PŘÍRUČKA PRO VEŘEJNÉ ZADAVATELE FÉROVÉ ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Transparency International – Česká republika, o.p.s., je součástí mezinárodní sítě nevládních organizací Transparency International. Jejím posláním je zjišťovat stav korupce v České republice a aktivně přispívat k jejímu omezování. Transparency International – Česká republika se zaměřuje především na prosazování systémových, legislativních i organizačních změn omezujících prostor pro korupci ve veřejné správě, ale i v soukromém sektoru. Poskytuje také právní poradenství občanům, kteří se s korupcí setkali, a pomoc oznamovatelům korupce (whistleblowerům). V neposlední řadě pomáhá odhalovat korupční jednání a upozorňovat na korupční kauzy. Publikace je součástí projektu Férové veřejné zakázky v ESI fondech, který byl realizován za podpory programu Evropské unie Hercule III. Výhradní odpovědnost za obsah této publikace nesou její autoři; Evropská komise není zodpovědná za jejich další využití. Informace obsažené v této publikaci nemusí nutně odrážet postoj či stanoviska Evropské komise. Vedoucí projektu: Ivana Dufková Autoři publikace: Anna Bugan, Ivana Dufková Jazyková úprava: Lenka Lenochová Grafická úprava: Petra Tůmová Tisk: H.R.G. spol. s r.o. ISBN: 978-80-87123-34 - 8 2019 © Transparency International – Česká republika, o.p.s. www.transparency.cz OBSAH ÚVOD 2 ČÁST I: OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 5 ZÁKLADNÍ PŘEDPOKLADY 6 PŘED ZAHÁJENÍM ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 9 ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A VÝBĚR DODAVATELE 26 PO ZADÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 33 ČÁST II: ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ 35 DŮVODY PRO ŘÍZENÍ RIZIK 36 ČESKÝ PRÁVNÍ RÁMEC ŘÍZENÍ RIZIK 38 ŘÍZENÍ RIZIK Z POHLEDU PRÁVA EU 41 RIZIKA PŘI VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 42 RIZIKOVÉ OBLASTI VE FÁZI PŘED ZAHÁJENÍM ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 45 RIZIKOVÉ FAKTORY VE FÁZI ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 53 FÁZE PO ZADÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 57 ZÁVĚREČNÁ DOPORUČENÍ 59 2 Veřejné zakázky jsou klíčovým aspektem veřejných investic. Podle údajů Evropské komise zveřejněných v rámci unijního semestru za rok 2017 představuje objem veřejných zakázek zadaných veřejnými zadavateli v EU asi 14 % HDP a předpokládá se, že přibližně 48 % prostředků z evropských strukturálních a investičních fondů (ESIF) je vynakládáno právě v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek. Současně patří veřejné zakázky z hlediska korupčního rizika k nejvíce ohroženým oblastem veřejného financování. Riziko korupce narůstá kvůli objemu transakcí a finančním zájmům zainteresovaných stran, ale také díky složitosti procesu, úzké spolupráci mezi státní a  soukromou sférou a množství subjektů, které se zadávání veřejných zakázek účastní. Podle zprávy OECD mapující úplatkářství (2014) je nadpoloviční většina úplatkářských trestných činů spojena se  zadáváním veřejných zakázek, přičemž v  průměru výše úplatku představuje téměř 11 % z celkové hodnoty transakce a kolem 35 % zisků. Fondy EU (zejména ESIF) tvoří již několik let významný zdroj financí pro veřejné zadávání i v České republice. V roce 2016 byl zaznamenán pokles podílu veřejných zakázek financovaných z fondů EU, který představoval pouze 11 %. Meziroční pokles oproti roku 2015 byl sice způsoben pomalým náběhem projektů realizovaných v rámci nového programového období 2014–2020, vysoký podíl zakázek financovaných z  fondů EU v  roce 2015 byl ale ovlivněn objemově značným dočerpáváním prostředků z programového období 2007–2013. V roce 2017 byl již zaznamenán významný nárůst objemu veřejných zakázek financovaných z tohoto zdroje (22 %). Další důležitou změnou je celkový výrazný nárůst velikosti trhu veřejných zakázek v  roce 2017 ve  srovnání s předchozím rokem, což se projevilo i na nárůstu podílu ve vztahu k HDP. V roce 2017 představoval podíl trhu veřejných zakázek na HDP přibližně 11 % (559 mil. Kč). Z pohledu podílu alokovaných finančních prostředků lze za klíčové hráče na trhu veřejných zakázek považovat veřejné zadavatele, jejichž podíl tvoří přibližně 9 % HDP. Podle predikcí lze v roce 2018 očekávat další nárůst objemu zakázek zadávaných veřejnými zadavateli, a to nejen z důvodu náběhu na čerpání finančních prostředků z programového období 2014–2020, ale i s ohledem na velmi příznivou finanční situaci ve vztahu k veřejným rozpočtům a zvýšení dynamiky veřejných investic. V případě České republiky lze ze závěrů kontrolních orgánů vyvodit některá opakující se pochybení při za- ÚVOD 3 dávání veřejných zakázek, která mají negativní dopad na  naplňování principu 3E v  praxi. Tato selhání vedou k  neefektivnímu nakládání s  veřejnými prostředky, omezování konkurence či porušování zásady zákazu diskriminace a  zásady rovného zacházení. Při  čerpání prostředků z fondů EU mají na celkovém počtu nesrovnalostí významný podíl pochybení způsobená nesprávným uplatněním pravidel pro zadávání veřejných zaká- zek. Na druhou stranu lze u  některých veřejných zadavatelů zaznamenat nové trendy v  přístupu k  veřejnému zadávání. Jejich cílem není pouze vysoutěžit plnění za  nejnižší cenu, ale důraz kladou na  kvalitu poptávaného plnění a  otevřeni jsou transparentní komunikaci s dodavateli, které chápou jako experty ve svém oboru. Věnují dostatek času a úsilí jak přípravě zadávacích podmínek, tak i realizaci veřejné zakázky. V souvislosti s průběžným sledováním kvality poskytovaného plnění je proaktivní přístup zadavatele obzvlášť důležitý. První část publikace se snaží čtenářům prostřednictvím příkladů a  zkušeností vybraných zadavatelů přiblížit některé osvědčené postupy, které mohou přispět ke  zvýšení transparentnosti zadávání, a  zároveň motivovat zadavatele k implementaci některých inovativních postupů do  interních pravidel pro  zadávání veřejných zakázek. Druhá část publikace je věnována rizikovým oblastem v  rámci cyklu veřejné zakázky, pochybením vycházejícím ze  zjištění kontrolních orgánů a  doplňují je případy vycházející z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či z rozsudků Nejvyššího správního soudu. Publikace je určena zejména veřejným zadavatelům, kteří při realizaci projektů využívají prostředky z  evropských fondů. Oslovit ale může i  zástupce širší veřejnosti, kteří by se rádi seznámili s aktuálně diskutovanými problémy při  zadávání veřejných zakázek, popřípadě mají zájem na tom, aby veřejné prostředky byly vynakládány hospodárně, efektivně a účelně. Děkujeme zároveň veřejným zadavatelům a  dalším zainteresovaným subjektům – Ministerstvu práce a sociálních věcí, Nejvyššímu kontrolnímu úřadu, Státnímu fondu dopravní infrastruktury, Jihomoravskému kraji, Masarykově univerzitě, Magistrátu města Brna a  České agentuře pro standardizaci, kteří byli ochotni sdílet své zkušenosti z veřejného zadávání, a dále odborníkům na  problematiku veřejných zakázek a  řízení rizik, jmenovitě Lence Andrýsové, Martině Kotouček Mikoláškové a Lukáši Kleemu. Rovněž děkujeme za cenné připomínky při editaci publikace Kristýně Fantové. 4 1. Poznejte svá slabá místa a kultivujte prostředí Zaměřte se na preventivní opatření, která jsou šita na míru vaší organizaci. Zmapujte si vlastní rizikové oblasti a poučte se z minulých pochybení. Nastavte pravidla etického jednání při veřejném zadávání. 2. Jasně definujte kompetence a osobní odpovědnost Jednoznačně stanovte povinnosti a odpovědnost konkrétních osob a nezapomínejte na oddělení odpovědnosti během jednotlivých fází procesu veřejného zadávání. 3. Otevřeně plánujte a zapojte občanskou společnost Nepodceňujte význam důkladné přípravy a kvalitního řízení projektu od jeho rané fáze, seznamte podrobně trh se svými plány a získejte zpětnou vazbu od dotčené veřejnosti. 4. Zmapujte si aktuální nabídky trhu Poptávejte aktuálně dostupné plnění a nebojte se získat zpětnou vazbu od potenciálních dodavatelů. 5. Standardizujte dokumentaci a formalizujte interní postupy Minimalizujte prostor pro nejednoznačný výklad požadovaných postupů a využívejte vzorovou dokumentaci. 6. Požadujte kvalitu za rozumnou cenu a zadávejte odpovědně Kde je to účelné a vhodné, dejte přednost necenové soutěži, která Vám umožňuje zohlednit i Vaše priority a strategické cíle v sociální či jiné oblasti. 7. Otevřené řízení jako výchozí řešení Poptávejte plnění v otevřeném, konkurenčním prostředí. 8. Optimalizujte a zadávejte elektronicky Minimalizujte prostor pro manipulaci a selhání lidského faktoru. 9. Poznejte své dodavatele Prověřte si svou protistranu s cílem vyhnout se možným komplikacím do budoucna. 10. Hodnoťte transparentně Vyhněte se střetu zájmů a proaktivně zveřejňujte relevantní dokumenty souvisejíci s výběrem dodavatele. 11. Nepodceňujte kvalitu obchodních podmínek Využívejte standardizované smlouvy a vhodně (účelně) rozložte rizika na toho účastníka projektu, který je schopen ho nejúčinněji řídit (inspirujte se alokací rizik podle standardizovaných vzorů). PRAVIDLA FÉROVÉHO ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK 5 ČÁST I OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 6 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZÁKLADNÍ PŘEDPOKLADY Úspěšné prosazování myšlenky férového zadávání veřejných zakázek je primárně podmíněno nastavením etického rámce vnitřní kultury každého (nejen veřejného) zadavatele. Základním předpokladem je kultura založená na nulové toleranci podvodů či jakýchkoli korupčních jednání, a to na všech úrovních organizační struktury a v rozhodovacích procesech v rámci veřejného zadávání. Nejúčinnějším nástrojem v boji proti podvodnému jednání je prevence, jejímž cílem by mělo být omezování faktorů, které vytvářejí příležitosti pro nekalé jednání. Nastavení preventivních opatření by vždy mělo vycházet z identifikovaných rizik podvodu. Při vytváření vhodných podmínek pro otevřené a férové zadávání veřejných zakázek a při budování kultury založené na odmítavém postoji vůči podvodům lze vycházet z mezinárodních protikorupčních standardů, které kladou důraz zejména na následující kroky: podpora myšlenky férového zadávání by měla vzejít ze strany nejvyššího vedení veřejného zadavatele; klíčová je znalost vlastních slabin, tj. identifikace rizikových oblastí v procesu veřejného zadávání či procesů souvisejících; implementace opatření zaměřených na snižování identifikovaných rizik by měla odrážet konkrétní možnosti a potřeby zadavatele, a to s ohledem na finanční objemy nejčastěji zadávaných veřejných zakázek či jejich druhy; jedná se o dynamický proces vyvíjející se v čase, získané poznatky lze využít pro další zlepšování procesů a vzdělávání zaměstnanců podílejících se na veřejném zadávání; nelze podceňovat existenci funkčního vnitřního systému pro oznamování nekalých praktik a jejich efektivní prošetřování; přihlášení se k myšlence férového veřejného zadávání by mělo být považováno za určitý projev kvality zadavatele a dále propagováno nejen uvnitř organizace (např. prostřednictvím pravidelných školení či e-learningu), ale rovněž navenek vůči dodavatelům a široké veřej- nosti. POZNEJTE SVÁ SLABÁ MÍSTA A KULTIVUJTE PROSTŘEDÍ Důležitým předpokladem pro úspěšné řízení rizik je znalost slabých míst, tj. správná identifikace rizik relevantních pro konkrétní organizaci. Na základě této znalosti je možné připravit cíleně orientovaná preventivní opatření (včetně těch zaměřených na potírání korupčních jednání), jejichž účinnost by měla být pravidelné vyhodnocována. Cílem preventivních opatření nemá být zahlcení zaměstnanců řadou vágně formulovaných vnitřních předpisů. Preventivní nástroje nabývají na významu i v kontextu potřeby posílení integrity veřejného zadávání. Jeden z výstupů identifikace rizik podvodu, který obsahuje výčet slabých míst stávajících interních postupů, představuje mapa korupčních rizik. 7 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ MAPA KORUPČNÍCH RIZIK Cílem mapy korupčních rizik je identifikace hlavních rizikových oblastí (podle míry jejich závažnosti) v procesu veřejného zadávání, které zatím nejsou dostatečným způsobem ošetřeny proti výskytu možných korupčních příležitostí. Je-li mapa korupčních rizik sestavena na míru konkrétnímu zadavateli, je možné na  základě výsledků analýzy rizik navrhovaná opatření efektivně zacílit na konkrétní problematická místa vnitřních postupů dotčeného zadavatele, a tím tato rizika do budoucna postupně eliminovat nebo případně zajistit alespoň jejich účinné snížení. Vytváření mapy korupčních rizik v oblasti zadávání veřejných zakázek se již řadu let úspěšně věnuje spolek Oživení. V mnoha organizacích je dnes zcela běžným standardem i existence vnitřních etických kodexů zacílených na vystupování zaměstnanců, ať již směrem dovnitř organizace, tak směrem ven ve vztahu k široké veřejnosti. V některých případech jsou kodexy vnímány jen jako další z řady obecně formulovaných interních dokumentů, které neodráží potřeby organizace. Přitom vhodně naformulovaný etický kodex reagující na  identifikovaná rizika podvodu umožňuje kultivovat prostředí organizace a může zaměstnancům posloužit jako návod při řešení konfliktních situací, se kterými se mohou setkat při výkonu své pracovní činnosti. Nelze sice vytvořit univerzální vzor etického kodexu, který by vyhovoval všem organizacím a postihoval všechna rizika, je ale možné formulovat alespoň základní zásady, které je třeba mít na paměti při jeho tvorbě: vyvarujte se nicneříkajícím, formálním prohlášením či spojením umožňujícím různý výklad; dejte přednost jednoduchosti a konkrétnosti s cílem postihnout konfliktní situace šité na míru vaší organizaci; umožněte zaměstnancům podílet se  na přípravě kodexu a  dát jim prostor navrhovat zlepšení; nezapomeňte na  kontrolní postupy umožňující vynutit dodržování nastavených pravidel; dokument by měl vždy odpovídat aktuálním potřebám organizace. JASNĚ DEFINUJTE KOMPETENCE A OSOBNÍ ODPOVĚDNOST Zadávání zakázek financovaných z ESIF je spojeno s vyššími nároky na dodržování stanovených procesních pravidel, a to i v případě veřejných zakázek malého rozsahu. Procesní postupy pro zadávání zakázek financovaných z ESIF, na které se nevztahuje působnost zákona o zadávání veřejných zakátek (ZZVZ), detailně upravuje Metodický pokyn MMR pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014–2020. Metodický pokyn ani ZZVZ však blíže pravidla pro řízení širokého okruhu rizik vyskytujících se v souvislosti se zadáním a realizací veřejné zakázky nespecifikují. 8 Konkrétní vymezení a  oddělení pravomocí, zjednodušení rozhodování a  řízení a jednoznačné přiřazení osobní odpovědnosti v rámci jednotlivých fází veřejného zadávání zvyšuje transparentnost procesu veřejného zadávání a působí jako preventivní opatření vůči manipulaci procesu zadávání či selhání lidského faktoru. Jednotlivým členům pracovní skupiny podílejícím se  na veřejné zakázce by měla být jednoznačně určena jejich role a konkrétně specifikována obsahová náplň činností, za které nesou odpovědnost. Celý proces přípravy musí mít jednoho odpovědného vedoucího pracovníka – projektového manažera. Je potřeba se vyvarovat zdvojení činností a rozmělňování odpovědností. Zadavatel by si měl být vědom potenciálních omezení svých vlastních lidských kapacit a v případě potřeby je vhodně kombinovat s externími zdroji (jejichž pravomoci jsou rovněž jasně vymezeny a zajištěny smluvně). V případě složitějších či časově náročnějších projektů, a to zejména v případě stavebních zakázek, by mělo být samozřejmostí i jejich projektové řízení a dozorování v průběhu realizace, resp. jmenování projektového manažera, který je na základě smlouvy se zadavatelem odpovědný za osobní řízení projektu na každodenní bázi. Proto je zcela neúčelné, aby byl touto osobou např. statutární zástupce nebo vysoce postavený manažer, který pro tuto činnost nemá odbornou ani časovou kapacitu. V  tomto ohledu mohou posloužit například metodiky zpracované SFDI (Metodika pro tým správce stavby a Metodika pro časové řízení u stavebních zakázek či informační brožura IROP – Pomocník pro základní orientaci ve smlouvě při přípravě a řízení stavby). Tyto metodické pomůcky na rozdíl od „tradičního“ dělení kompetencí a odpovědností v rámci veřejného zadávání mezi jednotlivými organizačními útvary zadavatele kladou důraz na projektové řízení zakázky prostřednictvím projektového týmu složeného z osob napříč organizační strukturou zadavatele, popř. se zapojením externích zdrojů, jde-li o méně zkušeného zadavatele. Zefektivnit projektové řízení zejména u nadlimitních stavebních zakázek je jedním z cílů pracovní skupiny odboru Koncepce BIM České agentury pro standardizaci – odborné platformy pro standardizaci a metodickou podporu digitalizace stavebnictví. Doporučení ohledně projektového řízení se zaměřují na posílení projektového řízení zejména v přípravné a realizační fázi projektu s cílem vymezit základní požadavky na plánování projektu (řízení, komunikace) a dále zejména na: projektového manažera (klíčové osoby osobně odpovědné za hladký průběh a úspěšnou realizaci celého projektu) a jeho tým s důrazem na jasné, smluvně ukotvené vymezení rolí a odpovědnosti jednotlivých členů týmu; tvorbu časového harmonogramu a jeho průběžné aktualizace na základě proaktivního přístupu účastníků projektu včetně nezbytnosti smluvně řešit i případy zpoždění či prodloužení doby pro dokončení projektu na základě jasně přiřazené odpovědnosti za zpoždění a časových nároků konkrétní smluvní strany; řízení nákladů prostřednictvím finančního harmonogramu (navazujícího na plán prací), což umožňuje jejich průběžnou kontrolu; řízení změn projektu (vyhrazených či umožněných ze zákona), včetně nezbytnosti smluvně řešit způsob jejich ocenění, posouzení podstatnosti či nutnosti apod. a dále smluvní vymezení pravidel pro plnění vzájemné informační povinnosti mezi smluvními stranami ohledně těchto změn, kompenzační nároky smluvních stran nebo ohledně formálních požadavků na administraci změn. OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 9 PŘED ZAHÁJENÍM ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ Zadavatel musí vědět, co chce. Samotné zahájení zadávacího řízení by mělo být vyústěním procesu důkladného plánování a přípravy veřejné zakázky s cílem poptat plnění, které odpovídá aktuálně identifikovaným a reálným potřebám veřejného zadavatele. V mnoha případech je ale skutečná motivace pro realizaci odlišná a může být vedena zcela odlišnými faktory. Zejména na konci účetního období, popř. na konci volebního období, je častým jevem poptávání plnění nemalého finančního objemu s cílem rychle utratit zbývající finanční prostředky nebo zviditelnit výsledky činnosti stávajícího vedení, a to bez ohledu na aktuální či reálné potřeby dotčeného veřejného zadavatele, resp. zájmy územně samosprávného celku a jeho občanů. Není-li navíc důsledně řešen střet zájmů na zadávání zainteresovaných osob, nelze vyloučit ani častý výskyt korupčních rizik spojených s upřednostněním zájmů úzké skupiny osob na úkor zájmu veřejného. Ve fázi přípravy zadání veřejné zakázky lze klíčové doporučení shrnout po vzoru doporučení OECD uvedených v  souvislosti s  oceňováním rizik při  výstavbě infrastrukturních projektů. OECD klade důraz na snížení nejistoty dodavatelů během veřejného zadávání, a to prostřednictvím: jasného a jednoznačného stanovení funkčních parametrů poptávaného plnění; včasného a průběžného zacílení na řízení rizik (a jejich alokaci); klíčová je jejich identifikace již při přípravě zadání a preference proaktivního přístupu k řízení rizik namísto reaktivního přístupu; aktivního sdílení relevantních informací; pečlivé volby modelu realizace zakázky (např. z  hlediska rozložení rizik); kvalitně připraveného zadávací řízení, včetně realistického časového rámce a důrazu na přidanou hodnotu nežli nabídkovou cenu. OTEVŘENĚ PLÁNUJTE A ZAPOJTE OBČANSKOU SPOLEČNOST Uspěchané plánování či podcenění přípravné fáze veřejného zadávání se může negativním způsobem odrazit v jeho dalších fázích, přičemž některá pochybení (např. volba nevhodného či nesprávného druhu zadávacího řízení) lze v navazujících fázích jen stěží odstranit. Jedná se přitom o stěžejní fázi celého životního cyklu veřejného zadávání. Včasné plánování navázané na průběžné čerpání rozpočtu může sloužit i jako prevence vůči vzniku nepředvídatelných situací, které někteří zadavatelé řeší zadáním zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by ale tento postup byl objektivně odůvodněn. Tím se vystavují riziku postihu za „zneužití“ tohoto druhu zadávacího řízení. OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 10 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: ROČNÍ PLÁN VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Estonský zákon o veřejných zakázkách ukládá veřejným zadavatelům povinnost vypracovat interní pravidla pro  zadávání veřejných zakázek, pokud celková předpokládaná hodnota objemu jimi zadaných zakázek v rozpočtovém roce přesáhne finanční limit 80 000 EUR (zboží a služby) nebo 500 000 EUR (stavební práce). Interní pravidla by měla mimo jiné zahrnovat rovněž pravidla pro plánování veřejného zadávání, včetně pravidel a  termínů pro  přípravu a  schválení ročního plánu veřejného zadávání. Zadavatelé mají zároveň povinnost interní pravidla a plány týkající se veřejného zadávání zveřejnit na svých webových stránkách a v registru veřejných zakázek na ně připojit odkaz. Zvláště v této fázi životního cyklu veřejného zadávání je vhodné preferovat transparentní a otevřený přístup vůči trhu v dostatečném časovém předstihu, jehož důsledkem může být posílení konkurence a  zvýšení počtu nabídek zájemců o  účast v  zadávacím řízení. Včasně zveřejněný investiční záměr a  otevřený přístup umožní vytěžit z trhu maximum. Myšlenka proaktivního zveřejňování informací již v rané fázi zadávacího procesu je jedním z hlavních pilířů Manifestu otevřeného veřejného zadávání, ke kterému se v listopadu 2017 v souvislosti s realizací infrastrukturních projektů přihlásilo několik nadnárodně působících neziskových organizací věnujících se  problematice zadávání veřejných zakázek. V  souvislosti s  realizací společensky významných investičních projektů doporučuje iniciativa ve fázi plánování zveřejňovat formou otevřených dat zejména následující okruh údajů a dokumentů (strojově čitelné a standardizované informace): plán projektu a plán veřejného zadávání; všechny studie (včetně studie proveditelnosti) zpracované v souvislosti s plánovanou veřejnou zakázkou; informace z provedených tržních konzultací; posouzení zdrojů a závazku zadavatele s ohledem na proces veřejného zadávání a dopadů plánovaného projektu (např. na životní pro- středí); posouzení potřeb zadavatele s ohledem na plánovanou veřejnou zakázku, včetně požadavků na projekt či vynakládané investice z pohledu dotčené veřejnosti. V kontextu českého ZZVZ lze doporučit proaktivnější využívání institutu předběžného oznámení u všech veřejných zakázek nad určitý finanční limit, který si zadavatel stanoví v závislosti na své velikosti, ročnímu objemu a druhu zadávaných veřejných zakázek. Obdobnému účelu může sloužit rovněž zveřejnění záměru se základní charakteristikou klíčových parametrů plánované zakázky. V záměru by byl uveden předmět plnění, předpokládaná hodnota, předběžný časový harmonogram, zdroje financování apod. V případě veřejných zakázek alespoň částečně financovaných z ESIF lze doporučit aktivnější využívání institutu předběžného zveřejňování informací o plánované veřejné zakázce zejména u zakázek s předpokládanou hodnotou nad 400 000 Kč bez DPH. U investičních projektů realizovaných územně samosprávnými celky lze přístup zadavatelů, kteří v pořizovaném plnění nezohledňují veřejný zájem či potřeby občanů dotčeného územně samosprávného celku, hodnotit jako postup v rozporu se základními požadavky obecního či krajského zřízení. Projednání investičních záměrů s do- 11 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ tčenou veřejností může přitom zvýšit šanci na správnou identifikaci potřeb veřejného zadavatele, či naopak snížit rizika spojená s neúčelným nebo nehospodárným vynakládáním veřejných prostředků. Již dnes se lze setkat s dobrou praxí některých zadavatelů, kteří se rozhodli zapojit občany do dění a umožnit jim rozhodovat o tom, jaké projekty budou na území jejich obce realizovány. Jde například o zapojení občanů do rozhodování o rozpočtu obce (alespoň do výše určité procentuální části) prostřednictvím participativních rozpočtů. ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: ZAPOJENÍ OBČANŮ V souvislosti s plánovaným zlepšením kvality života v nizozemském Eindhovenu se město rozhodlo jít cestou otevřeného inovativního postupu. Na rozdíl od „tradičního“ zadávacího řízení byla zvolena forma spolupráce mezi dodavatelem, občany města, výzkumnými institucemi a městem jako zadavatelem. Zadávacímu řízení (vedenému formou řízení o inovačním partnerství) předcházela (předběžná) tržní konzultace a soutěžní dialog ve třech fázích se třemi vytipovanými konsorcii. Hodnocení nabídek bylo založeno na posouzení ekonomické výhodnosti nabídek (metodou „best value“) a jedním z hodnotících kritérií byl rovněž aspekt inovativnosti nabízeného řešení (včetně zkušenosti dodavatelů s implementací otevřených inovativních řešení). Výsledkem bylo vytvoření propojeného, chytře designovaného otevřeného systému osvětlení veřejného prostranství (se zohledněním jeho využívání veřejností), které je otevřené dalším inovativním řešením do budoucna. APLIKACE CITYVIZOR Propagovat myšlenku otevřeného fungování radnic v České republice, včetně zprůhlednění procesu zadávání veřejných zakázek, si klade za cíl rovněž platforma Otevřená města. V rámci spolupráce tohoto uskupení s Ministerstvem financí byla pro obce a města vytvořena aplikace CityVizor, která jim umožnuje zveřejňovat data o hospodaření v uživatelsky přehledné a přístupné podobě. Na rozdíl od tzv. rozklikávacích rozpočtů jde aplikace do větší hloubky, neboť kromě údajů týkajících se aktuálních příjmů a výdajů zpřístupňuje široké veřejnosti i údaje o průběžném plnění plánovaného rozpočtu v daném roce, včetně údajů až na úroveň obcí vystavených faktur. Aplikace dále propojuje údaje týkající se dané obce či města z úřední desky a registru smluv. Aplikace je přístupná jako open source. V případě strategicky významných veřejných zakázek se širším společenským přesahem se  nabízí také aplikace dobrovolného dohledu a  monitorování průběhu zadávání zástupci občanské společnosti, např. prostřednictvím využití horizontálního nástroje paktu integrity. Základním předpokladem úspěšné praktické implementace paktů integrity je skutečná motivace a připravenost veřejného zadavatele vynaložit úsilí na minimalizaci či eliminaci výskytu korupčních rizik v průběhu procesu zadávání veřejné zakázky, která je dobrovolně podrobena monitoringu ze strany zástupců občanské společnosti. Nestačí jen politická či morální deklarace tohoto úmyslu, ale nutná je i maximální transparentnost jednotlivých procesních kroků, vzájemná součinnost stran a zajištění nezávislosti a odbornosti externího monitora z řad občanské veřejnosti. 12 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ MONITORING PROCESU ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY OBČANSKOU SPOLEČNOSTÍ V  některých zemích jsou pakty integrity využívány již řadu let s  cílem posílit integritu veřejného zadávání a působit preventivně vůči korupčním rizikům. Zároveň umožňuje posílit důvěryhodnost a odpovědnost zainteresovaných osob vůči široké veřejnosti. Pakty integrity byly poprvé do praxe implementovány v devadesátých letech 20. století a od té doby byly úspěšně využity při veřejném zadávání díky mezinárodní neziskové organizaci Transparency International ve více než 15 zemích po celém světě. Jedná se o smlouvu uzavřenou mezi zadavatelem a potenciálními dodavateli ucházejícími se o veřejnou zakázku za účasti nezávislého monitora jako zástupce občanské společnosti. Pakty intergity jsou založeny na vzájemné důvěře zainteresovaných stran. Podstatnou náležitostí smlouvy je závazek smluvních stran zdržet se jakýchkoli korupčních praktik, zejména nevyužívat neoprávněných výhod či nepřijímat plnění (pro sebe či třetí stranu podílející se na realizaci veřejné zakázky) potenciálně ovlivňující jejich nestrannost. Závazkem zadavatele je stanovit přímo v zadávací dokumentaci povinnost dodavatelů přistoupit k paktům integrity anebo dále definovat povinnosti na to navázané (např. povinnost vybraného dodavatele poskytnout monitorovi na jeho vyžádání relevantní dokumenty či jinou součinnost) do smlouvy s tímto dodavatelem. Nezávislý monitor má přístup k relevantním informacím a dokumentům, účastní se jednání či monitoruje průběh zadávacího řízení. Zároveň je oprávněn vydávat doporučení ohledně preventivních nebo nápravných opatření v případě rizika porušení pravidel veřejného zadávání. Myšlenka paktů integrity byla podpořena i ze strany Evropské komise prostřednictvím pilotního projektu „Pakty integrity – mechanismus občanské kontroly na ochranu fondů EU před podvody a korupcí“, který je implementován v 11 členských státech Evropské unie včetně České republiky. Pilotní projekt je realizován ve spolupráci se Sekretariátem Transparency International v rámci Akčního plánu Komise pro oblast veřejného zadávání pro programové období 2014–2020. Využití paktů integrity v  České republice bylo umožněno díky aktivní spolupráci mezi Ministerstvem pro  místní rozvoj jako zadavatelem veřejné zakázky a  Transparency International ČR jako nezávislým monitorem, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou „Služby technického dozoru nad provozem informačního systému MS2014+“. ZMAPUJTE SI AKTUÁLNÍ NABÍDKY TRHU V přípravné fázi veřejného zadávání, kdy dochází k  upřesnění parametrů veřejné zakázky a zadávacích podmínek, rozhodování o nejvhodnějším způsobu zadání a volbě druhu zadávacího řízení, je vedle včasného informování trhu o plánech zadavatele klíčová znalost aktuálních nabídek na trhu. Ta zadavateli umožňuje: jednoznačně vymezit předmět veřejné zakázky a  nediskriminačně stanovit technické parametry či další zadávací podmínky; realisticky odhadnout předpokládanou hodnotu veřejné zakázky; zvolit vhodný druh zadávacího řízení na základě objektivních důvo- dů. V souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky počítá ZZVZ s využitím údajů a informací o zakázkách, které zadavatel realizoval v minulosti, popřípadě informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem. V mnoha případech je ale průzkum trhu prováděn 13 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ JE MOŽNÉ PŘI SPECIFIKACI PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY ODKAZOVAT V PODROBNOSTECH NA INTERNÍ PŘEDPISY ZADAVATELE? Ano, ale v případě, že budou tyto interní předpisy přístupné všem uchazečům. JAKÉ DODÁVKY MOHOU BÝT SOUČÁSTI ZAKÁZKY NA STAVEBNÍ PRÁCE? Neměly by být zahrnuty dodávky (zařízení, technologie, stroje apod.), které nejsou nezbytné pro zhotovení stavby či nejsou se  stavbou pevně spojeny či na  ni napojeny, resp. jejich absence neovlivní funkčnost stavby (typicky přemístitelné stroje či zařízení samostatně fungující). Naopak mohou být zahrnuty dodávky nezbytné k provedení předmětu zakázky či do ní zabudované (např. vestavěný nábytek v případě výstavby ubytovacího zařízení). JAKÁ PLNĚNÍ, KTERÁ MOHOU VYPLYNOUT ZE  SMLOUVY NA  VEŘEJNOU ZAKÁZKU, BY MĚL ZADAVATEL ZOHLEDNIT PŘI STANOVENÍ PŘEDPOKLÁDANÉ HODNOTY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY? Zadavatel by měl vzít v úvahu kupříkladu následující budoucí plnění: budoucí peněžité závazky včetně náhrad v  nepeněžité formě (např. přenechání pozemků, marketing) či úplatné poskytnutí služeb na základě požadavku zadavatele, kdy provizi platí subjekt odlišný od zadavatele (např. v souvislosti s poskytováním stravenek); vyhrazené změny závazků (např. inflační doložka; v případě stavebních zakázek a zejména u liniových staveb např. měření, kdy není možné přesně určit množství jednotlivých položek ve výkazu výměr a kdy se stavba umísťuje v rámci rozsáhlého staveniště, jehož přesný tvar není možné zcela přesně určit; u stavebních zakázek výhrada prodloužení doby pro dokončení díla např. z důvodu mimořádně nepříznivých klimatických podmínek, které budou po obsahové stránce zadavatelem jednoznačně vymezeny v zadávacích podmínkách, resp. podmíněné obnosy nebo opční právo (tj. rámcové vymezení nových, budoucích služeb či stavebních prací, a to maximálně do výše 30 % předpokládané hodnoty zakázky); budoucí náklady na autorská práva plynoucí z plnění veřejné zakázky, resp. požadavek, aby dodavatelé tyto náklady ocenili a zahrnuli do nabídkové ceny. pouze formálně a oslovováním stále stejného okruhu „osvědčených“ dodavatelů je konkurence eliminována. Někdy mohou průzkum trhu negativně ovlivnit i potenciální dodavatelé, jejichž zájmem je stanovení co nejvyšší předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž docílí záměrného nadhodnocení údajů poskytnutých do průzkumu trhu. Užitečným nástrojem zejména u specializovaných či komplexnějších plnění může být předběžná tržní konzultace. V českých podmínkách jde o poměrně nový institut, který může zadavatelům pomoci čelit problémům ve fázi přípravy veřejné zakázky, Právě kvůli neznalosti trhu může totiž dojít k tomu, že zadavatel nastaví zadávací podmínky diskriminačně či nepřiměřeně s ohledem na předmět veřejné zakázky (a to i neúmyslně). Přitom právě dodavatelé jsou ve většině případů odborníky na trhu, kteří sledují nejnovější trendy. Je však nutné mít na zřeteli, že komunikace s potenciálními dodavateli v rané fázi životního cyklu veřejné zakázky klade zvýšené nároky na transparentnost. Průběh konzultace proto musí být náležitě zdokumentován (ZZVZ požaduje písemné zdokumentování veškeré komunikace). Informace, které jsou výsledkem konzultace, musí být v  zadávací dokumentaci označeny a  všech- 14 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI MASARYKOVY UNIVERZITY S PŘEDBĚŽNÝMI TRŽNÍMI KONZULTACEMI Masarykova univerzita využívá možnost vedení předběžných tržních konzultací zejména u veřejných zakázek, v rámci kterých zavádí nové, inovativní prvky. Přínosem je zejména možnost vést diskuzi s dodavateli, kteří tak získají prostor na dotazy, a zadavatel zároveň představuje nový prvek veřejného zadávání. Pozvánka na předběžnou tržní konzultaci byla zveřejněna takovým způsobem, aby se k informaci dostal co nejširší okruh dodavatelů. Zveřejněna byla na  profilu zadavatele a  rozeslána dvaceti konkrétním dodavatelům. Jelikož Vysoké učení technické v Brně připravovalo zakázku se stejným systémem hodnocení, konzultace byla vedena společně s tímto zadavatelem. Dodavatelům byly nabídnuty tři termíny před zahájením příprav zadávacích podmínek a dva termíny před zahájením samotného zadávacího řízení. Celkově se konzultace účastnilo deset dodavatelů, někteří i opakovaně. Jelikož z předchozích zkušeností vyplynulo, že dodavatelům činí problém vyjádřit svoji odbornost a kvalitu pomocí číselných údajů, byla prezentace nového modelu hodnocení doplněna rovněž o ukázku formulářů (dostupných i na profilu zadavatele), které měl zadavatel v plánu použít v navazujícím zadávacím řízení. Součástí konzultace bylo i vysvětlení souvisejících institutů, např. anonymity formulářů či dvouobálkové metody. Ačkoliv je snahou zadavatele rozpoutat diskuzi a získat zpětnou vazbu od dodavatelů, k úpravě nastavení hodnotících kritérií na základě návrhů ze strany dodavatelů zatím nedochází s ohledem na nedostatek praktických zkušeností dodavatelů s novým způsobem hodnocení. Během lhůty pro podání nabídek k samotné zakázce nebyla podána žádná žádost o vysvětlení ze strany dodavatelů. Zadavatel obdržel tři nabídky, přičemž jeden dodavatel musel být z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Podle zkušeností zadavatele předběžné tržní konzultace nabývají na významu zejména u pilotních projektů na hodnocení kvality, kdy dodavatelé nemají vždy zkušenosti s novým způsobem hodnocení nabídek a v nabídkách uvádějí informace, které nejsou schopni podložit požadovanými důkazy, nesprávně pracují s číselným vyjádřením kvality, resp. nejsou schopni kvalitu vyjádřit číselnou hodnotou, popřípadě se omezují pouze na vágní proklamace. ny relevantní dokumenty a údaje z konzultace by měly být zveřejněny na internetu. Předběžná tržní konzultace zároveň umožňuje zadavateli informovat trh o svých záměrech a představách s dostatečným časovým předstihem. Tím se mu otevírá prostor pro získání aktuální zpětné vazby z trhu, na základě které má možnost upravit vhodným způsobem zadávací podmínky tak, aby nejlépe odpovídaly jeho potřebám, ale zároveň odrážely reálné a aktuální možnosti plnění. V zahraničí (např. ve Velké Británii, Irsku nebo Nizozemí) jsou populární konzultace obecnějšího charakteru. Jde např. o konzultace známé jako „Meet the Buyer“ („Seznamte se se zadavatelem“), jejichž cílem je seznámit potenciální dodavatele se zamýšlenými projekty (bez vazby na konkrétní veřejnou zakázku), získat od dodavatelů zpětnou vazbu či vyměnit si informace o aktuálních trendech na trhu. Jelikož tato forma komunikace s dodavateli není v českém zákoně výslovně upravena, je potřeba postupovat v souladu se základními zásady zadávání veřejných zakázek podle ZZVZ a analogicky zdokumentovat průběh této komunikace jako v případě vedení předběžné tržní konzultace. 15 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Odpovědný přístup k zadávání zahrnuje všechny fáze životního cyklu veřejné zakázky, proto musí zadavatel věnovat dostatečnou péči a čas i přípravě zakázky, aby mu zadání zakázky mohlo přinést požadovaný užitek. Dialog s dodavateli v rámci přípravy veřejné zakázky nám umožňuje zmapovat si dodavatelské prostředí zejména v případech, kdy poptáváme plnění, se kterým nemáme zkušenosti či si nejsme jisti, co vůbec můžeme požadovat. Rozsah konzultaci se liší, od individuálních konzultací s každým dodavatelem zvlášť, po obecnější tržní konzultace pro ověření přijatelnosti zadávacích podmínek pro dané odvětví nebo ověření si srozumitelnosti námi stanovených smluvních podmínek. Snažíme se být pro dodavatele čitelní a předvídatelní, a to samé očekáváme od dodavatelů, čímž se můžeme vyhnout vzájemným nedorozuměním nebo námitkám z jejich strany či řízení u ÚOHS. Mgr. Martin Hadaš, LL.M., vedoucí odboru veřejných zakázek, Masarykova univerzita STANDARDIZUJTE DOKUMENTACI A FORMALIZUJTE INTERNÍ POSTUPY Častou slabinou vnitřních předpisů, které upravují zadávání veřejných zakázek, je přílišný důraz na procesní stránku jednotlivých postupů, tedy pouhé „opisování“ zákonných požadavků či metodických pokynů bez vazby na reálné potřeby zadavatele. Výsledkem sice může být formálně správné nastavení procesních kroků a bezchybně zvládnutá administrace zakázky, výsledná realizace však potřebám zadavatele nemusí vyhovovat. Jde o případy, kdy se definováním potřeby zadavatele a požadovanou kvalitou plnění s předstihem nikdo nezabýval. Zadavatel tak může získat plnění, které je zbytečně nákladné a technicky komplikované, a zároveň neodpovídá jeho potřebám (např. špičkové počítače, které jsou běžnou kancelářskou činností z velké části kapacity nevyužité), obdržet může ale i plnění, které je sice nejlevnější, ale nepoužitelné, a to z důvodu zastaralosti. Zadavatel by se v takovém případě mohl dostat do kolize s úrovní zajišťované služby (např. zdravotnické vybavení). Jasně formulovaný interní předpis týkající se postupů, který je oproštěn od pouhého přepisování zákonných požadavků, může minimalizovat prostor pro různorodost výkladu. STANDARDIZACE POSTUPŮ U PROJEKTŮ SPOLUFINANCOVANÝCH ZE STÁTNÍHO FONDU DOPRAVNÍ INFRASTRUKTURY V souvislosti s komplikacemi a negativním vnímáním výstavbových projektů v oblasti dopravní infrastruktury v  České republice se  SFDI ve  spolupráci s  Ministerstvem dopravy a  rezortními investorskými společnostmi rozhodl prosazovat Společnou strategii pro výstavbu dopravní infrastruktury. Cílem je motivovat všechny účastníky výstavby a správy staveb dopravní infrastruktury k týmové spolupráci a do budoucna prosadit efektivní budování kvalitní a moderní infrastruktury za rozumnou cenu. Jedním z dílčích cílů je rovněž standardizace smluv podle mezinárodních standardů FIDIC a stanovení jasných pravidel ohledně cenotvorby, projektové přípravy a projektového řízení. V rámci toho byly vytvořeny důležité metodiky podrobně řešící např. problematiku časového řízení u stavebních zakázek (včetně názorných příkladů počátečního, aktualizovaného a rozdílového harmonogramu a finančního harmonogramu), hodnocení ekonomické efektivnosti u projektů dopravních staveb nebo řešení změn díla v průběhu realizace stavebních zakázek (včetně podrobného popisu jednotlivých důvodů pro změny v průběhu realizace zakázky a vzorových formulářů pro administraci změn). 16 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Stavební zakázky v  oblasti dopravní infrastruktury jsou značně rizikové, realizační procesy dlouhodobé a na základě průzkumů dopředu odhadujete, co vás na staveništi skutečně čeká. Na druhou stranu při jejich realizaci formou veřejných zakázek je třeba důsledně dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a z pohledu financování z veřejných zdrojů je nutné dbát na efektivní vynakládání finančních prostředků. Z těchto důvodů stavební zakázky vyžadují promyšlené a dopředu dohodnuté postupy, proto vznikly mezinárodní smluvní standardy. Zavedením nejrozšířenějších vzorových obchodních podmínek FIDIC pro stavby dálnic, silnic, železnic a vodních děl se ČR zařadila mezi vyspělé země s předvídatelnými a prověřenými pravidly hry. Vhodné rozdělení rizik mezi objednatele a zhotovitele, jasná pravidla pro uplatňování nároku na dodatečný čas nebo dodatečné peníze, stanovení role správce stavby, předcházení sporům – to jsou jen některé přínosy, pro které jsou dnes smluvní podmínky FIDIC považovány za mezinárodní příklad dobré praxe. Převzetím smluvních standardů rezort dopravy pojmenoval základní pravidla projektového řízení, na  kterých staví funkční systém investic do  velkých projektů. Cílem SFDI je zvýšení efektivity finančních prostředků, transparentnost veřejných zakázek a v konečném důsledku zlepšení prostředí v oblasti výstavby a správy dopravní infrastruktury. Standardizace pomáhá vytvořit společný jazyk, kterému všichni účastníci výstavby rozumí a díky kterému mohou společně dovést projekt k úspěšnému dokončení. Využití mezinárodních standardů FIDIC přináší také zvýšení konkurenceschopnosti našich stavbařů, a tím i zvýšení konkurenceschopnosti českého dopravního stavitelství. Z hlediska standardizace procesů po formální stránce je možné hledat inspiraci pro  zlepšení i  v zahraničí. V  některých členských státech EU se  lze setkat s  podpůrnými nástroji, které umožňují snížit administrativní zátěž jak pro zainteresované pracovníky-zadavatele, tak pro  potenciální dodavatele. Vedle existence editovatelných, vzorových šablon či formulářů může zadavatelům ulehčit život využívání další IT řešení, která umožňují automatické vygenerování příslušných dokumentů, a to v  souladu se  zákonnými požadavky a  podle konkrétního druhu zadávacího řízení. Vhodně nastavení IT řešení, jejichž využití je uplatnitelné zejména v případě veřejných zakázek na služby (např. na úklid), služby bezpečnostních agentur, audit či IT poradenství, mohou být přínosem pro minimalizaci administrativní zátěže zejména pro  méně zkušené zadavatele. Ti vždy nemusí disponovat potřebnými finančními prostředky pro dostatečně robustní administrativní zázemí. Zároveň umožňují zajistit konzistentnost a požadovanou kvalitu zadávací dokumentace a snížit prostor pro vytváření nadbytečně komplikovaných řešení či nejednoznačně stanovených podmínek. Od roku 2014 se nám podařilo sjednotit smluvní standardy u většiny zakázek investorů výstavby dálnic, železnic a  vodních cest. Současný stav považujeme za  velký úspěch. Stále více lidí pracujících na  dopravních stavbách sdílí naše přesvědčení, že je lepší mít jasná jednotná pravidla, držet se jich a veškeré úsilí společně směřovat k realizaci úspěšných projektů kvalitních a moderních dopravních staveb za odpovídající cenu. Je to součást naší strategie a jsme přesvědčeni, že z dlouhodobého hlediska přinese ještě mnoho různých pozitivních synergických efektů. Ing. Zbyněk Hořelica, ředitel SFD 17 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: ZJEDNODUŠOVÁNÍ ADMINISTRATIVNÍCH POSTUPŮ Úřad pro řízení obchodních procesů lucemburského státního IT centra se zaměřuje na zefektivňování procesů v souvislosti s poskytováním služeb státem a jejich zjednodušování. V rámci těchto aktivit vyvinul úřad tzv. společný centrální rámec PROMETA, který umožňuje definovat a specifikovat společné postupy aplikovatelné ve veřejné správě. Úřad vyvinul několik podpůrných aplikací po zjednodušení administrativních procesů. Jednou z těchto aplikací je aplikace DocGen–Cahier des Charges, která umožňuje automaticky generovat dokumenty relevantní pro zadávací řízení veřejných zakázek na služby (např. v oblasti úklidu, bezpečnosti, auditu či IT poradenství), a to v souladu s požadavky zákona. Požadované dokumenty se automaticky vygenerují poté, co zadavatel vyplní nezbytné odpovědi prostřednictvím online dotazníku, který pokrývá všechny části příslušného dokumentu v závislosti na konkrétním druhu zadávacího řízení. Další aplikace (Prometa Spec.) poskytuje zadavatelům podporu při zpracování zadávacích požadavků u zakázek na IT systémy. BIM JAKO PODPORA STANDARDIZACE DOKUMENTŮ A POSTUPŮ PŘI VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Koncepce zavádění metody BIM v České republice byla vládou schválena v roce 2017 a její realizací byl pověřen odbor Koncepce BIM České agentury pro  standardizaci. Pro  oblast zadávání veřejných zakázek je činnost soustředěna do  jedné z  pracovních skupin odboru (pracovní skupiny PS02), která se  věnuje zadávání veřejných zakázek, projektovému řízení a  smlouvám. Hlavní činností této pracovní skupiny je zejména standardizace na všech stupních projektového řízení, přes zadání veřejné zakázky po její realizaci, a jedním z jejích významných cílů je vytvoření standardizovaných smluvních podmínek a metodik na poli veřejných zakázek a projektového řízení. Zkratka BIM (Building Information Management), tj. správa informací o stavbě, stejně jako předmět metody, digitalizace souvisejících informací a procesů, indikují, že důslednou správou informací a vhodnou implementací metody BIM do praxe výstavbových projektů v oblasti veřejných zakázek může dojít k významnému zvýšení jejich transparentnosti a efektivnímu vynakládání veřejných prostředků. Jádrem metody BIM je používání CDE (Common Data Environment), tj. společného datového prostředí, které v rukách veřejného zadavatele představuje silný nástroj pro sdílení, předávání a sledování všech informací a procesů o projektech na jednom místě. Správně nastavený systém umožňuje dohledat jakékoliv rozhodnutí včetně souvislostí a informací dostupných v době rozhodnutí. Systémy disponují digitálními workflow (pracovními postupy), které hlídají a monitorují jednotlivé kroky – kdo, kdy a jak něco schválil a na základě jakých informací. V současné době je jedním z pilotních projektů realizace veřejné zakázky v modelu BIM výstavba nového sídla Nejvyššího kontrolního úřadu (NKÚ), jehož záměrem je vybudovat vzorovou budovu státní správy. Z dlouhodobého hlediska NKÚ vyhodnotil ve spolupráci s odborníky z ČVUT výstavbu nového sídla jako nejhospodárnější a nejefektivnější řešení. Pilotní projekt má ověřit podmínky pro moderní, hospodárné a efektivní provozování budov s využitím nástrojů BIM či otestovat výběr zhotovitele stavby na základě nejnižších nákladů životního cyklu stavby. Výdaje na výstavbu nového sídla by neměly přesáhnout 689 mil. Kč. V létě 2018 proběhla k záměru výstavby předběžná tržní konzultace. Realizace by měla probíhat od května 2019 do září 2021, poté by měla být budova rovněž provozována s využitím BIM. Součástí budovy bude i knihovna a archiv Poslanecké sněmovny ČR. S ohledem na neexistenci českého smluvního standardu zvolil NKÚ smluvní zajištění prostřednictvím mezinárodně ověřených standardů FIDIC. 18 POŽADUJTE KVALITU ZA ROZUMNOU CENU A ZADÁVEJTE ODPOVĚDNĚ V případě českého trhu veřejných zakázek zůstává soutěž výhradně na kvalitu plnění i nadále velkou výzvou do budoucna. Hlavním kritériem pro hodnocení nabídek zůstává cena poptávaného plnění, kdy důvodem bývá přetrvávající nejistota či obava z rozhodovací praxe kontrolních orgánů v případě vícekriteriálního hodnocení. Hodnocení nabídek jen na základě nejnižší nabídkové ceny stále představuje nejjednodušší a nejobjektivnější způsob hodnocení. Vícekriteriální hodnocení nabídek je navíc v některých případech (ve spojení s dalšími zadávacími podmínkami) zneužíváno pro šití“zakázek na míru předem vybranému dodavateli na základě neurčitě či diskriminačně nastavených hodnotících kritérií anebo tímto způsobem dochází k záměrnému omezení soutěže a zvýhodnění pouze několika dodavatelů oproti konkurenci. V českém prostředí veřejného zadávání dávají zadavatelé často přednost detailnímu vymezení předmětu veřejné zakázky a způsobu jeho dosažení před zrealizováním svých představ o účelu veřejné zakázky, tj. s jakým cílem a představami zakázku zadávají, a to prostřednictvím vydefinování výkonových a funkčních požadavků. Způsob jejich naplnění ponechávají na dodavatelích. Zejména v případě snahy o co nejdetailnější popis způsobu předmětného plnění či v případě striktně formulovaných technických kvalifikačních předpokladů nemusí k naplnění účelu veřejné zakázky vůbec dojít a zadavatel se zbytečně vystavuje riziku, že některý z požadavků bude nastaven diskriminačně. Ve spojení s nejnižší nabídkovou cenou jako hlavním hodnotícím kritériem tento přístup často znemožňuje získat skutečně kvalitní plnění, resp. vybrat dodavatele na základě nejvýhodnějšího poměru kvality a nabídkové ceny v daném čase. Kvalitativní hodnocení by v první řadě mělo odrážet principy 3E, tj. hospodárnost, efektivnost a  účelnost nakládání s  veřejnými prostředky. Jak zdůrazňuje metodika MMR, volba necenové soutěže je vhodná v případě zboží běžné spotřeby, služeb, které jsou jednoduše specifikovatelné, nebo u jednoduchých stavebních prací. Nevhodné využití ceny jako jediného hodnotícího kritéria ve spojení s nejasně či neúplně nastavenými smluvními podmínkami, či naopak příliš striktně nastavenými požadavky může vést v konečném důsledku k nehospodárnému nakládání s veřejnými pro- středky. Jaký lze z metody BIM vytěžit přínos pro veřejné zakázky? Především standardizací smluvních a zadávacích podmínek. Standardizace však nesmí znamenat slepé používání nařízeného, ale kvalitní výchozí bod pro zadavatele, který bude díky standardu schopen efektivně řídit své projekty. Ze standardu zároveň jednoznačně a  prokazatelně profituje celé odvětví (obdobně jako v  případě strojírenství, automobilového průmyslu apod.). Široce respektovaný standard přináší významnou efektivitu, úsporu peněz a času mimo jiné jen tím, že se neustále nevymýšlí vymyšlené, ale jen vhodně aplikuje obecný standard. Kvalitní zavedení procesů souvisejících s metodou BIM zadavatelem přinese tolik potřebnou korektnost a kultivovanost komunikace a vztahů nejen v rámci veřejných zakázek, ale celého stavebnictví. Vše tak směřuje k sebevědomému, kvalifikovanému a férovému zadavateli, který ví, co a proč chce, a umí s dodavatelem férově spolupracovat. Součástí naší činnosti je též navrhovat příslušné legislativní změny tak, aby postavení zadavatele bylo bezpečné ve chvíli, kdy bude požadovat kvalitu a respektování standardů. Odbor Koncepce BIM tak nepracuje jen na plošném zavedení metody BIM v České republice, ale i na vnitřní proměně českého stavebnictví jako celku, aby představovalo respektované a  vyhledávané prostředí vzájemné efektivní a  profesionální spolupráce. Jaroslav Nechyba, ředitel odboru Koncepce BIM, Česká agentura pro standardizaci OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ 19 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZZVZ podtrhuje význam celkové ekonomické výhodnosti nabídek, která by měla být zohledněna při volbě hodnotících kritérií. V některých případech přitom ZZVZ výslovně zapovídá soutěžení pouze na cenu, a to u inovativních postupů (soutěžní dialog či řízení o inovačním partnerství) nebo u veřejných zakázek na vybrané druhy služeb (např. služby v oblasti zdravotní či sociální péče nebo architektonické či inženýrské služby). V případě inovativních postupů je soutěžení pouze na cenu vyloučeno z podstaty požadovaného plnění. Pokud má být požadováno inovativní plnění, je třeba zaměřit se na účel a cíle plnění a cena by mohla být limitem pro dostatečnou kreativitu poskytovaných návrhů inovativních řešení. V oblasti zdravotní či sociální péče převažují jiné hodnoty než uspokojení potřeby zadavatele. V těchto zakázkách je třeba zohledňovat další společenské hodnoty, které může kvalita plnění ovlivnit – zdraví, důstojnost prostředí pečovatelského zařízení apod. Obdobně je tomu v případě architektonických či inženýrských služeb, kdy je mnohdy potřeba zohlednit i kvalitu návrhu technického řešení. U všech veřejných zakázek se složitějším předmětem plnění je bez ohledu na jejich předpokládanou hodnotu vhodné porovnat nabídkovou cenu s  požadovanou kvalitou plnění. Pro využití vícekriteriálního hodnocení nabídek stanoví ZZVZ v § 116 následující základní předpoklady: objektivní souvislost s předmětem veřejné zakázky; jednoznačné a pro dodavatelé srozumitelné vymezení kritérií umožňující vzájemnou porovnatelnost nabídek a  ověřitelnost naplnění (zadavatel by se  měl vyhnout příliš obecné formulaci typu „řešení na  nejvyšší technické úrovni“ nebo „s  nejlepšími estetickými vlastnostmi“ apod. bez další konkretizace), hodnotící kritéria by rovněž měla vycházet z účelu (cíle) zakázky vyjádřeného formou požadavků na očekávaný výstup, výkon nebo funkci; vyloučení smluvních podmínek, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele nebo platební podmínky, jako kritérií kvality. INOVATIVNÍ ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK NA ZÁKLADĚ KVALITY Masarykova univerzita si na základě zahraničních zkušeností z Nizozemí (metoda hodnocení “Best Value Approach” založená na  výběru dodavatele s  ohledem na  nejvýhodnější poměr kvality a  nabídkové ceny v daném čase a disponibilní finanční prostředky zadavatele) ověřila způsob hodnocení založený na následujících kritériích: (a) odborná úroveň: dodavateli umožňuje vyjádřit svou odbornost (příp. odbornost týmu), resp. přínos pro naplnění účelu zakázky, přičemž každý dodavatel má možnost vyjádřit svou odbornost podle svého uvážení při respektování cílů a potřeb významných pro zadavatele; (b) rizika: umožňující ověřit schopnost dodavatele reagovat na potenciální rizika (relevantní ve vztahu k předmětu zakázky) s ohledem na své předchozí zkušenosti a navrhnout vhodné opatření k jejich eliminaci či minimalizaci jejich dopadu; (c) pokročilé řešení: umožňující dodavatelům nabídnout kvalitativně lepší plnění ve  vztahu k  předmětu zakázky, zároveň ale respektující zadavatelem stanovený požadavek na přiměřenost takového vylepšení z hlediska času a ceny, resp. plnění s lepšími parametry než zadavatelem stanovené minimální požadavku; 20 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ PŘÍKLAD „TVRZENÍ“ KE KRITÉRIU ODBORNÁ ÚROVEŇ U ZAKÁZKY NA ÚKLIDOVÉ PRÁCE: Veřejná zakázka na úklidové práce (Velké množství zaměstnanců i veřejnosti, úklid 6 000 m2 ) Účel veřejné zakázky: kvalitní úklid pro spokojenost uživatelů a minimalizace stížností Tvrzení = co nám nabízíte? Co pro nás tvrzení znamená (vyjádřeno číselnou hodnotou) ve vztahu k účelu veřejné zakázky? Prokažte, že to, co nabízíte, funguje. Díky schopnostem a zkušenostem projektového manažera garantujeme ≥ 95% spokojenost s  kvalitou úklidu u  uživatelů/ návštěvníků budovy ≤ 5 stížností na kvalitu úklidu/rok Projektový manažer, který bude odpovídat za realizaci předmětné veřejné zakázky, získal během své 10leté praxe zkušenosti obdobnými veřejnými zakázkami. Projektový manažer má za posledních 5 let 5 obdobných zkušeností; pro každou z nich platí: ≥ 6 500 m2 , administrativní budova ≥ 95,3% spokojenost s kvalitou úklidu (na vzorku ≥ 500 pracovníků/návštěvníků) – max. 3 stížnosti za rok (dlouhodobá spolupráce, stále trvá) (d) vlastnosti a schopnosti projektového manažera: umožňující vyjádřit a prostřednictvím zadavatelem řízeného osobního pohovoru rovněž ověřit vlastnosti a schopnosti klíčové osoby, které jsou zásadní pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky; (e) nabídková cena: hodnocena je nabídnutá cena, ale zadavatel již v  zadávací dokumentaci stanovuje jak nejvýše přípustnou hodnotu nabídkové ceny, tak hodnotu, pod kterou bude nabídková cena automaticky považována za mimořádně nízkou. Zadavatel využil vzorové šablony pro nabídku, ze kterých měl být dodavatelům zřejmý rozsah požadovaných informací podle jednotlivých hodnotících kritérií. U  kritérií zaměřených na  ověření kvality (tj. odborná úroveň, rizika, pokročilé řešení) vyjadřují dodavatelé formou odpovídající číselné hodnoty svou odbornost, schopnost čelit rizikům či přidanou hodnotu (např. na stupnici 1, 6, 8 a 10). Dodavatel musí zároveň prokázat, že jeho „tvrzení“ je splnitelné u příslušné veřejné zakázky, a bude-li zadavatelem vyhodnocen jako vybraný dodavatel, musí být schopen svá tvrzení obhájit a prokázat jejich pravdivost prostřednictvím relevantních dokladů během tzv. ověřovací fáze (její průběh musí být popsán v zadávacích podmínkách, nelze ji považovat za jednání o nabídce). Číselné vyjádření kvality umožňuje zadavateli hodnotit nabídky transparentně a objektivně, bodové ohodnocení musí být doprovázeno slovním odůvodněním. Zadavatel by zároveň měl již ve fázi příjmu nabídek dbát na zachování anonymity dodavatelů (popřípadě ji zajistit sám v souladu s požadavky zadávací dokumentace). Osoby, které budou provádět hodnocení nabídek, nesmí být do této fáze zapojeny. 21 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Vhodné nastavení pravidel pro  kvalitativní hodnocení nabídek je komplikované, a proto patří mezi největší rizika přípravné fáze zadávacího řízení (např. z důvodu rizika skryté diskriminace). Vhodným přístupem je alespoň rámcové vymezení pravidel pro hodnocení nabídek v interních předpisech zadavatele, a to např. zakotvením požadavku na  formulaci účelu zakázky jako nezbytného předpokladu jejího zadání a požadavku, aby hodnotící kritéria vycházela z tohoto účelu (popř. požadavku, aby hodnotící kritéria zohledňovala priority zadavatele). Rámcové ohraničení pravidel omezuje prostor pro manipulaci či příliš subjektivní nastavení podmínek ve prospěch jednoho dodavatele. Vedle obecné metodiky MMR ohledně hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti lze inspiraci hledat v Metodice SFDI pro hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti pro stavební práce a služby. Zakotvení jasných interních pravidel pro  zadávání veřejných zakázek zadavateli dále umožňuje, aby při veřejném nakupování byly zohledněny jeho priority či strategické cíle deklarované v oblasti společenské odpovědnosti, a to např. v souvislosti se začleňováním osob znevýhodněných na trhu práce či dlouhodobě nezaměstnatelných, podporou malých a středních podniků nebo podporou řešení šetrných k životnímu prostředí. Ačkoliv se na první pohled může zdát, že praktická implementace konceptu odpovědného veřejného zadávání proces veřejného zadávání spíše komplikuje, při zohlednění některých základních předpokladů je možné se komplikacím vyhnout. Při implementaci prvků odpovědného veřejného zadávání lze vycházet z doporučení uveřejněných v Metodice odpovědného veřejného zadávání, kterou v roce 2017 vydalo Ministerstvo práce a sociálních věcí (MPSV). Jako nezbytné předpoklady se zde uvádí: konkrétní identifikace oblastí, které chce zadavatel řešit (např. snížení vysoké míry nezaměstnanosti), a  to s  důrazem na  prioritní oblasti s největším společenským dopadem; znalost příčiny těchto problémů (např. zmapování situace na místním trhu, skladby na trhu práce znevýhodněných osob apod.); stanovení konkrétního, dosažitelného a měřitelného cíle, včetně určení časového horizontu pro jeho dosažení; vytvoření strategického dokumentu a  zohlednění jeho požadavků v ostatních interních předpisech zadavatele, včetně pravidel pro veřejné zadávání; realizace (menší) pilotní veřejné zakázky se zohledněním konceptu odpovědného veřejného zadávání a postupné zavádění jednotlivých prvků do praxe u všech k tomu vhodných zakázek. V případě snahy o snížení vysoké míry nezaměstnanosti na místní úrovni nelze sice jako zadávací podmínku stanovit požadavek na  zaměstnání pouze místních nezaměstnaných, neboť by tím došlo k porušení zásady rovného zacházení, je ale možné tento aspekt zohlednit v rámci zvláštních podmínek plnění zakázky v souladu s § 37 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Lze např. požadovat, aby určitý počet nebo procento osob podílejících se na realizaci zakázky (nikoliv procento osob z celkového počtu zaměstnanců) pocházelo z řad osob znevýhodněných na trhu práce. Při formulaci požadavků je vhodné využít spolupráce s úřadem práce znalým situace na  místním trhu práce. Případně je možné tento sociální aspekt zohlednit jako dílčí hodnotící kritérium (ve smyslu § 116 odst. 2 písm. d) ZZVZ) a hodnotit počet osob z cílové skupiny, které dodavatel po dobu plnění zakázky při stanovené pracovní době 22 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ zaměstná. Vhodným rozdělením zakázky na části lze případně motivovat i místní dodavatele. Splnění stanovených podmínek je potřeba kontrolovat během celé doby realizace zakázky a jejich porušení sankcionovat (smluvní pokutou či odstoupením od smlouvy); pravidelné hodnocení dosažených výsledků (včetně zhodnocení jejich udržitelnosti) ve vztahu k požadavkům strategického dokumentu a sdílení dobré praxe s ostatními zadavateli. Odpovědné, či chcete-li „udržitelné“ nebo „strategické“ zadávání veřejných zakázek je pro  zadavatele obrovskou příležitostí, jak získat nejlepší hodnotu za investované peníze a jak být skutečně efektivní. Je příležitostí, jak z financí vynakládaných za veřejné zakázky učinit příležitost pro naplnění dalších cílů a priorit zadavatele – podpořit zaměstnanost, místní ekonomiku a férové dodavatelské vztahy, bezpečné a důstojné pracovní podmínky lidí, životní prostředí a zdraví obyvatel. Řada expertů upozorňuje na fakt, že udržitelnost jde ruku v ruce s kvalitou. Jinak řečeno, odpovědné zadávání je o kvalitě – o vyšší kvalitě, kterou zadavatel získává. A posledním důvodem pro odpovědné zadávání je i zlepšení vztahů mezi zadavateli a dodavateli tak, aby kvalitní a odpovědné firmy měly možnost nabídnout zadavateli to nejlepší řešení, které trh nabízí. Mgr. Leona Gergelová Šteigrová, Ph.D., vedoucí oddělení veřejných zakázek MPSV a projektu Podpora implementace a rozvoje sociálně odpovědného veřejného zadávání METODICKÉ NASTAVENÍ RÁMCE ODPOVĚDNÉHO VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Jihomoravský kraj se přihlásil k myšlence odpovědného veřejného zadávání již v roce 2014 a od té doby se snaží uplatňovat tento koncept v praxi. V roce 2015 připravil praktickou příručku „Základní principy odpovědného nakupování“, ve které jsou identifikovány klíčové oblasti společensky odpovědného zadávání veřejných zakázek s ohledem na priority kraje. Příručka byla aktualizována v roce 2017 a obsahuje návodná doporučení pro uplatnění principů odpovědného zadávání v praxi a zaměřuje se zejména na sociální a environmentální aspekty zadávání veřejných zakázek a možnosti jejich zohlednění při přípravě zadávací dokumentace, ať již jejich promítnutím do technických podmínek nebo v rámci hodnotících kritérií. Příklad doporučení (zkrácená verze) z oblasti životního prostředí: Cíl: Optimalizace uhlíkové stopy vozového parku a budov Opatření a kategorie nákupů: Zohlednit míru emisí CO2 při nákupu vozidel / Kategorie nákupů: automobilový park Formulace a doporučení / Námět pro zapojení do zadávací dokumentace: Při nákupu vozidel je doporučeno zohlednit náklady na jejich provoz, zejména množství emisí CO2, popř. další parametry, a vyžadovat v rámci technických podmínek přísnější než povinně stanovené hodnoty, a  to vyjádřené absolutně, popř. využít hodnotících kritérií pro výběr. Vodítkem by měla být kritéria Evropské komise pro zelené zakázky pro nákup vozidel Green Public Procurement. Metodická příručka dále uvádí příklad doporučené formulace ohledně hodnot emisí CO2, které nesmí být překročeny, nebo příklady dalších ekologických parametrů, které lze vhodně zohlednit v zadávací dokumentaci (např. požadovat ve výbavě ukazovatele zařazeného převodového stupně, systémy sledování tlaku v pneumatikách či ukazovatel spotřeby paliva). 23 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Důvodem pro  vytvoření metodické příručky byla snaha o  přiblížení konceptu společenské odpovědnosti ve veřejném nakupování jednoduchou, resp. „neúřednickou“ a přehlednou formou, včetně praktických příkladů, všem zájemcům o tuto problematiku, včetně osob zainteresovaných na veřejném zadávání. Motivací pro přihlášení se k myšlence odpovědného veřejného zadávání byla touha dělat věci jinak, lépe. Získat za vynaložené veřejné prostředky více než jen poptávané zboží nebo službu. Chtěli jsme hledat nová řešení a preventivně předcházet nákupu „nekvalitního“ plnění. Z hlediska vedení zadávacího řízení je sice odpovědné veřejné zadávání náročnější, přesto je pro zadavatele výhodnější, neboť mu umožňuje dosáhnout požadované kvality nebo účelu. Např. v zakázce na zabezpečení úklidových služeb jsme využili necenová kritéria i k tomu, abychom – na základě našich dosavadních praktických zkušeností – předešli zneužívání práce osob znevýhodněných na trhu práce a abychom současně získali služby, které budou kvalitní. Ostatním zadavatelům doporučujeme nebát se zadávat jinak, lépe a s prvky odpovědného zadávání a hledat inspiraci a využívat zkušenosti jiných zadavatelů. Mgr. Martin Koníček, vedoucí odboru kanceláře ředitele, Krajský úřad Jihomoravského kraje ZKUŠENOSTI MASARYKOVY UNIVERZITY S ODPOVĚDNÝM VEŘEJNÝM ZADÁVÁNÍM Masarykova univerzita se ke konceptu odpovědného veřejného zadávání přihlásila v roce 2016 v rámci účasti v projektu Podpora implementace a rozvoje sociálně odpovědného veřejného zadávání realizovaného Ministerstvem práce a sociálních věcí. Koncept se snaží mimo jiné prosazovat i prostřednictvím kvalitativního hodnocení nabídek, kdy jsou při hodnocení zvažována i necenová kritéria (technické, funkční, environmentální). Cílem je získat co nejkvalitnější a uživatelsky nejpřívětivější plnění. Univerzita se rovněž jako zadavatel snaží minimalizovat administrativní zátěž i na straně dodavatelů a při zadávání používá jednoduché formuláře, které umožňují dodavatelům zaměřit se na doplnění konkrétních parametrů nabízeného plnění namísto formálních náležitostí nabídky. I tímto přístupem chce zadavatel motivovat k účasti malé a střední podniky a posílit hospodářskou soutěž. Jedním z příkladů zakázek s prvky odpovědného veřejného zadávání byla VZMR na interiérové vybavení děkanátu Přírodovědecké fakulty. Interiér měl být dodán z  kvalitních materiálů zajišťujících vysokou odolnost, a tím delší životnost. Technická specifikace díla byla stanovena jako minimální standard a nadto byla hodnocena technická úroveň („nadstandardní kvalitativní kritéria“, tj. použití kvalitnějších materiálů nad rámec minimální technické specifikace) s váhou 80 % a nabídková cena s váhou 20 %. Pro výpočet bodů byl použit vzorec (včetně stanovení minimální a maximální nabídkové ceny), po jehož doplnění dodavatelé znali přesný počet bodů, který za svou nabídku získají. Zadavatel si v zadávacích podmínkách stanovil, že je oprávněn vybraného dodavatele vyzvat k předložení dokladů prokazujících splnění všech deklarovaných norem. Jelikož dodavatel, který se umístil jako první, nebyl schopen prokázat adekvátnost výše nabídkové ceny ani splnění deklarovaných nadstandardních kritérií, byl vybrán účastník v pořadí druhý, který nabídl kvalitativně vyšší plnění. Na základě vzorků byl schopen doložit, že je způsobilý deklarovaná nadstandardní kritéria naplnit. OTEVŘENÉ ŘÍZENÍ JAKO VÝCHOZÍ ŘEŠENÍ Využití otevřeného řízení se v některých případech může jevit jako nepraktické zejména z časového hlediska či kvůli zvýšeným nárokům na finanční a kapacitní zdroje, na druhé straně skýtá řadu výhod, pro které jej lze doporučit. Výhodou otevřeného 24 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ VÝBĚR DODAVATELE PŘI REALIZACI VÝSTAVBOVÝCH PROJEKTECH METODOU DESIGN-BUILD V české praxi veřejného zadávání se při přípravě a realizaci výstavbových projektů např. v oblasti energetické účinnosti (OPŽP) či u  dopravních staveb (SFDI) začíná postupně prosazovat zadávání zakázek formou Design-Build, která zadavatelům přináší řadu výhod oproti „tradičnímu“ přístupu k veřejnému zadávání. Klíčovou výhodou je přenesení odpovědnosti za zpracování projektové dokumentace a za celkovou kvalitu provedení zčásti nebo zcela na dodavatele. Zadavatel tím získává výhodu vyšší míry jistoty dodržení nabídkové ceny (eliminace změn projektové dokumentace ze strany zhotovitele ve fázi realizace) a termínů realizace projektu. Dále stanoví své představy prostřednictvím výkonnostních a funkčních parametrů, čímž se snižuje riziko diskriminačního nastavení zadávacích podmínek. Zadání zakázky touto formou nicméně na zadavatele klade zvýšené nároky zejména ve fázi přípravy zadání projektu, volby vhodného provozního modelu či přípravného týmu zadavatele. Bariérou pro  zadání zakázky formou Design-Build může být právě volba nevhodného druhu zadávacího řízení, které neumožňuje s účastníky jednat o nabídkách nebo blokuje možnost využití inovativního potenciálu dodavatele. Právě v těchto případech má volba vhodného druhu zadávacího řízení stěžejný význam pro úspěšnou realizaci zakázky. Zde je vhodné zadat zakázku prostřednictvím jednacího řízení s uveřejněním, které umožňuje zadavateli jednat s dodavateli o předběžných nabídkách za účelem zlepšení podle požadavků a ve prospěch zadavatele. V případě podlimitního režimu není využití tohoto druh zadávacího řízení ZZVZ zvláště limitováno. V případě nadlimitního režimu lze využití tohoto druhu řízení u zakázek odůvodnit prvkem inovativnosti, popřípadě tím, že zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem zakázky. V českém prostředí samostatnou kapitolu představuje míra využití jednacího řízení bez uveřejnění. Za účinnosti ZVZ se jednací řízení bez uveřejnění nejčastěji aplikovala z důvodu potřeby zadat dodatečné plnění, např. vícepráce u stavebních zakázek. Flexibilnější pravidla ZZVZ pro změny závazku napříště umožňují podstatnou část dodatečných stavebních prací realizovat právě administrativně jednodušším způsobem prostřednictvím změny závazku. Pokles zakázek realizovaných v tomto režimu, který byl zaznamenán v souvislosti se změnou pravidel, je proto spíše formalistickou změnou, než projevem otevření trhu dalším dodavatelům. řízení je vysoká míra konkurence soutěžního prostředí, transparentnost, nižší korupční potenciál (včetně výskytu koluzních praktik), jednodušší odůvodnění jeho volby a v konečném důsledku s ohledem na lhůty stanovené zákonem i jeho rychlost. ZZVZ částečně zjednodušil pravidla procesního postupu zadavatele. Zadavatel není povinen kontrolovat z  hlediska splnění podmínek účasti v  zadávacím řízení všechny obdržené nabídky, ale pouze nabídku vybraného dodavatele. Ve volbě pořadí jednotlivých procesních postupů při výběru vítězného dodavatele má tak zadavatel poměrně volnou ruku. Předřazené hodnocení nabídek může být praktické při zadávání zakázek hodnocených na základě nejnižší nabídkové ceny či na základě jiných, jednoduše číselně vyjádřitelných kritérií. Naopak ho nebude možné využít v případě dvou a vícefázových zadávacích řízení, nicméně i u těchto řízení je možné ostatní podmínky účasti, tj. technické podmínky týkající se předmětu zakázky, smluvní podmínky či zvláštní podmínky plnění, posoudit až po hodnocení. U veřejných zakázek, u kterých není využití otevřeného řízení praktické s ohledem na zákaz jednání o nabídkách (zejména zakázky, jejichž předmětem je inovativní řešení nebo technicky specifické či složitější plnění), jsou kladeny vyšší nároky na transparentnost jejich průběhu včetně jednotlivých výstupů tak, aby nedošlo k narušení hospodářské soutěže. 25 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ JE MOŽNÉ UZAVŘÍT SMLOUVU NA DOBU NEURČITOU V RÁMCI JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ, KTERÉ JE VEDENO V KRAJNĚ NALÉHAVÉ NOUZI? Ne. Smlouva, která je uzavřena v rámci JŘBU pro krajně naléhavou okolnost může být uzavřena jen na dobu, po kterou krajně naléhavá okolnost trvá, případně na dobu, během které je zadavatel schopen zadat zakázku v rámci obecně použitelného druhu zadávacího řízení. JAKÉ KONKRÉTNÍ TECHNICKÉ DŮVODY MOHOU OBJEKTIVNĚ OPODSTATŇOVAT VYUŽITÍ JŘBU V PŘÍPADĚ IT ZAKÁZEK Z DŮVODU OCHRANY VÝHRADNÍCH PRÁV? Jako příklad lze uvést situaci, kdy sice zadavatel v minulosti získal licenční oprávnění k budoucími rozvoji softwaru (např. informačního systému), ale dodavatel (autor díla) nemá vůli udělit licenci jiné osobě, která by mohla alternativně dané plnění poskytnout. Rovněž může jít o požadavek zadavatele na zajištění kompatibility, který je odůvodněn technickými okolnosti (zejména v případě vysoce specializovaných IT řešení), pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění. A to navíc za situace, kdy ujednání širšího licenční oprávnění při zadávání původní zakázky nedává z ekonomického hlediska smysl (např. s ohledem na určitou životnost softwaru či proměnlivost úkolů zadavatele v čase). Jedním z důvodů využití JŘBU bývá ochrana výhradních práv u zakázek v oblasti ICT, kde kvůli nedostatečnému ošetření licenčních podmínek dochází k vytvoření stavu exkluzivity, resp. závislosti na stávajícím dodavateli. Ačkoliv tento stav nemusí být vždy vytvořen zaviněním zadavatele, resp. může být přirozenou součástí předmětu veřejné zakázky, doporučuje Evropská komise z důvodu posílení konkurence využívat spíše otevřená řešení, která snižují riziko vzniku závislosti na konkrétním poskytovali služby. Ve svých pokynech ohledně zadávání IT zakázek doporučuje Komise vhodnou implementaci následujících, preventivních opatření, které snižují riziko vzniku vendor lock-in efektu: důkladně prověřovat existující alternativní řešení na trhu; využívat šablony s předdefinovanými poli ohledně specifikace požadovaných vlastností předmětu plnění; požadovat IT řešení, která jsou jednoduše přístupná široké veřejnosti; vyhnout se odkazům na konkrétní obchodní značky, patenty apod. a preferovat spíše popis požadavků na vlastnosti systému (provoz, výkon), odkazovat na standardy a technické specifikace předmětu plnění, které lze vzájemně srovnávat; nepožadovat kompatibilitu systému se stávajícím IT řešením, ale jejich vzájemnou interoperabilitu; podporovat využívání otevřených, standardizovaných řešení, nikoliv vlastnicky chráněných; sjednávat dostatečně široké licence umožňující další rozvoj, sdílení a používání i ze strany třetích osob; zbytečně nevyžadovat na míru přizpůsobené a drahé IT řešení; smluvně si dostatečným způsobem ošetřit předávání relevantní dokumentace nejen během doby trvání závazkového vztahu, ale rovněž při jeho ukončení; 26 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A VÝBĚR DODAVATELE V případě veřejných zakázek zadávaných v režimu ZZVZ či dotačních veřejných zakázek stanoví ZZVZ, resp. příslušný metodický pokyn MMR, formálně procesní pravidla pro průběh zadávacího řízení, které je ukončeno výběrem dodavatele. Přesto dochází v této fázi k pochybením, jejichž důsledkem může být mimo jiné nepřezkoumatelnost postupu zadavatele při hodnocení nabídek či vznik pochybností o objektivnosti hodnocení a souladu s kritérii stanovenými v zadávací dokumentaci anebo o nestrannosti či nezávislosti výběru dodavatele v případě střetu zájmů. V této fázi zadávacího řízení se navíc mohou projevovat i důsledky pochybení, ke kterým došlo v předchozích fázích. OPTIMALIZUJTE, ZADÁVEJTE A SPOLUPRACUJTE ELEKTRONICKY Jedním z účinných nástrojů pro minimalizaci manipulativního jednání během zadávacího řízení je masivnější využívání elektronických nástrojů. Elektronické aukce lze doporučit zejména pro pořizování zboží běžné spotřeby (kancelářské potřeby, jednoduchá výpočetní technika, úklidové služby a jiné běžně dostupné dodávky či služby) či pro realizaci veřejných zakázek malého rozsahu. Elektronické aukce umožňují pořídit plnění v reálném čase a za aktuálně nejvýhodnějších cenových podmínek. Nabídky jsou hodnoceny automaticky systémem, a to na základě zadavatelem stanovených kritérií. V rámci otevřeného řízení může být vhodným elektronickým nástrojem rovněž dynamický nákupní systém, který zadavateli poskytuje flexibilitu při nákupu běžně dostupného zboží (např. kancelářských potřeb) a jednoduchých služeb (např. úklidové či předkladatelské služby) nebo stavebních prací (např. opakovaně poptávané stavebně-montážní práce). Hlavní výhodou zavedení dynamického nákupního systému je zjednodušení procesů u  opakovaně poptávaných plnění, čímž dochází JE MOŽNÉ V ZADÁVACÍ DOKUMENTACI VYHRADIT ZRUŠENÍ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ I Z JINÝCH NEŽ V ZÁKONĚ UVEDENÝCH DŮVODŮ? Ne. Zadavatel je oprávněn zrušit zadávací řízení pouze z důvodů stanovených ZZVZ. I kdyby zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil nové důvody transparentně včetně řádného odůvodnění, byl by tento postup v rozporu se zákonem. JE ZADAVATEL POVINEN PŘI ZMĚNĚ ČI DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE AUTOMATICKY PRODLOUŽIT LHŮTU K PODÁNÍ NABÍDEK? V případě nevýznamné změny či doplnění zadávací dokumentace, resp. pokud provedené změny nerozšiřují okruh možných dodavatelů, zadavatel nemusí lhůtu pro podání nabídek prodlužovat. Naopak v případě významných změn (např. zmírnění kritérií kvalifikace, zúžení rozsahu předmětu zakázky, změna technických podmínek, zmírnění obchodních podmínek) je povinen lhůtu prodloužit o celý původní běh. zohlednit v ceně zakázky i budoucí náklady na zajištění otevřenosti zakoupeného IT řešení ve vztahu k alternativním řešením; pravidelně vyhodnocovat odůvodněnost a  aktuálnost při  zadávání IT zakázek využívaných standardů, technických specifikací či jiných srovnávacích měřítek. 27 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ KOORDINACE NÁKUPŮ BĚŽNÉHO SPOTŘEBNÍHO ZBOŽÍ A JEDNODUCHÝCH SLUŽEB Dynamický nákupní systém jako nástroj pro centralizaci zadávání zavedla Masarykova univerzita v roce 2010 pro nákup standardního zboží a služeb pro jednotlivá hospodářská střediska univerzity. V současné době má zavedeno osm systémů, a to pro tonery, drogistické zboží, kancelářské potřeby, tiskařské služby, reklamní předměty, standardní nábytek, audiovizuální techniku a vybrané standardní kancelářské ICT vybavení. Jedná se o plně elektronický systém zadávání, který umožňuje flexibilně reagovat na aktuální potřeby zadavatele a umožňuje také opakované zadávání zakázek, pro které byl zaveden. Výhodou je mnohdy nejen dosažení nižší ceny oproti ceně v běžných obchodech, ale také možnost účasti malých a středních podniků při opakujících se dílčích zakázkách bez nutnosti předkládání formálních dokumentů. U některých plnění (např. ICT vybavení) se univerzita snaží prostřednictvím požadavku na nadstandardní délku záruční doby působit i na prodloužení životního cyklu výrobků, a tím podporovat ekologicky šetrná řešení. Koncem roku 2017 přistoupila univerzita k  přebudování strategie centrálních nákupů s  cílem zrychlit dodávky a  vytvořit komfortní prostředí objednávání v interním e-shopu. Jelikož změny se  dotknou i  dodavatelů, rozhodla se  univerzita vést tematicky členěné předběžné tržní konzultace formou obecné debaty s potenciálními dodavateli s cílem zatraktivnit nový systém pro více dodavatelů, optimálně nastavit prostředí i pro uživatele či prodiskutovat některé praktické otázky (např. možnosti dodání zboží, způsob rozdělení zboží do menších skupin v jednotlivých soutěžích). Byli jsme jedním z prvních zadavatelů v ČR, kteří začali používat plně elektronický dynamický nákupní systém. Proces zadávání zakázek probíhá na univerzitě elektronicky, a to včetně přípravy. To umožňuje zvýšit transparentnost procesu zadávání zakázek a jeho zpětnou přezkoumatelnost. Výhodou je i minimalizace nákladů na přípravu nabídek na straně dodavatelů či nákladů na hodnocení nabídek na straně zadavatele. Využíváme standardizované zadávací dokumentace či přehledné formuláře, které šetří čas nejen nám, ale rovněž dodavatelům, kteří se pak mohou plně soustředit na přípravu a popis nabízeného plnění. Pokud se budeme při zadávání zakázek soustředit pouze na formální bezchybnost procesu, nezůstává nám energie na získání kvalitního plnění. Mgr. Martin Hadaš, LL.M., vedoucí odboru veřejných zakázek, Masarykova univerzita Pro zpřístupnění účasti v zadávacím řízení co největšímu okruhu dodavatelů, včetně malých a středních podnikatelů a posílení hospodářské soutěže, či eliminaci příležitostí pro vytváření koluzních dohod je vhodné zvážit rozdělení zakázky na části při respektování pravidel pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (podle § 18 ZZVZ). Příležitost pro koluzní jednání lze omezovat i snížením předvídatelnosti ohledně parametrů poptávaného plnění, které je rozděleno na části. Zadavatelé by se při rozdělení zakázky na části měli zaměřit na to, aby počet jednotlivých části odpovídal předpokládanému počtu uchazečů a parametry jednotlivých částí byly spíše asymetrické (zejména objem požadovaného plnění či předpokládaná finanční hodnota). Je také vhodné vyhnout se  i  pravidelnému načasování veřejné zakázky na konkrétní měsíc či na závěr daného kalendářního roku. Model zadávání zakázek, kdy dochází k jejich rozdělení na části, by měl být čas od času obměňován, a to nejen ve vztahu k parametrům jednotlivých části, ale rovněž s ohledem na způsob, jakým je plnění poptáváno (např. kombinace centralizovaného zadávání a samostatného zadávání či dynamického nákupního systému a  rámcové dohody, včetně vhodné obměny kategorií). ke snížení administrativní zátěže pro zadavatele, a tím úspoře veřejných prostředků. Na rozdíl od předchozí právní úpravy již není zavedení tohoto systému zákonem časově omezováno. 28 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: ZLEPŠENÍ SYSTÉMU PRO ŘÍZENÍ DOPRAVY Agentura nizozemského ministerstva infrastruktury a životního prostředí a vládní agentura Highways England se rozhodly zlepšit systém řízení dopravy a využít inovativních řešení, která nebyla momentálně dostupná na trhu. Cílem bylo rovněž odstranit efekt vendor lock-in a zapojit do řešení malé podniky orientující se na vývoj inovativních řešení. Plnění bylo poptáváno v rámci dvou paralelně probíhajících zadávacích řízení. Účelem jednoho z nich bylo nahrazení stávajícího řešení (na míru vytvořený software) novým řešením (otevřené rozhraní). Další část plnění byla poptávána formou zadávání veřejné zakázky v předobchodní fázi (tj. ve fázi výzkumu a vývoje před uvedením určitých technologií či služeb na trh a prvky tohoto způsobu zadávání se odrazily v řízení o inovačním partnerství), kdy byly vyvinuty nové moduly. V zájmu posílení soutěže a interoperability mezi jednotlivými moduly byla zakázka rozdělena na části podle jednotlivých modulů. Výsledkem bylo vytvoření nových modulů umožňujících řídit dopravu s cílem snížit dopravní zácpy a produkci emisí CO2, zvýšit bezpečnost provozu či podpořit zavádění nových, inovativních druhů dopravních systémů. POZNEJTE SVÉ DODAVATELE Prověřování vlastnické struktury dodavatelů či jejich referencí v souvislosti s veřejnými zakázkami realizovanými v minulosti bývá zadavateli někdy podceňováno, případně je tento krok vnímán jako pouhá formalita. Příliš úzké vazby mezi jednotlivými dodavateli či mezi dodavateli a osobami podílejícími se na veřejném zadávání na straně zadavatele však mohou vzbuzovat pochybnosti o transparentnosti a nestrannosti průběhu zadávacího řízení. ZZVZ umožňuje zadavatelům vyloučit dodavatele, u nichž bylo v minulosti zjištěno např. porušování pracovněprávních předpisů, předpisů v oblasti práva životního prostředí, narušení hospodářské soutěže včetně bid riggingu či střet zájmů. Zároveň je nutné uvést, že výše uvedená porušení nevedou k automatickému vyloučení dodavatele, ale ZZVZ ponechává posouzení těchto důvodu pro vyloučení a případně následné vyloučení na  vůli konkrétního zadavatele. Povinnost vyloučit dodavatele za výše popsaná pochybení má zadavatel až u vybraného dodavatele. Existence důvodu pro vyloučení musí být podložena a vyloučení musí být ze strany zadavatele řádně odůvodněno, a to z důvodu, aby nebyl zadavatel podezírán z diskriminačního nebo netransparentního jednání. Pro zadavatele v podstatě platí jednoduchá poučka – u každého úkonu, který v souvislosti se zadáním veřejné zakázky učiní, by měl mít k dispozici materiály a odůvodnění, proč tak učinil. Klíčovým předpokladem pro  řádné ověření všech okolností, které mohou mít za následek vyloučení dodavatele, je aktivní přístup zadavatele k dohledávání dostatečného množství informací a nespoléhání se na informace uvedené v referencích předložených v konkrétní nabídce. Další informace je možné získat z veřejně dostupných zdrojů (např. z obchodního, živnostenského nebo insolvenčního rejstříku). V některých členských státech je možné o dodavatelích získat prostřednictvím veřejně dostupných informací i informace založené na propojenosti údajů a dat z veřejných rejstříků, což zadavatelům může podstatným způsobem zjednodušit proces prově- řování. 29 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: VEŘEJNÉ REJSTŘÍKY A TRANSPARENTNÍ PLATFORMY Od roku 2017 provozuje slovenské Ministerstvo spravedlnosti jako informační systém veřejné správy veřejně přístupný registr partnerů veřejného sektoru. Účelem je zpřístupnit údaje o vlastnické a řídicí struktuře osob, které vstupují do smluvních vztahů s veřejným sektorem. Registr obsahuje rovněž údaj o tom, zda je konečný uživatel zároveň veřejným funkcionářem, či nikoliv. Veřejným zadavatelům zákon zakazuje (pod sankcí pokuty až do výše 5 % smluvní ceny) uzavřít při zadávání veřejné zakázky smlouvu s osobou, která není zapsaná v tomto registru, ačkoliv je k tomu povinna. Zadavatelům dále zákon ukládá povinnost vyhotovovat reference podle vzorového formuláře, které jsou dále souhrnně evidovány v elektronické podobě ve veřejně přístupné evidenci referencí, tj. informačním systému veřejné správy vedeném Úřadem pro veřejné zadávání. Obsahem těchto referencí je mimo jiné hodnocení kvality plnění podle zákonem stanovených kritérií (např. předčasné ukončení smlouvy, celková doba prodlení ze strany dodavatele, počet odůvodněně podaných reklamací) a výsledná hodnotící známka od 0 do 100. Zadavatelé mají povinnost při hodnocení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení zohlednit u daného dodavatele referenci, která je v evidenci vedena. Vhodným zdrojem údajů mohou být rovněž transparentní platformy provozované na  dobrovolné bázi či s podporou státu. Mezinárodně úspěšné opatření, které bylo implementované ve Slovinsku za účelem zvýšení transparentnosti nejen veřejného zadávání, ale obecně výdajů veřejného sektoru, je webová aplikace ERAR (dříve známa jako SUPERVIZOR a  umožňující vyhledávat data zpětně až  do roku 2003). Aplikace je spravována Evropskou komisí pro prevenci korupce a zároveň slouží k odhalování střetu zájmů a k indikaci propojení mezi různými subjekty podílejícími se na veřejném zadávání. Široké veřejnosti umožňuje v uživatelsky přívětivé podobě získávat, stahovat a analyzovat data ve strojově čitelné podobě bez  ohledu na  konkrétního vlastníka dat, která jsou získávána z  různých zdrojů (informačních systémů veřejné správy provozovaných státními orgány, např. Ministerstvem financí). Data v aplikaci jsou transformována z primárních zdrojů do vlastní databáze. Většina dat je aktualizována automaticky, v některých případech musí být importována manuálně (např. nejsou-li data poskytována ve strojově čitelném formátu, při dočasném výpadu primárního zdroje nebo v případě potřeby oprav chybných údajů). Data týkající se zadávání veřejných zakázek jsou získávána z národního portálu veřejných zakázek (eNaročanje). Transparentní platformy po vzoru slovinské platformy ERAR umožňují kontrolu hospodaření širokou veřejností a mohou působit jako účinná prevence proti nehospodárnému vynakládání veřejných financí či vést k odhalování manipulativních jednání v souvislosti s veřejným zadáváním. Klíčová je kvalita dat, která jsou platformou agregována. V  českém prostředí lze zmínit platformu zIndex, která ale funguje na  dobrovolné bázi. Problematickým momentem transparentních platforem provozovaných na dobrovolné bázi může být z dlouhodobého hlediska zajištění pravidelných aktualizací dat, a z toho plynoucí omezení způsobená nedostatkem finančních či personálních zdrojů. HODNOŤTE TRANSPARENTNĚ Fáze hodnocení nabídek představuje další z  klíčových fází veřejného zadávání, ve které se zároveň projeví míra správnosti a transparentnosti nastavených pravidel pro hodnocení nabídek v zadávacích podmínkách. Je také základním předpokladem pro zpracování potenciálně úspěšné nabídky dodavateli. V případě vícekriteriálního hodnocení, jak akcentuje ÚOHS, je potřeba požadavek na  dodržení zásady transparentnosti vztáhnout k subjektivnímu hodnotícímu kritériu jako celku včetně jeho subkritérií a jednotlivých obsahových požadavků. ÚOHS v případě vícekriteriálního hodnocení klade na zadavatele vyšší nároky právě z hlediska specifikace jednotlivých 30 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Z ROZHODOVACÍ PRAXE ÚOHS: POŽADAVKY NA TRANSPARENTNÍ A PŘEZKOUMATELNÉ HODNOCENÍ NABÍDEK Z výše citovaného rozhodnutí ze dne 11. 7. 2016, č. j. S0336/2016/VZ-28736/2016/532/MOn: „Je nezbytné, aby hodnocení nabídek obsahovalo údaje, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých kritérií, příp. subkritérií, i výsledek hodnocení jednotlivých nabídek, tj. takové údaje, z nichž bude vyplývat, proč právě ta konkrétní nabídka získala v daném kritériu (subkritériu) určitý počet bodů a jak se tedy nabídky v jednotlivých kritériích (subkritériích) hodnocení liší. Zadavatel, resp. hodnotící komise musí věnovat pozornost popisu hodnocení jednotlivých nabídek s uvedením náležitého odůvodnění, a to zejména právě u hodnocení nabídek v rámci kritérií (subkritérií), která nejsou matematicky vyjádřitelná. Jen takovýmto způsobem provedené a zaznamenané hodnocení umožní zadavateli prokázat, že hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem. Pokud hodnocení nabídek takové údaje neobsahuje, nezbývá než konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní a nepřezkoumatelné.“ V souvislosti s možnými korupčními riziky lze v této fázi opět doporučit zaměřit se na jednoznačnou konkretizaci pravidel pro hodnocení nabídek a jasné oddělení odpovědnosti jednotlivých osob v rámci interních předpisů zadavatele (zejména oddělení odpovědnosti u osob podílejících se na přípravě zakázky a na procesu jejího zadání a  osob podílejících se  na hodnocení). Toto preventivní opatření může snížit prostor pro vznik příležitostí pro manipulativní jednání dotčených osob a obecně posílit transparentnost procesu. U všech zakázek, včetně zakázek financovaných z ESIF, by mělo být pravidlem před zahájením posouzení a hodnocení nabídek potvrzení o neexistenci střetu zájmů, např. požadavkem zadavatele na předložení čestného prohlášení o  neexistenci střetu zájmů. Vhodným řešením je rovněž výslovně promítnutí požadavků ZZVZ ohledně střetu zájmů jak do  zadávací dokumentace, tak do smlouvy s vybraným zadavatelem (pod sankcí smluvní pokuty v případě jeho porušení). PŘÍKLAD USTANOVENÍ O STŘETU ZÁJMŮ V ZADÁVACÍ DOKUMENTACI (OBCHODNÍ PODMÍNKY PRO ZHOTOVENÍ STAVEB POZEMNÍCH KOMUNIKACÍ) Zhotovitel je za všech okolností povinen zamezit střetu zájmů a zamezit protichůdným zájmům při projektování a správě stavby, především musí prověřit a zajistit, že žádný z jeho podzhotovitelů ani dodavatelů na nižších úrovních subdodavatelského řetězce, ani žádný subjekt, který je s těmito osobami jakkoli majetkově spřízněn (např. je k těmto osobám ve vztahu ovládaných či ovládajících osob v rámci jednoho holdingu), který pro zhotovitele případně zpracovává jakoukoli projektovou dokumentaci, včetně realizační dokumentace stavby, nebo se na jejím zpracování jakkoli podílí, v žádném časovém okamžiku pro objednatele nezpracovával projektovou dokumentaci pro provedení stavby, žádným jiným způsobem pro objednatele neprojektoval v souvislosti se smlouvou nebo nevykonával supervizi projektové dokumentace pro provádění stavby. Zhotovitel je za všech okolností povinen prověřit a zajistit, že žádný z jeho podzhotovitelů ani dodavatelů na nižších úrovních subdodavatelského řetězce, ani žádný subjekt, který je s těmito osobami jakkoli majetkově spřízněn (např. je k těmto osobám ve vztahu ovládaných či ovládajících osob v rámci jednoho holdingu), nebude vykonávat autorský dozor objednatele nebo funkce správce stavby včetně jakýchkoli asistentů ve vztahu k této smlouvě. kritérií v zadávací dokumentaci. V rámci výkonu dozorových pravomocí sice ÚOHS nepřísluší kontrolovat kvalitu výběru (jednoduše řečeno, zda by si ÚOHS vybral tuto anebo jinou nabídku), je však oprávněn zkoumat postup, podle kterého byl tento výběr proveden. 31 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: POVINNOST VYMEZIT A ZVEŘEJNIT PRAVIDLA PRO ŘEŠENÍ STŘETU ZÁJMŮ V SOUVISLOSTI S VEŘEJNÝM ZADÁVÁNÍM V souvislosti s povinností vypracovat interní pravidla pro zadávání veřejných zakázek ukládá estonský zákon o veřejných zakázkách veřejným zadavatelům povinnost v rámci těchto pravidel vymezit i opatření týkající se prevence a identifikace střetu zájmů a příslušných nápravných opatření. Pokud zadavatelé nedosahují ročních finančních objemů, od kterých se uplatní povinnost zpracovat interní pravidla, je zadavatelům stanovena (jako minimální standard) povinnost přijmout alespoň interní předpis pro prevenci a identifikaci střetu zájmů a příslušná nápravná opatření. Rovněž v tomto případě je zadavatelům stanovena povinnost interní předpis zveřejnit. I v  této fázi veřejného zadávání by měl být namístě aktivní přístup zadavatele v souvislosti se zveřejňováním všech relevantních údajů a podkladů z hodnocení nabídek. Jako minimální standard ohledně rozsahu zveřejňovaných údajů může opět posloužit metodický pokyn MMR pro oblast zadávání zakázek pro aktuálně probíhající programové období, a to nejen u zakázek dotovaných z ESIF. JE MOŽNÉ UZAVŘÍT SMLOUVU NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU V PŘÍPADĚ, ŽE V OKAMŽIKU, KDY MÁ DOJÍT K UZAVŘENÍ SMLOUVY, CENA PŘEVYŠUJE FINANČNÍ LIMITY PRO ZAKÁZKU MALÉHO ROZSAHU NEBO PODLIMITNÍ VEŘEJNOU ZAKÁZKU? Ne. ZZVZ nově v těchto případech stanoví jako relevantní okamžik pro stanovení předpokládané hodnoty právě okamžik uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. JE MOŽNÉ ZMĚNIT ČLENA REALIZAČNÍHO TÝMU? Ano, ale musí mít stejnou kvalifikaci, jako člen, kterého nahrazuje, resp. musí splňovat kvalifikaci podle zadávací dokumentace. NEPODCEŇUJTE KVALITU OBCHODNÍCH PODMÍNEK Kvalitně sepsána smlouva na veřejnou zakázku je jedním z dalších základních předpokladů pro řízení rizik ve fázi realizace. Vágnost jednotlivých smluvních ustanovení umožňující dvojí výklad či aplikace obecné právní úpravy u klíčových otázek pro realizaci projektu s sebou může přinášet různá úskalí a vést ke komplikacím. Mnohdy je smlouva koncipována pro zadavatele nevýhodně s tím, že podstatná část rizika je přenesena právě na zadavatele. Někdy jsou naopak rizika zcela nevhodně přenesena na zhotovitele i z důvodu špatné přípravy projektu. Zejména v případě objemově významných veřejných zakázek na stavební práce (např. velké infrastrukturní projekty) mohou mít vzniklé komplikace pro zadavatele i nemalý finanční dopad. V řadě členských států EU je možné se v případě výstavbových projektů setkat s praxí používání mezinárodně uznávaných vzorových smluvních podmínek vycházejících např. z  dokumentů Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (FIDIC). Vyšší míra standardizace smluvní dokumentace zejména u významných či strategických veřejných zakázek (např. z oblasti stavebnictví) v kombinaci s proaktivním přístupem zadavatele při realizací veřejné zakázky může zadavateli skýtat výhodu spočívající v optimálním rozložení rizika. 32 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ ZKUŠENOSTI ZE ZAHRANIČÍ: STANDARDIZOVANÁ ZADÁVACÍ A SMLUVNÍ PRAVIDLA PRO STAVEBNÍ ZAKÁZKY V Německu zákon ukládá veřejným zadavatelům povinnost využívat vzorové smluvní podmínky VOB (Řád o  zadávání a  smlouvách pro  stavební práce) u  veřejných zakázek na  stavební práce, které vydává v podobě národních norem (DIN) Německý ústav pro průmyslovou normalizaci. Standardy jsou rozděleny do tří částí: část A upravuje v souladu se zadávacími směrnicemi EU pravidla veřejného zadávání, část B upravuje smluvní podmínky v rámci jednotlivých fází výstavby a část C se týká technických norem. Výhodou využití standardizovaných smluvních podmínek může být i  tzv. privilegium VOB/B, které těmto podmínkám přiznává německý občanský zákoník. Pokud jsou totiž standardizované smluvní podmínky použity v nezměněné podobě, pak není potřeba je soudně přezkoumávat, neboť jsou ze zákona soudy považovány za spravedlivé a vyvážené. VYUŽITÍ MEZINÁRODNÍCH SMLUVNÍCH VZORŮ VE STAVEBNICTVÍ PŘI VÝSTAVBĚ ATLETICKÉ HALY CAMPUS V BRNĚ-BOHUNICÍCH V roce 2015 podepsalo statutární město Brno, Masarykova univerzita a Český atletický svaz Memorandum o vzájemné spolupráci a podpoře, výstavbě a provozu atletického centra – atletické haly v Brně. Realizace projektu výstavby atletické haly navazuje na Koncepci města Brna v oblasti tělovýchovy a sportu na období 2011–2016 a hala by měla splňovat kritéria Mezinárodní asociace atletických federací s využitím pro národní a mezinárodní soutěže. Projekt je realizován podle podmínek FIDIC – Žluté knihy (na principu Design-Build). Tento postup podstatnou část rizika alokuje na zhotovitele, který je odpovědný za projektovou dokumentaci a realizaci díla podle konkrétních požadavků zadavatele (objednatele). Vybraný zhotovitel bude mít 35 měsíců na dokončení stavby, včetně vydání územního rozhodnutí a  stavebního povolení, přičemž samotná výstavba haly proběhne podle smlouvy během 19 měsíců. Smluvní cena dosahuje téměř 650 mil. Kč (bez DPH). Zadání zakázky na projektování a výstavbu haly předcházela předběžná tržní konzultace a vedle ceny byla při hodnocení nabídek využita rovněž kritéria kvality, a to nejen lhůty či délky záruční doby, ale rovněž zohlednění ročních nákladů na energie a roční produkce CO2. Právě z důvodů transparentního přerozdělení rizik mezi objednatelem a zhotovitelem, přenesení odpovědnosti za projektovou dokumentaci na zhotovitele a vyšší jistoty v dodržení nabídkové ceny statutární město Brno přistoupilo k použití vzorových smluvních podmínek Mezinárodní federace konzultačních inženýrů – FIDIC. Statutární město Brno při rozhodování o typu uzavíraného smluvního vztahu vzalo v úvahu i skutečnost, že vzorové smluvní podmínky FIDIC jsou aplikovány u více než poloviny veškeré světové výstavby a mnoho světových bank a investorů podmiňuje svoje financování na velkých výstavbových projektech právě použitím smluvních podmínek FIDIC. Dalším z nezanedbatelných cílů při použití Žluté knihy FIDIC bylo zkrácení celého výstavbového procesu, neboť v zadávacím řízení byl vybrán zhotovitel společný jak pro projekční část, tak i pro vlastní realizaci stavby. Je těžké hodnotit rozhodnutí použití smluvních podmínek FIDIC, dokud nebyla smlouva naplněna, nicméně vzhledem k  výše uvedeným atributům těchto smluv, jako je transparentnost a  vyváženost, bychom své rozhodnutí neměnili. Ostatním zadavatelům bychom doporučili nebát se proniknout přes břehy „českého rybníčku“ v oblasti zadávání stavebních projektů u velkých staveb a stejně jako to učinili i jiní velcí zadavatelé v České republice začít používat mezinárodní uznávané smluvní standardy. Ing. Karel Vlček, vedoucí Oddělení přípravy a realizace pozemních staveb Magistrátu města Brna Politika jakosti pozemních komunikací. Obchodní podmínky dostupné z: http://www.pjpk.cz/obchodni-podminky/ 33 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ PO ZADÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Ve fázi realizace zakázky by měl být kladen důraz na úspěšné dokončení projektu v souladu se zadávacími podmínkami, k čemuž by měly zadavateli dopomoci smluvní obchodní podmínky akceptované vybraným dodavatelem. Výjimkou ale nejsou situace, kdy obchodní podmínky neodpovídají zadávací dokumentaci, plnění neodpovídá smluvním podmínkám anebo je zadavatel nucen provést změny závazku na hranici zákonných limitů, popřípadě pro dokončení díla realizovat změny, které nelze provést bez nového zadávacího řízení. V této fázi životního cyklu veřejné zakázky se  mohou rovněž projevit důsledky způsobené smluvně nedostatečným ošetřením rizik z důvodů mimo vliv smluvních stran (např. klimatických podmínek, události vyšší moci či zpoždění způsobené nečinností státních orgánů nebo naopak způsobené selháním lidského faktoru) . V důsledku toho může docházet k významným časovým prodlevám či zpožděním oproti původně stanovenému harmonogramu či k významnému navýšení nákladů na realizaci zakázky v důsledku realizace změn, které ale zadavatel měl možnost potenciálně předvídat a vyhradit si je ve smlouvě. Selhání jsou mnohdy způsobena nedostatečným či zcela chybějícím projektovým řízením veřejné zakázky, ať již z hlediska času, nákladů, změn či odpovědnosti zainteresovaných osob. Ačkoliv nová právní úprava zavedla flexibilnější pravidla pro  realizaci změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, jejich realizace je vždy omezena zákonnými limity (viz níže) a základním pravidlem rozlišujícím mezi podstatnou (tj. nepovolenou bez nového zadávacího řízení) a nepodstatnou (zákonem povolenou) změnou zá- vazku. PODSTATNÁ ZMĚNA ZÁVAZKU NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU A ZÁKONEM POVOLENÉ ZMĚNY ZÁVAZKU Kromě změny celkové povahy veřejné zakázky z hlediska kvantity a kvality lze jako pojmové znaky podstatných změn uvést: a) ovlivnění účasti jiných dodavatelů nebo výběru dodavatele v původním zadávacím řízení Příklad: neodůvodněné prodloužení lhůty pro poskytnutí plnění, resp. dodání předmětu veřejné zakázky; b) změna ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele Příklad: zmírnění ustanovení o  smluvní pokutě zajišťující splnění povinnosti doda- vatele; c) významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky Příklad: provedení kvantitativních změn předmětu veřejné zakázky přesahujících limity stanovené v § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ, popř. kvalitativních změn. Kategorie zákonem povolených změn: a) změny na základě výhrady v zadávací dokumentaci (§ 222 odst. 3 ZZVZ), a to změny sjednané ve smlouvě, včetně podmínek pro jejich realizaci, na základě zadávacích podmínek (§ 100 odst. 1 ZZVZ) týkající se rozsahu plnění, požadovaného standardu, časové souslednosti prací, technologického postupu apod., anebo na základě opčního práva v případě JŘBU (§ 66 a § 100 odst. 3 ZZVZ) umožňujícího zadavateli např. využít jen část poptávaného plnění s opcí (kterou není povinen využít). Příklad vyhrazené změny: možnost zvýšení ceny z  důvodu inflace za  předpokladu, že zadávací dokumentace stanoví i jasná pravidla pro navyšování ceny z tohoto důvodu; 34 OSVĚDČENÉ POSTUPY VE VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ Jelikož ZZVZ detailněji pravidla pro realizaci konkrétních změn závazku neupravuje, je vhodné mít je alespoň rámcově specifikována v interních předpisech zadavatele. Pro stavební zakázky v oblasti dopravní infrastruktury může být příkladem Metodika SFDI pro správu změn díla (variací) u stavebních zakázek. STANDARDIZACE PRAVIDEL OHLEDNĚ ZMĚNY ZÁVAZKU V INTERNÍM PŘEDPISU Interní pravidla pro zadávání veřejných zakázek městské části Praha 7 stanoví minimální lhůtu pro zadání požadavku na nepodstatnou změnu závazku, a to minimálně 14 kalendářních dnů před koncem platnosti a účinnosti příslušné smlouvy. Interním předpisem je dále sjednocen vzor dokumentu pro podání požadavku na realizaci této změny, včetně požadavku na přílohy (např. změnové listy vč. rekapitulace potvrzené technickým dozorem stavby v případě zakázek na stavební práce). Jednotlivé změny musí být blíže popsány a zároveň musí být vyčíslena jejich předpokládána hodnota (odečty/přípočty), včetně opětovné rekapitulace celkové ceny plnění včetně předmětných změn. Přílohou požadavku je i předávací protokol. b) nepodstatné změny umožněné ze zákona (§ 222 odst. 4 až 7 ZZVZ), které lze realizovat prostřednictvím změnového listu (tj. záznamu o změně závazku) bez nutnosti zadávání nového zadávacího řízení: I. kvantitativní změny de minimis (do výše 10 % původně ve smlouvě ujednané ceny, resp. 15 % u stavebních prací; v rámci této kategorie změn bude potřeba řešit např. i  případné zlepšení díla u  výstavbových projektů, jelikož zlepšení nelze podřadit pod změny nezbytné k dokončení ani nepředvídatelné změny); II. dodatečná plnění nezbytná k dokončení zakázky (do výše 50 % původní hodnoty závazku při sčítání dodatečných plnění, vypuštěných plnění a provedených záměn); III. nepředvídatelné změny (do výše 50 % původní hodnoty závazku při sčítání dodatečných plnění, vypuštěných plnění a provedených záměn); změny ad I. a II. jsou sice dvě samostatné kategorie zákonem povolených změn, ale ZZVZ je procentuálně omezuje hranicí 30 % původní hodnoty závazku počítaného jako saldo, tj. rozdíl nárůstu a zmenšení ceny; IV. záměny položek soupisu prací v případě stavebních zakázek za předpokladu použití srovnatelného druh materiálu, jehož cena je stejná nebo nižší, resp. kvalita je stejná nebo vyšší a  splnění povinnosti tuto záměnu zdokumentovat v souladu s požadavky ZZVZ (tato kategorie rovněž umožňuje např. zohlednění zlepšení díla v případě výstavbových projektů). 35 ČÁST II ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ 36 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ DŮVODY PRO ŘÍZENÍ RIZIK V SOUVISLOSTI S VEŘEJNÝM ZADÁVÁNÍM SNÍŽENÍ RIZIKA POZASTAVENÍ ČERPÁNÍ PROSTŘEDKŮ V souvislosti s realizací projektů spolufinancovaných z ESIF tvoří fáze veřejného zadávání jednu z klíčových procesních fází. Z analýzy KPMG z dubna 2012 hodnotící zkušenosti z programového období 2007–2013 plyne, že porušování pravidel při veřejném zadávání představuje jednu z nejrizikovějších oblastí při přípravě a realizaci projektů. Tato pochybení mohou ve svém důsledku ohrozit samotné financování projektu z prostředků EU. Kvůli obavám z nevyčerpání přidělených finančních prostředků v rámci konkrétního programového období je řada projektů realizována narychlo na konci programového období, čímž se zvyšuje riziko chybovosti v zadávacích procesech. Protože je pravděpodobnost výskytu a také dopad rizika při veřejném zadávání vyšší, řízení rizik by se na proces veřejného zadávání mělo zaměřit. Zároveň je třeba uvést, že  čerpání prostředků z  fondů EU by nemělo být pouze kvantifikováno a poměřováno hlediskem vyčerpání prostředků, ale primárně by se měl každý zadavatel zamyslet, zda budou tyto prostředky vynaloženy účelně. DODRŽENÍ PRINCIPU 3E Případné selhání řídících a kontrolních mechanismů vedoucí k závažnému porušení pravidel při veřejném zadávání zároveň vede k tomu, že s veřejnými prostředky je nakládáno v rozporu s principem 3E, tj. zásadou hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti. Finanční ztráty způsobené podvody dosahují podle zprávy Asociace certifikovaných vyšetřovatelů podvodů (ACFE) až 5 %. SNÍŽENÍ CHYBOVOSTI A KOMPLIKACÍ PROJEKTU A ZVÝŠENÍ EFEKTIVITY NEJEN VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Nedostatky v plánování či přípravě projektu ve spojení s pochybeními v procesu zadávání veřejných zakázek se mohou v řadě případů odrazit ve zvýšeném výskytu komplikací. Většina z nich však může být do určité míry předvídána, případně alespoň minimalizován jejich negativní vliv na včasné a řádné dokončení projektu. Lepší plánování a příprava projektu včetně řízení rizik mohou zároveň zvýšit efektivitu fungování organizace a vynakládání veřejných prostředků. ZABRÁNĚNÍ POKUTÁM A POTŘEBĚ NÁPRAVNÝCH OPATŘENÍ V rovině správněprávní lze nejzávažnější porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek kvalifikovat např. jako přestupek ve smyslu ZZVZ, kde výkon dozoru náleží ÚOHS. Podle závažnosti je porušení pravidel postižitelné pokutou až do výše 10 % ceny veřejné zakázky, resp. 20 mil. Kč. Nelze opomenout ani citelnost nápravných opatření, která mohou mít významnější dopad než uložení samotné pokuty, jako je tomu např. v případě uložení zákazu plnění smlouvy (§ 264 ZZVZ). 37 Nad rámec výkonu dozoru ze strany ÚOHS může být porušení pravidel při zadávání veřejné zakázky ze  strany poskytovatele dotace vyhodnoceno jako porušení rozpočtové kázně ve smyslu rozpočtových pravidel (zákona č. 218/2000 Sb.) a postižitelné uložením odvodu ze strany příslušného finančního úřadu. Institut porušení rozpočtové kázně je navíc obsahově širší než institut přestupku ve smyslu ZZVZ. ZABRÁNĚNÍ FINANČNÍM OPRAVÁM V případě pochybení zadavatelů, kterými omezují hospodářskou soutěž či porušují zásady transparentnosti a rovného zacházení a v jejichž důsledku je zvýhodněn některý z dodavatelů, se výše finanční opravy může pohybovat až na úrovni 100 %. Nejvyšší úroveň finanční opravy se uplatní i v případech, kdy k porušení došlo z důvodu podvodného jednání na straně zadavatele či příjemce dotace. PŘÍKLADY NEJZÁVAŽNĚJŠÍCH TYPŮ PORUŠENÍ PRAVIDEL PRO VEŘEJNÉ ZADÁVÁNÍ S MOŽNOSTÍ FINANČNÍ OPRAVY VE VÝŠI 100 % Etapa zadávacího řízení Typ porušení Oznámení o zakázce a zadávací podmínky Neuveřejnění nebo neodeslání oznámení výběrového řízení Umělé rozdělení předmětu veřejné zakázky Posouzení a hodnocení nabídek Střet zájmů Plnění zakázky Podstatná změna závazku ze smlouvy plnění zakázky Zadání dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek bez existence důvodů nebo v rozsahu přesahujícím 50 % původní veřejné zakázky Zdroj: Metodický pokyn MMR pro oblast zadávání veřejných zakázek pro programové období 2014-2020 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ ZABRÁNĚNÍ TRESTNĚPRÁVNÍM POSTIHŮM U nejzávažnějších porušení spojených s úmyslným manipulativním jednáním nelze vyloučit, že nebude uplatněn i trestněprávní postih; vyloučen nemusí být ani trestněprávní postih samotného územně samosprávného celku (obce či kraje) jako právnické osoby (podle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, v platném znění). Obce a kraje jsou vyňaty z působnosti zmiňovaného zákona pouze při výkonu veřejné moci. Trestní zákoník počítá v souvislosti s čerpáním finančních prostředků z fondů EU se zvláštní skutkovou podstatou trestného činu poškozování finančních zájmů EU (§ 260 TZ), za jehož spáchání může být pachatel potrestán trestem odnětí svobody v řadu několika let (v případě základní 38 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ PŘÍKLAD JEDNOČINNÉHO SOUBĚHU TRESTNÉHO ČINU POŠKOZENÍ FINANČNÍCH ZÁJMŮ EU (§ 260 TZ) A TRESTNÉHO ČINU DOTAČNÍHO PODVODU (§ 212 TZ) Obžalovaný na  kontaktním pracovišti Úřadu práce ČR ke  své žádosti o  uhrazení ceny zvoleného rekvalifikačního kurzu „Řidičský průkaz skupiny D“, podané v rámci projektu Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost „Vzdělávání a dovednosti pro trh práce“, financovaného z Evropského sociálního fondu (85 %) a ze státního rozpočtu ČR (15 %), osobně předložil psychologický posudek označený jako „Dopravně psychologické vyšetření akreditované Ministerstvem dopravy ČR“, jehož kladný výsledek byl nezbytnou podmínkou pro schválení jeho žádosti, ačkoliv se žádnému takovému vyšetření nikdy nepodrobil, a tudíž věděl, že předkládaný posudek je padělkem a pro účely čerpání finančních prostředků na rekvalifikační kurz nepravdivým dokladem, přičemž k nesprávnému použití finančních prostředků ze státního rozpočtu ČR a rozpočtu spravovaného EU v celkové výši 18 000 Kč nedošlo jen proto, že v důsledku pochybností pracovnice úřadu práce byl tento padělaný psychologický posudek odhalen. Obžalovanému byl uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou let. Zdroj: Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2.12.2015 , č. j. 5 Tdo 109/2015 ZABRÁNĚNÍ NEGATIVNÍHO DOPADU NA REPUTACI A DŮVĚRU VEŘEJNÉHO ZADAVATELE Významný negativní dopad na reputaci a důvěryhodnost veřejného zadavatele může mít i medializace případů zneužití prostředků z ESIF či porušení dotačních pravidel. V této souvislosti lze poukázat na dlouhodobě neuspokojivé vnímání fondů EU veřejností, neboť pozitivní přínosy tohoto významného zdroje financování projektů bývají upozaďovány na úkor mediálně zajímavějších případů pochybení nebo podvodných jednání v souvislosti s čerpáním finančních prostředků z těchto zdrojů. ČESKÝ PRÁVNÍ RÁMEC ŘÍZENÍ RIZIK Základní legislativní rámec pro  řízení rizik ve  veřejné správě představuje zákon o finanční kontrole (zákon č. 320/2001 Sb., v platném znění), který stanovuje pravidla pro systém řízení a kontroly hospodaření s veřejnými prostředky za účelem jejich ochrany před nehospodárným nakládáním. Finanční kontrola ve smyslu zákona o finanční kontrole je tvořena systémem veřejnosprávní kontroly, kontroly podle mezinárodních smluv a vnitřním kontrolním systémem. Z pohledu zadavatelů je základním předpokladem úspěšného řízení rizik efektivní nastavení vnitřního kontrolního systému, a to v závislosti na povaze vykonávaných činností. skutkové podstaty až na tři roky, resp. až na pět let v případě kvalifikované skutkové podstaty), peněžitým trestem, zákazem činnosti nebo propadnutím věci či jiné majetkové hodnoty. Jedná se o trestný čin svou povahou ohrožovací, neboť k dokonání není zapotřebí, aby vznikl škodlivý následek (obohacení se a způsobení škody na cizím majetku), ale postačuje, aby byla vytvořena pouze možnost pro vznik poruchového následku, který nemusí nastat. Není vyloučena ani možnost jednočinného souběhu s jinými trestnými činy, včetně úplatkářství nebo zneužití pravomoci úřední osoby. 39 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Řízení rizik představuje jeden z řídících a kontrolních mechanismů, jehož zavedení a udržování je podle zákona o finanční kontrole primární odpovědností vedoucího orgánu veřejné správy; v případě územních samosprávných celků jde typicky o starostu obce (primátora statutárního města) či ředitele krajského úřadu. Je-li vnitřní kontrolní systém nastaven správně, měl by být způsobilý včas zjišťovat, vyhodnocovat a minimalizovat provozní, finanční, právní a jiná rizika vznikající v souvislosti s plněním schválených záměrů a cílů dotčené organizace. V rámci vymezených povinností, pravomocí a odpovědností jsou vedoucí zaměstnanci orgánu veřejné správy ti, kterým zákon o finanční kontrole ukládá povinnost zajistit fungování vnitřního kontrolního systému a nejvyššímu vedení podávat včasné a spolehlivé informace týkající se významných rizik a přijatých nápravných opatřeních. K  odpovědnosti vedoucího orgánu veřejné správy, popřípadě vedoucího zaměstnance, který byl pověřen k nakládání s veřejnými prostředky, rovněž náleží povinnost zajistit předběžnou kontrolu plánovaných a připravovaných akcí. Určité nepřímé obecné vodítko pro  identifikaci nejvýznamnějších rizikových oblastí, které souvisí s hospodařením a nakládáním s veřejnými prostředky, poskytuje prováděcí vyhláška k zákonu o finanční kontrole (vyhláška č. 416/2004 Sb.). Ta v § 26 odst. 1 písm. d) poukazuje na následující nežádoucí důsledky rizik, která jsou spojena s plněním rozhodujících úkolů organizace, kdy dochází k nakládání s veřejnými prostředky: porušování zákonných požadavků pro  zadávání veřejných zakázek nebo opatření přijatých v  mezích tohoto zákona (např. interních směrnic); nedodržení povinnosti stanovit kritéria k  zajištění hospodárného, efektivního a účelného výkonu veřejné správy nebo nedodržení těchto kritérií; nedostatečné fungování vnitřního systému k rozpoznávání rizik vztahujících se k činnosti organizace a přijímání nedostatečných opatření k jejich vyloučení nebo zmírnění; nedostatečná účinnost informačních systémů pro  zajištění včasné koordinace a usměrňování činnosti, například při přípravě a uskutečňování operací, změnách ekonomických, právních, provozních a  jiných podmínek, vzniku závažných nedostatků v činnosti a plnění informačních povinností. Již před vznikem závazku organizace je na příkazci operace (tj. vedení organizace, popřípadě pověřeným vedoucím zaměstnancům) ponechána v rámci předběžné kontroly odpovědnost za prověření správnosti postupu a splnění zákonných požadavků v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, včetně dosažení optimálního vztahu hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti. Zákon o finanční kontrole, resp. jeho prováděcí vyhláška počítá v souvislosti s procesem veřejného zadávání s jasným rozdělením odpovědnosti v rámci organizace, a to podle jednotlivých schvalovacích fází. Samozřejmostí by mělo být rovněž oddělení odpovědnosti za jednotlivé činnosti v rámci procesu zadávání veřejné zakázky (kontrola čtyř očí), a to zejména odpovědnosti za činnosti související s administrací zadávacího řízení. V praxi však dochází i k tomu, že celý proces administrace a realizace veřejné zakázky je vedoucími zaměstnanci či vedením organizace vnímám jen jako nadměrná administrativní zátěž či jako další formalita bez vazby na jejich osobní odpovědnost. Důsledkem toho dochází k  nežádoucímu oddělení procesu řídící kontroly od  reálného řízení a rozhodování o nakládání s veřejnými prostředky. 40 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ SLABÁ MÍSTA STÁVAJÍCÍHO SYSTÉMU FINANČNÍ KONTROLY Důvodová zpráva k neschválenému vládnímu návrhu zákona o řízení a kontrole veřejných financí hodnotila stávající systém finanční kontroly jako poměrně složitý a rigidní, který mnohdy neumožňuje efektivně ošetřit a reagovat na rizika spojená s nakládáním s veřejnými prostředky a neodpovídá fungování a organizační struktuře konkrétní organizace (např. povinnost zřídit interní audit je automaticky uložena obcím s více než 15 000 obyvateli, a to bez ohledu na objem rozpočtu obce, počet zaměstnanců či výši dotací). Není výjimkou, že je v praxi dána přednost spíše snaze o pouhé formální naplnění litery zákona bez ohledu na účel funkčního kontrolního systému, kterým by mělo být jednoznačné rozdělení úkolů a odpovědnosti v rámci rozhodovacích procesů tak, aby nakládání s veřejnými prostředky probíhalo v souladu s principem 3E. Nejasné rozdělení odpovědnosti přispívá k větší pravděpodobnosti výskytu rizika a s tím spojených negativních dopadů. Účinnost kontrolních mechanismů v praxi významně oslabují i některé vnější faktory jako například výskyt nežádoucích duplicitních kontrol nebo rozdílnost kontrolních závěrů jednotlivých kontrolních orgánů. Absence aktivnějšího sdílení výsledků z kontrolní činnosti mezi jednotlivými kontrolními orgány navzájem omezuje v praxi plnou aplikaci principu jednotného auditu, jehož cílem by mělo být omezení duplicitních kontrol, a tím snížení administrativní zátěže. PŘÍPADOVÁ STUDIE NESOULADŮ KONTROLNÍCH ZÁVĚRŮ Na základě zjištění auditního orgánu podalo MMR na  ÚOHS podnět k  přezkoumání postupu zadavatele u výběrového řízení. ÚOHS uvedl, že po provedení šetření ohledně skutečností uvedených v podnětu nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení. Finanční úřad ve shodě s auditním orgánem zjistil, že daňový subjekt při  zadání veřejné zakázky nerespektoval a  porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když: a) neposoudil změny zadávací dokumentace spočívající ve zpřísnění a rozšíření požadavků na prokázání splnění technických a kvalifikačních předpokladů uchazeče a rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky; b) nevyužil možnosti dle § 59 odst. 4 ZVZ, nepožadoval po všech vyloučených uchazečích objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace, i když jednoho uchazeče, vyloučeného z důvodu podání neúplné nabídky navrátil po podané námitce proti rozhodnutí zadavatele a dodatečném doplnění nabídky zpět do účasti v zadávacím řízení; c) k prokázání kvalifikačního požadavku požadoval diskriminačně konkrétní druh oprávnění, přestože dodavatelé z jiných států nemusí pro výkon dané služby o dané povolení v ČR žádat. V případě, že by osoba, která by se chtěla na realizaci zakázky podílet, požádala o vydání povolení, nemohla by ve stanovené lhůtě reálně splnit požadavky zadavatele, a to s ohledem na stanovenou lhůtu pro podání nabídek (55 dnů), která nezohledňovala délku lhůty pro vydání předmětného povolení (60 dnů). Byla tím omezena účast případných zájemců o zakázku z jiných států. Ačkoliv ÚOHS nezahájil správní řízení, bylo konstatováno porušení rozpočtové kázně. Zdroj: Analýza Ministerstva financí k systému kontrol územních samosprávních celků (2017) 41 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ ŘÍZENÍ RIZIK Z POHLEDU PRÁVA EU Primární odpovědnost za ochranu finančních zájmů EU v souvislosti s činnostmi financovanými z  rozpočtu EU leží na  jednotlivých členských státech, kterým čl. 63 odst. 2 písm. c) finančního nařízení ukládá mimo jiné povinnost předcházet nesrovnalostem a podvodům, odhalovat je a napravovat. To implikuje i povinnost pravidelných kontrol v souvislosti s realizací projektů financovaných z ESIF, zpětné získávání neoprávněně vyplacených prostředků či nastavení dostatečně účinných, odrazujících a přiměřených sankčních mechanismů. V rámci obecných zásad systémů řízení a kvality je výše uvedená povinnost ve vztahu k ESIF rámcově upravena v obecném nařízení. Klíčovou roli při finančním řízení a kontrole zaměřené na účelné, efektivní a hospodárné nakládání s prostředky s EU na národní úrovni sehrávají řídící orgány jednotlivých operačních programů, jejichž povinnosti v této souvislosti vymezuje čl. 125 odst. 4 obecného nařízení. V souvislosti s čerpáním finančních prostředků z ESIF klade Komise důraz na identifikaci a řízení rizik spojených s podvodným jednáním zainteresovaných subjektů. Vedle povinnosti ověřovat při realizaci projektu spolufinancovaného z fondů EU soulad s platnými právními předpisy, podmínky předmětného operačního programu a konkrétními podmínkami poskytnutí dotace, je povinností každého řídícího orgánu zavádět účinná a přiměřená opatření proti podvodům s přihlédnutím ke zjištěným rizikům. Bližší návod v tomto ohledu poskytují pokyny Komise týkající se hodnocení rizika podvodu a opatření proti podvodům (2014), ve kterých je kladen zvláštní důraz rovněž na proces zadávání veřejných zakázek. Komise apeluje na jednotlivé řídící orgány, aby zastávaly aktivní, strukturovaný a cílený přístup k řízení rizika podvodu. Nástroj na hodnocení rizik, který sestavila Komise, slouží k sebehodnocení rizik podvodu ze strany dotčeného řídícího orgánu s cílem konkrétně vyhodnotit pravděpodobnost a dopad těchto rizik v rámci všech klíčových procesních fází spojených s realizací konkrétního projektu spolufinancovaného z fondů EU, kterými jsou: výběr žadatele, provádění a ověřování operací, certifikace a platby. METODIKA KOMISE K HODNOCENÍ RIZIKA PODVODU SE SKLÁDÁ Z PĚTI HLAVNÍCH KROKŮ: Kvatifikace pravděpodobnosti a dopadu kontrétního rizika podvodu HRUBÉ RIZIKO Hodnocení efektivnosti existujících kontrol zmírňujících hrubé riziko Hodnocení čistého rizika po zohlednění účinku existujících kontrol a jejich efektivnosti, tj. situace, jaká je v současné době ZBYTKOVÉ RIZIKO Hodnocení účinků plánovaných dodatkových kontrol na čisté (zbytkové) riziko Definování CÍLOVÉHO RIZIKA, tj. úrovně rizika, kterou řídící orgán považuje za tolerovatelnou 42 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Výše uvedený nástroj (sebe)hodnocení rizika podvodu je ale nutné vnímat v širších souvislostech nastavení obecného rámce pro  účinná a  přiměřená opatření proti podvodům. V tomto ohledu Evropská komise apeluje na implementaci strukturovaného přístupu, a to od nastavení obecného strategického rámce (politiky) v boji proti podvodům, přes účinná preventivní opatření (např. vytváření etické kultury prostřednictvím kodexů chování, jasného rozdělení odpovědností, pravidelných školení či využívání analytických nástrojů typu ARACHNE) až po včasně odhalování pachatelů a jejich potrestání, včetně jednoznačných závěrů ohledně zjištěných nedostatků a  možných poučení, konkrétních opatření, odpovědných osob a lhůt. RIZIKA PŘI VEŘEJNÉM ZADÁVÁNÍ OPAKUJÍCÍ SE POCHYBENÍ PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK S řadou pochybení v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek se Česká republika potýká již několik let. Jelikož nový zákon (ZZVZ) nabyl účinnosti přibližně před dvěma lety, bylo by předčasné hodnotit, zda má nová právní úprava dostatečný pozitivní vliv na  předcházení pochybením v  průběhu zadávacích procesů. Zůstává proto nedořešenou otázkou, do jaké míry budou některá z níže uvedených pochybení nadále přetrvávajícím fenoménem českého veřejného zadávání. Podle údajů kontrolních orgánů zveřejněných ve  Výroční zprávě o  stavu veřejných zakázek v ČR za rok 2017 lze považovat za nejčastěji se vyskytující nedostatky při zadávání veřejných zakázek následující pochybení: zadávání veřejných zakázek bez otevřené hospodářské soutěže, popř. netransparentní přímé zadávání vybraným dodavatelům; účelové dělení předmětu veřejné zakázky s  cílem její realizace za méně přísných podmínek (jako veřejnou zakázku malého rozsahu nebo v podlimitním režimu); nedostatečné či příliš úzké vymezení předmětu veřejné zakázky, popř. neurčité nebo nejednoznačné vymezení zadávacích podmínek; nedostatečně konkurenční prostředí při zadávacím řízení, resp. porušení zákazu diskriminace či zásady rovného zacházení, zejména výskyt zakázek „šitých na míru“, diskriminační nastavení kvalifikačních předpokladů, nevyloučení uchazeče při nesplnění kvalifikačních předpokladů a následné uzavření smlouvy s tímto uchazečem nebo naopak nezákonné vyloučení některého uchazeče. Jak upozorňuje NKÚ, uzavřené postupy při veřejném zadávání, zejména přímé zadávání, popř. opakované a bezdůvodné oslovování stejného, úzkého okruhu dodavatelů k podání nabídek nebo časté využívání jednací řízení bez uveřejnění, omezují konkurenci a nezaručují dosažení ekonomické výhodnosti. 43 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ JEDNACÍ ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ Kontrolní orgány již několik let negativně hodnotí časté využívání jednacího řízení bez uveřejnění, mnohdy bez naplnění zákonných důvodů pro jeho využití, mezi které patří například krajní nouze či důvody technického charakteru; v případě ICT zakázek stav objektivně prokazatelné neslučitelnosti systémů či provozních problémů. Komise dlouhodobě kritizuje Českou republiku za nadměrné využívání tohoto druhu zadávacího řízení. Jedním z ukazovatelů „zdravého“, konkurenčního prostředí v daném členském státě je využívání takových zadávacích řízení, která neomezují hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Častým důvodem využívání JŘBU je ochrana výhradních práv dodavatelů včetně práv duševního vlastnictví. Typické je to pro veřejné zakázky v oblasti ICT, kdy je např. technická podpora k programovému vybavení zadána témuž dodavateli, který programové vybavení poskytl. Zadání veřejné zakázky konkrétnímu dodavateli zadavatelé odůvodňují tím, že na trhu z technických důvodů (objektivně) neexistuje hospodářská soutěž nebo z důvodu ochrany výhradních práv. V případě řetězení veřejných zakázek témuž dodavateli může dojít k nežádoucímu vendor lock-in efektu, tj. vytvoření stavu exkluzivity u vybraného dodavatele. Pokud tento vztah závislosti zadavatele na poskytovaných službách nebo jiném plnění konkrétním dodavatelem vznikne zaviněním zadavatele, resp. jeho nejednáním v okamžiku, kdy mohl v počátcích závazkového vztahu otevřít soutěž více dodavatelům, není podle judikatury NSS odůvodněno zadání veřejné zakázky formou JŘBU na další rozvoj dříve dodaného systému a zadavatel by měl zakázku zadávat v otevřeném režimu (viz rozsudek NSS ze dne 1.11.2017, čj. 1 As 242/2017-48). Dalším zákonným důvodem pro využití JŘBU je existence krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel (objektivně) nemohl předvídat a ani vznik takové situace nezpůsobil vlastním jednáním či opomenutím. S krajní nouzí se pojí i podmínka časové tísně, tj. nemožnosti zadavatele dodržet zákonem stanovené lhůty pro  jiný, transparentnější druh zadávacího řízení. Předmětem takové veřejné zakázky mohou být pouze plnění bezprostředně související s nápravou stavu vyvolaného krajní naléhavostí. Rozšíření předmětu veřejné zakázky o plnění, které není pro tento účel nezbytně nutné, lze považovat za neoprávněné. Pokud by tedy zadavatel z důvodu krajní nouze způsobené například prasklým vodovodním potrubím poptával i výměnu oken dotčené budovy, nesplnil by podmínku pro zadání zakázky formou JŘBU. VEŘEJNÉ ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU K dlouhodobě řešeným problematickým oblastem českého veřejného zadávání patří zadávání veřejných zakázek malého rozsahu. Detailnější úprava pravidel pro jejich zadávání je ponechána spíše na úvaze jednotlivých veřejných zadavatelů, a to prostřednictvím jejich interních předpisů. Výjimku představují veřejné zakázky malého rozsahu spolufinancované z ESIF či jiných dotačních titulů, kdy je příjemce povinen z procesního hlediska postupovat v souladu s Metodickým pokynem MMR pro oblast zadávání zakázek pro aktuální programové období. ZZVZ, až na určité výjimky týkající se povinností mimo zadávací řízení, pouze rámcově stanoví povinnost řídit se při jejich zadávání obecnými zásadami pro postup zadavatele ve smyslu § 6 ZZVZ. Jak poukazují některé kontrolní orgány, to se  negativně projevuje v  časté chybovosti při jejich zadávání. Celou situaci navíc komplikuje absence právního rámce pro účinnou kontrolu jednotlivých postupů při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu (např. ze strany ÚOHS). 44 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ NASTAVENÍ PRAVIDEL PRO ŘÍZENÍ RIZIK PŘED ZAHÁJENÍM PROCESU VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ V případě komplexnějších projektů vyzdvihuje Evropská komise proaktivní přístup k řízení rizik. S tím souvisí požadavek, aby byl v již počáteční fázi životního cyklu veřejné zakázky vytvořen konkrétní seznam rizik a plán pro řešení nepředvídaných událostí. Tyto dokumenty by měly být během realizace projektu pravidelně aktuali- zovány. V souvislosti se seznamem rizik by mělo dojít k identifikaci a vyčíslení všech rizik spojených s projektem a měla by být posouzena míra pravděpodobnosti jejich výskytu (vysoká/střední/nízká) a jejich dopady na činnost dotčeného zadavatele (významný/střední/nízký). Nelze opomenout ani důležitost vyhodnocení rizik spojených s financováním projektu. To by mělo zadavateli umožnit nastavit si vhodná opatření (strategie) proti rizikům spojená s financováním projektu, například zvážit převzetí rizik, posílit preventivní opatření či je vhodně realokovat mezi smluvní strany, přenést rizika na třetí osobu formou pojištění či rozhodnout, že se daný projekt s ohledem na citelnost a dopady rizik nebude vůbec realizovat. Součástí zvolené strategie pro řízení rizik by měl být kromě stanovení povinnosti jednotlivých osob, které jsou odpovědné za jednotlivá přiřazená rizika, i časový harmonogram jejich realizace. Jak zdůrazňuje Komise, při tvorbě seznamu rizik by měl zadavatel vycházet ze širšího kontextu fungování organizace jako celku a  vzít v  potaz rizika související s  další činností organizace, prioritami či strategií zadavatele – protikorupční strategie či cíle v oblasti odpovědného zadávání, souvislosti s dalšími zakázkami, resp. projekty zadavatele a možný dopad na jejich realizaci apod. Zadavatel nemůže postihnout všechny skutečnosti, které mohou při realizaci projektu nastat, proto je potřeba zaměřit se i na přípravu plánu pro řešení nepředvídatelných událostí, které se nacházejí mimo kontrolu a zavinění zadavatele (typicky se jedná o překážky způsobené vyšší mocí). Součástí plánu by měla být i vhodná opatření, resp. scénáře pro  takové situace a  alokace odpovědnosti za  úhradu nepředvídatelných výdajů, které mohou v této souvislosti vzniknout. Pro případ vzniku nahodilých události by měl být zadavatel schopen určit klíčové provozní funkce organizace, jejichž kontinuita by měla být zachována i v těchto případech. Do zadávacích podmínek, resp. do návrhu smlouvy s vybraným dodavatelem, by měl zadavatel promítnout i ta opatření, která identifikoval v plánu pro řešení nepředvídatelných událostí. OECD rozděluje životní cyklus veřejné zakázky do tří klíčových fází: fáze před zahájením zadávacího řízení; fáze zadávacího řízení; fáze po zadání veřejné zakázky. 45 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ PŘEHLED RIZIKOVÝCH FAKTORŮ OHROŽUJÍCÍCH INTEGRITU VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ (PODLE OECD) Před zahájením zadávacího řízením Zadávací řízení Po zadání veřejné zakázky Nedostatečné či objektivně neodůvodněné posouzení potřeb Ovlivňování rozhodovacího procesu ze strany externích subjektů (střet zájmů) Nedostatečný prostor pro plánování či chybějící návaznost na plánování výdajů a přípravu rozpočtu Nereálný odhad ohledně rozpočtu či nedostatek finančních zdrojů Diskriminačné nastavení zadávacích podmínek, včetně šití zakázek na míru Zneužití výjimek pro využití méně transparentních druhů řízení či umělé dělení předmětu veřejné zakázky Nezveřejnění oznámení výběrového řízení či jiné porušení uveřejňovacích povinností Omezení hospodářské soutěže včetně výskytu koluzních jednání Střet zájmů a výskyt korupčních jednání Nepřezkoumatelnost procesu hodnocení a výběru dodavatele Podstatné porušení závazků ze strany dodavatele (zejména ve vztahu ke kvalitě, ceně nebo době plnění) Podstatná změna závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo neodůvodněné dostatečné plnění, popřípadě v rozsahu nad zákonem přípustný rámec Zdroj: Zpracováno a upraveno podle Preventing Corruption in Public Procurement (OECD, 2016) RIZIKOVÉ OBLASTI VE FÁZI PŘED ZAHÁJENÍM ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ V důsledku opomenutí důsledné a odborné přípravy veřejné zakázky dochází často k pochybením, která již v následujících fázích zadávacího řízení nelze odstranit. Plánováním a přípravou projektu v dotatečném časovém předstihu může zadavatel některé rizikové aspekty předvídat, popřípadě částečně či zcela eliminovat nebo minimalizovat jejich dopad, ať již v rámci časového harmonogramu, tak v rámci rozpočtu, který je na  daný projekt vyhrazen. Vhodné je např. zakomponovat určitou časovou rezervu do harmonogramu s uvedením podmínek, za kterých je dotčená smluvní strana oprávněna tuto rezervu využít, nebo stanovenit přiměřenou finanční rezervu ze strany zadavatele, kdy jsou podmínky jejího využití předem projednány rovněž s financující institucí. Obezřetný zadavatel by si měl na základě předchozích zkušeností co nejvíce potenciálně předvídatelných a opakujících se změn předem vyhradit v zadávací dokumentaci a ve smlouvě na veřejnou zakázku. 46 ZZVZ věnuje stěžejní pozornost závazným, formálním postupům až v samotném procesu veřejném zadávání. V přípravné fázi lze proto za hlavní vodítko považovat zejména obecné zásady zadávání veřejných zakázek, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení, přiměřenosti a  zákazu diskriminace. Nad  rámec v  ZZVZ výslovně uvedených zásad nelze opomenout ani hlavní účel veřejného zadávání, a to povinnost zohlednit při hospodaření s veřejnými prostředky i ekonomickou stránku nakládání s veřejnými prostředky, tj. dodržení principu 3E, a to hospodárnost, efektivnost a účelnost. Jedním z hlavních cílů finanční kontroly je rovněž zajištění ochrany veřejných prostředků nejen proti rizikům, nesrovnalostem nebo jiným nedostatkům způsobeným zejména porušením právních předpisů či trestnou činností, ale rovněž nehospodárným, neúčelným a neefektivním nakládáním s veřejnými prostředky. Provázanost mezi základními zásadami podle ZZVZ a cílem zákona, tj. zajištěním hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, potvrdil ve své judikatuře i NSS (viz např. rozsudek ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152). Veřejný zadavatel by měl proto realizaci jakéhokoli nákupu podložit reálným a objektivním vyhodnocením potřeb, a to jak z hlediska věcného, tak z hlediska časového (aktuálnost potřeby). VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Správné a jednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky a volba adekvátního druhu zadávacího řízení je klíčovým předpokladem pro naplnění principu 3E v praxi. Příliš široké vymezení předmětu veřejné zakázky znemožňuje některým dodavatelům, kteří by jinak byli schopni realizovat požadované plnění, účast v zadávacím řízení, a proto může představovat nezákonné omezení hospodářské soutěže. Objektivně neodůvodněné zúžení okruhu potenciálních dodavatelů (např. v důsledku nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky) je podle konstantní judikatury NSS zpravidla hodnoceno jako nezákonné omezení konkurenčního prostředí, a je proto považováno za skrytou formu nepřípustné diskriminace (viz rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2010, čj. 2 Afs 55/2010 – 173). PŘÍKLAD PORUŠENÍ ZÁSADY ZÁKAZU DISKRIMINACE (PŘÍLIŠ ŠIROCE FORMULOVANÝ PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY) Zadavatel zadal veřejnou zakázkou na  nákup přístrojového vybavení nemocnice (digitální mamografický přístroj, CT přístroj a plicní ventilátor). Dodání těchto přístrojů přitom na sebe nemusí navazovat, neboť každý z  těchto přístrojů je schopen pracovat a  být obsluhován samostatně a  je určen pro  různý okruh pacientů. Jedná se tedy o svým charakterem odlišná plnění, která vzájemně nesouvisejí. Zadavatel zároveň bez objektivního důvodu nepřipustil podávání nabídek na části plnění, čímž znemožnil ucházet se o zakázku těm dodavatelům, kteří by byli schopni podat nabídky na dodání jednotlivých přístrojů, nebyli ale schopni dodat současně všechny tři přístroje najednou. Tím došlo k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěži, jehož důsledkem mohl být ovlivněn průběh zadávacího řízení a tedy výběr nejvhodnější nabídky. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 3.9.2015, čj. 3 As 212/2014-36 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ 47 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Při vymezení předmětu zakázky a  stanovení její předpokládané hodnoty se  lze v  českém prostředí setkat s  pochybením spočívajícím v  umělém, resp. účelovém dělení předmětu veřejné zakázky s cílem obejít zákonné povinnosti a zakázku realizovat jako veřejnou zakázku malého rozsahu nebo přinejmenším za „mírnějších“ podmínek v režimu podlimitním. Varovným signálem může být ze strany zadavatele realizace více veřejných zakázek v poměrně krátkém časovém rozmezí s identickými předměty z hlediska místního, věcného a/nebo časového a jejichž předpokládaná hodnota se pohybuje těsně pod finančními limity pro přísnější zákonný režim. Není výjimečné, že jsou finanční limity takto rozdělené zakázky stanoveny pouze v řádu deseti až sto korun pod zákonným limitem. Dalším varovným signálem může být i načasování vypsání zakázky těsně před pracovním volnem (svátky, víkend apod.) a nezohlednění této okolnosti při stanovení lhůty pro podání nabídek, včetně stanovení lhůty na hranici zákonného minima (popřípadě minima stanoveného interním předpisem). V případě, že zadavatel poptává souhrn relativně samostatných plnění, bude klíčovým aspektem důkladné zhodnocení místních, časových a  věcných souvislostí plnění veřejné zakázky. Jak konstatoval NSS, poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku. PŘÍKLAD UMĚLÉHO DĚLENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Zadavatel rozdělil plnění na dvě samostatně poptávaná plnění (rekonstrukce budovy, dodání venkovního výtahu k této budově) v režimu veřejné zakázky malého rozsahu, aniž by ale vzal v úvahu případnou věcnou a funkční souvislost těchto plnění. Obě zakázky byly ale vedeny jednotným cílem, a to zajistit do všech podlaží budovy bezbariérový vstup. Nebylo přitom rozhodné, zda v případě té které zakázky šlo o cíl vedlejší či hlavní. Výtah měl být navíc realizován současně s celkovou rekonstrukcí budovy. Výslednou stavbu (navýšenou o jedno podlaží) včetně výtahu je nutno považovat za jediný funkční celek. Obě veřejné zakázky (respektive části jediné veřejné zakázky) spolu proto úzce věcně, ekonomicky a funkčně souvisí. Ačkoliv se jedná o již praxí překonaný typ pochybení, automatické dělení zakázky s plněním svým charakterem odlišným (stavební práce vs. dodávky) nebyl ničím výjimečným. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 17.9.2015, čj. 7 As 211/2015-31 PŘÍKLAD UMĚLÉHO DĚLENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Z HLEDISKA TERITORIALITY Zadavatel v průběhu druhé poloviny roku 2009 uzavřel 14 smluv na (dílčí) zakázky malého rozsahu (pozice krajského koordinátora pro provádění prevence v oblasti bezpečnosti silničního provozu a dopravní výchovy) podle jednotlivých krajů České republiky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený zákonem. Ačkoliv zadavatel zdůvodňoval rozdělení předmětu zakázky teritoriálními specifiky jednotlivých oblastí, NSS poukázal na jednotný cíl, kterým byly vedeny zakázky, a to zajištění výběru krajského koordinátora do jednotlivých krajů. Poptávané plnění přitom bylo svým charakterem téměř totožné (hlavní text byl u všech smluv totožný a rozdíly v přílohách byly pouze minimální: spočívaly např. v odlišném počtu subjektů spolupracujících v daném kraji s koordinátorem). Zakázky tedy spolu úzce souvisely a měly být zadány jako jedna zakázka. Jak zdůraznil NSS, pokud zadavatel považoval za účelnější zakázku rozdělit, aby se o její jednotlivé části mohly samostatně ucházet i regionální společnosti, měl zadavatel při rozdělení zakázky na části sečíst celkovou hodnotu všech dílčích plnění. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 15.8.2018, čj. 10 As 94/2017 - 39 48 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ V praxi se lze dále setkat i s případy obcházení ZZVZ prostřednictvím nájemních smluv. Zvláště obezřetní by měli být veřejní zadavatelé v případech, kdy jim nájemní smlouva jako pronajímatelům stanovuje povinnost poskytnout úplatu či slevu na nájemném za plnění poskytnuté nájemcem, např. z důvodu rekonstrukce předmětu nájmu nájemce, kdy lze – v závislosti na okolnostech konkrétního případu – na umořování nákladů rekonstrukce v platbách nájemného pohlížet jako na splácení ceny stavebních prací pronajímatelem-zadavatelem nájemci (viz např. rozsudek NSS ze dne 18. 10. 2018, čj. 62 Af 29/2017). STANOVENÍ ZADÁVACÍCH PODMÍNEK V roce 2012 přinesla transparentní novela ZVZ kromě jiného zpřísnění pravidel pro stanovení technických kvalifikačních předpokladů. V rámci ekonomického odůvodnění zakázky byla zadavatelům stanovena povinnost odůvodnit přiměřenost svých požadavků kladených na dodavatele včetně vyhodnocení počtu dodavatelů, kteří by byli potenciálně schopni dodat zadavatelem požadované plnění. Častým indikátorem zakázek šitých na míru je totiž příliš úzké nastavení technických podmínek, které zaručuje neodůvodněnou konkurenční výhodu jen některým dodavatelům. Takto omezené veřejné zakázky s sebou nesou závažné porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace s potenciálem podstatného ovlivnění výběru nejvýhodnější nabídky. Níže uvádíme přehled některých varovných signálů potenciálně indikujících zakázku šitou na míru: poměrně nezvyklé nebo neodůvodněné technické požadavky bez vazby na konkrétní potřebu zadavatele a předmět dané veřejné zakázky; příliš detailně či restriktivně formulované technické požadavky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky; zakázka je zadána v méně transparentním druhu zadávacího řízení, popř. formou přímého zadání; v zadávacím řízení je podána pouze jedna nabídka, popř. zájem projeví minimální množství dodavatelů, aniž by se jednalo o sektor, kde je míra konkurenčního prostředí nízká; větší počet námitek ze strany více uchazečů poukazující na neobjektivní nastavení technických požadavků; potenciální existence střetu zájmů či existence vazeb mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, popř. poddodavatelem; odkaz na konkrétní technické specifikace produktu určitého výrobce, aniž by bylo umožněno rovnocenné plnění. Poslední uvedené pochybení nemusí vždy indikovat úmyslné podvodné jednání. Může být způsobeno snahou zadavatele získat produkt, který má dostatečně vyzkoušený, případné nedostatečnou způsobilostí osob odpovědných za přípravu technické specifikace zadávací dokumentace. Uvedený postup je nejen diskriminační, ale zadavatel se zároveň ochuzuje o možnost, aby mu bylo nabídnuto plnění, které je schopné technickou úrovní překonat aktuálně používaný produkt. 49 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ PŘÍKLAD DISKRIMINAČNĚ NASTAVENÝCH TECHNICKÝCH PODMÍNEK V souvislosti s rekonstrukcí budovy nastavil zadavatel parametry požadovaného ochranného IT systému natolik zužujícím způsobem, že ukazovaly na konkrétní výrobek dodávaný jedním výrobcem, přičemž u obou hodnocených nabídek jako poddodavatel předmětného výrobku figurovala právě tato společnost. Konkrétně požadované technické parametry (např. odolnost vůči požáru více než 30 minut pod maximální hodnotou teploty 70 °C při relativní vlhkosti vzduchu 85 % či zcela konkrétní požadavky na rozměry a hmotnost) nebyly zadavatel nijak zvlášť odůvodněny, ačkoliv zjevně neodpovídaly konkrétním potřebám zadavatele a předmětu veřejné zakázky. Zadavatel sice (subjektivně) některé parametry považoval za vzorové, tj. nezávazné, ale tuto skutečnost v zadávací dokumentaci nijak nevyjádřil. Řadu potenciálních uchazečů o tuto zakázku tak mohla nemožnost splnit takto striktně nastavené podmínky objektivně odradit od účasti v zadávacím ří zení. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 11.2.2016, čj. 7 As 7/2016-44 Jak již bylo zmíněno, příčina pochybení v procesu zadávání veřejné zakázky spočívá často v  nedostatku odborníků na straně  zadavatele. Důsledkem může být výskyt indikátorů zakázek šitých na míru, aniž by zadavatel zamýšlel zakázku konkrétnímu dodavateli vyhradit. Méně kvalifikovaní zaměstnanci nemusí být s technickými parametry požadovaného plnění dobře srozuměni, a  nedokážou proto dostatečně definovat předmět veřejné zakázky. Dochází k selháním, kdy pověřené osoby ve snaze zjednodušit si práci či neopomenout některý z důležitých parametrů produktu jednoduše opíšou do zadávací dokumentace parametry konkrétního přístroje, a to z návodu na použití od přístroje, který je zadavatelem aktuálně používán. V důsledku neznalosti aktuálních nabídek na trhu, resp. nedostatečně či čistě formálně provedeného průzkumu trhu nejsou vyloučeny ani situace, kdy zadavatel požaduje dodání zboží, které již na trhu nelze sehnat, a na tuto skutečnost je upozorněn až na základě námitek k zadávací dokumentaci ze strany potenciálních dodavatelů. Obdobná pochybení mohou nastat i v důsledku dlouhého, administrativně náročného interního procesu schvalování zadávací dokumentace zadavatelem. Zvlášť složité veřejné zakázky mohou rotovat přes jednotlivé odbory i několik let, a výsledkem nakonec může být znění zadávací dokumentace s neaktuální definicí potřeb či poptávkou po zastaralých technologiích nebo postupech. Rizikovou oblast představuje i příprava a formulace pravidel pro hodnocení nabídek, a to zejména nezákonné či netransparentní nastavení hodnotících kritérií, včetně jejich nejasné formulace v zadávací dokumentaci. ZZVZ zadavatelům jednoznačně ukládá povinnost vymezit pravidla pro hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci. V případě hodnocení nabídek na základě ekonomické výhodnosti musí proto zadávací dokumentace vedle formy hodnocení nabídek a uvedení kritérií hodnocení zahrnovat rovněž metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích (tj. preference zadavatele) a váhu či jiný matematický vztah mezi těmito kritérii. Pravidla pro hodnocení nabídek by měla vycházet z předmětu a celkového charakteru konkrétní veřejné zakázky a v případě volby vícekriteriálního hodnocení by měla umožnit zadavateli výběr dodavatele, který je schopen realizovat předmět veřejné zakázky za nejvýhodnějších podmínek z hlediska ceny, kvality a termínu realizace. Evropská komise Českou republiku kritizuje za to, že příliš často volí jediné kritérium pro hodnocení nabídek, a to nejnižší nabídkovou cenu. Podle údajů Komise bylo kritérium ekonomicky nejvýhodnější nabídky v roce 2016 pro hodnocení nabídek použito pouze v případě 18 % veřejných zakázek. Ve srovnání s unijním průměrem (45 %) tak Česká republika zaostává. Rozhodování na základě nejnižší nabídkové ceny je sice nejméně komplikovaným způsobem výběru dodavatele a zároveň nejví- 50 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ ce transparentním, ZZVZ ale (zejména u nadlimitního režimu) jednoznačně preferuje hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. U některých typů plnění nemusí být soutěžení pouze na cenu pro zadavatele vhodným řešením z pohledu dodržení principu 3E. Kritérium nejnižší nabídkové ceny by proto mělo být využíváno pouze v případě, že zadavatel je schopen jednoznačně vymezit kvalitu plnění (tj. minimální standard vylučující výběr levné nabídky nekvalitního charakteru), popř. se nejedná o plnění dlouhodobého charakteru či není ekonomicky odůvodnitelný požadavek vyšší kvality. Využití vícekriteriálního hodnocení nabídek klade na  zadavatele větší nároky, neboť jednotlivá (dílčí) hodnotící kritéria by měla být posuzována z objektivního pohledu. Jak akcentuje rozhodovací praxe správních soudů, v takovém případě jsou na zadavatele stanoveny vyšší požadavky na jasnost, srozumitelnost a dostatečnost pravidel pro hodnocení, aby byla umožněna jejich zpětná přezkoumatelnost (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 5. 2013, č. j. 62 Af 36/2012– 104). To s sebou nese i požadavek na jednoznačnost a přesnost stanovených požadavků na potenciální dodavatele, aby vůbec měli možnost se zadávacího řízení účastnit a připravit odpovídající nabídku. PŘÍKLAD STANOVENÍ HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ V ROZPORU SE ZÁSADOU TRANSPARENTNOSTI V souvislosti se zakázkou týkající se přestavby objektu (školy) stanovil zadavatel jako dílčí hodnotící kritérium „návrh postupu s cílem zamezení kolizi při průběhu výstavby s provozem školy“. NSS shledal stanovení tohoto dílčího kritéria v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť zadavatel dále neupřesnil, jak se bude nejefektivnější opatření určovat a hodnotit. Nejedná se proto o hodnocení na základě objektivního kritéria, neboť posouzení toho, které opatření bude považováno za nejefektivnější, závisí zcela na subjektivním posouzení zadavatele. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 3.4.2017, čj. 5 As 173/2016 - 24 PŘÍKLAD STANOVENÍ HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ V ROZPORU SE ZÁSADOU TRANSPARENTNOSTI V zakázce na vytvoření vzdělávacích modulů a zajištění realizace dalšího profesního vzdělávaní a zakázce na evaluaci vzdělávacích akcí, lektorů a didaktických metod stanovil zadavatel dílčí hodnotící kritéria tak, že  hodnotící komise posoudí předložené návrhy (celkové koncepce) podle v  zadávací dokumentaci stanovených hodnotících subkritérií a  posoudí silné a  slabé stránky jednotlivých nabídek v  rámci každého subkritéria. Zadavatel však žádným způsobem nepopsal, z jakých hledisek bude vlastní obsahovou náplň předložených řešení posuzovat, jaké jejich parametry bude hodnotit pozitivně a jaké jejich vlastnosti bude naopak považovat za nedostatky. Zadavatel tím znemožnil uchazečům udělat si jasnější představu, co bude ze strany zadavatele posuzováno jako silná či slabá stránka jejich nabídky či jaké konkrétní prvky je potřeba do nabídky zakomponovat, aby tím byly naplněny představy zadavatele a daný uchazeč měl šanci získat při hodnocení nabídek více bodů. Zdroj: Rozhodnutí ÚOHS ze dne 28. 2. 2017, čj. ÚOHS-R0286/2016/VZ-07268/2017/323/MOd 51 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ VOLBA DRUHU ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ ZZVZ přiznává zadavatelům poměrně širokou diskreční pravomoc ohledně volby konkrétního druhu zadávacího řízení. V  některých případech jsou však zadavatelé limitováni dalšími zákonnými požadavky, které musí být pro použití daného druhu řízení splněny. Přetrvávajícím nedostatkem české praxe je nadměrné využívání méně transparentních postupů při zadávání veřejných zakázek, zejména přímé zadání s využitím jednacího řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro tento postup nebyly objektivně naplněny zákonné předpoklady. Na tento nedostatek shodně poukazují jednotlivé kontrolní orgány a z pohledu identifikovaných problematických okruhů trhu veřejných zakázek se již několik let jedná o palčivý problém. Za rizikové veřejné zakázky lze v tomto směru považovat zejména zakázky realizované ve stavebnictví a IT, kde dochází k častým pochybením již při přípravě samotného projektu, a to např. nejednoznačným vymezením předmětu či ceny veřejné zakázky nebo způsobením „stavu exkluzivity“ ve vztahu k vybranému dodavateli v důsledku špatně nastavených smluvních podmínek a nedostatečného přístupu zadavatele k technickým informacím o poskytnutém plnění. Následkem toho vzniká v budoucnu potřeba poptávat v dalším rozsahu dodatečné plnění u konkrétního dodavatele. Zadavatelé se v těchto případech mnohdy uchylují právě k využívání jednacího řízení bez uveřejnění a plnění poptávají od původně vybraného dodavatele, čímž dochází k objektivně neodůvodnitelnému vyloučení hospodářské soutěže. PŘÍKLAD NEODŮVODNĚNÉHO VYUŽITÍ JŘBU U IT ZAKÁZKY Zadavatel zadal zakázku na optimalizaci a konsolidaci svých informačních systémů v JŘBU. V předmětném případě nebyla ze strany zadavatele předložena žádná právní analýza licenčních podmínek v minulosti uzavřených smluv se stávajícím dodavatelem IT systému, ze které by vyplývalo, že právě tento dodavatel je z důvodu ochrany výhradních práv jediným možným dodavatelem předmětného plnění. Odůvodnění zadavatele spočívalo pouze v tom, že uvedl, že stávající dodavatel je vlastníkem výhradních práv k informačnímu systému, či konstatování, že o otázce autorských práv a rozsahu licenčního oprávnění nebylo pochyb. To ale nenaplňuje požadavek na objektivní právní posouzení licenčních podmínek a souvisejících autorských práv. V posuzované věci se navíc nejednalo o úpravu či prosté rozšíření existujícího softwaru, nýbrž o komplexní konsolidaci informačních systémů zadavatele, přičemž zadavatel prostřednictvím informačního systému spravoval pouze část svých agend. NSS potvrdil, že  nebyly splněny podmínky, které odůvodňují použití JŘBU, a zároveň zdůraznil, že přísná pravidla ohledně rozložení důkazního břemene jsou odůvodněna výjimečností JŘBU, které de facto popírá hospodářskou soutěž. Zdroj: Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28.3.2018, čj. 2 As 292/2017-34 Ve srovnání s rokem 2016 byl v roce 2017 zaznamenán významný pokles objemu veřejných zakázek zadaných formou jednacího řízení bez uveřejnění (pokles z 21 % na 10 %). Tímto se Česká republika v minulém roce přiblížila k unijnímu průměru, který se pohybuje mezi 5–10 % z celkového počtu zadávacích řízení. Snížení počtu veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění je pravděpodobně následkem uvolnění zákonných pravidel pro změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. 52 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ 0 % 5 % 10 % 15 % 20 % 25 % 30 % 35 % 40 % GRAF Č. 1: Podíl zakázek zadaných v nesoutěžním prostředí prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění v jednotlivých členských státech v letech 2015–2017 BE BG CZ DK DE EE IE EL ES FR HR IT CY LV LT LU HU MT NL AT PL PT RO SI SK FI SE UK IS LI NO 0 % 20 % 40 % 60 % 80 % 100 % BE BG CZ DK DE EE IE EL ES FR HR IT CY LV LT LU HU MT NL AT PL PT RO SI SK FI SE UK IS LI NO GRAF Č. 2: Podíl zakázek s jednou nabídkou v jednotlivých členských státech v letech 2015–2017 Zdroj: Evropská komise, Single Market Scoreboard Zdroj: Evropská komise, Single Market Scoreboard2015 2016 2017 2015 2016 2017 53 2 3 4 5 6 0 1 dodávky služby stavební práce ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ RIZIKOVÉ FAKTORY VE FÁZI ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ Negativním fenoménem českého trhu veřejných zakázek je dlouhodobě nízká hodnota průměrného počtu nabídek podaných do zadávacího řízení, která se v roce 2017 pohybovala na  úrovni 2,15 nabídky. Pro  srovnání lze uvést, že  unijní průměr se pohybuje přibližně na úrovni 5,5 nabídek. Nízký počet podaných nabídek může být indikátorem nedostatečné míry konkurence dodavatelského prostředí, ale i vyšší míry administrativní náročnosti procesu veřejného zadávání odrazující dodavatele od účasti v zadávacím řízení. Nikoliv ve všech případech musí být zadávací řízení pouze s jednou nabídkou zmanipulované či šité na míru pouze jednomu zadavateli. Samoúčelné navyšování počtu podaných nabídek není řešením, do  budoucna by ale mělo být cílem dosáhnout optimálního počtu podaných nabídek v závislosti na velikosti předmětné veřejné zakázky či s ohledem na míru konkurence v daném sektoru. Zvláště alarmující je situace v poměrně vysoce konkurenčním prostředí u veřejných zakázek na stavební práce, kde meziročně došlo k významnému nárůstu zadávacích řízení pouze s jednou nabídkou, a to z 33 % v roce 2016 na 80 % v roce 2017. Situaci ale komplikuje přetrvávající nedostatek pracovních sil v oboru a častá soutěž pouze na nejnižší nabídkovou cenu. GRAF Č. 3: Vývoj průměrného počtu nabídek (ze zadaných zakázek) podle druhu veřejných zakázek v letech 2012–2017 v případě veřejných zadavatelů 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Zdroj: MMR, Výroční zpráva o trhu veřejných zakázek v ČR za rok 2017 54 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ Zvýšit počet podávaných nabídek, a tím nepřímo omezit i výskyt zakázek šitých na míru se v roce 2012 pokusila transparentní novela ZVZ prostřednictvím zavedení povinnosti zrušit zadávací řízení při  obdržení pouze jedné nabídky (s výjimkou specifických případů), nebo pokud po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. V  roce 2013 byl s  největší pravděpodobností důsledkem této legislativní změny zaznamenán nárůst průměrného počtu nabídek, což bylo hodnoceno jako pozitivní trend. Otázkou ovšem zůstává, kolik z podaných nabídek bylo relevantních a kolik nabídek mohlo být podáno po předchozí domluvě, aby nedošlo ke zrušení zadávacího řízení, a tedy zmaření jeho účelu. Tyto dohody mohly probíhat jak mezi dodavateli, tak mohly být iniciovány přímo zadavateli, kteří potřebovali konkrétní zakázku zadat, ale zároveň se jim nedařilo bez výraznější intervence zajistit minimálně dvě podané nabídky. Ačkoli tedy došlo ke zvýšení počtu podaných nabídek, nelze toto krátkodobě zavedené opatření hodnotit jednoznačně pozitivně, neboť mohlo spíše vést k formálním dohodám a formálnímu naplňování zákonných podmínek. Již v roce 2014 byl v důsledku další novelizace ZVZ zaznamenán odklon od výše uvedeného trendu. S účinností od ledna 2014 totiž došlo ke zmírnění požadavku na povinné zrušení zadávacího řízení v případě, že zadavatel obdržel pouze jedinou nabídku. Snížení počtu podaných nabídek zejména v odvětví stavebnictví bylo samozřejmě hodnoceno negativně, kdy důvodem mohla být i stále rostoucí komplexnost výstavbových projektů. Jelikož povinnost zrušit zadávací řízení v případě jedné obdržené nabídky způsobovala v praxi nemalé problémy, došlo nakonec v roce 2015 k jejímu úplnému zrušení, resp. zadavatelům byla ponechána možnost (nikoliv povinnost) zadávací řízení zrušit. Z hlediska korupčních rizik to lze považovat za opatření zvyšující míru korupčního rizika, nutno však uznat, že formální naplňování podmínky minimálně dvou obdržených nabídek se příliš neosvědčilo. Namísto zavádění obdobných, administrativně náročných řešení by do budoucna bylo vhodné zaměřit se spíše na opatření posilující soutěž na straně nabídky, resp. snižující administrativní zátěž pro dodavatele – využívat jednoduché, typizované a návodné formuláře ze strany zadavatelů pro jednodušší přípravu nabídky či častěji realizovat předběžné tržní konzultace. MANIPULACE S VEŘEJNOU ZAKÁZKOU NA STRANĚ NABÍDKY Jednou z rizikových oblastí ve fázi po zahájení zadávacího řízení je manipulace s veřejnou zakázkou na nabídkové straně, tj. zájemci ucházejícími se o zakázku. Na tuto problematiku upozorňuje v souvislosti s monitorováním činností, které mohou potenciálně ohrozit významné ekonomické zájmy České republiky, i BIS, a to zejména u významných či strategických zakázek. Tento jev se týkal zejména veřejných zakázek v oblasti investic do dopravní infrastruktury. Způsob manipulativního jednání měl podle BIS různé formy, a to od dobrovolných dohod o nabídkové ceně až po různé nátlakové akce ve snaze o eliminaci konkurenčního prostředí. S ohledem na složitost a neformálnost většiny zakázaných dohod mezi dodavateli není v mnoha případech jednoduché jejich existenci prokázat. Paralelní jednání potenciálních dodavatelů indikující koluzní jednání může mít nejrůznější formy, které mohou být dále vzájemně kombinovány: dohoda o ceně nabídky, která je následně zadavatelem vybrána jako cenově nejvýhodnější, ve skutečnosti se ale jedná o objektivně nadhodnocenou nabídkovou cenu, symbolické nabídky ostatních uchazečů (tzv. krycí nabídky, které jsou zdánlivě dražší); 55 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ dohoda o  účasti omezeného počtu uchazečů v  zadávacím řízení, popř. stažení nabídek ostatních uchazečů (tzv. utlumení nabídek) před koncem zadávacího řízení; „rotace“ vítězných dodavatelů v  určitém čase nebo v  rámci určité lokality; existence systému vzájemných protiplnění např. v rámci subdodávek, různých plnění či nákladů v rámci realizace zakázky, popřípadě „přeprodeje“ veřejné zakázky. ÚOHS dále poukazuje na skutečnost, že v některých případech podmínky pro vznik zakázaných dohod vytváří nevědomě i sami zadavatelé. Jako rizikové faktory lze uvést zejména potřebu do konce účetního období rychle proinvestovat určitý objem finančních prostředků určených na danou veřejnou zakázku bez ohledu na její ekonomickou výhodnost, laxní přístup k nastavení zadávacích podmínek kvůli nedostatečné znalosti trhu (zejména jde-li o poměrně uzavřený trh, kde je počet potenciálních dodavatelů již tak dost omezený), soutěžení pouze na cenu či nedostatek zkušeností s veřejným zadáváním. HODNOCENÍ NABÍDEK Další rizikovou oblast při zadávání veřejných zakázek představuje fáze hodnocení nabídek. Kontrolující orgány poukazují na netransparentnost postupu zadavatelů při hodnocení nabídek, popř. v rozporu s hodnotícími kritérii stanovenými v zadávací dokumentaci. Aby zadavatelé dodrželi zásadu transparentnosti, musí náležitě zdokumentovat jednotlivé procesní kroky, které v souvislosti s hodnocením nabídek učinili. Ačkoliv povinnost vyhotovit písemnou zprávu (protokol) o hodnocení nabídek ZZVZ výslovně ukládá zadavatelům v případě veřejných zakázek zadávaných v nadlimitním režimu, lze tento postup doporučit i v ostatních případech. Obdobně je požadavek na vyhotovení protokolu o otevírání, posouzení a hodnocení nabídek stanoven i v případě veřejných zakázek financovaných z ESIF. PŘÍKLAD NEPŘEZKOUMATELNÉHO A NETRANSPARENTNÍHO HODNOCENÍ NABÍDEK Zadavatel zadával zakázku na výzkumné centrum informačních technologií. Soudy neshledaly, že by zadavatel zásadně pochybil při  vymezení hodnotících kritérií. Jako jedno z  dílčích hodnotících kritérií byl uveden „plán kvality“ a dále zadavatel upřesnil jednotlivé stupně bodovacího systému. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ale nebylo zřejmé, v jakém aspektu zadavatel shledal kapitolu plánu kvality v hodnocené nabídce za implementovanou, popř. do jaké míry. Jelikož zadavatel neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům hodnocení nabídek uchazečů v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria, byl postup vyhodnocen jako nepřezkoumatelný a  netransparentní. Jak dále zdůraznil NSS, zásada transparentnosti „prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele“. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek byla proto ve vztahu k danému dílčímu kritériu nepřezkoumatelná. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 1.6.2017, čj. 6 As 89/2017 - 37 56 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ STŘET ZÁJMŮ Podle údajů Flash Eurobarometer 2017, které zachycují vnímání korupce ze strany podnikatelského prostředí, je v českém prostředí veřejného zadávání negativně vnímán i častý výskyt střetu zájmů, resp. nepřijetí dostatečných opatření či neřešení situace, kdy se některý z dodavatelů účastní i prací na přípravě zadávacího řízení, resp. zadávacích podmínek. Je-li rozhodování veřejného zadavatele ovlivněno jinými než objektivními potřebami zadavatele, je takový postup v rozporu s principem 3E a nezaručuje nestrannost a nezávislost postupu zadavatele v souladu s obecnými zásady ZZVZ. Nové zadávací směrnice přinesly poprvé na úrovni EU v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek sjednocující definici střetu zájmů. Členským státům byla ale ponechána možnost tento unijní standard překročit, resp. na národní úrovni přijmout přísnější pravidla. Za účinnosti ZVZ byla tato oblast řešena pouze prostřednictvím požadavku na nepodjatost členů hodnotící komise či přizvaných odborníků. Jednalo se o situace, kdy by se hodnotitelé podíleli na zpracování nabídky či by jim se zřetelem na výsledek zadávacího řízení mohla vzniknout osobní výhoda nebo újma, existoval by osobní zájem na zadání zakázky, anebo pokud je s některým z uchazečů spojoval osobní, pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti byl člen hodnotící komise povinen podat zadavateli na začátku jednání komise písemné prohlášení. Pokud vznikl důvod k  podjatosti v  průběhu činnosti komise, byla tomuto členovi stanovena povinnost bezodkladně o této skutečnosti zadavatele informovat, přičemž povinností zadavatele bylo vyloučit jej z další účasti na zadávací řízení. Vymezení střetu zájmů je v ZZVZ (§ 44) obsahově širší, navíc pokrývá celý průběh zadávacího řízení. ZZVZ dále počítá s tím, že existence střetu zájmů může být důvodem pro vyloučení daného účastníka zadávacího řízení pro jeho nezpůsobilost. Z hlediska důkazního břemene je navíc na veřejném zadavateli, aby byl schopen v případě objektivního podezření prokázat, že postupoval obezřetně a přijal vhodná opatření k tomu, aby ke střetu zájmů nedocházelo. VÝBĚR NEZPŮSOBILÉHO DODAVATELE Podle závěrů kontrolních orgánů patří mezi častá pochybení i nevyloučení vybraného dodavatele, který nesplnil kvalifikační předpoklady, resp. nebyl schopen proPŘÍKLAD NETRANSPARENTNÍHO POSTUPU PŘI HODNOCENÍ NABÍDEK Zadavatel v  souvislosti se  zadáváním zakázky na  zpracování projektové dokumentace na  rekonstrukci budovy stanovil jako jedno z dílčích hodnotících kritérií kritérium vztahující se ke zkušenostem realizačního týmu dodavatele. Předmětem hodnocení měly být zkušenosti nad rámec požadované kvalifikace a bodové hodnocení se vztahovalo na předem vyjmenované členy realizačního týmu (mimo jiné i osobu rozpočtáře). Pochybení zadavatele bylo shledáno v tom, že zadavatel provedl ve zprávě o hodnocení nabídek dílčí posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení pouze u jednoho z dodavatelů a aniž by jej vyloučil, vyřadil jeho nabídku z hodnocení. Postup zadavatele, kdy nabídku dotčeného dodavatele ani nehodnotil, ani tohoto dodavatele nevyloučil, byl vyhodnocen jako netransparentní, čímž došlo k významnému snížení čitelnosti, přehlednosti a kontrolovatelnosti zadávacího řízení. Zdroj: Rozhodnutí ÚOHS ze dne 2. 2. 2018, čj.: ÚOHS-R0206/2017/VZ-03357/2018/321/ZSř 57 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ PŘÍKLAD NEVYLOUČENÍ DODAVATELE PŘI NESPLNĚNÍ KVALIFIKAČNÍCH PŘEDPOKLADŮ Zadavatel v rámci realizace projektu zadal veřejnou zakázku dodavateli, který nesplnil stanovené technické kvalifikační předpoklady. Zadavateli byl proto vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně. Zadavatel měl přitom možnost odhalit, že nabídka dodavatele nesplňovala všechna stanovená kritéria, postačilo by mu k tomu pouhé porovnání kvalifikační dokumentace a obsahu nabídky nezpůsobilého dodavatele. Posouzení, že vybraný dodavatel nedoložil seznam významných dodávek rovnou ke dvěma z celkem čtyř okruhů dílčích plnění sporné zakázky, nevyžadovalo, aby zadavatel provedl nějak složité hodnocení. Dotčený uchazeč měl být ze zadávacího řízení vyloučen pro nezpůsobilost, jelikož neprošel ani „prvotním sítem“, za které lze považovat kvalifikační podmínky. Zdroj: Rozsudek NSS ze dne 8.11.2017, č. j. 10 Afs 86/2017-42 kázat jejich splnění, a přesto s ním byla uzavřena smlouva. Předchozí právní úprava, až na určité výjimky, podmiňovala posloupnost kroků veřejného zadavatele v zadávacím řízení tak, že pro pokračování v zadávacím řízení museli dodavatelé prokázat splnění kvalifikačních předpokladů. V tomto ohledu došlo v ZZVZ ke změně, jejímž cílem bylo snížit administrativní náročnost zadávacího procesu – zadavatelům je ponechána možnost rozhodnout se, v jakém pořadí provedou jednotlivé úkony v rámci zadávacího řízení. Pokud by vybraný uchazeč tyto podmínky nesplňoval, je zadavatel oprávněn vyzvat k uzavření smlouvy účastníka dalšího v pořadí, a to bez omezení pouze na maximálně první tři místa. Pokud by vyloučení vybraného dodavatele představovalo podstatné ovlivnění původního pořadí nabídek, stanoví ZZVZ požadavek na opětovné ověření pořadí účastníků zadávacího řízení. Potřeba opětovného ověření pořadí nepochybně vyvstane zejména u těch veřejných zakázkách, u nichž byly nabídky hodnoceny na základě více kritérií než jen podle nejnižší nabídkové ceny. Dalším zákonem aprobovaným postupem je možnost celé zadávací řízení zrušit, a to po zániku účasti vybraného dodavatele. NEVHODNÁ ČI NEÚČELNÁ ALOKACE RIZIKA KOMPLIKUJÍCÍ REALIZACI VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Zadavatel by měl rovněž dbát na  kvalitní nastavení smluvních podmínek, které vhodně a účelně rozdělují rizika mezi obě smluvní strany, přičemž riziko by mělo být přeneseno na tu smluvní stranu, která je nejlépe schopna ho ovládat. Problematickým přístupem zadavatelů může být proto v případě zakázek soutěžených pouze na cenu přenos podstatné části rizika na  dodavatele, aniž by měl dodavatel možnost je ocenit a ovládat. FÁZE PO ZADÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY V poslední fázi životního cyklu veřejné zakázky, tj. během poskytování plnění, nejsou výjimečné situace, kdy se mohou v plném rozsahu projevit negativní důsledky způsobené špatným plánováním či nedostatečností přípravy celého projektu. Během realizace projektu nezřídka dochází ke komplikacím, které mohou mít negativní dopad na smluvně ujednanou cenu plnění, jeho kvalitu či termín dokončení celého projektu. 58 ŘÍZENÍ RIZIK A RIZIKOVÉ OBLASTI VEŘEJNÉHO ZADÁVÁNÍ V rámci fáze realizace veřejné zakázky se mohou projevit negativní dopady způsobené především nedostatečným smluvním ošetřením potenciálních rizik, které měl zadavatel na základě svých předchozích zkušeností předvídat. Typicky se může jednat o rizika plynoucí např. z událostí vyšší moci (např. válečné konflikty, stávky), rizika z odpovědnosti za zadávací dokumentaci, rizika zpříčiněná působením přírodních sil (např. nepředvídatelné či mimořádně extrémní klimatické podmínky v případě stavebních zakázek), rizika spojena s fyzickými překážkami (zejména v případě komplexních stavebních zakázek, kdy je potřeba reagovat na reálné podmínky na místě, které nebyly pro dodavatele předvídatelné, např. archeologický nález), rizika v důsledku zpoždění způsobeného úřady či nezískání potřebných rozhodnutí nebo povolení. Nelze opomenout ani rizika v důsledku selhání ze strany zadavatele (např. včas neposkytnutá součinnost dodavateli nebo nedostatečně proaktivní přístup ve vztahu ke kontrole průběhu realizace zakázky co do kvality, nákladů a času) nebo ze strany dodavatele (např. porušení smluvních povinností), popřípadě jejich zaměstnanců či pracovníků, za které nese daná smluvní strana odpovědnost. Důsledkem toho často dochází k neúčelnému vynakládání dodatečných finančních prostředků, komplikacím ztěžujícím úspěšné dokončení projektu, popř. i k předčasnému ukončení projektu. PODSTATNÁ ZMĚNA ZÁVAZKU ZE SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU Jak bylo již uvedeno v první části publikace, ZZVZ přinesl řadu významných změn v souvislosti s problematikou změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Oproti již zrušené právní úpravě došlo v některých ohledech k určité liberalizaci pravidel, resp. upřesnění podmínek pro realizaci přípustných změn závazku nebo vyhrazených změn. Nová pravidla jsou zároveň aplikovatelná i na zakázky zadané podle již zrušeného ZVZ. Podle závěrů kontrolních orgánů lze mezi nejčastější pochybení uvést zadání dodatečných stavební prací nebo služeb bez splnění zákonných podmínek, kdy v praxi v  případě JŘBU činilo největší potíže splnění podmínky nepředvídatelnosti změn. Jelikož kontrolní akce, z jejichž závěrů lze vyvozovat nejčastějších pochybení v souvislosti se změnou závazku, proběhly ještě za účinnosti staré právní úpravy podle ZVZ, nelze činit jednoznačné závěry ohledně potenciálních dopadů nových zákonných pravidel na čerpání finančních prostředků z ESIF. Jedním z dopadů nové právní úpravy je nepochybně významné snížení podílu objemu veřejných zakázek zadaných prostřednictvím JŘBU, neboť napříště lze tato plnění realizovat právě v rámci změny závazku, a to např. uzavřením dodatku ke smlouvě až do výše zákonných limitů. PŘÍKLAD ZAKÁZANÉ PODSTATNÉ ZMĚNY ZÁVAZKU (Z POHLEDU PRAVIDEL ZVZ) Sektorový zadavatel zadal zakázku na dodávku dvou kusů nízkopodlažních tramvají. S vybraným uchazečem následně uzavřel dodatek ke kupní smlouvě, kterým prodloužil termín plnění veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám (termín pro dodání druhé tramvaje prodloužil o 18 měsíců). Jelikož se jednalo o změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení potenciálně umožnila účast jiných dodavatelů (jedná se o jednu ze zásadních skutečností, na jejíž základě se potenciální dodavatelé rozhodují o tom, zda se mají vůbec zúčastnit zadávacího řízení), vyhodnotil ÚOHS změnu smlouvy jako podstatnou nejen ve smyslu ZVZ, ale rovněž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ. Zdroj: Rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 3. 2017, č. j. ÚOHS-R0289/2016/VZ--08860/2017/321/MMl 59 ZÁVĚREČNÁ DOPORUČENÍ V řadě případů je úspěšné čerpání finančních prostředků z ESIF podmíněno detailnějším popisem interních pravidel pro zadávání veřejných zakázek zadavatele, která jdou nad rámec zákonných požadavků, a jejich důsledným uplatňováním v praxi. Česká republika přijetím nového zákona o  zadávání veřejných zakázek vytvořila moderní legislativní rámec, který zohledňuje harmonizované požadavky unijních zadávacích směrnic. Je předčasné hodnotit, zda nová pravidla vytvořila dostatečný prostor pro eliminaci historicky se opakujících problémů. Mezi ně patří zejména nadměrné využívání uzavřených postupů při zadávání veřejných zakázek nebo častý výskyt zakázek šitých na míru, resp. porušování zásady zákazu diskriminace a zásady rovného zacházení. V některých případech jsou nedostatky způsobeny chybějící zkušeností osob podílejících se na veřejném zadávání nebo absencí vhodného projektového řízení, resp. nedostatečnou odbornou přípravou projektu, ať již po stránce věcné, časové nebo ekonomické. Posílení preventivních opatření může představovat jeden z kroků k úspěšné minimalizaci pochybení či selhání při veřejném zadávání. Základním předpokladem jsou jednoznačně a transparentně nastavená interní pravidla včetně postupů pro řešení střetu zájmů a jasné rozdělení a oddělení odpovědnosti zainteresovaných osob v jednotlivých fázích životního cyklu veřejné zakázky, jejich náležité uplatňování v  praxi a kontrola jejich dodržování. Nelze opomenout ani důležitost průběžných kontrol zaměřených na nejrizikovější oblasti ze strany osob stojících mimo přípravu a administraci konkrétní veřejné zakázky a implementace opatření minimalizujících výskyt historicky se opakujících pochybení. Dalším krokem ke zefektivnění veřejného zadávání je proaktivní přístup zadavatele již od rané fáze plánování projektu včetně jeho důkladné přípravy a implementaci prvků projektového řízení. Zadavatelům lze doporučit při poptávání složitějších plnění nastavit dostatečný časový rámec, informovat trh o svých plánech a aktivněji pracovat s  instituty umožňujícími získat z  trhu zpětnou vazbu ohledně aktuálních trendů. Tu lze využít při definici parametrů veřejné zakázky, popřípadě seznámit potenciální dodavatele s plánovanými inovativními prvky v kontextu např. kvalitativního hodnocení nabídek. V souvislosti se zvyšováním odbornosti administrativní kapacity lze vedle posílení metodické podpory (doplněné o názorné případové studie či reálné příklady z praxe) doporučit i aktivnější využívání moderních forem vzdělávání s potenciálně širším dosahem jako, např. e-learning či webináře. Zvyšování odborné kvalifikace pracovníků podílejících se na veřejném zadávání lze vhodně doplnit i zřízením helpdesku pro menší a méně zkušené zadavatele či aktivnějším sdílením dobré praxe zaměřené na implementaci nových, inovativních institutů jako, např. konceptu společensky odpovědného veřejného zadávání. U složitějších plnění lze proces veřejného zadávání zefektivnit a zprůhlednit aktivnějším využíváním mezinárodně uznávaných standardizovaných postupů, resp. zaváděním jednotných, standardizovaných smluvních vzorů i na národní úrovni. 60 Cenným zdrojem informací je kromě sdílení dobré praxe i  sdílení příkladů nejčastějších porušení a  nesrovnalostí, včetně doporučených preventivních nástrojů a postupů, jak je řešit. Výzvou do budoucna je i možná revize současného přístupu zaměřeného na striktní dodržování zejména formálních požadavků zákona na úkor implementace nových, inovativních řešení, včetně posílení soutěže a  hodnocení na základě kvality po vzoru zkušeností zahraničních zadavatelů. V české praxi veřejného zadávání prostor pro další zvyšování transparentnosti stále existuje, a to zejména v rané fázi životního cyklu veřejné zakázky, jakou je plánování a příprava projektu, resp. výběrové řízení. Zejména zadávání veřejných zakázek malého rozsahu by mělo být doplněno o další, zákonem formalizované postupy, včetně minimálního rozsahu uveřejňovacích povinností. Důraz by měl být kladen na aktuálnost a úplnost dat, jejich otevřenost směrem k  široké veřejnosti a  důslednější kontrolu a  efektivnější vynucování plnění uveřejňovacích povinností. Inspirovat se  lze i  zkušenostmi ze  zahraničí, kde provozování transparentních platforem umožňuje integraci dat z různých zdrojů, bez ohledu na provozovatele konkrétního informačního systému veřejné správy. Umožnění kontroly ze strany široké veřejnosti lze považovat za účinné preventivní opatření ve vztahu k možným selháním manipulativního charakteru. Cílené snižování podílu využití uzavřených postupů a posílení motivace zadavatelů k poptávání kvalitního plnění v dostatečně konkurenčním prostředí otevírá prostor pro reálné zohlednění požadavku principu 3E v praxi. Potenciální selhání minimalizuje i plná elektronizace veřejného zadávání s důrazem na uživatelsky komfortní prostředí a důslednější integraci a interoperabilitu dat z existujících systémů. 61 POUŽITÁ LITERATURA A ELEKTRONICKÉ ZDROJE Herman, P., Fidler, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, 640 s. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s. Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C.H.Beck, 2012, 3614 s. Klee, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017. 120 s. Klee, L. Stavební smluvní právo. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2015. 504 s. Preventing Corruption in Public Procurement (OECD, 2016). Dostupné z: http://www.oecd.org/gov/ethics/Corruption-Public-Procurement-Brochure.pdf OECD Foreign Bribery Report. An analysis of the crime of bribery of foreign public officials (OECD, 2014). Dostupná z: https://www.oecd-ilibrary.org/doc- server/9789264226616-en.pdf?expires=1541794112&id=id&accname=guest&- checksum=340F467D5D904B5035B1190002727D6A Risk Pricing in Infrastructure Delivery (OECD, 2018). Dostupné z: https://www.itf-oecd.org/risk-pricing-infrastructure-delivery Zadávání veřejných zakázek. Praktická příručka (Evropská komise, 2015), dostupná z: http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_ public_proc_cs.pdf European Semester Thematic Factsheet. Public Procurement (Evropská komise, 2017), dostupné z: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/european- -semester_thematic-factsheet_public-procurement_en_0.pdf Pokyny Komise. Hodnocení rizika podvodu a účinná a přiměřená opatření proti podvodům (Evropská komise, červen 2014), dostupné z: http://ec.europa.eu/regional_ policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_fraud_risk_assessment_cs.pdf Commission Notice. Guidance on Innovation Procurement (C(2018) 3051 final, Evropská komise, květen 2018), dostupné z: https://ec.europa.eu/docsroom/docu- ments/29261 Fraud in Public Procurement. A collection of Red Flags and Best Practices (OLAF). Dostupné z: https://ec.europa.eu/sfc/sites/sfc2014/files/sfc-files/Fraud%20in%20 Public%20Procurement_final%2020.12.2017%20ARES%282017%296254403.pdf Guidelines on procuring IT solutions (Evropská komise, 2015), dostupné z: https:// joinup.ec.europa.eu/sites/default/files/document/2015-03/guideline_on_procuring_ it_solutions_-_v1_00.pdf E-library of public procurement good practices (Evropská komise), dostupné z: http://ec.europa.eu/regional_policy/en/policy/how/improving-investment/public- -procurement/e-library Korupční rizika ve veřejných zakázkách: Jak jim čelit? Metodika pro územní samosprávy (Oživení, o.s., 2012), dostupné z: https://www.oziveni.cz/wp-content/ uploads/2011/09/metodika_FINAL.pdf 2017 European Semester, Country Report: Czech Republic, dostupné z: https://ec.eu- ropa.eu/info/sites/info/files/2017-european-semester-country-report-czech-en_1.pdf 62 Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2013, 2014, 2016 a rok 2017, dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Spoluprace-a-vymena-informa- ci/Vyrocni-zpravy-a-souhrnne-udaje-o-verejnych-zakazk/Vyrocni-zpravy-o-stavu- -verejnych-zakazek EU Report 2018, Zpráva o finančním řízení prostředků EU v ČR (NKÚ, 2018), dostupná z: https://nku.cz/assets/publikace-a-dokumenty/eu-report/eu-report-2018-cz.pdf Důvodová zpráva k návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (sněmovní tisk 637), dostupná z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=7&CT=637&CT1=0 Důvodová zpráva k zákonu č. 40/2015 Sb. (sněmovní tisk 300), dostupná z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=7&ct=300&ct1=0 Výroční zpráva NKÚ za rok 2016, dostupná z: https://www.nku.cz/assets/publikace- -a-dokumenty/vyrocni-zprava/vyrocni-zprava-nku-2016.pdf Důvodová zpráva k (neschválenému) vládnímu návrhu zákona o řízení a kontrole veřejných financí (sněmovní tisk 1001), dostupná z: http://www.psp.cz/ doc/00/12/04/00120434.pdf Výroční zpráva Bezpečnostní informační služby za rok 2016, dostupná z: https://www.bis.cz/public/site/bis.cz/content/vyrocni-zpravy/2016-vz-cz.pdf Střednědobé hodnocení věcné a finanční realizace Národního strategického referenčního rámce. Programové období 2007-2013 (KPMG, duben 2012). Dostupné z: https://www.dotaceeu.cz/cs/Evropske-fondy-v-CR/Narodni-organ-pro-koordinaci/ Evaluace/Evaluacni-cinnost-2/Strednedobe-hodnoceni-vecne-a-financni-realizace- -N Metodický pokyn MMR/NOK pro oblast zadávání zakázek v programovém období 2014-2020 (březen 2017), dostupná z: https://www.dotaceeu.cz/Dotace/media/SF/ FONDY%20EU/2014-2020/Dokumenty/Metodick%C3%A9%20dokumenty/MP%20 VZ/MP_zakazky_v4.pdf Metodika MMR Postup pro zadání zakázek malého rozsahu, dostupná z: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanovis- ka/Metodiky-k-zakonu-c-134-2016-Sb-,-o-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky- -specialni-k-zadavacim-rizenim/Metodiky-obecne Metodika MMR pro hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (říjen 2016), dostupná z: http://www.portal-vz.cz/getmedia/604fa4c8-22a1-4f8f-b6e6-f314043238b7/METO- DIKA-PRO-HODNOCENI-NABIDEK.docx Metodický pokyn CHJ č. 2. Metodika řízení rizik (červenec 2016), dostupný z: https://www.mfcr.cz/cs/legislativa/metodiky/2016/metodicky-pokyn-chj-c-2--meto- dika-rizeni-24501 Stránka MPSV věnující se komplexně problematice společensky odpovědného veřejného zadávání v rámci projektu „Podpora rozvoje a implementace sociálně odpovědného veřejného zadávání“, dostupná z: http://sovz.cz/ Metodika MPSV ohledně odpovědného veřejného zadávání (2017), dostupná z: http://sovz.cz/wp-content/uploads/2017/05/sovz_metodika_text_web.pdf Společná strategie pro dopravní infrastrukturu (2018), dostupná z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/metodiky/2018_strategie_letak.pdf 63 Metodika SFDI pro hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti pro stavební práce a služby (2018), dostupná z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/me- todiky/2018_metodika_hodnoceni_ek_vyhodnosti.pdf Metodika SFDI pro správu změn díla (variací) u stavebních zakázek (2018), dostupná z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/metodiky/2018_metodika_varia- ci_1_vydani.pdf Metodika SFDI pro tým správce stavby (2018), dostupná z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/metodiky/2018_metodika_spravce_ stavby.pdf Metodika SFDI pro časové řízení u stavebních zakázek (2018), dostupná z: https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/metodiky/2018_metodika_casove_ri- zeni_fidic.pdf Flash Eurobarometer 2017. Businesses´ attitudes towards corruption in the EU (Evropská komise, prosinec 2017), dostupné z: http://ec.europa.eu/commfrontoffi- ce/publicopinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetail/instruments/FLASH/survey- Ky/2177 The Single Market Scoreboard – Public Procurement (Evropská komise, data za roky 2015–2017), dostupné z: http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/perfor- mance_per_policy_area/public_procurement/index_en.htm ÚOHS k formám bid riggingu, dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/ osveta-a-transparentnost-verejnych-zadavatelu/zakazane-dohody-bid-rigging/for- my-bid-riggingu.html ACFE Report to the Nations. 2018 Global study on occupational fraud and abuse. Dostupná z: https://s3-us-west-2.amazonaws.com/acfepublic/2018-report-to-the- -nations.pdf Informace k veřejné zakázce na dodávku a montáž interiéru Děkanátu Přírodovědecké fakulty Masarykovy univerzity dostupné na: http://sovz.cz/praxe/dodavka-a- -montaz-interieru-dekanatu-prf-mu-masarykova-univerzita-brno/ Informace k veřejné zakázce na výstavbu atletické haly Campus v Brně Bohunicích dostupné na: https://vestnikverejnychzakazek.cz/SearchForm/SearchContract?contractNumber=Z2017-013396 nebo https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:- 314247-2017:TEXT:CS:HTML&tabId=4 Pravidla pro zadávání veřejných zakázek Městské části Praha 7 (březen 2018), dostupná z: https://www.praha7.cz/wp-content/uploads/2018/03/2018_03_pravidla- -VZ.pdf Jihomoravský kraj: Základní principy odpovědného nakupování (2015), dostupné z: http://www.jmskoly.cz/organizace/odbor-skolstvi-jmk/0a5b115a-5070-11e- 5-8482-5254000ba028/@@download Anglické znění estonského zákona o veřejných zakázkách dostupné z: https://www.riigiteataja.ee/en/eli/505092017003/consolide Znění Clean Contracting Manifesto (listopad 2017), dostupné z: https://www.transparency.org/files/content/feature/Clean_Contracting_Manifesto. pdf Informace ohledně projektu a aplikace Cityvizor, dostupné z: https://www.cityvizor.cz/ 64 Informace ke koncepci BIM a pilotním projektu výstavby sídla NKÚ dostupné z: https://www.koncepcebim.cz/193-nku a na stránkách NKÚ: https://www.nku.cz/cz/ pro-media/sidlo-nku/ Koncepce zavádění metody BIM v České republice (září 2017) dostupná z: https://www.mpo.cz/assets/cz/stavebnictvi-a-suroviny/bim/2017/10/Koncepce-zavadeni-metody-BIM-v-CR.pdf a bližší informace k BIM dostupné na: https://www.koncepcebim.cz/101-ps02-zadavani-projektove-rizeni-a-smlouvy Návrh doporučení z hlediska hodnocení při zadávání veřejných zakázek (říjen 2018) Návrh doporučení k zacházení se smlouvou v BIM. Projektové řízení (listopad 2018) Informační brožura IROP. Pomocník pro základní orientaci ve smlouvě, při přípravě a řízení stavby (2019), dostupná na: http://www.crr.cz/cs/crr/novinky?id=4982 Návod možného postupu pro zadavatele při realizaci výstavbových projektů metodou dodávky Design & Build (& Operate) se zaměřením na minimalizaci celkových nákladů životního cyklu (OPŽP, 2017), dostupná z: https://www.sfzp.cz/files/docu- ments/storage/2018/11/16/1542403840_DESIGNandBUILD_14_6_2018_v2.pdf SEZNAM ZKRATEK A POJMŮ BIS – Bezpečnostní informační služba CHJ – Centrální harmonizační jednotka ESIF – Evropské strukturální a investiční fondy Finanční nařízení – Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU, Euratom) 2018/1046 ze dne 18. července 2018, kterým se stanoví finanční pravidla pro souhrnný rozpočet Unie, mění nařízení (EU) č. 1296/2013, (EU) č. 1301/2013, (EU) č. 1303/2013, (EU) č. 1304/2013, (EU) č. 1309/2013, (EU) č. 1316/2013, (EU) č. 223/2014 a (EU) č. 283/2014 a rozhodnutí č. 541/2014/EU a zrušuje nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012 IROP – Integrovaný regionální operační program JŘBU – jednací řízení bez uveřejnění MMR – Ministerstvo pro místní rozvoj ČR MPSV – Ministerstvo práce a sociálních věci ČR MF – Ministerstvo financí ČR NKÚ – Nejvyšší kontrolní úřad Obecné nařízení – nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. prosince 2013 o společných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti, Evropském zemědělském fondu pro rozvoj venkova a Evropském námořním a rybářském fondu, o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti a Evropském námořním a rybářském fondu a o zrušení nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 SFŽP – Státní fond životního prostředí SFDI – Státní fond dopravní infrastruktury TZ – zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů VZMR – veřejná zakázka malého rozsahu ZVZ – zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ZZVZ – zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů