Právní regulace technologií Performativní a chytrá pravidla Jakub Míšek 9. 12. 2019 Opakování • Znaky právní normy? Opakování • Znaky právní normy? • Závaznost • Normy jsou závazné (prošly legislativním procesem) a vymahatelné (sankce) • Formální určitost • Jsou vyjádřeny formálně v rámci daného pramene práva • Obecnost • Dopadá na určitou skupinu (každý může; policie ČR může) • Norma nemůže být abstraktní, jen nesměřuje k individuálnosti • Ne kazuistika • Vynutitelnost • Pokud je stanovena povinnost a sankce, pak má být vynucována státními orgány (pokud by vynucována nebyla, systém jako celek nefunguje) Právo a technologie • Právo vždy nutně zaostává za technologickou realitou Příklad: Autorské právo • White-Smith Music Publishing Company v. Apollo Company (1908) • White-Smith – držitel copyrightu k písním • Apollo tvůrce perforovaných válečků pro pianoly • https://www.youtube.com/ watch?v=xR8O6k_xuAA • Řešená otázka: • Je vytvoření perforovaného válečku porušením copyrightu? Právo a technologie • Právo vždy nutně zaostává za technologickou realitou • Legislativa nutně reaguje se zpožděním • Když už zareaguje, je často již ve hře „provizorní systém“, na jehož fungování adresáti norem oprávněně spoléhají • Pokud se právo pokusí technologii předběhnout v konkrétní aplikaci, nedopadá to dobře • Ochrana topografií polovodičových výrobků dle zákona č. 529/1991 Sb., o ochraně topografií polovodičových výrobků • Mrtvý institut, od účinnosti 1.1. 1992 chráněno 7 výrobků – u všech již ochrana vypršela Právo a technologie – co s tím? • Technologicky neutrální normy • „osobní údaj“ • Využívání neurčitých právních pojmů • Přenechání větší míry volnosti orgánům provádějícím autoritativní aplikaci práva • Právní jistota? • Výklad práva v souladu s novou technologickou realitou • Př.: Elektronické důkazy v trestním řízení • TŘ z roku 1961 – neobsahuje specifický institut na zajištění dat • Odposlechy? • Sledování osob a věcí? • Součinnost – povinnost konat (poskytnout data)? Výklad práva v souladu s novou technologickou realitou • Soudy mají možnost reagovat pružněji než zákonodárce • Kdy jde ještě o interpretaci a kdy o již vytváření práva? • Připomenutí: • Jádro pojmu / Neurčitá oblast / Mimo rozsah pojmu • Jak to bylo s těmi perforovanými válečky? • Vývoj technologie může vytvořit tzv. pravou mezeru v právu • Argumentum a silencio legis/ Analogia Iuris • Teleologický výklad • Účel jako základní smysl normy • Pragmatický výklad Metody regulace • Jak nastavit pravidla „hry“ • „Co“ se vlastně reguluje? Jaká část procesu chování? • Reguluji chování samotné? • Určuji výsledek? • Jak moc vůle a rozhodování nechám na regulovaném subjektu? • Interpretace v. „pískoviště“ • Jak moc konkrétně stanovím určité povinnosti? Metody regulace (Cary Coglianese) • Regulace metody • Přímá regulace jednání („means regulation“) • Standardní ukládání povinností • „Musíš se chovat takto, jinak bude sankce“ • Performativní regulace • Určení cíle, kterého má být dosaženo • Teleologické normy • „Na konci to musí vypadat takto, jinak bude sankce“ • Regulace plánování (Management-based Regulation) • Regulovaný má povinnost provést plánování a hodnocení své činnosti Regulace jednání Problémy v kontextu technologií • Zákonodárce přesně stanoví, jak se daný subjekt má v konkrétní situaci chovat • Nutný předpoklad vysoké expertizy zákonodárce • Hrozící malá efektivita • Pro regulované subjekty mohou být určené postupy méně efektivní k dosažení cíle (účelu) úpravy, než jiné dostupné • Pro regulované subjekty mohou být určené postupy více nákladné, než jiné postupy, které jsou stejně efektivní v dosažení daného cíle • Zabránění rozvoji a inovaci Příklady dalších flexibilních regulačních metod • Regulace založená na trhu • Podobné jako performativní regulace, ale cíl je stanovený sektorově • Všechny regulované subjekty se musí zapojit, ne všechny stejnou mírou • Př.: Obchodování s povolenkami skleníkových plynů • Samoregulace (Seberegulace) • Samostatná normotvorba v určitých oblastech • Média, profesní komory … • Flexibilní ve smyslu možnosti vlastního nastavení • Poskytování informací • Regulovaný subjekt poskytuje pravidelně informace odpovědným orgánům • Předpoklad pro tzv. chytrou regulaci • Ustanovení o ekvivalenci • Zákonné ustanovení, které dává vedle standardní regulace metody možnost využít alternativních prostředků, pakliže dosáhnou stanoveného cíle. Často dochází k přenosu důkazního břemene. • Kodexy chování • Doplnění standardní regulace Performativní regulace • Není stanovena konkrétní cesta, ale cíl, kterého má být dosaženo • Povinné subjekty si samy určí, jak cíle dosáhnou • Teleologické normy • Umožnění inovací a vývoje • Snížení nákladů • Moderní způsob regulace – vhodné pro technologické odvětví práva • Není ale nic nového – performativní normy můžeme najít již v Chamurappiho zákoníku • „The builder has built a house for a man and his work is not strong and if the house he has built falls in and kills a householder, that builder shall be slain.“ Příklady performativní regulace • Americký zákon na ochranu spotřebitele stanoví povinnost vyrábět obaly na léky s bezpečnostním uzávěrem • Požadavek: 85% dění nesmí být schopno otevřít danou nádobu do 5 minut • Britská pravidla na snížení emisí strojů těžké techniky (traktory, pojízdné jeřáby, buldozery…) • Nastavení maximálních limitních hodnot zplodin, které mohou být naměřeny při testu prototypu motoru před tím, než certifikován pro výrobu • Regulace použití a kvality airbagů • Test prostřednictvím figurín – regulace nestanovila jak mají být airbagy vytvořeny, nebo nastaveny. Musely jen projít následným testem Různá členění performativní regulace • Dělení podle konkrétnosti vymezeného cíle • „stroj musí být způsobilý k letu“ v. „brzdy vozu musí být takové, aby zvládly zastavit z rychlosti 35 km/h na vzdálenosti kratší než 6 m při použití v osobním automobilu s maximální kapacitou 10 osob včetně řidiče“ • Dělení podle vzdálenosti mezi konkrétní právní normou a cílem právní úpravy • „povinný subjekt musí zajistit ochranu zdraví svých zaměstnanců“ v. „zaměstnanec nesmí být vystaven vyšší než maximální koncentraci formaldehydu ve vzduchu na pracovišti v určitém časovém úseku“ • Dělení podle toho, jak je hodnoceno splnění výkonu a naplnění uloženého cíle • Konkrétní měření v. Testování v podobných podmínkách v. Počítačová simulace Různá členění performativní regulace • Dělení dle stanovení standardu cíle • Ideální stav v. Reálně dosažitelná úroveň snesitelného rizika • Dělení dle měřených jednotek • Cíle má být dosaženo u každého jednoho regulovaného subjektu v. cíl je stanoven pro danou skupinu jako celek • Př.: Je určena maximální výše emisí pro dané odvětví • Dělení dle důkazního břemene • Důkazní břemeno na prokázání porušení spočívá na kompetentním státním orgánu v. důkazní břemeno na straně regulovaného subjektu (musí prokázat, že plní) Propojení s kyberprostorem • Definiční autority • Možnost nastavení prostředí, které fakticky ovládají • Př.: Poskytovatelé služeb informační společnosti (ISP), Doménové autority… • Zákonodárce jim může uložit cíle, kterých mají dosáhnout; specifické provedení do podoby závazných pravidel poskytované služby je na nich Limity performativní regulace • Performativní regulace není použitelná vždy • Nutný předpoklad – odbornost regulovaných subjektů • Snižování nákladů? • Ne nezbytně nutně • Je nutné započítat náklady na vymáhání práva – jsou zde vyšší, než v případě standardní regulace • Těžší monitorování • Zákonodárce se musí ptát, zda je výhodnější (efektivnější, levnější) aby vymyslel a reguloval pravidla, nebo zda je výhodnější, aby stanovil monitorovací prostředky Limity performativní regulace • Performativní regulace může vést k nežádoucím výsledkům, pokud se ve způsobu měření něco opomene • Airbagy, které musely projít testem figurínou zabíjely děti • Bezpečná dóza na léky (85% dětí ji nesmí otevřít) • 70% seniorek a 40% seniorů to nezvládlo také • 22-64% dospělých ve věku 18-45 s tím mělo problém rovněž • Kauza zatékajících budov na Novém Zélandu • Performativní regulace stanovila nutné požadavky na výsledné budovy • Nedostatečné zajištění odpovědnosti a kontroly • Kontrola, dohled a testování provedené činnosti jsou naprosto nezbytnou součástí fungující performativní regulace • Př.: Dieselgate – nevyhovující motory VW • Mimo limity po 7 let (sic) • Performativní regulace může vést k problému „naučím se na test“ • Motory těžké techniky Regulace plánování (Management-based Regulation) • Regulace plánovacích procesů • Cílem je zajištění, aby regulované subjekty upravily své vnitřní chování tak, aby směřovalo k účelu předpisu • Výsledkem je např. hodnocení dopadů, nebo metoda provedení určité činnosti • Součástí může být požadavek na návrhy snížení rizik, procesů kontroly atd. • Příklady: • Zajištění bezpečí a kvality potravin • Regulované subjekty musí stanovit přehled kritických bodů při výrobě potravin a na nich provádět dohled • Bezpečnost v průmyslových závodech • Regulované subjekty musí mít bezpečnostní plány pro normální a krizový režim, kdy musí zvažovat různé varianty toho, co se může pokazit • Vhodné v případech, kdy je nutné zajistit flexibilitu, ale státní moc není schopná vykonávat efektivní dohled na výsledku performativních pravidel COGLIANESE, Cary; LAZER, David. Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals Of General Interest. Law & Society Review. 2003, roč. 37, č. 4, s. 694. COGLIANESE, Cary. The Limits of Performance-Based Regulation. University of Michigan Journal of Law Reform. 2017, roč. 50, č. 3, s. 547. Chytrá pravidla • Pojem doc. Polčáka • Technicky determinovaný způsob zvyšování efektivity stávajících konkrétních pravidel = technicky efektivní regulace jednání • Poskytování informací dozorovému úřadu v reálném čase • Na základě takto dodaných dat může dozorový úřad flexibilně reagovat • Hypotéza normy může být přímo navázaná na nějaký datový stav • Příklady: • EET • Uber v Estonsku • Elektronické značení na pozemních komunikacích Děkuji za pozornost. Otázky?