softwarecode festgelegtes Abstimmungsverfahren), wie die gesammelten Mittel eingesetzt werden sollen (im Voraus bestimmte und im Softwarecode einprogrammierte Tätigkeiten). Ist dieser Entscheid getroffen, so übernimmt ein Smart Contract die Ausführung. Im Unterschied zu herkömmlichen Unternehmen kommt eine DAO ohne Firmenleitung (Leitungsgremium) oder Firmensitz aus. 735 DAOs können sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Das wohl bekannteste736 Beispiel einer DAO ist «The DAO».737 Es stellt sich die Frage, wie DAOs rechtlich zu erfassen sind. Dabei stellt sich nebst der privatrechtlichen Einordnung auch die Frage, ob eine DAO als kollektive Kapitalanlage zu behandeln ist und die Voraussetzungen des KAG zu erfüllen hat. Ebenso stellt sich die Frage, ob eine DAO die Funktionen für den Betrieb, Verwaltung und Verwahrung sowie daran geknüpften Rechte und Pflichten nach KAG zu erfüllen vermag. Die Legaldefinition einer kollektiven Kapitalanlage beinhaltet gemäss den vorstehenden Ausführungen vier Unterstellungskriterien: Vermögen, gemeinschaftliche Kapitalanlage, supra-individueller Leistungsinhalt und Fremdverwaltung. Eine vertraglich oder körperschaftlich organisierte Struktur, die ausdrücklich oder stillschweigend als Hauptzweck die kollektive Kapitalanlage verfolgt, fällt per se unter den Begriff der kollektiven Kapitalanlage und damit auch unter den Anwendungsbereich des KAG und untersteht einer Bewilligungspflicht, sofern keine Ausnahme greift.738 733 Vgl. die Ausführungen zum Bankenrecht (Ziff. 6.2) und zum Effektenbegriff (Ziff. 6.4.2). 734 Vgl. Ziff. 6.7.2.2. 735 Vgl. für Einzelheiten Gyr 2017: Rz. 8 ff.; Hess/Spielmann 2017: 172. 736 Einerseits nutzten Unbekannte eine Schwachstelle im Programmiercode von «The DAO» aus, um eingesammelte Kryptowährungen zweckwidrig umzuleiten. Andererseits stellte die US Securities and Exchanges Commission (SEC) im Rahmen einer Untersuchung fest, dass die von «The DAO» ausgegebenen Token securities nach U.S. Recht darstellten und im Geltungsbereich des U.S. Wertschriftenrechts nur unter Einhaltung entsprechender Vorschriften hätten angeboten werden dürfen. Im konkreten Fall der «The DAO» verzichtete die SEC auf weitere Massnahmen. Vgl. für Einzelheiten den Untersuchungsbericht der SEC vom 25. Juli 2017, abrufbar unter: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (Stand: 5.11.2018). 737 Vgl. für Einzelheiten Gyr 2017: Rz. 11 ff. 738 Rayroux/Du Pasquier 2016: Art. 7 KAG N 15. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 137/170 Drei der erwähnten Voraussetzungen (Vermögen, gemeinschaftliche Kapitalanlage und supraindividueller Leistungsinhalt) dürften bei einer DAO regelmässig erfüllt sein.739 Fraglich ist indessen, ob die Voraussetzung der Fremdverwaltung gegeben ist. Fremdverwaltung beinhaltet in sachlicher Hinsicht eine aktive Verwaltung, d.h. die Fällung konkreter Anlageentscheide. Rein administrative Funktionen oder vordefinierte Vorgaben bezüglich der Vermögensverwaltung gelten nicht als Fremdverwaltung. Diese Vorgaben sind jeweils im Einzelfall zu prüfen. Sollte bei einer DAO Fremdverwaltung vorliegen, so wäre sie grundsätzlich bewilligungspflichtig, jedoch nicht bewilligungsfähig. Dafür müsste sie eine nach geltendem Recht zulässige Form bekleiden. 6.7.3 Fazit Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass in Bezug auf eine allfällige Blockchain- bzw. DLT-spezifische Markteintrittshürde, welche die Vertriebsträgerbewilligung darstellen könnte, kein Handlungsbedarf besteht. Diese wird wie erwähnt mit dem FIDLEG abgeschafft. Kein Handlungsbedarf besteht zudem aus heutiger Sicht im Zusammenhang mit dem Vertrieb von ausländischen Krypto-Fonds an qualifizierte Anleger in der Schweiz. Betreffend Krypto-Fonds ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat im September 2018 das EFD beauftragt hat, bis Mitte 2019 eine Vernehmlassungsvorlage zur Änderung des KAG zu erarbeiten, um eine neue Kategorie von Fonds zu ermöglichen (sog. Limited Qualified Investment Funds oder L-QIF). Diese Kategorie soll keiner Genehmigungspflicht durch die FINMA unterliegen und qualifizierten Anlegern offen stehen. Damit können innovative Produkte inskünftig viel rascher und kostengünstiger auf den Markt gebracht werden, was die Attraktivität des Fondsplatzes Schweiz fördern dürfte. Im Rahmen der Arbeiten zur Ausarbeitung der Vernehmlassungsvorlage wird zurzeit das mögliche Anlagespektrum von L-QIF geklärt. Im Übrigen befindet sich die Nutzung der Blockchain-Technologie im Bereich des Kollektivanlagenrechts und die Eruierung der damit im Zusammenhang stehenden Fragen auf der Blockchain – wie erwähnt – noch in einem sehr frühen Stadium, so dass sich der bestehende Handlungsbedarf vorliegend nicht abschliessend beurteilen lässt. Insbesondere ist heute noch unklar, wie die für den Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage verantwortlichen Institute (insbesondere die Fondsleitung und die Depotbank) ihren Pflichten (wie Kontroll- und Due DiligencePflichten) bei der Nutzung der Blockchain-Technologie nachkommen können und ob resp. unter welchen Voraussetzungen allenfalls auf eine Depotbank verzichtet werden kann. Es gilt die weiteren Entwicklungen zu verfolgen und zügig allenfalls notwendige regulatorische Massnahmen vorzuschlagen oder umzusetzen. Dabei ist auch zu beachten, dass eine Vielzahl der aufgeworfenen Fragen nicht KAG-spezifisch sind, sondern in rechtsgebietsübergreifenden Arbeiten eingebettet werden müssen.740 Dies betrifft auch die rechtliche Erfassung von DAO und das allfällige Bedürfnis, kollektive Kapitalanlagen in einer völlig neuen Form auf der Blockchain abbilden zu können. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es nach verbreiteter Einschätzung in nicht allzu ferner Zukunft generell autonome Softwaresysteme geben wird, die geschäftliche und andere Entscheidungen selbständig treffen und umsetzen können. Dementsprechend wird zu klären sein, wie mit solchen Systemen privatrechtlich umzugehen ist, vorab, ob sie rechtlich verselbständigt werden sollen. Zu klären werden dabei insbesondere auch deren zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit sein.741 Eine allfällige Anpassung des KAG, um DAO zu erfassen, hat 739 Vgl. zur Einordnung von «The DAO» als kollektive Kapitalanlage, Gyr 2017: Rz. 37 ff. 740 Vgl. dazu Ziff. 6.7.2.4 und Ziff. 6.7.2.5. 741 Vgl. dazu Häusermann 2017: 204. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 138/170 abgestimmt auf diese rechtsgebietsübergreifenden Arbeiten zu erfolgen und darf diesen nicht vorgreifen. 6.8 Versicherungen und DLT Die Blockchain-Technologie stösst auch in der Versicherungswirtschaft auf grosses Inte- resse.742 Allerdings sind viele Projekte noch in einem frühen Stadium. Entsprechend ist noch keine abschliessende finanzmarktrechtliche Beurteilung möglich. Zudem weisen diverse aktuelle Projekte derzeit keinen direkten Bezug zum Versicherungsvertrags- und Versicherungsaufsichtsgesetz auf. Spezifische Herausforderungen dürften demgegenüber v. a. im Bereich des Datenschutzes zu klären sein. Bei einer umfassenden Abbildung eines Versicherungsproduktes mit einer DLT-basierten Lösung könnten sich durchaus finanzmarktrechtliche Fragen stellen, beispielsweise, ob Versicherungsunternehmen Kryptowährungen als Zahlungsmittel entgegennehmen resp. im gebundenen Vermögen halten dürfen oder ob bei reinen Smart Contracts überhaupt eine Versicherungsgemeinschaft existiert bzw. ein Versicherungsgeschäft vorliegt. Ein unmittelbarer finanzmarktrechtlicher Anpassungsbedarf im Kontext von DLT und Versicherungen ist heute jedoch (noch) nicht absehbar. Der Bundesrat wird entsprechend die Entwicklungen aufmerksam verfolgen und bei Bedarf entsprechende Massnahmen einleiten. 742 Vgl. Ziff. 3.7. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 139/170 7 Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismus- finanzierung 7.1 Einleitung Dieses Kapitel befasst sich mit den Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken von kryptobasierten Vermögenswerten und ICOs. Zunächst enthält es eine Übersicht über die bestehenden Rechtsgrundlagen. Weiter wird basierend auf der Risikoanalyse743 zu Krypto-Assets und Crowdfunding der interdepartementalen Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (KGGT) auf die wesentlichen Risiken für die Schweiz in diesem Bereich eingegangen. Anschliessend wird aufgezeigt, ob und wie die bestehenden Rechtsgrundlagen auf Tätigkeiten in Zusammenhang mit kryptobasierten Vermögenswerten und ICOs anwendbar sind. Schliesslich wird basierend auf dem Risiko einerseits und der Analyse der Anwendbarkeit der Gesetzgebung andererseits der Handlungsbedarf auf- gezeigt. 7.2 Begriffe und rechtliche Grundlagen 7.2.1 Strafgesetzbuch Gemäss Artikel 305bis StGB betreibt Geldwäscherei, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er oder sie weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Gemäss Artikel 260quinquies StGB finanziert den Terrorismus, wer in der Absicht, ein Gewaltverbrechen zu finanzieren, mit dem die Bevölkerung eingeschüchtert oder ein Staat oder eine internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen genötigt werden soll, Vermögenswerte sammelt oder zur Verfügung stellt. Eine Definition von Vermögenswerten gibt es im Strafgesetzbuch nicht. In seiner Botschaft hält der Bundesrat in Bezug auf Artikel 305bis StGB jedoch fest, dass der Begriff der Vermögenswerte weit auszulegen sei.744 Auch das Bundesgericht geht von einem weiten Begriff aus.745 In Bezug auf virtuelle Währungen (und damit auch Kryptowährungen) qualifiziert die wohl herrschende Lehre diese als Vermögenswerte.746 Auch der Bundesrat kam in seinem Bericht vom 25. Juni 2014 zum Schluss, dass virtuelle Währungen wegen ihrer Handelbarkeit als Vermögenswert gelten.747 Nach Ansicht des Bundesrates gelten insbesondere Kryptowährungen wie Bitcoin als virtuelle Währungen.748 Da in dem Bericht des Bundesrates zu virtuellen Währungen die Definition von virtuellen Währungen anhand der Charakteristika des Bitcoins vorgenommen wurde, sind andere Kryptowährungen mit den oben erwähnten Eigenschaften ebenfalls als virtuelle Währungen zu klassifizieren.749 Im Zusammenhang mit dem Begriff «herrühren» in der Definition der Geldwäscherei nach Artikel 305bis StGB ist die Frage zu beantworten, wie weit entfernt vom Delikt ein Vermögenswert 743 Vgl. KGGT 2018a. 744 BBI 1989 II 1061, 1082. Er soll […] neben Geld in allen Formen und Währungen auch etwa Wertpapiere, Gläubigerrechte überhaupt, Edelmetalle und -steine, alle anderen Arten von Fahrnis, ja sogar Grundstücke und Rechte an solchen erfassen. 745 Vgl. z. B. BGE 120 IV 365, Erwägung 1d: «Vermögenswerte, welche gemäss Art. 58 StGB allenfalls der Einziehung unterliegen, sind alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich rechnerisch ermitteln lassen und die direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sind». 746 Vgl. Scholl 2018: 360 ff; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 86 f; Simmler/Selman/Burgermeister 2018: 963 f. 747 Vgl. Bericht Virtuelle Währungen: 7–8. Dort wird der Begriff «virtuelle Währung» definiert als eine digitale Darstellung eines Wertes, die im Internet handelbar ist und Funktionen von Geld übernimmt, indem sie als Zahlungsmittel für reale Güter und Dienstleistungen verwendet werden kann, jedoch nirgends als gesetzliches Zahlungsmittel gilt. Im Gegensatz zu Münzen oder Banknoten und Sichtguthaben bei der SNB sind Kryptowährungen nicht als gesetzliches Zahlungsmittel akzeptiert und nicht in Schweizerfranken denominiert (z. B. BTC, ETH). 748 Bericht Virtuelle Währungen: 8–9. 749 Vgl. auch Essebier/Bourgeois 2018: 573. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 140/170 noch aus demselben «herrührt» und entsprechend noch kontaminiert ist. Wird die Auslegung zu weit gefasst, dann wäre ein wesentlicher Teil der legalen Ökonomie kontaminiert. Wird er zu eng gefasst, dann bestünde ein potenzieller Konflikt mit der Zugriffsmöglichkeit durch die Strafverfolgungsbehörden.750 7.2.2 Geldwäschereigesetz und Geldwäschereiverordnung751 Finanzintermediäre sowie Händlerinnen und Händler Das Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG)752 gilt zum einen für Finanzintermediäre und zum anderen für Händlerinnen und Händler, die im Rahmen eines Handelsgeschäfts Bargeld von mehr als 100‘000 Franken entgegennehmen. Als Finanzintermediäre gelten neben den gemäss Spezialgesetzen bewilligungspflichtigen Finanzinstituten753 ganz allgemein sämtliche natürliche und juristische Personen, welche berufsmässig754 fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen.755 Dazu zählen u.a. Personen, die berufsmässig Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbrin- gen.756 Auch der berufsmässige Geldwechsel ist dem GwG unterstellt.757 Die Unterstellung der berufsmässigen Dienstleistung für den Zahlungsverkehr unter das GwG ist für die vorliegende Thematik besonders relevant, weshalb sie nachfolgend genauer erörtert wird. Die Geldwäschereiverordnung des Bundesrates vom 11. November 2015758 (GwV) definiert, was als Dienstleistung für den Zahlungsverkehr zu verstehen ist. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 GwV liegt insbesondere dann eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr vor, wenn der Finanzintermediär: – im Auftrag seiner Vertragspartei liquide Finanzwerte an eine Drittperson überweist und dabei diese Werte physisch in Besitz nimmt, sie sich auf einem eigenen Konto gutschreiben lässt oder die Überweisung der Werte im Namen und Auftrag der Vertragspartei anordnet; – nicht in Bargeld bestehende Zahlungsmittel ausgibt oder verwaltet und seine Vertragspartei damit Zahlungen an Dritte leistet; – das Geld- oder Wertübertragungsgeschäft durchführt. Die berufsmässige Ausgabe eines nicht in Bargeld bestehenden Zahlungsmittels ist damit eine finanzintermediäre Tätigkeit. Eine abschliessende Liste von Zahlungsmitteln existiert im Schweizer Recht nicht. Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b GwG nennt als Beispiele für Zahlungsmittel im Sinne des GwG Kreditkarten und Reisechecks. Die exemplarische Aufzählung in Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b GwG nennt als Beispiel Zahlungsmittel, die verbreitet sind bzw. waren, da Reisechecks in der Schweiz heutzutage nicht mehr verbreitet gebraucht werden. Der Bundesrat hält in seiner Botschaft759 fest, dass mit Absatz 3 Buchstabe b nebst dem Zahlungsverkehr der damaligen PTT auch andere Dienstleistungen im Rahmen des Zahlungsverkehrs unter den Geltungsbereich des Gesetzes fallen, falls der Kundenkontakt direkt erfolgt. Insbesondere sind Kreditkarten, Reise- und Bankchecks gemeint. Die nicht abschliessende 750 Vgl. Taube 2013: 88; Stratenwerth 2000: 339. 751 Die Bestimmungen der ehemaligen Verordnung des Bundesrates über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation vom 18. November 2009 (SR 955.071; seit dem 1. Januar 2016 nicht mehr in Kraft) wurden in die Geldwäschereiverordnung integriert. 752 SR 955.0 753 Art. 2 Abs. 2 GwG. 754 Vgl. Art. 7 GwV. 755 Art. 2 Abs. 3 GwG. 756 Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m. Art. 4 GwV. 757 Art. 2 Abs. 3 Bst. c GwG i.V.m Art. 5 Abs. 1 Bst. a GwV. 758 SR 955.01 759 BBl 1996 III 1101, 1118 Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 141/170 Erwähnung von Zahlungsmitteln lässt die Möglichkeit neuer Formen von Zahlungsmitteln offen. Gemäss Artikel 4 Absatz 2 GwV sind Zahlungsmittel Instrumente, die Drittparteien die Übertragung von Vermögenswerten ermöglichen und führt exemplarisch einige davon auf, namentlich auch die virtuellen Währungen. Unterstellungspflichtig ist die Ausgabe von Zahlungsmitteln nur dann, wenn sie von einer Ausgabestelle erfolgt, die nicht mit den Benutzern des Zahlungsmittels identisch ist, wenn also (mindestens) ein Dreiparteienverhältnis vorliegt.760 Die FINMA wendet den Artikel auf alle Zahlungsmittel an, deren Wert im Moment der Emission feststeht.761 Dies ist auch bei Kryptowährungen wie Bitcoin, Ether etc. der Fall. Das Geld- oder Wertübertragungsgeschäft gilt grundsätzlich immer als berufsmässig und damit als finanzintermediäre Tätigkeit im Sinne des GwG.762 Artikel 4 Absatz 2 GwV definiert als Geld- oder Wertübertragungsgeschäft den Transfer von Vermögenswerten durch Entgegennahme von Bargeld, Edelmetallen, virtuellen Währungen, Schecks oder sonstigen Zahlungsmitteln und: a. Auszahlung einer entsprechenden Summe in Bargeld, Edelmetallen oder virtuellen Währungen; oder b. bargeldlose Übertragung oder Überweisung über ein Zahlungs- oder Abrechnungs- system. Die dem GwG unterstellten Finanzintermediäre müssen sich vor der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit entweder einer von der FINMA anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO) anschliessen oder eine Bewilligung der FINMA als direkt unterstellter Finanzintermediär (DUFI) beantragen.763 Sie unterliegen u.a. Sorgfaltspflichten und Pflichten bei Verdacht auf Geldwäscherei.764 Sorgfaltspflichten765 Ein Finanzintermediär hat Sorgfaltspflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzuhalten und Pflichten bei Geldwäschereiverdacht. Die Sorgfaltspflichten beinhalten eine Abklärung der Art und des Zwecks der Geschäftsbeziehung, namentlich: 1. Identifikation der Vertragspartei anhand eines beweiskräftigen Dokuments (Ausweis bei natürlichen Personen, Handelsregisterauszug oder Statuten bei juristischen Perso- nen)766 2. Feststellung der an den eingebrachten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person.767 3. Erneute Identifizierung oder Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person z. B. aufgrund während der Geschäftsbeziehung aufgekommene Zweifel über die Identität der Vertragspartei oder die wirtschaftliche Berechtigung.768 4. Besondere Sorgfaltspflichten. Bei Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko (dies sind zum Beispiel ausländisch politisch exponierte Personen oder Kunden mit Sitz in einem risikoreichen Land) sind zusätzliche Abklärungen zu tätigen. Im Rahmen der zusätzlichen Abklärungen sind weitere Hintergrundinformationen zur Geschäftsbeziehung einzuholen. Je nach den Umständen sind die Herkunft, der Verwendungszweck oder die 760 Vgl. FINMA-RS 2011/1: Rz. 64. 761 Vgl. FINMA-RS 2011/1: Rz. 64. 762 Art. 9 GwV. 763 Art. 14 Abs. 1 GwG. 764 Im Nachfolgenden liegt der Fokus auf Finanzintermediären, weshalb nicht weiter auf Händlerinnen und Händler eingegangen wird. 765 Art. 3 bis 8 GwG. 766 Art. 3 GwG. 767 Art. 4 GwG 768 Art. 5 GwG. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 142/170 Hintergründe der eingebrachten oder abgezogenen Vermögenswerte, der Ursprung des Vermögens oder die geschäftliche Tätigkeiten des Kunden oder der wirtschaftlich berechtigten Person zu klären.769 5. Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht770 6. Organisatorische Massnahmen771 Pflichten bei Geldwäschereiverdacht Die Pflichten bei Geldwäschereiverdacht auferlegen dem Finanzintermediär die Pflicht, der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) unverzüglich Meldung zu erstatten. Eine solche Meldung durch den Finanzintermediär ist erforderlich, sofern er weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte z. B. im Zusammenhang mit Geldwäscherei stehen, aus einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung dienen.772 7.2.3 Geldwäschereiverordnung der FINMA Die Verordnung der FINMA vom 3. Juni 2015 über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (GwV-FINMA)773 legt fest, wie die DUFIs774 die Pflichten zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung umzusetzen haben. Sie regelt für diese Finanzintermediäre u. a., was die allgemeinen Sorgfaltspflichten beinhalten, wann auf diese verzichtet werden kann, wann vereinfachte Sorgfaltspflichten angewendet werden können sowie Vorgaben zu den besonderen Sorgfaltspflichten. Die FINMA kann dabei den Besonderheiten der Geschäftstätigkeit der Finanzintermediäre Rechnung tragen und insbesondere aufgrund des Geldwäschereirisikos einer Tätigkeit oder der Grösse des Unternehmens Erleichterungen zulassen oder Verschärfungen anordnen. Sie kann auch die Entwicklung von neuen Technologien, die eine gleichwertige Sicherheit für die Umsetzung der Sorgfaltspflichten bieten, berücksichtigen.775 Sorgfaltspflichten Artikel 10 GwV-FINMA hält fest, welche Angaben bei Zahlungsaufträgen notwendig sind. Gemäss Artikel 11 GwV-FINMA kann der Finanzintermediär bei dauernden Geschäftsbeziehungen mit Vertragsparteien im Bereich von Zahlungsmitteln für den bargeldlosen Zahlungsverkehr, die ausschliesslich dem bargeldlosen Bezahlen von Waren und Dienstleistungen dienen, auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten verzichten, wenn gewisse Maximalbeträge pro Transaktion, pro Monat und pro Jahr nicht überschritten werden. In Artikel 12 GwV-FINMA sind die vereinfachten Sorgfaltspflichten für Herausgeberinnen und Herausgeber von Zahlungsmitteln festgehalten. Die Artikel 13–21 GwV-FINMA beinhalten die besonderen Sorgfaltspflichten. Die Artikel 13 und Artikel 14 GwV-FINMA verlangen von den Finanzintermediären, dass sie Kriterien entwickeln, die auf Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit erhöhtem Risiko hinweisen. Kriterien, die insbesondere im Krypto-Bereich relevant sind, sind unter anderem ein fehlender persönlicher Kontakt zur Vertragspartei oder zur wirtschaftlich berechtigten Person sowie die Art der verlangten Dienstleistungen und Produkte. Werden dem Finanzintermediär derartige Umstände bekannt, hat er zusätzliche Abklärungen zu treffen776 und die Ergebnisse 769 Art. 6 GwG. 770 Art. 7 GwG. 771 Art. 8 GwG. 772 Art. 9 bis 11 GwG. 773 SR 955.033.0 774 Vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. a-d GwG sowie nach Art. 2 Abs. 3 GwG. 775 Art. 3 Abs. 2 GwV-FINMA. 776 Art. 15 GwV-FINMA. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 143/170 der Abklärungen auf die Plausibilität hin zu überprüfen.777 Die Geschäftsbeziehungen und Transaktionen sind zu überwachen.778 Für einzelne Finanzintermediäre, unter anderem für DUFI,779 gelten besondere Bestimmungen in Bezug auf die Erfüllung der Sorgfaltspflichten.780 7.3 Risiken Wie der entsprechende Bericht zeigt781 ist es nicht einfach, das Risiko für Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch kryptobasierte Vermögenswerte782 in der Schweiz zu beurteilen. Die mit kryptobasierten Vermögenswerten verbundene Gefährdung783 ist real und erwiesen. Sie betrifft aber alle Länder und nicht nur die Schweiz. Auch die Verwundbarkeiten784 in Bezug auf die Risiken der kryptobasierten Vermögenswerte sind erheblich, für die Schweiz ebenso wie für andere Länder. Gleichwohl wurden in der Schweiz bisher kaum Geldwäschereifälle durch kryptobasierte Vermögenswerte und kein Fall von Terrorismusfinanzierung mittels kryptobasierter Vermögenswerte festgestellt. Es ist nicht bekannt, ob die geringe Zahl auf ein insgesamt geringes reelles Risiko oder die Schwierigkeit zurückzuführen ist, Transaktionen kryptobasierter Vermögenswerte mit kriminellem Hintergrund zu ermitteln. 7.3.1 Gefährdungen in Bezug auf kryptobasierte Vermögenswerte Die Verwendung von kryptobasierten Vermögenswerten bedeutet in vielen Fällen einfach eine zusätzliche Komplexität krimineller Muster, die unabhängig davon bestehen. Kryptobasierte Vermögenswerte und die ihnen zugrundeliegende Technologie stellen aber auch eine neue Gefährdung dar. 7.3.1.1 Gefährdung im Zusammenhang mit der Technologie für kryptobasierte Vermögenswerte Die grösste Gefährdung in Bezug auf kryptobasierte Vermögenswerte betrifft in erster Linie ihre Anonymität im geldwäschereirechtlichen Sinne785 , welche im Zusammenhang mit damit verbundenen Transaktionen steht. In dieser Hinsicht ist das Risiko ähnlich wie bei Bargeld.786 Das Risiko wird aber durch die Geschwindigkeit und Mobilität der Transaktionen, welche die zugrundeliegende Technologie ermöglicht, zusätzlich akzentuiert. In Sekunden können riesige Summen von einem elektronischen Konto auf ein anderes transferiert werden, ohne dass die Person bekannt ist, die die Transaktion veranlasst. Via Internet können private kryptographische Schlüssel, die den Zugriff auf Wallets ermöglichen, an Dritte am anderen Ende der Welt übermittelt werden. Anonyme Nutzer kommen so, wo immer sie sich befinden, praktisch auf der Stelle an die betreffenden Beträge. Die Geldwäschereigefahr durch Kryptowährungen ist auf die Kombination von Anonymität, Geschwindigkeit und Mobilität zurückzuführen. 7.3.1.2 Kryptobasierte Vermögenswerte und traditionelle Finanzkriminalität Kryptobasierte Vermögenswerte könnten zu einer grossen Gefährdung hinsichtlich Terrorismusfinanzierung werden. In der Schweiz ist zwar bisher kein solcher Fall und international sind 777 Art. 16 GwV-FINMA. 778 Art. 20 GwV-FINMA. 779 Art. 44 bis Art. 76 GwV-FINMA. 780 Art. 35 bis Art. 76 GwV-FINMA. 781 Näheres dazu vgl. KGGT 2018a. 782 Der Begriff «kryptobasierte Vermögenswerte» ist ein Synonym für den im Bericht KGGT 2018a verwendeten Begriff «Krypto-Asset». 783 Die Gefährdungen sind definiert als die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person oder eine Gruppe von Personen Geldwäscherei- oder Terrorismusfinanzierungshandlungen vornehmen. 784 Die Verwundbarkeiten sind die Gesamtheit aller (strukturellen und institutionellen) Faktoren, die das Begehen eines Verbrechens in den Augen der Person oder der Gruppe von Personen attraktiv machen, die Geld waschen oder zur Finanzierung von terroristischen Handlungen beitragen wollen. 785 Damit sind bei einer geldwäschereirechtlichen Betrachtungsweise insbesondere Konstellationen gemeint, in denen der an den Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtigte nicht bekannt ist. 786 Vgl. hierzu KGGT 2018b. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 144/170 nur wenige Beispiele bekannt.787 Die Gefährdung durch Kryptowährungen lässt sich aber an den vielen Aufrufen zu Spenden in Kryptowährungen durch Anhänger des Islamischen Staates ablesen und an den im Internet verbreiteten Tutorials, um Daesh-Sympathisanten weltweit Transaktionen von Kryptowährungen auf Wallets der Organisation zu erklären.788 Auch der Verkauf illegaler Güter und Dienstleistungen im Darknet stellt eine erhebliche Gefährdung in Bezug auf Geldwäscherei mit Kryptowährungen dar. Davon zeugt auch der vermutete Zusammenhang zwischen Darknet-Handelsplätzen und Preisentwicklungen von Kryp- towährungen.789 7.3.2 Risiken im Bereich Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf ICOs ICOs stellen eine ähnliche Gefährdung hinsichtlich Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dar wie kryptobasierte Vermögenswerte allgemein. Wie diese können sie zur Investition von Geldern kriminellen Ursprungs dienen. Insofern die von ICOs ausgegebenen kryptobasierten Vermögenswerte Zahlungsmitteln gleichgestellt und in andere Kryptowährungen umtauschbar sind, könnten sie die Geldwäscherei von kryptobasierten Vermögenswerten kriminellen Ursprungs erleichtern oder die Komplexität von Geldwäschereioperationen mit kryptobasierten Vermögenswerten erhöhen. Ausserdem ist nicht auszuschliessen, auch wenn bisher kein solcher Fall in der Schweiz bekannt ist, dass ICOs als Deckmantel für Spendenaktionen zur Finanzierung terroristischer Organisationen oder Aktivitäten dienen. Die gemeldeten oder mutmasslichen Missbrauchsfälle von ICOs betreffen aber meist Anlegerbetrug. 7.3.3 Verwundbarkeiten der Schweiz in Bezug auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch kryptobasierte Vermögenswerte Angesichts der realen Gefahr der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung durch kryptobasierte Vermögenswerte sind die Verwundbarkeiten der Schweiz – wie für alle Länder – er- heblich. Die Verwundbarkeiten beziehen sich in erster Linie auf die Schwierigkeit, die wirtschaftlich Berechtigten von kryptobasierten Vermögenswerten in einzelnen Wallets zu identifizieren. Da viele Transaktionen über Anbieter erfolgen, die nicht als Finanzintermediäre gelten, insbesondere Non-Custodian Wallets und dezentrale Handelsplattformen, ist die Identität derjenigen, die sie veranlassen, nicht bekannt. Was dezentrale Handelsplattformen betrifft, so sind in der Schweiz einzelne Kategorien dezentraler Handelsplattformen nicht dem GwG unterstellt.790 Im Ausland unterliegen dezentrale Handelsplattformen meist grundsätzlich nicht den dortigen Geldwäschereivorschriften. Ausserdem werden die Transaktionen und Wechselgeschäfte in kryptobasierten Vermögenswerten häufig über Dienstleister abgewickelt, die in verschiedenen Staaten registriert sind, mit unterschiedlichster Anwendung der Geldwäschereivorschriften auf diese Art von Geschäfte. Grundsätzlich ermöglichen nur Wechselgeschäfte zwischen herkömmlichen Währungen und kryptobasierten Vermögenswerten eine sichere Identifikation der wirtschaftlich berechtigten Person. Die zweite wichtige Verwundbarkeit des Finanzsystems hinsichtlich kryptobasierter Vermögenswerte in der Schweiz wie im Ausland betrifft die Schwierigkeit, den kriminellen Hintergrund 787 European Parliament 2018: 29. 788 Wile 2014; Brantly 2014: 4. 789 Vgl. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, BIS Annual Economic Report 2018, vom 24. Juni 2018, 107, Grafik V.9, 107. Abrufbar unter www.bis.org > Research & Publications > Annual Economic Report > Annual Economic Report 2018 (Stand: 18.10.2018). 790 Dies betrifft insbesondere Plattformen, bei welchen einzig eine Vermittlung von Angebot und Nachfrage stattfindet und keine Verfügungsmacht seitens des Plattformbetreibers besteht und er auch nicht selbst Gegenpartei der jeweiligen Wechselgeschäfte ist. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 145/170 einer Transaktion zu ermitteln. Mit Instrumenten der Kettenanalyse (Chain Analysis) lässt sich zwar – auch wenn wegen des Mixing nur unvollständig – die Historie einiger Transaktionen in kryptobasierten Vermögenswerten nachverfolgen, jedoch ist es schwierig deren allenfalls kriminellen Ursprung zu ermitteln. Diese zwei Verwundbarkeiten, die nicht nur die Schweiz betreffen, sind für Finanzintermediäre und Strafverfolgungsbehörden von Bedeutung. Ein besonderes Hindernis für die Strafverfolgung ist dabei die grenzüberschreitende Dimension, die Transaktionen in kryptobasierten Vermögenswerten oft eigen ist. 7.3.4 Fazit der Risikoanalyse Auch wenn das Risiko von kryptobasierten Vermögenswerten für Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung aufgrund der geringen Anzahl gemeldeter Fälle nicht formell evaluiert werden kann, so zeigt der Bericht der KGGT zum Thema, dass die Gefährdung, die sie darstellen, real und erwiesen ist und die diesbezüglichen Verwundbarkeiten der Schweiz erheblich sind. Damit ist die Schweiz aber nicht allein. Die Gefährdung und die Verwundbarkeit zeichnen sich durch ihre grenzüberschreitende Dimension aus und betreffend alle Länder. 7.4 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im Krypto-Bereich Dieses Kapitel analysiert, auf welche Tätigkeiten im Krypto-Bereich die Geldwäschereigesetzgebung in der Schweiz anwendbar ist und identifiziert, welche Tätigkeiten nicht unter das GwG fallen. Das GwG ist technologieneutral ausgestaltet und definiert, welche Tätigkeiten als Finanzintermediation zu bezeichnen sind, unabhängig der dabei angewendeten Mittel. Deshalb fallen Tätigkeiten, die in der analogen Welt als Finanzintermediation gelten grundsätzlich auch in der virtuellen Welt unter die Finanzintermediation. Die in Ziffer 7.2.1 beschriebenen und dem Geld ähnlichen Charakteristika791 von Kryptowährungen sowie den ähnlich gelagerten Risiken sprechen dafür, dass auf Kryptowährungen grundsätzlich die gleichen Geldwäschereivorschriften anzuwenden sind wie auf herkömmliche Währungen. 7.4.1 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen Bevor auf die einzelnen von den Akteuren ausgeübten Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen eingegangen wird, ist festzuhalten, dass das Bezahlen von Gütern und Dienstleistungen in Kryptowährungen und die entsprechende Leistung gegen Bezahlung in Kryptowährungen, wie bei allen anderen Zahlungsmitteln, keine Finanzintermediation darstellen und deshalb dem GwG nicht unterstellt sind.792 7.4.1.1 Wallet Anbieter Custodian Wallet Anbieter Custodian Wallet Anbieter verwahren den Private Key des Kunden und ermöglichen das Senden und Empfangen von Kryptowährungen. Sie besitzen Verfügungsmacht über die ihnen fremden Vermögenswerte, da sie damit eine Transaktion auslösen können.793 791 «Es handelt sich um Werteinheiten, mit der reale Waren und Dienstleistungen bezogen werden können, die von einer Gemeinschaft als Zahlungsmittel akzeptiert werden und deren finanzieller Wert von ihrem inneren Wert unabhängig ist», Bericht Virtuelle Währungen: 15. 792 Bericht Virtuelle Währungen: 15. 793 Vgl. Ziff. 2.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 146/170 Wenn ein Custodian Wallet Anbieter die Überweisung der Kryptowährungen im Namen und Auftrag der Vertragspartei anordnet, erbringt er eine Dienstleistung für den Zahlungsver- kehr.794 Dies bedeutet, dass er sich entweder einer SRO anschliessen oder direkt der FINMA unterstellen muss. Wie andere dem GwG unterstellte Finanzintermediäre müssen Custodian Wallet Anbieter Sorgfaltspflichten gemäss GwG wahrnehmen. Gemäss Praxis der FINMA sind punktuelle Erleichterungen gemäss Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe d GwV-FINMA möglich. Non-Custodian Wallet Anbieter795 Im Gegensatz zu den Custodian Wallet Anbietern verwahren die Anbieter von Non-Custodian Wallets den Private Key des Kunden nicht und verfügen über keinen Zugriff auf diesen. Der Non-Custodian Wallet Anbieter hat weder Einsicht noch Zugriff auf das Wallet des Kunden. Der Anbieter stellt lediglich die Software zur Verfügung und ist an der Übertragung der Vermögenswerte nicht beteiligt. Der Kunde kann unabhängig vom Non-Custodian Wallet Anbieter Kryptowährungen transferieren. Es handelt sich um Transaktionen Peer-to-Peer. Eine solche Tätigkeit kann nach geltendem Recht selbst bei weiter Auslegung von Artikel 2 Absatz 3 GwG nicht ohne Weiteres als finanzintermediäre Tätigkeit bezeichnet und als dem GwG unterstellt betrachten werden. Da der Non-Custodian Wallet Anbieter keine Verfügungsmacht (weder eine rechtliche noch eine faktische) über die ihm fremden Vermögenswerte verfügt, was nach bestehendem Konzept der Finanzintermediation, das auf die Verfügungsmacht abstellt,796 verlangt wird, besteht nach Meinung des Bundesrates keine Unterstellungspflicht. 7.4.1.2 Handelsplattformen Zentrale Handelsplattformen Zentrale Handelsplattformen797 führen ein Orderbuch und bringen Angebot und Nachfrage ihrer Marktteilnehmer durch ein Matching-Angebot zusammen. Die Handelsplattformen führen auf eigenen Wallets Guthaben für ihre Kunden, haben in der Regel Zugriff auf deren Private Key und deshalb auch Verfügungsmacht über die fremden Vermögenswerte. Indem die Handelsplattform Gelder oder Kryptowährungen von Kunden entgegen nimmt und diese an andere Kunden weiterleitet und dadurch eine Vermittlungsfunktion zwischen den Kunden übernimmt, sodass ein Dreiparteienverhältnis vorliegt, erbringt sie eine Dienstleistung für den Zahlungs- verkehr.798 Damit qualifiziert sie als Finanzintermediär, der Sorgfaltspflichten gemäss GwG wahrzunehmen hat. Gemäss Praxis der FINMA gilt wie bei Auslandüberweisungen durch Money Transmitter eine Identifizierungspflicht ab 0 Franken sowie die Pflicht zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person ab 0 Franken, da die Überweisung geographisch nicht einschränkbar ist.799 Handelsplattformen, die lediglich Käufer und Verkäufer zusammenführen, aber keine Tätigkeiten vornehmen, die als Finanzintermediation zu qualifizieren sind, sind dem GwG nicht unterstellt.800 Dezentrale Handelsplattformen Dezentrale Handelsplattformen801 verfügen nicht über den Private Key der Kunden und somit auch nicht direkt über die Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte. Die Kryptowährungen befinden sich dezentral auf den Wallets der Kunden. Die Handelsplattform führt Angebot 794 Vgl. Ziff. 7.2.2 795 Vgl. Ziff. 2.4. 796 Vgl. FINMA-RS 2011/1: Rz. 7, Rz. 58, Rz. 119; Urteil des Bundesgerichts 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E.4. 797 Vgl. Ziff. 2.4. 798 Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m Art. 4 GwV, Bericht Virtuelle Währungen: 16. 799 Basierend auf Art. 52 und Art. 62 GwV-FINMA, vgl. auch Bericht Virtuelle Währungen: 17. 800 Bericht Virtuelle Währungen: 16. 801 Vgl. Ziff. 2.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 147/170 und Nachfrage zusammen, so wie bei zentralen Handelsplattformen. Die Abwicklung des Handels findet jedoch direkt auf der Blockchain zwischen den Kunden unter Zuhilfenahme von Smart Contracts statt, welche die zu Handelszwecken überwiesenen Beträge an Kryptowährungen zurückbehalten, bis die Transaktion von den Anwendern signiert wurde.802 Teilweise muss die Plattform zur Sicherstellung des geordneten Handels die Aufträge bestätigen oder freigeben und kann sie ebenfalls sperren. 803 Nach dem Konzept der Finanzintermediation und heutiger FINMA-Praxis verlangt die finanzintermediäre Tätigkeit eine Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte. Die Unterstellungspflicht hängt somit davon ab, ob Plattformen die Möglichkeit haben, auf die Transaktionen der Kunden einzuwirken. Bei dezentralen Handelsplattformen wird die Abwicklung des Handels – sprich die gegenseitige Übertragung der gehandelten Token – mittels Smart Contract ausgeführt. Dieser Smart Contract wird in der Regel von der entsprechenden Handelsplattform betrieben und mit entsprechenden technischen Kontroll- und Einflussnahmemöglichkeiten versehen. Gemäss Praxis der FINMA unterstehen dezentrale Handelsplattformen in solchen Konstellationen grundsätzlich dem GwG, da sie durch die Bestätigung, Freigebung oder Sperrung der Aufträge über Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte verfügen.804 Wenn die Handelsplattform den Transfer von Vermögenswerten über einen von der Handelsplattform betriebenen Smart Contract ermöglicht, bei der sie Zugriffsmöglichkeit auf die Aufträge via den Smart Contract hat, kann dies bei einer weiten Auslegung der Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte als Hilfe zur Übertragung von Vermögenswerten und insbesondere als Dienstleistung für den Zahlungsverkehr angesehen werden.805 Wenn Handelsplattformen dagegen lediglich Käufer und Verkäufer zusammenführen und die Abwicklung der Transaktion ohne Smart Contract mit Zugriffsmöglichkeit der Handelsplattform, folglich komplett dezentral erfolgt, handelt es sich um eine reine Vermittlungstätigkeit ohne Einbezug in die Zahlungsflüsse. Solche Anbieter sind dem GwG nicht unterstellt.806 7.4.1.3 Wechselstuben Beim Wechselgeschäft bieten die Wechsler den Kauf und Verkauf von Kryptowährungen direkt aus dem Eigenbestand an. Dabei handelt es sich um ein Zweiparteienverhältnis zwischen dem Wechsler und dem Kunden. Der berufsmässige Kauf und Verkauf von Kryptowährungen gegen herkömmliche Währungen (z.B. CHF), aber auch zwischen verschiedenen Kryptowährungen, stellen eine dem GwG unterstellte Geldwechseltätigkeit dar.807 Die FINMA wendet bei der Identifizierungspflicht den bestehenden Schwellenwert für Wechsler von 5'000 Franken an.808 So muss bei Geldwechselgeschäften die Vertragspartei ab 5‘000 Franken identifiziert werden, bei allen anderen Kassageschäften zur Zeit ab 25‘000 Franken.809 Wobei der Wechsler mit geeigneten Massnahmen sicherstellen muss, dass es sich um das Wallet des Kunden und nicht dasjenige einer Drittperson handelt, weil es sich sonst um eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr handeln und die Identifizierungspflicht ab einem Betrag von 0 Franken bestehen würde.810 802 Der Transfer kann auch mittels Off-Chain Zahlungssystemen geschehen. Dabei hat das Zahlungssystem bzw. der Betreiber keine Verfügungsmacht über die Vermögenswerte der Nutzer. Die Nutzer transferieren, unter Zuhilfenahme der Zahlungssystem-Infrastruktur, Kryptowährungen untereinander. 803 Eine völlig dezentrale Plattform hat diese Möglichkeit nicht, da die Idee darin besteht, dass der Handel direkt zwischen den Kunden, unabhängig von der Plattform, erfolgt. 804 Art. 2, Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m. Art. 4 GwV. 805 Die Tätigkeit fällt somit unter Art. 2 Abs. 3 GwG. 806 Bericht Virtuelle Währungen: 16. 807 Vgl. Bericht Virtuelle Währungen: 15, FINMA 2018a: 7, FINMA-RS 2011/1: Rz. 84. Vgl. auch Ziff. 7.2.2. 808 Art. 51 GwV-FINMA. 809 Art. 51 GwV-FINMA; mit der ab 1. Januar 2020 in Kraft tretenden revidierten GwV-FINMA wird dieser Schwellenwert auf 15‘000 Franken gesenkt. 810 Art. 52 GwV-FINMA i.V.m. der Praxis der FINMA (siehe Ausführungen zu «zentralen Handelsplattformen») Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 148/170 7.4.1.4 Krypto-Fonds Unter Krypto-Fonds versteht man gemeinhin kollektive Kapitalanlagen, die ihre Mittel (Fondsvermögen) überwiegend oder ausschliesslich in Kryptowährungen oder andere kryptobasierte Vermögenswerte anlegen. Sie werden geldwäschereirechtlich nicht anders behandelt als andere kollektive Kapitalanlagen, d.h. sie gelten als Finanzintermediäre, falls sie über eine Bewilligung als Fondsleitung, SICAV, KmGK oder SICAF verfügen.811 Für Einzelheiten zur regulatorischen Erfassung im KAG wird auf die Ausführungen unter Ziffer 6.7 verwiesen 7.4.1.5 Mining Miner erhalten durch das Bestätigen der Echtheit einer Transaktion entweder originär geschaffene Token oder eine Transaktionsgebühr (Übertragung bestehender Token). Dabei handelt es sich bei gewissen Blockchains um eine Art Entgelt für die dem Netzwerk zur Verfügung gestellte Rechenleistung. Es besteht dabei keine Gegenpartei. Sofern diese Token dem Eigengebrauch als Zahlungsmittel dienen, ist dies als «Nutzung» einzuordnen und nicht als Finanzintermediation im Sinne des GwG anzusehen.812 7.4.2 Anwendbarkeit der Geldwäschereigesetzgebung auf Tätigkeiten im Zusammenhang mit ICOs Da das GwG technologieneutral ausgestaltet ist, kann es grundsätzlich auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit ICOs erfassen, sofern solche als finanzintermediäre Tätigkeit zu qualifizieren sind. Die FINMA hat eine Wegleitung zu ICOs813 publiziert und dabei eine Kategorisierung von Token vorgenommen814 und deren Unterstellung unter das GwG geklärt. 7.4.2.1 Zahlungs-Token Die Ausgabe eines Zahlungs-Token kann unter Artikel 4 Buchstabe b GwV fallen, da damit Güter und Dienstleistungen bei Dritten bezahlt werden können.815 Gemäss Wegleitung der FINMA stellt ein ICO von Zahlungs-Token eine unterstellungspflichtige Ausgabe von Zahlungsmitteln dar, sobald die Token auf einer Blockchain-Infrastruktur technisch übertragen werden können.816 Ein in einem ICO ausgegebener Token qualifiziert als Zahlungsmittel, wenn er entweder tatsächlich oder der Absicht des Herausgebers nach als Zahlungsmittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden soll. Der Finanzintermediär muss sich entweder einer SRO anschliessen oder direkt der FINMA für die GwG-Aufsicht unterstellen. Gemäss Praxis der FINMA gilt diese Pflicht als eingehalten, wenn die Entgegennahme der Mittel durch einen in der Schweiz dem GwG unterstellten Finanzintermediär erfolgt und dieser die Sorgfaltspflichten einhält.817 Einen eigenständigen SRO-Anschluss oder eine Direktunterstellung unter die FINMA des ICO-Organisators ist insoweit nicht erforderlich.818 7.4.2.2 Anlage-Token Sofern Token keine Qualität von Zahlungs-Token aufweisen, sondern von der wirtschaftlichen Funktion eine Aktie, Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument repräsentieren, fällt die Herausgabe eines solchen Token nicht unter das GwG, da die Selbstemission von Effekten keine finanzintermediäre Tätigkeit darstellt. Diese sogenannten Anlage-Token werden gemäss 811 Art. 2 Abs. 2 Bst. b und Art. 2 Abs. 2 Bst. bbis GwG. 812 Vgl. Grünewald 2015: 107-108; Müller/Reutlinger/Kaiser 2018: 89. 813 FINMA 2018a. 814 Vgl. Ziff. 6.2. 815 Siehe auch Kogens/Luchsinger 2018: 592. Vgl. auch Ziff.7.2.2. 816 A.A. Blockchain Taskforce 2018b: 20. Gemäss der von der Blockchain Taskforce vertretenen Auffassung braucht es eine Involvierung des Emittenten in die Abwicklung der Zahlung bzw. in Transaktionen zwischen Dritten im Zusammenhang mit dem Zahlungs-Token. 817 In Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GwV-FINMA. 818 FINMA 2018a: 6–7. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 149/170 Praxis der FINMA als Effekte qualifiziert und der Herausgeber eines Anlage-Token ist somit nicht als Finanzintermediär zu qualifizieren.819 Eine GwG-Unterstellung kann jedoch vorliegen, wenn die Tätigkeit als Effektenhändler nach dem BEHG qualifiziert, Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe d GwG. Dies kann insbesondere im Sekundärmarkt beim Handel mit Anlage-Token der Fall sein. 7.4.2.3 Nutzungs-Token Die Herausgabe von Token, die ausschliesslich Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln und nicht als Zahlungsmittel verwendet werden können, ist dem GwG nicht unterstellt. Das Gleiche gilt für die Herausgabe von Token, die hauptsächlich den Zugang zu einer Nutzung einer Blockchain für Zwecke ausserhalb des Finanzbereichs ermöglichen sollen, sogenannte Akzessorietät820 (z. B. Verfolgung der Echtheit von Medikamenten auf der Blockchain). Bei hybriden Token821 ist das GwG zu beachten, soweit eine unterstellungspflichtige Tätigkeit vorliegt. 7.5 Fazit Gemäss der von der KGGT durchgeführten Risikoanalyse besteht aufgrund der identifizierten Gefährdung und Verwundbarkeit in der Schweiz ein Missbrauchsrisiko der kryptobasierten Vermögenswerte für Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung. Die Gefährdung und Verwundbarkeit besteht weltweit, auch in allen anderen Ländern. Die Risikoanalyse zeigt jedoch auch, dass das reelle Risiko in der Schweiz aufgrund der geringen Fallzahl nicht genau festgestellt werden kann. Das GwG ist heute ausreichend technologieneutral ausgestaltet, um auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen und ICOs weitgehend zu erfassen. Die generellen Prinzipien des GwG gelten auch für kryptobasierte Vermögenswerte. Die Tätigkeiten der meisten Akteurinnen und Akteure im Krypto-Bereich qualifizieren bereits heute als Finanzintermediation und sind dadurch dem GwG unterstellt. Damit ist der Geltungsbereich des GwG im internationalen Vergleich aktuell bereits vergleichsweise umfassend. Der Bundesrat erachtet deshalb eine grundlegende Überarbeitung des GwG spezifisch mit Blick auf kryptobasierte Vermögenswerte derzeit als nicht notwendig. Die Unterstellung einzelner Tätigkeiten, wie die Ausgabe von Kryptowährungen als Zahlungsmittel, könnte allerdings durch eine explizite Erwähnung in der GwV klarer festgehalten werden. Auf gewisse Tätigkeiten kann das GwG jedoch nicht ohne Weiteres angewendet werden, da diese Tätigkeiten die Definition einer finanzintermediären Tätigkeit nicht erfüllen. Der Bundesrat ist der Meinung, dass eine Ausweitung der dem GwG unterstellten Tätigkeiten grundsätzlich nur dann in Betracht gezogen werden sollte, wenn diese Tätigkeiten auch ein Risiko bezüglich Geldwäscherei und/oder Terrorismusfinanzierung aufweisen. Heute sind insbesondere folgende Tätigkeiten im Krypto-Bereich dem GwG nicht unterstellt: a) Non-Custodian Wallet Anbieter; b) bestimmte dezentrale Handelsplattformen; und c) die Emission von reinen Anlage- und Nutzungs-Token. 819 FINMA 2018a: 6–7. 820 Vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 GwV; FINMA-RS 2011/1: Rz. 13 ff. 821 Vgl. Ziff. 6.2.4. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 150/170 Non-Custodian Wallet Anbieter Viele Transaktionen in Kryptowährungen erfolgen über Non-Custodian Wallets, die weder in der Schweiz und soweit bekannt auch nicht im Ausland Geldwäschereibestimmungen unterstellt sind. Der Bundesrat ist sich dem entsprechenden Risiko bewusst, ist jedoch der Meinung, dass eine Unterstellung der Non-Custodian Wallet Anbieter zum jetzigen Zeitpunkt nicht angezeigt ist. Da es sich um Transaktionen Peer-to-Peer handelt und der Anbieter des NonCustodian Wallet letztlich nur eine Software zur Verfügung stellt und keine Verfügungsmacht über die fremden Vermögenswerte erlangt, führt er keine finanzintermediäre Tätigkeit aus. Deshalb sind diese Anbieter derzeit auch international nicht den Geldwäschereibestimmungen unterstellt. Die FATF hat die Unterstellung von Kryptowährungen unter ihre Empfehlungen geklärt und dabei entschieden, die Non-Custodian Wallet Anbieter nicht den FATF Standards zu unterstellen. Die Schweiz wird diese Risiken und die Entwicklungen in der FATF weiterhin eng verfolgen. Dezentrale Handelsplattformen Die Risikoanalyse der KGGT zeigt ferner, dass zahlreiche Transaktionen in Kryptowährungen über dezentrale Handelsplattformen erfolgen. Der Bundesrat ist sich auch dieses Risikos bewusst. In der Schweiz sind bereits heute nicht nur zentrale, sondern teilweise auch dezentrale Handelsplattformen dem GwG unterstellt, sofern sie Zugriffsmöglichkeiten auf die Aufträge via den Smart Contract haben, indem sie die Aufträge bestätigen oder freigeben müssen und sie auch sperren können. Dem GwG heute nicht unterstellt sind dagegen vollständig dezentrale Plattformen, die keine Verfügungsmacht über die Vermögenswerte erlangen und lediglich Angebot und Nachfrage zusammenführen. In diesem Fall fehlt es am Merkmal der Verfügungsmacht und deshalb kann diese Tätigkeit nicht als finanzintermediäre Tätigkeit betrachtet werden. Dies entspricht auch der heutigen Praxis der FINMA. Die FATF hat Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowährungen den Standards unterstellt,822 hat sich bislang aber noch nicht explizit zur Anwendung dieser Standards auf dezentrale Handelsplattformen geäussert. Soweit bekannt sind dezentrale Handelsplattformen heute im Ausland in der Regel nicht den Geldwäschereibestimmungen unterstellt. Vor diesem Hintergrund erscheint es zur Erhöhung der Klarheit für Marktteilnehmende erforderlich, die heute bestehende GwG-Unterstellung dezentraler Handelsplattformen expliziter rechtlich zu verankern. Demgegenüber ist der Bundesrat der Meinung, dass die Frage der allfälligen Unterstellung weiterer Handelsplattformen, die keine Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte erlangen, aufgrund der Notwendigkeit eines international koordinierten Vorgehens im Lichte der gegenwärtigen internationalen Arbeiten der FATF weiter zu vertiefen ist. Der Bundesrat wird die sich im Zusammenhang mit den verschiedenen technischen Ausprägungen von Handelsplattformen ergebenden Risiken weiter beobachten und sich in den relevanten internationalen Gremien für einheitliche Standards einsetzen. In diesem Zusammenhang ist auch die technische Umsetzbarkeit einer allfälligen Unterstellung solcher Handelsplattformen zu berücksichtigen. Aufgrund der Klärungsarbeiten der FATF können zu einem späteren Zeitpunkt Anpassungen im Geldwäschereirecht zusätzlich notwendig werden. 822 Vgl. die FATF Empfehlungen vom Februar 2012 (Stand: Oktober 2018), abrufbar unter: www.fatf-gafi.org > All Publications > FATF Recommendations > FATF Standards (Stand: 14.11.2018) und dort namentlich Empfehlung 15 sowie die Erläuterungen im FATF Glossar zu «Virtual Asset» und «Virtual Asset Service Provider». Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 151/170 Emission reiner Anlage- und Nutzungs-Token Bei der Emission von Anlage- und Nutzungs-Token wurde kein Handlungsbedarf festgestellt. Diese Tätigkeiten können heute nicht als Finanzintermediation ausgelegt werden. Zudem konnte bei diesen Tätigkeiten auch kein erhöhtes Geldwäschereirisiko festgestellt werden.823 Fazit Vor diesem Hintergrund beabsichtigt der Bundesrat folgende Schritte:  Präzisierung und explizites Festhalten der bisherigen FINMA Praxis, wonach dezentrale Handelsplattformen mit Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte dem GwG unterstellt sind;  Präzisierung und explizites Festhalten der Anwendbarkeit von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b GwG auf die Ausgabe kryptobasierter Zahlungsmittel;  Die Schweiz wird sich auch in Zukunft aktiv in den zuständigen internationalen Gremien dafür einsetzen, dass über internationale Standards ein international abgestimmtes und effektives Abwehrdispositiv zur Bekämpfung der Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erreicht wird. 823 Weiterführend, vgl. KGGT 2018a. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 152/170 8 Zusammenfassung der Stellungnahmen in der informellen Branchenkonsultation Die Arbeitsgruppe hat im Rahmen ihrer Analysen einen intensiven Dialog mit dem Privatsektor gepflegt. Insbesondere führte sie im September 2018 auf der Basis eines kurzen Papiers824 eine informelle Konsultation der Finanz- und Fintechbranche durch, die auf grosses Interesse stiess. In über 50 Stellungnahmen begrüssten die Teilnehmer der Konsultation die Gelegenheit zur Mitwirkung, würdigten das Engagement der Behörden und unterstützten grossmehrheitlich die generelle Stossrichtung der gemachten Vorschläge. Entsprechend der Vielfalt der Teilnehmerinnen und Teilnehmer in der Konsultation war das Spektrum der Meinungsäusserungen in vielen Punkten breit. Einigkeit bestand jedoch bezüglich der Wichtigkeit der Diskussion der rechtlichen Rahmenbedingungen, der Notwendigkeit einer Technologieneutralität der Regulierung sowie einer Fortführung des offenen Dialogs zwischen Behörden und Branche. Die meisten Stellungnahmen schätzen das zukünftige Potenzial der DLT/Blockchain-Technologie für die Finanzwirtschaft als gross ein, wobei die technologischen und regulatorischen Herausforderungen sowie gewisse Risiken durchwegs erkannt werden. Bezüglich Zeithorizont der Entfaltung dieses Potenzials herrschen unterschiedliche Meinungen, es wurden Zeiträume von 2 bis 10 Jahren genannt. Zur Frage, wie es Unternehmen mit Fintech-Geschäftsmodellen erleichtert werden könnte, Geschäftsbeziehungen mit Schweizer Banken aufzunehmen, waren sich die Teilnehmerinnen und Teilnehmer einig, dass kein regulatorischer Anpassungsbedarf besteht. Einzelne Meinungen begrüssten namentlich den kürzlich publizierten Leitfaden der SBVg. Im Bereich Zivilrecht nehmen die meisten Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Konsultation die vorgeschlagene Änderung des Wertpapierrechts825 positiv auf. Während einzelne Teilnehmerinnen und Teilnehmer die vorgeschlagene Beschränkung auf frei übertragbare, verbriefbare Rechte ausdrücklich begrüssen, äusserten andere den Wunsch, dass alle Rechte inklusive Eigentum an Fahrnis abbildbar sein sollten. Vereinzelt wurde auch angemerkt, dass eine Gesetzesänderung nicht nötig sei, um Wertpapiere in einer Blockchain abbilden und übertragen zu können. Ein explizit geregeltes Aussonderungsrecht von kryptobasierten Vermögenswerten und weiteren digitalen Daten in der Insolvenz wurde in der Konsultation mehrheitlich als für notwendig bzw. als wünschbare Klärung zur Erhöhung der Rechtssicherheit erachtet. Der Bundesrat schlägt im Bericht die Schaffung entsprechender Bestimmungen vor.826 Im Finanzmarktrecht werden die kürzlich eingeführten bzw. kurz vor der Einführung stehenden Fintech-Massnahmen im Bankenrecht begrüsst. Das Konzept der Sandbox wird von den Teilnehmenden unterschiedlich beurteilt. Während eine Mehrheit der Meinung ist, das Konzept sei für den Fintech-Bereich zentral und weiter auszubauen (Notwendigkeit zusätzlicher Sandboxes in weiteren Bereichen neben dem Bankenrecht, Erhöhung der Schwellenwerte), sind einzelne Stimmen kritischer und halten eine Beurteilung der erst 2017 eingeführten Bankenrechts-Sandbox für verfrüht. Angesichts der offenen, nicht unumstrittenen Fragen wurde im Bericht kein konkreter Vorschlag für eine neue Sandbox aufgenommen. Verschiedene Sandbox-Ansätze wurden namentlich spezifisch für den Finanzmarktinfrastrukturbereich geprüft und verworfen.827 Das EFD beabsichtigt jedoch – u.a. aufgrund von Rückmeldungen aus der Branchenkonsultation sowie internationalen Entwicklungen – die Frage einer allfälligen Wei- 824 Vgl. Konsultationsdokument, abrufbar unter: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-72001.html (Stand 5.11.2018). 825 Vgl. Ziff. 5.1. 826 Vgl. Ziff. 5.2. 827 Vgl. Ziff. 6.4.7. Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 153/170 terentwicklung oder Ergänzung der bestehenden, bankenrechtlichen Sandbox weiter zu analysieren, jedoch aus einer allgemeinen Perspektive und nicht spezifisch und ausschliesslich auf Blockchain/DLT-Anwendungen ausgerichtet. Mit dem Vorschlag der Schaffung einer neuen Bewilligungskategorie für Finanzmarktinfrastrukturen im Blockchain-/DLT-Bereich828 sollen ebenfalls Anliegen der Branche abgedeckt werden, so namentlich das in der Konsultation klar geäusserte Bedürfnis, dass Handelsplattformen für kryptobasierte Vermögenswerten auch Privatkundinnen und -kunden direkt zugänglich sein sollten. Bezüglich der Qualifikation von Token als Effekten oder Derivate wurde die ICO-Wegleitung der FINMA begrüsst, eine Mehrzahl der Teilnehmer wünscht aber zusätzliche Klarstellungen. Der Bundesrat beabsichtigt zur Frage, ob die Derivatehandelspflichten auch für als Token ausgestaltete Derivate gelten, zusätzliche Rechtssicherheit zu schaffen.829 Im Bereich FIDLEG und FINIG erkennen die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Konsultation keinen spezifischen Anpassungsbedarf für Blockchain-basierte Anwendungen. Diese Einschätzung deckt sich mit derjenigen des Bundesrates.830 Das Interesse, im Bereich des Kollektivanlagenrechts Blockchain-basierte Geschäftsmodelle verfolgen zu können, ist gemäss den Rückmeldungen aus der Konsultation gross. Die entsprechende Nutzung der BlockchainTechnologie befindet sich aber noch in einem sehr frühen Stadium, so dass der Bundesrat die weiteren Entwicklungen in engem Kontakt mit der Branche verfolgen und zügig allenfalls notwendige regulatorische Massnahmen vorschlagen oder umsetzen wird.831 Im Bereich des Geldwäschereirechts thematisierte die Konsultation insbesondere Unterstellungsfragen. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer lehnten eine Unterstellung dezentraler Handelsplattformen ohne Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte sowie von NonCustodian Wallet Anbietern unter das GwG mehrheitlich ab, wobei es auch gegenläufige Stellungnahmen gab. Der Bundesrat ist hierzu der Meinung, dass sich solche Unterstellungsfragen aufgrund der potenziellen Risiken durchaus stellen, so etwa im Bereich dezentraler Handelsplattformen. Allerdings ist der Geltungsbereich des GwG im internationalen Vergleich bereits vergleichsweise umfassend und bei den potenziellen Risiken einzelner noch nicht unterstellter Aktivitäten handelt es sich um eine äusserst international geprägte Problematik, die nur international effektiv angegangen werden kann und soll.832 Der Bundesrat begrüsst die intensive Mitwirkung der interessierten Kreise in dieser Konsultation. Es gilt den Dialog mit der Branche weiterhin aktiv und regelmässig zu pflegen. Die zum Teil umfangreichen Stellungnahmen wurden einerseits bei der Finalisierung des vorliegenden Berichts und der Einschätzung zum Handlungsbedarf berücksichtigt. Andererseits sollen sie nicht zuletzt bei den anstehenden, im Bericht angeregten rechtlichen Folgearbeiten berücksichtigt werden und hierzu nützliche Einschätzungen bieten. Der Bundesrat ist sich bewusst, dass die Interessen der verschiedenen Akteure im Bereich DLT/Blockchain und im Finanzmarkt vielfältig und nicht immer gleichgelagert sind. Ziel aller Regulierung muss sein, für den Standort Schweiz bestmögliche Rahmenbedingungen für Anbieter und Anbieterinnen sowie Nutzerinnen und Nutzer neuer – wie auch bisheriger – Technologien zu schaffen. Dabei gilt es die Integrität und die gute Reputation des Finanz- und Wirtschaftsplatzes Schweiz weiterhin zu gewährleisten. 828 Vgl. Ziff. 6.4.7. 829 Vgl. Ziff. 6.4.9. 830 Vgl. Ziff. 6.5.3 und Ziff. 6.6.6. 831 Vgl. Ziff. 6.7.3. 832 Vgl. Ziff. 7.5. 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Juni 2018 über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz; BBl 2018 3615) FIDLEV Verordnung über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsverordnung, noch nicht verabschiedet) FinfraG Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz; SR 958.1) FinfraV Verordnung vom 25. November 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung; SR 958.11) FINIG Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, BBl 2018 3557) FINIV Verordnung über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung, noch nicht verabschiedet) FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (www.finma.ch) FINMAG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, SR 956.1) FINMA-RS FINMA Rundschreiben FMI(s) Finanzmarktinfrastruktur(en) FSB Financial Stability Board (www.fsb.org) GBP Pfund Sterling GesKR Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht GwG Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz; SR 955.0) GwV Verordnung vom 11. November 2015 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung; SR 955.01) GwV-FINMA Verordnung vom 3. Juni 2015 der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereiverordnung-FINMA; SR 955.033.0) HRegV Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411) ICO Initial Coin Offering IMF siehe IWF IOSCO International Organization of Securities Commissions (www.iosco.org) IoT Internet der Dinge (Internet of Things) Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 169/170 IPRG Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (SR 291) ISO International Organization for Standardization i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IWF Internationaler Währungsfonds (www.imf.org) KAG Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kollektivanlagengesetz, SR 951.31) KGGT Interdepartementale Koordinationsgruppe zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung KKV Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (Kollektivanlagenverordnung, SR 951.311) KmGK Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen KYC Know your customer LDIP siehe IPRG LP siehe SchKG L-QIF Limited Qualified Investment Funds LugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen abgeschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, SR 0.275.12) MHS Multilaterales Handelssystem MROS Meldestelle für Geldwäscherei m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note(n) NBG Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank vom 3. Oktober 2003 (Nationalbankgesetz, SR 951.11) NBV Verordnung zum Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank vom 18. März 2004 (Nationalbankverordnung, SR 951.131) NJW Neue Juristische Wochenschrift OECD Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (www.oecd.org) OHS Organisiertes Handelssystem OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; SR 220) OTC over-the-counter RTGS Real-Time-Gross-Settlement Rz. Randziffer(n) Bericht des Bundesrates – Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der Schweiz 170/170 SBVg Schweizerische Bankiervereinigung SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SR 281.1) SEC Securities and Exchange Commission (www.sec.gov) SECOM Effektenabwicklungssystem der SIX Gruppe SIC Swiss Interbank Clearing SICAF Investmentgesellschaft mit festem Kapital SICAV Investmentgesellschaft mit variablem Kapital SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SNB Schweizerische Nationalbank (www.snb.ch) sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRO Selbstregulierungsorganisation StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht UNCITRAL UN-Kommission für internationales Handelsrecht USC Utility Settlement Coin USD US Dollar VAG Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 (Versicherungsaufsichtsgesetz, SR 961.01) VASP Virtual Asset Service Providers vgl. vergleiche VVG Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (Versicherungsvertragsgesetz, SR 221.229.1) WZG Bundesgesetz über die Währung und die Zahlungsmittel vom 22. Dezember 1999 (SR 941.10) z. B. zum Beispiel ZertES Bundesgesetz über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur und anderer Anwendungen digitaler Zertifikate vom 18. März 2016 (Bundesgesetz über die elektronische Signatur, SR 943.03) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht