Soutěžní právo na technologických trzích / PF UPOL1
Soutěžní právo na technologických trzích
Michal PETR
2
Krátký pohled do médií
Brusel, 27. června 2017
Pokuta 2,42 miliard EUR pro Google za
zneužívání dominantního postavení
internetového vyhledávače k nelegálnímu
zvýhodňování svého vlastního srovnávače
cen
3
Krátký pohled do médií
Nejvyšší pokuty Komise za zneužití dominantního postavení
Google – Android (2018) EUR 4,3 mld.
Google – shopping (2017) EUR 2.4 mld.
Google – advertising (2019) EUR 1,5 mld.
Intel (2009) EUR 1 mld.
Qualcomm (2018) EUR 1 mld.
Microsoft (2004) EUR 0,5 mld.
(+ 2006 EUR 280 mil., 2008 EUR 900 mil.)
Stručný přehled
Krátké představení
Soutěžní právo v kostce
Specifika technologických trhů
Příklady z praxe
Krátké představení
Michal PETR
2003 – 2015 ÚOHS, od 2010 místopředseda pro HS
2012 – 2103 OECD
Od 2015 UP Olomouc
Od 2016 rozkladová Komise ÚHOS
„Soutěžáci“ mezi Vámi?
I. Soutěžní právo v kostce
Ochrana trhu (nikoliv jednotlivých hráčů) před narušením
Zakázanými dohodami
Zneužíváním dominantního postavení
Spojováním soutěžitelů
Nikoliv
Veřejné zakázky (ale přesahy: specifika výběrových řízení)
Nekalá soutěž (ale někdy „překryv“)
„Významná trní síla“
Ad Soutěžní právo v kostce
Soutěžní právo má zajistit efektivní fungování trhů, přinášející
„blaho spotřebiteli“ (consumer welfare)
Příklad ze železnic
Nikoliv regulace, ale pravidla bránící kumulaci a zneužívání tržní
síly (market power)
Příklad manipulace s nabídkami (bid rigging)
Nikoliv ochrana jednotlivců, efektivní soutěž je „krutá“
 „Komise dbá na to, aby rozhodující záležitostí byla ochrana účinné hospodářské soutěže
[effective competitive process], nikoli pouze ochrana konkurentů [competitiors]. To může
rovněž znamenat, že soutěžitelé, kteří spotřebitelům přinášejí menší prospěch s ohledem
na cenu, výběr, kvalitu a inovace, trh opustí“
Ad Soutěžní právo v kostce
V ČR se uplatňuje právo
České: z. č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže
Unijní: - čl. 101 a 102 SFEU
- Nařízení 139/2004
Rozlišením tzv. unijní prvek
Aplikující orgány
České: ÚOHS, civilní soudy, orgány činné v trestním řízení
Unijní: Komise
Ad Soutěžní právo v kostce
Prosazování soutěžního práva
Veřejné prosazování
 ÚOHS / Komise
 Správní řízení ex offo, sankce, soudní přezkum
Soukromé prosazování
 Civilní soudy (KS / VS)
 Soukromoprávní nároky na základě žaloby; zejm. náhrada škody
 Směrnice 2014/104/EU a z. č. 262/2017 Sb.
Trestní prosazování
 Jen fyzické osoby: horizontální dohody (§ 248 TrZák)
 Fyzické i právnické osoby „související“ trestné činy (zejm. zakázky)
(1) Zakázané dohody
Zakázána koordinace podniků disponujících dostatečnou trží silou,
která omezuje „soutěžení“
Horizontální: mezi konkurenty
Vertikální: v rámci distribučního řetězce
(i) Koordinace
Dohody
Jednání ve shodě
Rozhodnutí sdružení
(ii) Narušení soutěže
Jako cíl
Jako výsledek
ad Zakázané dohody
Výjimky ze zákazu
De minimis
 Výhradně „výsledkové“ dohody
 Tržní podíl pod 10 / 15 %
Blokové, zejm.
 Nařízení Komise (EU) 330/2010 – vertikální dohody
 Nařízení Komise (EU) 1217/2010 – výzkum a vývoj
 Nařízení Komise (EU) 1218/2010 – specializační dohody
 Nařízení Komise (EU) 316/2014 – převod technologií
„ex lege“: kumulativně
 zlepšení technologie, hospodářský rozvoj
 vyhrazuje spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách
 obsahují jen nezbytná omezení
 neumožní vyloučit hospodářskou soutěž na relevantním trhu
(ii) Zneužívání dominance
Dominance
postavení podniku s takovou tržní silou, která mu umožňuje bránit
zachování účinné hospodářské soutěže na relevantním trhu tím, že
mu poskytuje možnost jednat do značné míry nezávisle na svých
konkurentech, svých zákaznících a nakonec i spotřebitelích
V českém právu vyvratitelná domněnka: ne pod 40 %
Není zakázaná, ale spojena se zvláštní odpovědností:
nepřipustit, aby jednání dominanta bylo na újmu účinné a
nenarušené hospodářské soutěži na vnitřním trhu
ad Zneužívání dominance
Zneužití
Koncept zneužití je objektivní koncept, který se vztahuje
k takovému jednání podniku v dominantním postavení, které
ovlivňuje strukturu trhu, na kterém je úroveň soutěže snížena již
s ohledem na samu přítomnost tohoto podniku, a které vytváří
překážky pro zachování úrovně soutěže ještě existující na
daném trhu nebo pro její rozvoj za použití prostředků, které se
liší od prostředků příznačných pro normální soutěž
effects-bases approach – „více ekonomický přístup“
Nebránit soutěži „na základě výkonů“ (on the merits)
Soutěžní právo poskytuje ochranu jen „stejně výkonným“ (asefficient)
soutěžitelům
ad Zneužívání dominance
Třeba prokázat alespoň potenciálního narušení soutěže
Neexistují výslovné výjimky, ale možnost ospravedlnění
objektivní nezbytnost
vyšší efektivita
nikoliv „de minimis“
(3) Kontrola koncentrací
Základní principy
 Ex ante nástroj ovlivnění tržní struktury (dohody a zneužívání dominance
posuzuje dopady na soutěž ex post)
 Princip kontroly pouze významných spojení (viz notifikační kritéria)
 Obligatorní notifikační systém – soutěžitelé musejí sami podat návrh na
povolení spojení
 Zákaz implementace spojení před jeho povolením
 Posouzení výhradně vlivu spojení na hospodářskou soutěž (nikoli např.
bezpečnostní zájmy)
ad Kontrola koncentrací
 Spojení: dlouhodobá změna v kontrole (fúze a akvizice)
 Spojením nejsou zejm. vnitropodnikové změny
 Spojení podléhající povolení (notifikační kritéria)
(i) Komise
 celosvětový obrat 5 mld. EUR
 nejméně dva dotčené podniky obrat na trhu EU 250 mil. EUR
 tzv. dvoutřetinové pravidlo (spojení nepodléhá přezkumu Komise, pokud podniky dosahují
více než dvou třetin obratu v témže státě)
…
(ii) ÚOHS
 Společný obrat všech spojujících se soutěžitelů v ČR min. 1.5 mld. Kč a
dva spojující se podniky v ČR min. 250 mil. Kč každý; nebo
 Obrat nabývaného soutěžitele v ČR min. 1.5 mld. Kč a
celosvětový obrat druhého soutěžitele min. 1.5 mld. Kč
ad Kontrola koncentrací
Rozhodnutí
 Povolení spojení
 Povolení spojení se závazky
 Zákaz uskutečnění spojení
II. Specifika soutěže na technologických trzích
„Žhavé“ téma v soutěžní komunitě: např. OECD „roundatables“
(http://www.oecd.org/daf/competition/roundtables.htm)
 2020
 Competition in digital advertising markets
 Competition economics of digital ecosystems
 2019
 Licensing of IP rights and competition law
 Digital disruption in financial markets
 2018
 Implications of e-commerce for competition policy
 Taxi, ride-sourcing and ride-sharing services
 Block chain and competition policy
 2017
 Algorithms and collusion
Příklad cenových algoritmů
... pokud by robot byl schopen činit samostatná rozhodnutí, tradiční pravidla by již nestačila
k určení odpovědnosti za škodu způsobenou robotem, protože by nebylo možné určit
stranu, která má poskytnout odškodnění a napravit škodu, kterou robot způsobil …
… autonomie robotů nás v konečném důsledku staví před otázku jejich povahy s ohledem
na stávající právní kategorie, tj. zda by měla být vytvořena nová kategorie s vlastními
specifickými rysy a důsledky …
Usnesení Evropského parlamentu ze dne 16. února 2017
obsahující doporučení Komisi o občanskoprávních pravidlech
pro robotiku (2015/2103(INL))
Ad Příklad cenových algoritmů
Soutěžní právo zakazuje cenové dohody soutěžitelů – vědomé
sjednocování cen
„nejtypičtější“ příklad protisoutěžního jednání – kartel
ujednání konkurentů – samostatných soutěžitelů
Soutěžní právo umožňuje tzv. cenové následování – vědomé
přizpůsobení se cenám jiných soutěžitelů
pokud „cenový vůdce“ postupuje nezávisle
pokud neexistuje dohoda na následování
Ale co když ceny neurčují přímo soutěžitelé, ale cenové algoritmy?
Ad Příklad cenových algoritmů
„Hloupé“ cenové algoritmy
Dodržování předem daných a známých pravidel
Ad Příklad cenových algoritmů
Ad „Klasické“ cenové algoritmy
SD EU C-74/14 Eturas
 Článek 101 odst. 1 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že pokud správce informačního
systému, jehož účelem je umožnit cestovním kancelářím prodávat na svých internetových
stránkách zájezdy v rámci jednotného rezervačního systému, zašle uvedeným hospodářským
subjektům prostřednictvím systému osobní elektronické pošty zprávu, kterou jim oznamuje, že
výše slev na produkty prodávané prostřednictvím uvedeného systému bude omezena a po
rozeslání této zprávy dojde v systému k technickým změnám nezbytným pro zavedení
uvedeného opatření, lze od okamžiku, kdy se hospodářské subjekty dozvěděly o zprávě
zaslané správcem systému, mít za to, že se účastnily jednání ve vzájemné shodě ve smyslu
uvedeného ustanovení, pokud se veřejně nedistancovaly od uvedeného jednání nebo jej
neoznámily správním orgánům, nebo nepředložily jiné důkazy pro účely vyvrácení uvedené
domněnky, jako například důkaz o systematickém uplatňování slevy přesahující dotčenou horní
hranici.
Ad Příklad cenových algoritmů
Dohoda bez dohody (tacitní koluze)
 Typické pro oligopolní trhy
 Zkušenost (více než 100 her) vede k poznání, že lepší je „spolupráce“
 Může díky digitalizaci fungovat na více trzích?
 Algoritmy určené ke „spolupráci“
Hráč 1
Hráč 2
Nízká cena Vysoká cena
Nízká cena 2, 2 6, 1
Vysoká cena 1, 6 4, 4
Ad Příklad cenových algoritmů
„Chytré“ cenové algoritmy
 CALVANO, E., CALZOLARI, G., DENICOLO, V., PASTORELLO, S. Artificial Intelligence,
Algorithmic Pricing and Collusion (2019)
 „učící se“ cenové algoritmy na modelovém trhu; žádné instrukce, velký počet interakcí
 žádná komunikace mezi algoritmy
 „klasické“ projevy tacitní koluze – vyšší ceny, „tresty“ při odchylkách
Ad Příklad cenových algoritmů
Tacitní koluze není (v zásadě) považována za formu kartelu,
ale může se jednat o projev zneužití kolektivní dominance
Kdo nese odpovědnost?
 Programátor?
 Soutěžitel
 Algoritmus?
Vestager (2018): „compliance by design“
Dílčí závěry
Pro změny pravidel o odpovědnosti není důvod
Může být na místě změnit chápání jednání ve shodě
Specifika digitální ekonomiky
Mimořádné úspory z rozsahu
Silné „síťové efekty“ – přirozená tendence k monopolizaci
Význam „surových“ dat
Necenová soutěž, obchodní strategie nezaměřené na (krátkodobý)
zisk
Absence (nebo zpoždění) regulace – soutěžní právo jako „zachránce“
příklad Facebook – podmínky užití uživatelských dat
 Rozhodnutí BKa (2019): zneužití, bez pokuty
 EK (Vestager, 2019): věc ochrany dat (GDPR)
 EK (2019): Komise zahajuje vyšetřování společnosti Facebook v souvislosti se shromažďováním
dat a jejich monetizací
Ad Specifika digitální ekonomiky
 „Nesrozumitelnost“ technologií
 Extrémně rychlí vývoj
 V právu „nevyzkoušené“ koncepty (např. algoritmy a stanovování cen)
 Problémy s vymezováním trhů
 Mnohdy nelze použít SSNIP test
 Např. vícestranné platformy
 Problémy s určováním tržní síly („Competition is just a click away“)
 Absence regulace nebo regulace „zastaralá“
 „Rozložení“ stávajících trhů (disruption)
 Pravidla o kontrole koncentrací mnohdy neumožňují přezkum
Ad Specifika digitální ekonomiky
Soutěžní právo potřebuje reagovat v oblasti
(2019: Competition Policy for the Digital Era)
Vícestranné platformy (multi-sided platforms)
Data a jejich význam pro působení na trhu
Vymezování relevantních trhů
Posuzování tržní síly
Kontrola koncentrací
(1) Vícestranné platformy
Platforma – nástroj propojení
Typicky vícestranné (x síť) – propojení samostatných, ale vzájemně
závislých skupin
Různé modely financování
Soutěž platforem
Soutěž platformy s „tradičními“ poskytovateli služeb
ad Vícestranné platformy
Soutěžní problémy
Umožnit vznik konkurenčních platforem
E.g. Booking.com – MFN clauses
Zajistit soutěž v rámci platformy
E.g. Amazon – data konkurentů
Prodejní kanál „parazitující“ na kvalitě značky
C-230/16 Coty Germany: přípustný zákaz prodeje skrze platformy třetích stran
Praktické problémy
Vymezení relevantních trhů
Posouzení tržní síly
(2) Data
Zdroj tržní síly
Bariéra vstupu na trh
„essential facility“ pro další soutěžitele (jediný český případ CHAPS)
(3) Relevantní trhy
Vymezení produktů různých soutěžitelů, které spolu reálně „soutěží“
Tradičně založeno na SSNIP testu (small but significant non-transitory
increase in price)
Ale pro digitální ekonomiku příznačné
Velmi rychlý vývoj
„Ekosystémy“
Vícestranné platformy
Více trhů nebo jeden trh?
Nulová cena
SSNDQ test (small but significant non-transitory decrease in quality)?
Méně důrazu na definici trhu, více důrazu na soutěžní problém a teorii
újmy?
Oznámení (1999), předpoklad nového (2020)
(4) Posuzování tržní síly
Dominance: schopnost chovat se nezávisle
Tradičním východiskem tržní podíl – hodnota prodejů
Samo o sobě kritizováno ekonomy
Nemožné u služeb „bez cenovky“
Složitost posuzování postavení vícestranných platforem
Význam dat pro tržní chování
Závěr: velmi složitá case-by-case analýza
III. Specifika horizontálních dohod
Rizika veřejného zadávání
 Pro zadavatele extrémně obtížné definovat technická kritéria
zakázky – riziko „pletich“
 Starší technologie a riziko lock-in
 Technologické podniky se zpravidla „znají“ – riziko koluze (bid
rigging)
 Časté společné nabídky
 Zvyšování počtu uchazečů i riziko omezené soutěže
 Rozsudek Soudu EFTA ze dne 22. 12. 2016 E-3/16 Ski Taxi, Follo Taxi a Ski
Follo Taxidrit
 Kdo jsou konkurenti (2018 Italský soutěžní úřad, Grifols a Kedrilon)
(1) Cenové algoritmy
 Kontrola dodržování kartelu
 Realizace kartelu
 „Spontánní“ kartelizace u algoritmů, které se „učí“
(2) Patentové (technologické) „pooly“
 Dohoda držitelů IPR na sdružení jejich práv a jejich společném
licencování
 Nekryto TTBER (jen v oznámení)
 Hospodářské přínosy: jediné jednání, jeden poplatek
 Soutěžní rizika
 zahrnutí „substitučních“ IPR
 excesivní ceny, diskriminace
(3) Standardizace „SSO“
 Obecně prosoutěžní: vyšší počet konkurentů, kompatibilita pro
spotřebitele
 Riziko diskriminace
 Riziko „patent ambush“
 Příklad Rambus
 JEDEC (standardizace): jednání pro nastavení standardů pro paměťové čipy
(DRAM)
 „patent ambush“: Rambus zatajuje, že má určitou (později zvolenou)
technologii patentovanou (resp. v řízení, přihlášku upravuje podle jednání)
 Za užití patentu pak žádá vysoké poplatky
 Rambus sám nevyrábí, jen licencuje
 2009 rozhodnutí o závazcích
(4) „pay-for-delay“
Dohody výrobců původních a generických léků
 Solvay: odměny výrobcům generických léků za to, že nebudou
9 let zpochybňovat patenty 400 mil USD / rok)
 Cephalon: odměna za neuvádění generik na trh
 generičtí výrobci žádají o registraci, Cephalon se brání posledním patentem
(velikost částic)
 narovnání v patentovém řízení, platba za odložení vstupu generik
IV. Specifika vertikálních dohod
On-line prodeje
 Povinnost kamenné prodejny a černí pasažéři
 C-439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique: v zásadě vyloučen
úplný zákaz prodeje on-line
 ÚOHS S76/2008 HUSKY – minimální ceny pro on-line prodeje
 Internetová tržiště
 C-230/16 Coty Germany: přípustný zákaz prodeje skrze platformy
třetích stran
 10. 11. 2020: sdělení výhrad Amazon.com
V. Specifika zneužívání dominance
Odmítnutí obchodovat
 obecně neexistuje povinnost licencovat (238/87 Volvo), ovšem
výjimečně ano (C-418/01 IMS Health)
 Odmítnutí obchodovat bude prioritou Komise, jen když
 produkt nebo služba objektivně nezbytné pro efektivní působení
na downstream trhu
 v důsledku odmítnutí bude na downstream trhu účinná soutěž
vyloučena
 v důsledku odmítnutí budou poškozeni spotřebitelé
 specifikum pro IPR: odmítnutí brání rozvoji nových produktů nebo
služeb
Ad Odmítnutí obchodovat
CHAPS – jediný český případ
 Trh
 zneužil své dominantní postavení na trhu s aktualizovanými daty o
jízdních řádech postupovaných povinnými subjekty do Celostátního
informačního systému o jízdních řádech
 narušil hospodářskou soutěž na trhu služeb automatického vyhledávání
dopravního spojení a na trhu s informacemi o existujících variantách
dopravního spojení v České republice
 Zneužití
 odmítal bez objektivně ospravedlnitelných důvodů aktualizované jízdní řády
zpřístupňovat jinému soutěžiteli, společnosti Seznam.cz
(1) Exkluzivita a rabaty
 INTEL – rabaty (2009)
 Zrušeno Soudním dvorem 2017 (C-413/14 P)
 Qualcomm – exkluzivita (2018); cca EUR 1 mld. pokuta
(2) Microsoft
 Rozhodnutí Komise (2004), potvrzené Tribunálem (T-201/04)
 Vázání produktů
 Licencování – přístup k informacím nezbytným pro interoperabilitu
Ad Microsoft
ad Licencování
 trh operačních systémů pro klientské osobní počítače (PC client OS)
 trh OS pro servery určené k podpoře pracovních skupin (WG server
OS)
 zneužití dominantního postavení na trhu PC Client OS odmítnutím
 poskytnout Sun a jiným konkurenčním podnikům specifikace protokolů
zavedených ve WG Server OS a užívaných servery, na kterých jsou tyto systémy
instalovány, aby poskytovaly sítím Windows určeným k podpoře pracovních
skupin služby sdílení souborů a tiskáren, jakož i správy uživatelů a skupin
uživatelů
 povolit těmto jednotlivým podnikům využívat uvedené specifikace pro vývoj
a prodej WG Server OS.
Ad Microsoft
ad Licencování - kritéria zneužití
 nezbytnost: Vzhledem k tomu, že OS Windows je přítomen na
téměř všech klientských osobních počítačích instalovaných uvnitř
organizací, nemohou být konkurenční operační systémy pro
servery určené k podpoře pracovních skupin nadále
životaschopně prodávány, pokud s ním nejsou schopny
dosáhnout vysokého stupně interoperability.
 vyloučení účinné soutěže: skutečnost, že konkurenti podniku,
který má dominantní postavení, nadále okrajově zůstávají
v určitých „koutech“ trhu, nemůže postačovat k závěru, že taková
hospodářská soutěž existuje
Ad Microsoft
ad Licencování - kritéria zneužití
 nové inovativní produkty: jakmile bude odstraněna překážka, kterou je pro
konkurenty společnosti Microsoft nedostatečný stupeň interoperability
existující s architekturou domény Windows, budou moci posledně uvedení
nabízet operační systémy pro servery určené k podpoře pracovních skupin,
které vůbec nebudou pouhým kopírováním systémů Windows již existujících
na trhu, ale budou se od posledně uvedených odlišovat, co se týče parametrů
významných v očích spotřebitelů.
 absence objektivních důvodů:
 pouhá skutečnost (…), že se na komunikační protokoly (…) nebo jejich
specifikace vztahují práva duševního vlastnictví, nemůže být objektivním
odůvodněním
 nebylo prokázáno, že zpřístupnění informací, které jsou předmětem tohoto
nápravného opatření, významně sníží – a tím méně odstraní – motivaci
společnosti Microsoft inovovat
(3) Google
 Google search – Shopping (2017); pokuta EUR 2,5 mld.
 Google - Android (2018); pokuta EUR 4,3 mld.
 Google – advertising (2019); pokuta EUR 1,5 mld.
(4) Specifické případy
Patenty
 Rambus – „patent ambush“ (2009); závazky
 Lundbeck – „pay-for-delay“ (2013); pokuta EUR 50 mil.
 AstraZeneca – zneužití patentů (2005); pokuta EUR 60 mil.
V. Specifika kontroly koncentrací
Nedosahují notifikačních kritérií
 Facebook / Instagram (2012)
 Google / Waze (2013)
 Facebook / Whatsapp (2016);povoleno, ale pokuta EUR 110 mil. za
nepravdivé informace
 Apple / Shazam (2018)
 Posuzování dopadů spojení
 Typicky konglomerátní spojení, ale slouží k budování „ekosystému“
 Potřeba specifické analýzy dopadů (eg. Apple / Shazam)
 Problém „killer acquisitions“
VI. Shrnutí ke specifikům
 „Přepisování“ soutěžního práva není na místě – současné psané
právo dostačující (s možnou výjimkou notifikačních kritérií)
 Ještě více effects-based approach
 Nový přístup k některým „starým“ konceptům (relevantní trh, tacitní
koluze)
VIII. Důsledky porušení soutěžního práva
 Řízení Komise
 Pokuta (až 10 % ročního obratu)
 Řízení ÚOHS
 Pokuta (až 10 % ročního obratu)
 U bid rigging – zákaz plnění veřejných zakázek až na 3 roky
 Civilní soudy
 Náhrada škody / bezdůvodné obohacení
 Neplatnost smlouvy
 Trestní právo
 § 248 TrZák (kartel): jen FO
 § 256 TrZák (pletichy): FO i PO
Definujte zápatí - název prezentace / pracoviště52
VII. Připravovaná regulace
Prosinec 2020: návrhy Komise
̶ Akt o digitální trzích (Digital Markets Act): pravidla pro „strážce“
(gatekeepers)
̶ Akt o digitálních službách (Digital Services Act)
ad Důsledky porušení soutěžního práva
Snížení důsledků
 Program leniency
 Upuštění od potrestání / snížení pokuty až o 50 %
 Neuložen zákaz plnění veřejných zakázek
 Zvláštní ochrana v řízení o náhradě škody
 Účinná lítost pro § 248 TrZák
 Narovnání
 Snížení pokuty až o 20 %
 Neuložen zákaz plnění veřejných zakázek
 „Stručné“ rozhodnutí usnadňuje obranu před civilním soudem
 Účinná lítost pro § 248 TrZák (?)
Děkuji Vám za pozornost …
Michal PETR
michal.petr@upol.cz