Tento rozdíl lze ilustrovat na mnoha příkladech z různých oblastí společenského života. Zmíním se jen o dvou. Ve vztazích mezi odbory a zaměstnavateli je propouštění z práce obvykle tou první z řídících funkcí, která podléhá soudnímu přezkumu. Podle zvláštní smlouvy povýšení nikdy takovému přezkumu podléhat nesmějí; pod-léhají-li mu, hodí se pro přezkum mnohem méně než propouštění. V baseballu formálně posuzují chyby znalci a veřejně je vyhlašují, zatímco uznání skvělých herních projevů v poli - například zásahů Wíllie Mayse - závisí na neformálním názoru fanoušků a sportovních redaktorů. Tato praxe samozřejmě může zkreslit průměr běhů nadhazovače, my však toto zkreslení přijímáme jako určitou malou cenu za to, že se vyhneme povinnosti přesně měřit to, co přesně měřit nelze. Obecně souhlasíme s neformálními způsoby rozhodování — často skrytými před veřejností - udílejí-li se čestné tituly, vojenská vyznamenání, medaile za statečnost, literární a vědecké ceny a ceny nadací a pořádají-li se na něčí počest večeře. Významnou výjimkou z této laxnosti může být důkladná formální procedura svatořečení v římskokatolické církvi. Ve skutečnosti však tato procedura výjimkou není. Nejde při ní o to, ocenit svatého, ale autorizovat kult. Jazykem správního práva řečeno, jde o postup vydávání osvědčení. Požadovaný výkon — včetně zázraků, k nimž došlo - jde nutně nad rámec stupnice lidských výkonů. Pravděpodobně však spadá do nižších úrovní nadpřirozena. Uvedené příklady z praktického života přesvědčivě^ vyvracejí představu, tak často se vyskytující v morální argumentaci, že doko-. nalé dobro musíme znát dřív, než dokážeme rozpoznat zlo nebo něco ztěží vyhovující. Kdyby tomu tak bylo, bylo by zřejmě mnohem snazší určit pětiprocentní odchylku od dokonalosti než odchylku devadesátiprocentní. Když však ve skutečnosti dojde na konkrétní případy, zdravý rozum nám říká, že na odchylky od přijatelného výkonu můžeme aplikovat objektivnější kritéria než na odchylky od výkonu usilujícího o dokonalost. A na tomto pohledu zdravého rozumu budujeme své instituce a zakládáme své postupy v praxi. II MORÁLKA, KTERÁ UMOŽŇUJE PRÁVO Zákon, který člověk nemůže ani dodržovat, ani podle něho jednat, je neplatný a není žádným zákonem: a nelze dodržovat rozpory anebo jednat podle nich. C. J. Vaughan, in: Thomas v. Sorrell, 1677 Je žádoucí, aby naši vzdělaní právníci odpověděli na následující otázky... zda toto společenství, kdykoli zvolilo parlament, dalo jeho členům právně i jinak neomezenou moc a možnost dle vlastní libovůle postupovat proti svým vlastním zákonům a vyhláškám, dokud je nezruší? Lilburne, England's Birth-Right Justijied, 1645 Tuto o nes nápai Tuto kapitolu začneme poměrně rozvleklou alegorií. Pojednává o nešťastném panování monarchy, který měl přiléhavé, ale ne právě nápadité a dokonce ani ne zrovna královsky znějící jméno Rex. 36 Osm způsobů, jak neuspět při tvorbě práva Rex nastoupil na trůn jako zanícený reformátor. Domníval se, že oblastí, v níž jeho předchůdci selhali nejvíc, bylo právo.^Po celé generace neprošel právní řád žádnou zásadní reformou. Řízení před soudy bylo těžkopádné, právní normy byly formulovány v zastaralém jazyce, justice byla nákladná, soudci byli lajdáčtí a někdy úplatní. Rex se rozhodl toto vše napravit a zapsat se tak do dějin jako velký zákonodárce. Jeho neštěstím bylo, že v tomto úsilí neuspěl. Neuspěl vskutku velkolepě, protože se mu nejen nepodařilo provést nezbytné reformy, ale dokonce ani nikdy nevytvořil žádné právo, ať už dobré, nebo špatné. Jeho první oficiální čin v úřadě byl nicméně dramatický a slibný. Protože potřeboval čistý stůl, oznámil svým poddaným, že s okamžitou platností ruší veškeré dosavadní zákony. Poté se pustil do formulování nového kodexu. Protože však byl vychován jen jako 37 princ, jedináček, bylo jeho vzdělání velmi nedostatečné. Zejména zjistil, že není schopen ani těch nejjednodušších zobecnění. Ačkoli nepostrádal sebevědomí, jednalo-li se o rozhodování konkrétních sporů, jakékoli srozumitelné zdůvodnění závěrů bylo zcela nad jeho schopnosti. Když si Rex začal své meze uvědomovat, vzdal se myšlenky na kodex a svým poddaným oznámil, že od nynějška bude vystupovat jako soudce ve všech sporech, které by mezi nimi mohly vzniknout. Doufal, že díky rozmanitosti jednotlivých případů se rozvinou jeho dřímající generalizační schopnosti a že případ od případu postupně vypracuje systém pravidel, která by se mohla vtělit do kodexu. Nedostatky jeho vzdělání byly bohužel hlubší, než se domníval. Věc totálně zkrachovala. Vynesl doslova stovky rozhodnutí, ale ani on, ani jeho poddaní z nich nedokázali odvodit žádné obecné pravidlo, Pokusy o zobecnění, obsažené v jeho rozhodnutích, zmatek jen zvyšovaly, protože skýtaly jeho poddaným mylná vodítka a oslabovaly jeho vlastní chabé schopnosti rozsuzovat další případy. Po tomto fiasku si Rex uvědomil, že je třeba začít znovu. Ze všeho nejdřív se dal zapsat do kursu o zobecňování. S takto posílenými intelektuálními schopnostmi se vrátil k myšlence kodexu a po mnoha hodinách samotářské dřiny se mu podařilo sestavit poměrně obsáhlý dokument. Nebyl si však ještě jist, zda se zcela vyrovnal se svými dřívějšími nedostatky. Proto svým poddaným oznámil, že kodex sepsal a bude se jím napříště při rozhodování jednotlivých případů řídit, že však obsah tohoto kodexu zůstane prozatím státním tajemstvím, které bude znát pouze on a jeho písař. K Rexově překvapení jeho poddaní tento praktický plán zcela odmítli. Tvrdili, že je velmi nepříjemné, má-li se případ, se kterým člověk přijde, rozhodovat podle jakýchsi pravidel, aniž by bylo možno se dozvědět, o jaká pravidla se jedná. Konsternován tímto odmítnutím, Rex provedl svědomitou inventuru svých předností a slabin. Dospěl k závěru, že život ho poučil v tom, že je snazší rozhodovat věci s pohledem obráceným nazpět, než se snažit předvídat a kontrolovat budoucnost. Zpětný pohled nejen usnadňoval rozhodování v jednotlivých případech, ale - a to bylo pro Rexe nejdůležitější - usnadňoval i jeho zdůvodňování. Rozhodnut z tohoto názoru těžit, Rex pojal následující plán. Počátkem každého kalendářního roku rozhodne všechny spory, které během minulého roku mezi jeho poddanými vznikly. Svá rozhodnutí doprovodí zevrubnými odůvodněními. Takto podaná odůvodnění se přirozeně nebudou chápat jako něco, čím se bude řídit rozhodování v příštích letech, protože tím by se zmařil smysl nového návrhu, kterým bylo těžit z výhod zpětného pohledu. Rex sebejistě oznámil svým poddaným nový plán s poznámkou, že bude publikovat plný text svých rozsudků včetně pravidel, která aplikoval, čímž vyhoví hlavní námitce proti starému plánu. Rexovi poddaní přijali toto oznámení mlčky a pak prostřednictvím svých vůdců pokojně vysvětlili, že když řekli, že potřebují znát pravidla, mysleli tím, že je potřebují znát předem, aby podle nich mohli jednat. Rex zamumlal, že se snad mohli v této věci vyjádřit jasněji, ale řekl, že uvidí, co se dá dělat. Nyní si Rex uvědomil, že se nevyhne zveřejnění kodexu, vyhlašujícímu pravidla, která se budou aplikovat v budoucích sporech. Dále poslouchal přednášky o zobecňování a zároveň pilně pracoval na revidovaném kodexu; nakonec oznámil, že bude brzy publikován. Toto oznámení bylo přijato se všeobecným uspokojením. O to větší bylo zděšení Rexových poddaných, když jeho kodex spatřil světlo světa a zjistilo se, že jde o opravdu mistrovskou práci plnou záhad. Právní odborníci, kteří kodex prostudovali, prohlásili, že v něm není jediná věta, které by mohl rozumět zkušený právník, natož prostý občan. Nastalo obecné pobouření a brzy se před královským palácem objevili demonstranti s transparentem „Jak se může někdo řídit pravidlem, kterému nikdo nerozumí?". Kodex byl rychle stažen. Rex poprvé uznal, že potřebuje pomoc, a sestavil tým odborníků, aby pracovali na revizi. Nařídil jim, aby podstatu nechali nedotčenou, ale projasnili vyjadřování. Výsledný kodex byl přímo vzorem jasnosti, při jeho studiu se však ukázalo, že jeho jasnost pouze ozřejmila, že byl skrz naskrz rozporný. Spolehlivé zprávy uváděly, že v kodexu není jediné ustanovení, které by nebylo rušeno jiným ustanovením, jež mu odporuje. Před královou rezidencí se opět objevili demonstranti; na jejich transparentu stálo „Tentokrát se král vyjádřil jasně - tak i tak". Kodex byl znovu stažen k revizi. Nyní však už Rex ztratil trpělivost se svými poddanými a s tím, jak odmítavě zřejmě přistupují ke všemu, co se pro ně snaží udělat. Rozhodl se dát jim za vyučenou a skoncovat s jejich malichernou kritičností. Svým expertům poručil, aby kodex zbavili rozporů, zároveň ale drasticky vystupňovali všechny požadavky v něm obsažené a přidali dlouhý seznam no- vých zločinů. Tak se stalo, že kde měl občan předvolaný k trůnu původně deset dní na to, aby se dostavil, po revizi se tato lhůta zkrátila na deset vteřin. Z kašlaní, kýchání, skytání, mdlob nebo pádu v přítomnosti krále se staly zločiny, trestané deseti lety vězení. Za velezradu se nyní považovalo, když někdo nerozuměl doktríně evoluční, demokratické spásy, nevěřil v ni a řádně sejí nedržel. Když byl nový kodex publikován, způsobil téměř revoluci. Přední občané vyhlásili, že mají v úmyslu jeho ustanovení nedbat. Kdosi při četbě jakéhosi starého autora objevil pasáž, která se zdála příhodnou:. „Přikázat něco, co nelze vykonat, neznamená tvořit právo; znamená to právo ničit, protože příkaz, který nelze splnit, slouží jen zmatku, strachu a chaosu/^Brzy se tato pasáž citovala ve stovkách petic, které králi docházely. Kodex byl opět stažen a tým odborníků byl pověřen, aby ho předělal. Rex přikázal odborníkům, aby každé pravidlo požadující něco nemožného bylo revidováno tak, aby bylo možno ho dodržet. Ukázalo se, že má-li se tohoto cíle dosáhnout, musí se každé ustanovení kodexu zásadně přepracovat. Konečný výsledek byl však opravným triumfem legislativní práce. Kodex byl jasný, neodporoval si a po poddaných nepožadoval nic, co by snadno nemohli splnit. Byl vytištěn a zdarma se rozdával na každém rohu. Ještě dřív, než nový kodex nabyl účinnosti, se však zjistilo, že postupné revize Rexova původního návrhu zabraly tolik času, že události mezitím podstatu kodexu výrazně předběhly. Od chvíle, kdy Rex nastoupil na trůn, byly běžné právní postupy pozastaveny a to vedlo k zásadním ekonomickým a institucionálním změnám v zemi. Aby bylo možno se těmto změněným podmínkám přizpůsobit, bylo zapotřebí mnoha podstatných změn práva. Od okamžiku, kdy nabyl účinnost, byl proto nový kodex denodenně novelizován a doplňován. Nesouhlas lidu opět rostl; na ulicích se objevil anonymní leták s karikaturou krále a článkem pod titulem: „Právo, které se každý den mění, je horší než vůbec žádné právo." S poklesem tempa přijímání novel a dodatků začal tento zdroj nespokojenosti zakrátko vysychat. Ještě dříve, než k tomu došlo v míře, aby si toho někdo povšiml, však Rex oznámil důležité rozhodnutí. Při uvažování nad neštěstími, která provázela jeho panování, dospěl k závěru, že většinu z nich způsobily špatné rady odborníků. Vyhlásil tudíž, že soudní moc bere opět do svých rukou. Bude tak moci přímo dohlížet na aplikaci nového kodexu a uchrání svou zemi další krize. Prakticky všechen svůj čas začal trávit slyšením a rozhodováním případů, na které se nový kodex vztahoval. Když v tom král pokračoval, zdálo se, že jeho dlouho dřímající generalizační schopnosti se začnou pozdě, ale přece probouzet. V jeho názorech se vskutku začala projevovat sebevědomá a téměř nevázaná virtuozita, když obratně rozlišoval mezi vlastními dřívějšími rozhodnutími, formuloval zásady, podle nichž rozhodoval, a stanovoval hlavní vodítka pro řešení budoucích sporů. Rexovým poddaným svitla jiskřička naděje, že konečně budou moci přizpůsobit své jednání ucelené soustavě pravidel. Tato naděje se však brzy rozplynula. Když byly tlusté svazky Rexových rozsudků vydány a pečlivě prostudovány, jeho poddaní s údivem objevili, že neexistuje žádný zjistitelný vztah mezi rozsudky a kodexem, který se v nich měl aplikovat. Z hlediska toho, jak se promítal do skutečného rozhodování sporů, nový kodex vlastně nemusel vůbec existovat. Přesto v doslova každém svém rozhodnutí Rex tvrdil, že kodex je základním zákonem jeho království. Přední občané se začali v soukromí scházet a diskutovat, jak kromě otevřené revolty krále přimět, aby opustil soudcovský stolec a vrátil se na trůn. Za těchto diskusí Rex náhle a předčasně zesnul, hluboce zklamán svými poddanými. Prvním opatřením jeho nástupce, Rexe II., bylo oznámení, že státní moc odnímá právníkům a svěřuje ji psychiatrům a odborníkům pro styk s veřejností. Vysvětlil, že tak lze lidi učinit šťastnými bez pravidel. Důsledky neúspěchu Rexova zpackaná kariéra zákonodárce a soudce dokládá, že pokus vytvořit a udržet systém právních pravidel může ztroskotat přinejmenším osmerým způsobem; existuje, chcete-li, osm navzájem odlišných cest ke zkáze. První a nejzjevnější spočívá v neschopnosti vůbec dospět k pravidlům, takže každý případ se musí rozhodnout ad hoc. Ostatní cesty jsou: 2) neschopnost zveřejnit nebo přinejmenším straně jimi dotčené zpřístupnit pravidla, která má dodržo-T vat; 3) zneužití retroaktivního zákonodárství, které nejen samo nemůže být vodítkem jednání, ale podkopává také integritu pravidel působících do budoucna, protože se vystavují hrozbě, že budou re- 40 41 troaktivně změněna; 4) neschopnost vytvořit srozumitelná pravidla; 5) uzákonění pravidel, která si odporují nebo 6) pravidel, která vyžadují chování, jehož ten, na koho se vztahují, není schopen; 7) provádění tak častých změn pravidel, že ten, na koho se vztahují, se při svém jednání nemůže podle nich orientovat; a konečně 8) neschopnost dosáhnout shody mezi vyhlášenými pravidly a jejich uplatňováním v praxi.| Naprostý neúspěch v kterémkoli z těchto osmi směrů nevede jen ke špatnému systému práva; vede k něčemu, co se správně vůbec systémem práva nenazývá, leda snad v pickwickovském pojetí, podle kterého se i o neplatné smlouvě stále ještě dá říci, že je určitým druhem smlouvy. Zajisté nemůže existovat žádný racionální základ pro tvrzení, že člověk může mít morální povinnost podřídit se právnímu pravidlu, které neexistuje, neboje před ním drženo v tajnosti, nebo vzniklo teprve poté, co již jednal, nebo je nesrozumitelné, nebo odporuje jinému pravidlu téhož systému, nebo přikazuje nemožné, nebo se každou minutu mění. Nemusí být pro člověka nemožné podřídit se pravidlu, které přehlížejí ti, kdo mají na starosti jeho uplatňování, v určitém okamžiku se však poslušnost stává marnou - ve skutečnosti stejně marnou, jako je marné odevzdávat hlas, který se nikdy nezapočíta. Jak vypozoroval sociolog G. Sim-mel, jedná-li se o dodržování pravidel, existuje mezi státem a občany jakási reciprocita.1 Stát občanovi říká: „Toto jsou pravidla, která, jak očekáváme, budeš dodržovat. Budeš-li je dodržovat, máš naše ujištění, že se jedná o pravidla, která se budou na tvé chování aplikovat." Je-li toto pouto reciprocity zcela a s konečnou platností státem přetrženo, nezbývá nic, na čem by bylo možno založit občanovu povinnost pravidla dodržovat. Občanovy nesnáze se ještě stupňují, dojde-Ii, přestože k totálnímu selhání nedošlo, ke všeobecnému a drastickému úpadku legality, jaký se projevil například v hitlerovském Německu.2 Vzniká na- ' G. Simmel, The Sociology o/Ceorg Simmel (1950), přel. Wolff, § 4, „In-teraction in the Idea of ,Law"', str. 186-189; viz také kapitola 4, „Subordination under a Principle", str. 250-267. Simmelovo pojednání by si měli prostudovat ti, kdo se zabývají definováním podmínek, za nichž lze uskutečnit ideál. 2 O některých rysech tohoto úpadku jsem hovořil ve svém článku „Positi-vism and Fidelity to Law", in: Harvard Law Review, 71, str. 630 a 648-657 (195 8). Tento článek nechce být úplným přehledem všech poválečných soudních rozhodnutí v Německu, která se zabývala událostmi za Hitlerova režimu. Někte- příklad situace, kdy některé zákony sice publikovány jsou, ale jiné, včetně nejdůležitějších, publikovány nejsou. Ačkoli většina zákonů působí do budoucna prospektivně, retrospektivního zákonodárství se používá natolik volně, že žádný zákon není imunní vůči změně ex post facto, hodí-li se to těm, kdo jsou u moci. Pokud se týče trestních procesů, v nichž jde o loajalitu vůči režimu, ustavují se zvláštní vojenské tribunály a ty, kdykoli jim to vyhovuje, ignorují pravidla, jimiž by se mělo jejich rozhodování řídit. Hlavním cílem státu není, jak se zdá, poskytovat občanovi pravidla, podle nichž by utvářel své chování, ale zastrašovat ho až k bezmoci. Jestliže taková situace nastane, problém, kterému občan čelí, není tak prostý, jako problém voliče, který si není jist, zda se jeho hlas započítá. Spíše se podobá problému voliče, který ví, že se téměř s jistotou nezapočíta, a pokud ano, že se s velkou pravděpodobností přičte tomu, koho ve skutečnosti nevolil. V takové obtížné situaci se občan musí sám rozhodnout, zda se bude na systému podílet a odevzdá svůj hlas jen jako jakýsi symbolický akt, vyjadřující naději v lepší budoucnost. Takto stál německý občan za Hitlera před rozhodnutím, zdaje povinen dodržovat zákony, které nacistický teror ponechal nezměněné. V takových situacích nemůže existovat jednoduchý princip, jímž bychom testovali občanovu povinnost být věren právu, stejně jako nemůže existovat princip, jímž bychom testovali jeho právo zúčastnit se revoluce. Jedno je však jasné. Pouhé respektování zavedené autority nelze zaměňovat s věrností právu. Rexovi poddaní například zůstali Rexovi coby králi věrni po celé jeho dlouhé a neschopné panování. Nebyli však věrni jeho právu, protože nikdy žádné nevytvořil. rá pozdější rozhodnutí dovozovala neplatnost rozsudků vydaných soudy za Hitlera nikoli z neplatnosti aplikovaných právních předpisů, ale z toho, že nacističtí soudci špatně interpretovali zákony svéhovlastního státu. Viz H. O. Pappe, „On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era", in: Modem Law Review, 23 (1960), str. 260-274. Zdá se mi, že Dr. Pappe toto rozlišování poněkud přehání. Koneckonců význam právního předpisu závisí částečně na přijatých způsobech interpretování. Lze říci, že poválečné soudy v Německu daly plný průchod nacistickým zákonům, když je interpretovaly podle vlastních kritérií, namísto zcela odlišných kritérií, běžných za nacistického režimu? Navíc se zdá, že je poněkud nemístné příliš se zabývat otázkami náležité interpretace takových zákonů, které jsou plné vágních formulací a neomezených delegací pravomoci. 42 43 Aspirace na dokonalost v legalitě Doposud jsme se zabývali sledováním osmi cest, jak neuspět při tvorbě práva. Těmto cestám odpovídá osm druhů právní výtečnosti, o které může systém pravidel usilovat. Co se na nejnižší úrovni zdá jako podmínky, bez nichž právo nemůže vůbec existovat, se postupně, jak stoupáme po stupnici dosažených výkonů, stává výzvou lidským schopnostem. Na vrcholu této stupnice jsme v pokušení si představit utopii legality, ve které všechna pravidla jsou zcela jasná, navzájem v souladu, známá každému občanovi a nikdy nejsou retroaktivní. V této utopii jsou pravidla v čase stálá, žádají jen to, co je možné, a soudy, policie a všichni ostatní, kdo jsou pověřeni jejich uplatňováním, je svědomitě dodržují. Z důvodů, ke kterým se brzy dostanu, není tato utopie, v níž se všech osm principů legality dokonale naplňuje, ve skutečnosti užitečným cílem, k němuž by úsilí o legalitu mělo směřovat; cíl dokonalosti je mnohem složitější. Naznačuje však, že existuje osm navzájem odlišných kritérií, jimiž lze výtečnost v legalitě prověřovat. Při výkladu rozdílu mezi morálkou povinnosti a morálkou aspirace v první kapitole jsem hovořil o pomyslné stupnici, která začíná nejzjevnějšími a nejzákladnějšími morálními povinnostmi a stoupá k nejvyšším výkonům, jichž je člověk schopen. Hovořil jsem také o neviditelné ručičce, která označuje dělící čáru, kde končí tlak povinnosti a začíná výzva k výtečnosti. Nyní by mělo být jasné, že vnitřní morálka práva zahrnuje všechny tyto aspekty. I ona zahrnuje morálku povinnosti a morálku aspirace. I ona nás konfrontuje s problémem jak vědět, kde vytyčit hranici, pod níž budou lidé odsuzováni za neúspěch, nemohou však očekávat odměnu za úspěch, a nad níž budou obdivováni za úspěch a přinejhorším jen litováni, pokud ho nedosáhnou. Při aplikování analýzy z první kapitoly na předmět, kterým se teď zabýváme, je nanejvýš důležité vzít v úvahu určité vlastnosti, jimiž se vyznačuje vnitřní morálka práva. V tom, co lze nazvat základní morálk^u^polečenského života, vyžadují povinnosti, jež směřují vůči jiným lidem obecně (na rozdíl od povinností, které směřují vůči konkrétním jednotlivcům), obvykle pouze něčeho se zdržet; jinak řečeno, jsou svou povahou negativní: nezabíjej, neubližuj, nepodváděj, nepomlouvej a podobně. Takové povinnosti 44 lze formálně definovat jen s minimálními obtížemi. Znamená to, že ať už se zabýváme povinnostmi právními nebo morálními, dokážeme vypracovat kritéria, která s jistou přesností - nikdy, pravda, zcela úplnou - označují chování, kterému je třeba se vyhnoutj Požadavky na vnitřní morálku práva, třebaže se týkají vztahu k lidem obecně, však žádají víc než jen zdržení se něčeho; jsou, jak nepříliš přesně říkáme, svou povahou afirmativní: učiň zákon známým, učiň jej bezrozporným a jasným, usiluj o to, aby se jím tvá rozhodnutí coby rozhodnutí úřední osoby spravovala atd. Aby se těmto požadavkům vyhovělo, je třeba lidskou energii zaměřovat na výkony určitého konkrétního druhu a ne pouze odrazovat od jednání, které škodí. Vzhledem k afirmativnosti a tvůrčí povaze jejích požadavků je vnitřní morálku práva obtížné uskutečňovat prostřednictvím povinností, ať už morálních nebo právních. Ať se směřování lidského úsilí jeví sebežádoucnější, tvrdíme-li, že existuje povinnost se ho držet, musíme být připraveni definovat bod, kdy byla porušena. Je snadné tvrdit, že zákonodárce má morální povinnost tvořit své zákony tak, aby byly jasné a srozumitelné. Jde však v nejlepším případě o nabádavé kázání, nejsme-li připraveni definovat stupeň jasnosti, kterého musí dosáhnout, aby své povinnosti dostál. Představa, že jasnost se dá kvantifikovat, přináší zjevné obtíže. Můžeme se samozřejmě spokojit s tvrzením, že zákonodárce má přinejmenším morální povinnost se o jasnost pokusit. Problém to však jen odsouvá, protože v některých situacích nemůže být nic více matoucího, než pokoušet se měřit, jak člověk usiloval o to, co se mu udělat nepodařilo. V morálce práva jsou beztoho dobré úmysly málo platné, jak víc než dostatečně prokázal král Rex. To vše vede k závěru, že vnitřní morálce práva je souzeno zůstat převážně morálkou aspirace, nikoli morálkou.povin-nosti. Musí se dovolávat především smyslu pro správcovství a řemeslnické hrdosti. Z těchto závěrů existuje jedna důležitá výjimka. Týká se požadavku tvořit zákony tak, aby byly známé, anebo přinejmenším přístupné těm, kterých se týkají. Jde o požadavek, který lze formalizo-vat neobyčejně snadno. Psaná ústava může stanovit, že žádný předpis se nestane právem, nebude-li stanoveným způsobem zve-řejněn. Jsou-li soudy oprávněny toto ustanovení vynucovat, můžeme hovořit o právním požadavku na tvorbu práva. Ale i morální povinnost, pokud jde o publikaci, si lze snadno představit. Např. 45 obyčej by mohl stanovit, jaké vyhlašování zákonů se očekává, a zároveň ponechat nejasným, jaké důsledky to má, jestliže se z přijatého způsobu vyhlašování vybočí. Formalizace požadavku publikace má zjevné přednosti před neregulovaným úsilím, i když je inteligentní a svědomité. Formalizovane kritérium vyhlášení neříká jen zákonodárci, kde má své zákony publikovat; informuje toho, na něhož se zákon vztahuje, nebo právníka reprezentujícího jeho zájmy, kam má jít, aby se dozvěděl, co zákon říká. Někdo by se mohl domnívat, že princip, který morálně odsuzuje retroaktivní zákony, by se také měl nechat snadno formalizovat do jednoduchého pravidla, že žádný takový zákon se nikdy nepřijme, nebo že přijme-li se, nebude platit. Takové pravidlo by však věci legality škodilo. Jedenji^zdánlivě nejzjevnějších požadavků legality ^že pravidlem přijatým dnes se má řídit to, co se stane zítra, nikoli to, co se stalo včera - kupodivu, jak se ukazuje, představuje jeden z nejobtížnějších problémů celé vnitřní morálky práva. Co se týče jiných požadavků legality, než jakým je vyhlášení, můžeme od ústav a soudů očekávat nanejvýš to, že nás ochrání před propastí; nemůžeme od nich očekávat, že by stanovily množství kroků, které je na cestě k opravdu významnému úspěchu třeba učinit. Legalita a ekonomická kalkulace V první kapitole jsem se pokusil vyložit, jak v okamžiku, kdy opouštíme morálku povinnosti a stoupáme k nejvyšším úrovním morálky aspirace, začíná hrát větší roli v našich rozhodnutích princip mezního užitku. Na úrovni povinnosti není nic takového jako ekonomická kalkulace na místě. V morálce aspirace nejenže na místě je, ale stává se integrální částí samotného morálního rozhodování, a to tím víc, čím víc se blížíme nejvyšším úrovním, jichž může člověk dosáhnout. Není obtížné ukázat, že cosi jako ekonomická kalkulace se může stát nezbytným, vznikne-li konflikt mezi vnitřní a vnější morálkou práva. Z pozice vnitřní morálky práva je například žádoucí, aby se zákony v průběhu času neměnily. Je ale zjevné, že změny v okolnostech anebo změny ve vědomí lidí mohou vyžadovat změny v materiálních cílech práva, a to někdy změny znepokojivě časté. Zde jsme zhusta nuceni jít křivolakou střední cestou mezi změnou příliš častou a vůbec žádnou, podepřenou nikoli přesvědčením, že zvolená cesta je jedinou správnou, ale že se za všech okolností musíme vyhnout úskalím, která na obou stranách hrozí pohromou. Obávám se, že mnohem méně zřejmé je to, že antinomie mohou vzniknout i v rámci vnitřní morálky práva samé. Přesto lze snadno ukázat, že různé požadavky, které dohromady tuto morálku tvoří, se mohou občas dostat do vzájemného rozporu. Proto je současně žádoucí, aby se zákony v průběhu času neměnily a nekladly svému dodržování do cesty žádné nepřekonatelné překážky. Přesto mohou rychlé změny okolností, například ty, které doprovázejí inflaci, vést k tomu, že dodržování konkrétního zákona, kdysi zcela snadné, bude stále obtížnější, až se nakonec stane téměř nemožným. I zde může být nutné jít střední cestou, jejíž součástí je oběma požadavkům určitou měrou vyhovět. Za návštěvy Polska v květnu 1961 jsem měl rozhovor s bývalou ministryní spravedlnosti, který je na místě zde zmínit. Vyprávěla, jak vážně a soustavně se v prvních dnech komunistického režimu usilovalo o to, sepsat zákony tak jasně, aby jim rozuměl dělník a rolník. Brzy se však zjistilo, že takové jasnosti by se dalo dosáhnout pouze na úkor těch systémových prvků v právním řádu, které z jeho pravidel vytvářejí logicky uspořádaný celek a umožňují, aby je soudy jednotně aplikovaly. Jinak řečeno přišlo se na to, že vytváření zákonů, které by byly pro občana snadno srozumitelné, také něco stojí, že totiž jejich aplikace soudy je najednou nestálejší a méně předvídatelná. Bylo tudíž nutné se tak trochu vrátit k vyváženějšímu názoru. Takových příkladů a ilustrací je možné uvést mnoho. Jsem přesvědčen, že bylo řečeno již dost, aby se ukázalo, že na utopii legali-ty nelze pohlížet jako na situaci,_v níž se každý požadavek zvláštní morálky práva uskutečňuje dokonale. To není žádná zvláštnost -a jistě žádný zvláštní nedostatek - vnitřní morálky práva. V každém lidském konání, postupujeme-li po dlouhé cestě, jež od propasti naprostého neúspěchu vede k výšinám lidské výtečnosti, narazíme v určitém bodě na problém vyváženosti. Nyní nastal čas každý z těchto osmi požadavků vnitřní morálky práva prozkoumat podrobněji. Půjde přitom o některé obtíže dosud opomíjené, zejména ty, které se týkají vztahu mezi vnitřní a vnější morálkou práva. Půjde i o některé poznámky týkající se toho, jak problémy vnitřní morálky práva skutečně v dějinách vyvstávaly. Obecnost práva První požadavek systému, který podřizuje lidské chování režimu pravidel, je samozřejmý: musejí existovat pravidla. To lze označit za požadavek obecnosti. V nedávné minulosti byl snad největším neúspěchem ve snaze dospět k obecným pravidlům případ některých našich regulativních orgánů, obzvláště těch, které měly rozdělovat peníze. Stejně jako král Rex se do své činnosti pustily v přesvědčení, že budou-li nejprve postupovat případ od případu, dospějí postupně k poznání, které jim umožní vypracovat obecná kritéria, podle nichž se bude rozhodovat. V některých případech tato naděje vyústila v téměř úplné zklamání; bylo tomu tak zejména v případě Úřadu pro civilní letectví a Komise pro federální komunikace. Jsem přesvědčen, že důvod tohoto neúspěchu tkví v povaze úkolů, jimiž byly tyto orgány pověřeny; pomocí jakéhosi soudního rozhodování se pokoušejí dělat něco, co se takto dělat nedá.3 Ať je však důvod jakýkoli, pokud se týče pokusů vytvořit ucelené právní systémy, byly tyto orgány evidentně neúspěšné. Těmto orgánům lze vytýkat ani ne tak to, že by jejich pravidla byla nespravedlivá, ale že se jim nepodařilo vůbec^žádná významná pravidla vytvořit. Tento rozdíl je důležitý, protože požadavek obecnosti se někdy vykládá tak, že zákon musí působit neosobně, že jeho pravidla se musejí týkat obecných skupin a nemají obsahovat žádná konkrétní jména. V ústavních ustanoveních, která za neplatné prohlašují „soukromé zákony" a „zvláštní zákonodárství", se promítá tento princip.4 Princip chráněný těmito ustanoveními je 3 Pokusil jsem se analyzovat meze soudního rozhodování ve dvou článcích: „Adjudicaton and the Rule of Law", in: Proceedings of the American Society of International Law, 1960, str. 1-8; ..Collective Bargaining and the Arbitrator", in: Wisconsin Law Review, 1963, str. 3-46. Zamyslím později publikovat obecnejší analýzu pod názvem The Forms and Limits of Adjudication. 4 Viz heslo „Speciál, Local or Private Laws", in: Index Digest of State Constitutions (2. vyd., 1959), který vydal Legislative Drafting Research Fund Kolumbijské univerzity. Taková ustanovení způsobila soudům a zákonodárným orgánům mnoho obtíží. Někdy jejich požadavky obsahují věci tak zřetelně falešné, jako je například ustanovení, že konkrétní zákon se bude týkat „všech měst ve státě, která podle posledního sčítání měla více než 165 000 a méně než však principem slušnosti, který z hlediska rozboru zde předloženého patří do vnější morálky práva. Tento princip se liší od požadavku vnitřní morálky práva, podle něhož musejípřinejmenším existovat nějaká pravidla, ať tak či onak spravedlivá nebo nespravedlivá. Lze si představit systém práva zaměřený na jednoho jmenovitě určeného jednotlivce a upravující jeho chování vůči jiným jmenovitě určeným jednotlivcům. Něco takového může existovat mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem. Nechce-Ii zaměstnavatel stát u zaměstnance a řídit každý jeho úkon, může považovat za důležité zformulovat a zaměstnanci sdělit jistá obecná pravidla chování. Při takovém postupu se zaměstnavatel vystavuje rizikům všech cest k neúspěchu, po kterých kráčel král Rex. Nemusí se mu podařit zformulovat obecná pravidla; podaří-li se mu to, nemusí se mu podařit je zaměstnanci sdělit atd. Jestliže se zaměstnavateli podaří fungující systém pravidel vytvořit, zjistí, že za to zaplatil určitou cenu. Nejenže musí do celé záležitosti investovat určité úsilí a určitou inteligenci; sám úspěch omezuje i jeho vlastní svobodu. Jestliže při chválení a kárání obvykle svých vlastních pravidel nedbá, může zjistit, že jeho systém práva se rozpadá a - aniž by došlo k otevřené revoltě - přestává mu přinášet to, čeho chtěl prostřednictvím něho dosáhnout. V reálných systémech kontroly a řízení lidského chování je naprostý neúspěch ve snaze dospět k jakýmkoli obecným pravidlům vzácný. V aktu sdělování, třeba i jen pouhého přání, je určité zobecnění implicitně obsaženo. Přikázat psovi „Dej pac" vyžaduje po pánovi i jeho psovi určitou schopnost zobecňovat. Dříve než může příkaz vykonat, musí pes pochopit, jaká škála nepatrně odlišných úkonů bude přijata jako podání packy. Dále: cvičený pes časem rozezná, v jakých situacích se od něho bude nejspíš podání 166 000 obyvatel". Než tuto zřetelnou snahu obejít daný princip odsoudíme, měli bychom si připomenout, že množina nebo řada o jednom prvku je známým a důležitým pojmem logiky a teorie množin. Někdy se zákaz zvláštních zákonů zaměřuje na dosti zjevná zneužití zákonodárné moci. Například ústava státu Kalifornie zakazuje zvláštní zákony, které „stanoví tresty za zločiny... upravuji řízení před soudním dvorem... vyhlašují rozvody... stanoví věkovou hranici právní způsobilosti" (článek VI, § 25, ve znění dodatku ze 4. listopadu 1952). Týž článek však ojjsahujeobecný zákaz zvláštních či místních zákonů „ve všech případech, kde lze aplikovat obecný zákon". To vyvolalo skutečnou záplavu žalob. 48 49 packy vyžadovat a často svou tlapu zvedne, očekávaje příkaz ještě nedaný. Něco podobného se samozřejmě může stát a také stává mezi lidmi, i když ti, kdo mají moc přikazovat žádná obecná pravidla stanovit nechtějí. Jestliže však naprostá neschopnost zobecňovat vyžaduje zvláštní talent k neschopnosti, kterým se vyznačoval král Rex, skutečností je, že mnoho právních systémů, velkých i malých, nepřítomností obecného principu žalostně trpí.5 Problému obecnosti se v právně teoretické literatuře nepřikládá patřičný význam. Austin správně pochopil, že právní systém je něčím víc než jen sérií výkonů politické moci, postrádající jakýkoli systém. Přesto byl jeho pokus odlišit obecné a konkrétní příkazy natolik arbitrárni a bez vztahu k jeho systému jako celku, že celá anglo-americká literatura se od jeho časů sotva stačila z tohoto špatného nasměrování vzpamatovat.6 Základní nedostatek Austinovy analýzy spočívá nejspíš v tom, že nedokázal rozlišit dvě otázky: 1) co je nezbytné, aby byl systém právních pravidel účinný, a 2) čemu budeme říkat „právo"? V analýze obsažené v těchto přednáškách vychází požadavek obecnosti z banality, že rnáme-li podřídit lidské chování pravidlům, musejí existovat pravidla. Tím se nikterak netvrdí, že každý čin státu, který má „sílu práva" - například rozhodnutí soudu, které se týká konkrétního obžalovaného - musí být stanovením obecného pravidla. Stejně tak se zde nesnažíme zabývat takovými lingvistickými otázkami, zda například předpis, zakládající berní úřad v Nové Vsi, bychom měli nazývat zákonem. 5 Postesknutí Herberta Wechslera, že některá nedávná rozhodnutí Nejvyš-šího soudu v ústavních otázkách postrádají míru rozumné obecnosti, která by zajistila „neutralitu" Nejvyššího soudu, je nejnovějším projevem naříkání, které se datuje od samých počátků práva. Viz H. Wechsler, Principles, Politics, and Fundamental Law (1961). 6 Viz J. L. Austin, Lectures on Jurisprudence (1879), přednáška I, str. 94-98; J. C. Gray, The Nature and Sources of the Law (2. vyd., 1921), str. 161-162; J. Brown, The Austinian Theory of Law (1906), pozn. na str. 17-20; srv. H. Kelsen, General Theory of Law and State (1945), str. 37-39 (česky Ryzí nauka právní, Praha 1933); F. Somló, Juristische Grundlehre (2. vyd., 1927), § 20, str. 64-65. Nejlepší pojednání v angličtině, se kterým jsem se setkal, je obsaženo v E. W. Patterson, Jurisprudence-Men and Ideas of the Law (1953), kap. 5. 50 Vyhlašování Zaměříme-li se nyní na vyhlašování zákonů, vidíme, že se jedná o prastarý a stále se vracející problém, který se objevuje přinejmenším již s odchodem plebejců z Říma.7 Jakkoli se může tento požadavek zdát zřejmý a naléhavý, je nutno mít na paměti, že podléhá principu mezního užitku. Bylo by ve skutečnosti pošetilé snažit se vzdělat každého občana tak, abyplně chápal každý zákon, který by se na něj mohl^případně vztahovat, třebaže Bentham se tomuto požadavku chtěl velmi přiblížit.8 Potřeba takového vzdělání bude samozřejmě záviset na tom, nakolik se budou požadavky práva vzdalovat obecně sdíleným názorům na to, co je správné a co špatné. Common law (angloamerické zvykové a precedenční právo - pozn. přckl.) se ve svých dějinách většinou velmi usilovně snažilo vyvodit důsledky z koncepcí, které byly ve své době ve společnosti obecně sdíleny. Tato široká shoda mezi morálními a právními požadavky velmi oslabila námitku, že pravidla common law, na rozdíl od pravidel práva kodifikovaného, byla obtížně přístupná. Problém vyhlašování komplikuje otázka „Co přesně se z hlediska tohoto požadavku považuje za právo?" Orgány přijímající rozhodnutí, zejména orgány správní, často zastávají názor, žc třebaže pravidla, která aplikují na spory, by se zveřejňovat měla, netýká se obdobný požadavek pravidel a praktik, jimiž se spravují jejich vnitřní postupy. Přesto každý zkušený advokát ví, že aby bylo možno předvídat, jak jednotlivé případy dopadnou, často nestačí znát jen formální pravidla, podle nichž se rozhoduje, ale že je nutné znát také vnitřní uspořádání porad a konzultací, kde se tato pravidla ve skutečnosti aplikují. Možná právě proto se ve Švýcarsku a Mexiku objevil zdánlivě bizarní požadavek, že určité soudy se musejí radit veřejně. 7 Relevantní diskuse lze nalézt v J. L. Austin, cit. d., str. 542-544; J. C. Gray, Nature and Sources of the Law (2. vyd., 1921), str. 162-170. Austin přejímá bez dalšího názor v Anglii tradiční, podle něhož zákon Parlamentu se považuje za účinný, aniž by_by|publikován. 8 Viz například vzdělávací úsilí doporučované v Rationale of Judicial Evidence, kap. IV: „Of Preappointed Evidence", in: Works, Bowringovo vydání, 4, str. 508-585. Člověk, jehož Thurman Arnold někdy nazývá „pouhý realista" (pokud si tuto roli nevyhrazuje sám pro sebe),9 může být v pokušení říci o požadavku vyhlašování zhruba toto: „Koneckonců, máme tisíce zákonů, z nichž obyčejný občan, přímo nebo nepřímo, zná jen pramalý zlomek. K čemu všechen ten blázinec kolem jejich zveřejňování? Aniž by četl trestní zákoník, občan ví, že by neměl vraždit a krást. Pokud se jedná o esoteričtější zákony, jejich úplný text by se mohl rozdávat na každém rohu a ani jeden člověk ze sta by ho nikdy nečetl." Na to musíme dát několik odpovědí. I když si jen jeden člověk ze sta dá tu práci, aby se informoval řekněme o zákonech, které se týkají výkonu jeho povolání, je to dostatečné ospravedlnění nesnází spojených s tím, aby byly zákony zpřístupněny. Tento občan má přinejmenším právo vědět, a nelze předem říct, kdo to bude. Dále: v mnoha jednáních se lidé nepodřizují zákonu proto, že ho přímo znají, ale protože následují vzor, převzatý od jiných, o nichž vědí, že jsou lépe informováni než oni. Znalost zájconajna straně několika málo lidí tak často nepřímo ovlivňuje chování mnohých. Zákony by se měly řádně zveřejňovat také proto, aby mohly být vystaveny veřejné kritice, včetně té, že jde o zákony, které by se neměly přijímat, pokud se s jejich obsahem skutečně neseznámí ti, na které se vztahují. Je také samozřejmé, že nejsou-li zákony snadno přístupné, neexistuje žádná zábrana, že je budou přehlížet ti, kdo je mají aplikovat a vynucovat. Konečně velké množství moderních zákonů se týká zvláštních forem jednání, například výkonu určitých povolání nebo určitého podnikání; je proto zcela nepodstatné, že průměrný občan je nezná. Požadavek, aby se zákony zveřejňovaly, se neopírá o něco tak absurdního, jako je očekávání, že svědomitý občan si sedne a všechny je přečte. 9 Zdá se, že soudce Arnold někdy dokáže tyto role kombinovat. V článku „Prof. Harťs Theology", in: Harvard Law Review, 73 (1960), str. 1298 a 1311, se výmluvně povznáší nad „pouhého realistu", když prohlašuje, že „bez soustavného a upřímného sledování zářivého, nikdy však zcela nedosažitelného ideálu vlády práva nad lidmi, ,rozumu' nad ,osobními preferencemi', bychom neměli civilizovaný stát". Ve stejném článku však ostře kritizuje profesora Henryho M. Harta za názor, že by Nejvyšší soud měl trávit více času „kultivováním společného myšlení". T. Arnold prohlašuje, že „takový proces neexistuje a nikdy neexistoval; lidé s pozitivními názory se v těchto názorech utvrzují tím,... že se o nich radí" (str. 1312). 52 Retroaktivní zákony V této zemi se problémem retroaktivních zákonů výslovně zabývají některá ustanovení Ústavy Spojených států10 a rozptýleně také ústavy některých států Unie." Kromě oblastí, na něž se vztahují tato ustanovení, se platnost retroaktivního zákonodárství většinou považuje za problém náležitého procesu práva. Nebudu se zabývat složitostmi a nejasnostmi tohoto ústavního institutu.12 Místo toho se zaměřím na některé základní problémy, které se týkají vztahu mezi retroaktivitou a ostatními prvky legality.13 10 Třetí odstavec oddílu 9, článku I říká, že Kongres „nepřijme žádný zákon se zpětnou platností nebo zákon, jehož obsahem by byl soudní rozsudek". Přes svou jazykovou šíři bylo ustanovení zahrnující zákony ex post facto koncipováno tak, aby se týkalo pouze trestních zákonů. (Viz články citované v poznámce 12 níže.) Zákony, jejichž obsahem by byl soudní rozsudek, Ústava myslela zejména trestní zákony zaměřené proti jednotlivcům. Zákaz takových zákonů byl podepřen nejen přesvědčením, že by zákony měly působit prospekti vně, ale také a možná především přesvědčením, že měřítka trestání by měla být stanovena pravidly aplikovanými obecně. Zákaz zákonů, jejichž obsahem by byl soudní rozsudek a zákonů se zpětnou platností, je rozšířen oddílem 10, článku I na jednotlivé státy Unie. Tento oddíl připojuje ustanovení, že žádnýjitát nesmí přijmout „zákon porušující závazky ze smluv". Toto poslední ustanovení se obecně považuje za ustanovení zneplatňu-jící zvláštní druh „retroaktivního" zákona. Existují však, jak později v tomto textu ukáži, skutečné obtíže s vypracováním přesné definice „retroaktivního zákona". Tyto obtíže se stávají obzvlášť kritické ve spojitosti s „klauzulí o porušení závazků ze smluv". •l Viz hesla „Ex Post Facto Laws" a „Retrospective Laws", in: Index Digest ofState Constitutions (2. vyd., 1959). Duch těchto zákonů je výrazně vyjádřen v článku I, paragrafu 23 ústavy státu New Hampshire z roku 1784: „Retrospektivní zákony jsou nanejvýš škodlivé, utlačovatelské a nespravedlivé. Žádné takové zákony by se proto neměly přijímat ani pro rozhodování civilních sporů, ani pro trestání trestných činů." 12 Viz R. L. Hale, „The Supreme Court and the Contract Clause", in: Harvard Law Review, 57 (1944), str. 512-57, 612-674, 852-892; C. B. Hochman, „The Supreme Court and the Constitutionality of Retroactive Legislation", in: Harvard Law Review, 73 (1960), str. 692-727; „Prospective Overruling and Retroactive Application in: the Federal Courts", in: Yale Law Journal, 71 (1962), str. 907-951 (nepodepsaná poznámka). 13 Právně teoretická literatura věnuje jen pramalou pozornost retroaktivním zákonům. J. C. Gray pojednává obšírně o účinku soudních rozhodnutích ex post facto (The Nature and Sourcesofthe Law [2. vyd. 1921], str. 89-10Í7218-233), ale o zákonech říká pouze toto: „Zákonodárná moc... může, neexistuje-li žádný 53 Retroaktivní zákon sám o sobě, odhlédneme-li od jeho možné funkce v systému zákonů, jež jsou převážně prospektivní, tedy orientovány do budoucna, je skutečně hrůznost. Právo se má zabývat tím, že upravuje prostřednictvím pravidel lidské chování. Hovořit o podřizování nebo usměrňování dnešního chování prostřednictvím pravidel, která budou přijata zítra, se rovná prázdnému žvanění. Ptát se, jak hodnotit pomyslný právní řád, který by se skládal výlučně ze zákonů, jež jsou pouze a jedině retroaktivní, je jako ptát se, jaký je tlak v dokonalém vakuu. Máme-li tedy rozumně zhodnotit retroaktivní zákony, musíme je umístit do kontextu určitého systému pravidel, která jsou obecně prospektivní. V tomto kontextu mohou překvapivě nastat situace, v nichž se uznání retroaktivity právních pravidel stává nejen přijatelným, ale ve skutečnosti může být pro zajištění legality věcí zásadní důležitosti. Jako každý jiný lidský počin, i úsilí vyhovět často složitým požadavkům vnitřní morálky práva může různě ztroskotat. Právě když se věci nedaří, retroaktivní předpis se často stává nepostradatelným coby léčebné opatření; ačkoli náležitým pohybem práva v čase je pohyb vpřed, někdy se musíme zastavit, obrátit a posbírat spadlé kusy. Předpokládejme, že předpis stanoví, že od data účinnosti nebude žádné manželství platné, pokud oddávající neopatří oddací list zvláštním kolkem, který mu dodá stát. Nehoda ve státní tiskárně způsobí, že v okamžiku, kdy předpis nabude účinnosti, nebudou ústavní zákaz, dokonce rozhodnout, že nový předpis bude retroaktivní." (tamt., str. 187). H. Kelsena retroaktivní zákony poněkud znepokojují, tvrdí však, že uznává-li se obecně, že neznalost zákona neomlouvá a že zákon lze tudíž řádně aplikovat i na toho, kdo ho neznal, retroaktivní předpis to pouze poněkud rozšiřuje tím, že právo se aplikuje na toho, kdo ojiějnvědět nemohl. General Theory of Law and State (1945), str. 43-44, 73, 146, 149. F. Somló tuto otázku chápe jako otázku slušnosti; ze samé podstaty práva nevyplývá, že by nemohlo být retrospektivní. Juristische Grimdlehre (2. vyd., 1927), str. 302-303. Zdá se, že pouze J. Austin považuje retroaktivní zákony za vážný problém právní analýzy. Jelikož právo chápe jako příkaz, k němuž je připojena sankce, tvrdí, že Jíko-da nebo zásah do cizího práva předpokládá protiprávní úmysl, anebo jeden z oněch druhů protiprávní neuvdženosti, které se označují jako nedbalost, nepozornost nebo unáhlcnost. Pokud strana nevěděla, že porušuje svou povinnost, nebo pokud nemohla vědět, že ji porušuje, sankce nemůže působit, a to od okamžiku, kdy újma nastala, do doby, kdy strana byla přinucena" podřídit se příkazu. Lectures on Jurisprudence (4. vyd., 1879), str. 485. kolky k dispozici. Přestože zákon je řádně vyhlášen, veřejnost o něm ví jen málo a způsob, jakým se o něm obyčejně dovídá -ústně mezi těmi, kdo manželství uzavírají - zde selhává, protože kolky nejsou k máni. Mnoho sňatků uzavřou osoby, které o zákonu nic nevědí, nadto často před knězem, který o něm také nic neví. Tato situace nastane poté, co zákonodárný sbor ukončil své zasedání. Když je znovu svolán, přijme zákon potvrzující platnost manželství, která by podle dřívějšího předpisu byla prohlášena za neplatná. Ačkoli sám o sobě retrospektivní účinek druhého zákona princip legality narušuje, zmírňuje účinek dřívější neschopnosti uvědomit si dva další požadavky legality: že se zákony by měli být seznamováni ti, jichž se týkají, a že by mělo být možné je dodržovat.14 Tento příklad by nás mohl uvést v pokušení učinit závěr, že retrospektivní zákony jsou oprávněné nebo přinejmenším neškodné vždy, je-li jejich záměrem napravit formální nedostatek. Než takto uspěchaný závěr učiníme, bylo by dobré připomenout si Roehmovo odstranění v roce 1934. Hitler se rozhodl, že určitá individua v nacistické straně, shromážděná kolem Roehma, jsou pro jeho režim přítěží. Za diktatury by bylo v takovém případě normálni uspořádat soudní frašky, po nichž by následovaly rozsudky a popravy. Hitlera a komplice však tlačil čas, takže se rozhodli k spěšné cestě na jih země, během které postříleli téměř sto osob. Po návratu do Berlína Hitler okamžitě zařídil věci tak, že vydal retroaktivní předpis, kterým tyto vraždy proměnil v zákonné popravy. Později prohlásil, že během této akce „Nejvyšší soud německého lidu jsem představoval já sám", čímž naznačil, že podle jeho názoru střelba trpěla pouhým nedostatkem formy, spočívajícím v tom, že místo meče spravedlnosti držel v ruce pistoli.15 Díval-li by se na věc takto, mohl dokon- 14 Jelikož ti, kdo zákony formulovali, nezřídka přehlédli občasnou potřebu „léčivých" zákonů, musely soudy přísná ústavní ustanovení o zákazu retroaktivních zákonů někdy podstatně upravovat. Tak článek I, § 20 ústavy státu Tennes-see z roku 1870 stanoví, že „nebude přijat žádný retrospektivní zákon, anebo zákon porušující závazky ze smluv". Toto se nejprve interpretovalo tak, že „nebude přijat žádný retrospektivní nebo jiný zákon, který by porušoval závazek ze smlouvy". O raných soudních případech se hovoří v Wynne 's Lessee v. Wynne, 32 Tenn. 405 (1852). 15 Příslušné odkazy lze nalézt v mém článku v Harvard Law Review, 71 (1958), str. 650. 54 55 ce citovat slova našeho Nejvyššího soudu, jenž za ústavní prohlásil předpis, který označil za „ozdravný zákon, vhodně formulovaný tak, aby napravil...nedostatky ve vládnutí".16 Druhý aspekt retrospektivního zákonodárství se netýká ani tak pozitivního přínosu, který může občas pro vnitřní morálku práva mít, ale spíše toho, že v určité míře nevyhnutelně zasahuje do činnosti soudce. Je důležité si všimnout, že systém podřizování lidského chování formálně přijatým pravidlům nevyžaduje nutně soudy ani žádné jiné institucionální postupy rozhodování sporů o tom, co pravidla znamenají. V malé společnosti přátel, v níž platí relativně jednoduchá pravidla, nemusejí takové spory vyvstat. Vyvstanou-li, lze je vyřešit dobrovolným sladěním zájmů. I když takto vyřešeny nejsou, nemusí určité množství neshod pokračujících na periférii vážně narušit účinnost systému jako celku. Zdůrazňuji to proto, jelikož se často považuje za samozřejmé, že soudy jsou pouhou reflexí základního účelu práva, za nějž se pokládá řešení sporů. Potřeba pravidel - zdá se podle tohoto názoru -vzniká výlučně ze sobecké, svárlivé a hašterivé povahy člověka. Ve - - ■ - K.-- společnosti andělů nebude žádného práva zapotřebí. To však záleží na andělích. Mohou-li andělé žít pospolu a realizovat své vznešené počiny bez jakýchkoli pravidel, pak samozřejmě žádné právo nepotřebují. Stejně tak by nepotřebovali právo, jestliže by pravidla, podle kterých by jednali, byla nevyslovená, neformální a chápaná intuitivně. Jestliže však k tomu, aby mohli plnit své nebeské funkce, potřebují „vytvořená" pravidla, pravidla vzniklá určitým výslovným rozhodnutím, pak potřebují právo takové, jak ho pojímáme v těchto úvahách. Král Rex, povolaný, aby jim vládl a stanovil pravidla jejich chování, by nepromeškal příležitost své dílo zpackat jen z toho důvodu, že jeho poddanými jsou andělé. Bylo by možno namítnout, že by nevyvstal problém zajistit shodu mezi skutečným jednáním a vydaným pravidlem; to však není pravda, protože Rexovi se snadno může stát, že na své andělské poddané bude mít konkrétní požadavky, které jsou v rozporu s obecnými pravidly, jež pro jejich chování stanovil. Takový postup může vyústit ve zmatek, ve kterém obecná pravidla ztratí svou při-kazovací sílu. >« Graham v. Goodcell, 282 U. S. 409, str. 429 (1930). Ve složité a početné politické společnosti plní soudy funkci zásadního významu. Žádný právní systém - ať už jde o právo soudcovské nebo zákonné - nemůže být formulován tak dokonale, aby v nějTvnebylo místa pro spor. Vyvstane-li spor o významu konkrétního pravidla, je zapotřebí určitého ustanovení, jak tento spor řešit. Nejvhodnější cestou, jak k řešení dospět, je to či ono řízení před soudem. Předpokládejme tedy, že mezi A a B dojde ke sporu o význam v zákoně obsaženého pravidla, podle něhož se stanoví jejich vzájemná práva. Jejich spor jde k soudu. Po pečlivém zvážení všech argumentů může soudce dospět k názoru, že stanoviska, která zastávají A i B, mají zhruba stejnou váhu. V tomto smyslu mu předpis opravdu neposkytuje žádné kritérium, podle něhož by věc rozhodl. V tomto předpisu jsou nicméně principy, které jsou pro rozhodnutí věci důležité, jejichž požadavky v devíti případech z deseti nebudou vůbec žádným problémem. Nepodaří-li se soudci rozhodnutí vynést, nedokáže splnit svou povinnost řešit spory, které z existujícího právního řádu vznikají. Jestliže případ rozhodne, pouští se nutně do retrospektivní normotvorby. Soudce samozřejmě musí případ rozhodnout. Kdyby měl pokaždé, kdy vyvstanou pochybnosti, co určité pravidlo znamená, vyhlásit, že existuje právní vakuum, byla by účinnost celého systému prospektivních pravidel vážně narušena. Aby lidé mohli v důvěře podle pravidel jednat, musejí mít možnost nejen se seznámit s tím, o jaká pravidla se jedná, ale také jistotu, že v případě sporu o to, co znamenají, existuje určitá metoda, jak spor řešit. V případě, o kterém právě byla řeč, je argument ve prospěch retrospektivního rozhodnutí velmi silný. Předpokládejme však, že soud nejedná, aby odstranil pochybnost o zákonu, ale aby změnil jeden ze svých vlastních precedentů. Stejně jako v případě A v. B vznikne spor například mezi C a D. C odmítne řešit spor na základě rozhodnutí vydaného ve věci A v. B, a místo toho postoupí věc soudu. C soud přesvědčí, že jeho rozhodnutí ve věci A v. B bylo nesprávné a že by se mělo změnit. Bude-li mít tato změna charakter retrospektivní, pak D spor prohraje, třebaže se spoléhal na rozhodnutí, které hovořilo jasně v jeho prospěch. Na druhé straně bylo-li rozhodnutí ve věci A v. B nesprávné a mělo by být změněno, postupoval C ve veřejném zájmu, když se mu odmítl podřídit a postoupil ho soudu, aby ho přezkoumal. Je nepochybně ironií, jestliže jedi- 56 57 nou odměnou, kterou C za tuto službu obdrží, je to, že pravidlo nyní uznané za mylné se aplikuje proti němu. Kdyby měl soud změnit precedens prospektivně tak, že nové pravidlo by se aplikovalo pouze na případy vzniklé až po rozhodnutí, kterým se původní precedens ruší, bylo by obtížné si představit, jaký by měl soukromý účastník motiv zajistit zrušení rozhodnutí, které bylo mylné, nebo v důsledku změny okolností své důvodnosti pozbylo. (Ukázali jsme, že tento argument ztrácí přesvědčivost v případě tzv. „institucionálního účastníka", řekněme odborové organizace nebo podnikatelského sdružení, který má trvalý zájem na vývoji práva, jdoucím nad rámec konkrétních sporů,17 Právě probírané situace se týkaly občanskoprávních sporů. V trestních věcech je třeba uvažovat zcela jinak. To bylo uznáno v případech, jejichž součástí byla změna precedentů, jako například tam, kde soud dojde k závěru, že trestního zákona se na určitá jednání nepoužije, a v pozdější věci dospěje k jinému názoru a svůj předchozí výklad změní.18 Kdyby se tohoto rozhodnutí, jímž se mění precedens, mělo použít retrospektivně, potom by lidé, kteří jednali spoléhajíce se na soudní výklad zákona, byli označeni za zločince. Vycházeli jsme z předpokladu, že je třeba uvažovat odlišně v případech, kde soud rozhoduje o dříve nevyřešených nejistotách při aplikaci trestního zákona, a že v takových případech se má postupovat stejně jako v civilní věci A v. B, o níž jsme hovořili výše. Jsem přesvědčen, že tento názor je mylný. Je pravda, že zde existují jisté pojistky, které zmírňují, co se jeví jako hrubá nespravedlnost v případě, kdy to, co dříve nebylo zjevně trestné, se retrospektivně trestným stane. Jestliže je trestní zákon jako celek neurčitý ve své aplikaci, může být prohlášen za protiústavně neurčitý. Dále, akceptovaným principem interpretace je, že trestní zákon by se měl koncipovat striktně, aby jednání, na která se jeho obvyklý význam nevztahuje, nemohla být považována za trestná jen proto, že jsou stejně nebezpečná jako jednání popsaná jazykem zákona. Přesto je možné, že trestní zákon je formulován tak, že ačkoli je jeho význam v devíti případech z deseti dostatečně jasný, v desátém přípa- 17 Viz poznámku v Yale Law Journal, citovanou v pozn. 12 výše. 18 Viz odkaz v předchozí poznámce. dě, v němž se objeví určitá zvláštní skutková situace, může být tak nejasný, že konkrétního obžalovaného v podstatě nevaroval, že to, co dělá, je trestné. To je pravděpodobné zejména tam, kde jde o regulaci hospodářství. Soudy vesměs vycházely z předpokladu, že v takovém případě jim nezbývá než odstranit pochybnost tím, že vytvoří retrospektivní trestní právo. Jinými slovy, problém se řeší tak, jako by šlo o civilní proces. Přesto osvobozující rozsudek v trestní věci jako je tato neznamená, že se všechny problémy řeší; znamená jen, že obžalovaný je propuštěn na svobodu. Domnívám se, že by se měl uznat princip, podle kterého by obžalovaný neměl být shledán vinným tam, kde by předpis, jak je aplikován na jeho zvláštní situaci, byl tak nejasný, že kdyby byl stejně nejasný ve všech svých aplikacích, musel by být prohlášen za neplatný pro nejasnost. Tento princip by odstranil falešnou analogii s civilními spory a řešení toho, co lze nazvat konkrétní nejasností, by sladil s právem vztahujícím se na trestní zákony, které jsou nejasné jako celek. Zbývá prozkoumat problém ze všech nejobtížnější, totiž jak poznat, kdy by se určitá zákonná úprava měla vskutku považovat za retrospektivní. Nejsnazší je případ předpisu, který se snaží učinit trestným takové jednání, které v době, kdy k němu došlo, bylo zcela po právu. Ústavní ustanovení zakazující zákony ex post facto směřují hlavně proti takovým předpisům. Princip nulla poena sine legeje civilizovanými národy všeobecně uznáván. Důvod, proč je retrospektivní trestní zákon takto univerzálně odsuzován, nespočívá pouze ve skutečnosti, že v trestním řízení jde o mnoho. Spočívá také - a především - v tom, že ze všech právních odvětví se trestní právo nejzřetelněji a nejbezprostředněji zaměřuje na utváření a kontrolu lidského chování. Retroaktivní trestní zákon dává nejjasněji poznat brutální absurditu toho, kdy člověku se dnes přikazuje, aby něco udělal již včera. Proti trestnímu zákonu ex post facto si postavme daňový zákon, přijatý nejprve řekněme v roce 1963, který uvalil daň na zisky v roce 1960, tedy v době, kdy ještě dani nepodléhaly. Takový předpis je možná velmi nespravedlivý, nelze však říci, že je striktně vzato retroaktivní. Jistě, výši daně váže na něco, co se stalo v minulosti. To jediné, co však na adresátovi žádaje věc velmi prostá, totiž aby zaplatil požadovanou daň. Tento požadavek působí prospektivně. Jinými slovy, nepřijímáme dnes daňové zákony, které 58 59 člověku přikazují, aby zaplatil daně včera, přestože dnes můžeme přijmout daňový zákon, který stanoví, že danit se má na základě událostí, k nimž došlo vjninulosti. Prostému občanovi se právě předložený argument bude nejspíš jevit jako pouhopouhé slovíčkaření. Patrně si řekne, že stejně jako člověk může určitým způsobem jednat, protože ví, že podle současného trestního právaje to legální, může také uzavřít obchod, protože ví, že podle současného práva zisk, který z něho vyplyne, nepodléhá dani. Je-li trestní právo ex post facto odporné, protože trestá jednání, které v době, kdy k němu došlo, trestné nebylo, je stejně nespravedlivé právo, které člověku ukládá daň kvůli činnosti, která v době, kdy se jí věnoval, dani nepodléhala. Odpověď na tento argument vyžaduje zaměřit pozornost na důsledky, které by nastaly, kdybychom zcela přijali to, co z něj vyplývá. Všechny zákony, nejen daňové, vstupují do lidských kalkulací a rozhodnutí. Člověk se může rozhodnout studovat, aby získal určité zaměstnání, oženit se, omezit nebo rozšířit svou rodinu, naložit se svým majetkem - to vše s ohledem na stávající právní řád, jehož součástí nejsou jen daňové zákony, ale i zákony o majetku a smlouvách, a třeba také zákony volební, jejichž důsledkem je konkrétní rozložení politické moci. Kdyby pokaždé, kdy_se při^obstarávání svých záležitostí spoléhá na existující právo, měl být člověk zabezpečen proti jakékoli změně právních pravidel, celý náš právní řád by navždy zkostnatěl. Na tento argument by se dalo odpovědět zhruba takto: Daňové zákony se od ostatních zákonů liší. Za prvé, mnohem bezprostředněji vstupují do toho, jak člověk své záležitosti plánuje. Navíc -a to je daleko důležitější - jejich hlavním cílem často není jen získávat příjmy, ale utvářet lidské chování tak, jak to zákonodárce považuje za žádoucí. V tomto směru se blíží trestnímu zákonu. Majetkové zákony a zákony o smlouvách žádný zvláštní způsob jednání ani nepředepisují, ani nedoporučují; jejich cílem je pouze chránit majetek, nabytý při blíže nespecifikovaných činnostech. Daňové zákony naopak lidi k určitému chování nabádají neboje od něho odrazují, a přesně to je častojejich cílem. Stávají-li se tak určitou náhražkou trestního práva, ztrácejí, tak říkajíc, svou prostou nevinnost. V případě, jímž jsme tuto diskusi zahájili (kdy zákon původně určité zisky nezdaňoval), může být účelem zákona přimět lidi, aby vstupovali do takových transakcí, z nichž samy tyto zisky poply- nou. Když se později na zisky plynoucí z těchto transakcí uvalí daň, lidé jsou ve skutečnosti trestáni za to, že činili to, k čemu je sám zákon původně nabádal. Na tomto místě lze zopakovat zhruba toto. Veškeré zákony mohou lidi k určitému chování nabádat nebo je od něj odstrašovat. O celém smluvním právu lze například říci, že jeho účelem je lidi přimět, aby své záležitosti uspořádali prostřednictvím „soukromého podnikání". Má být toto právo navždy imunní vůči změnám, jestliže se obchodní operace plánují částečně s přihlédnutím k existujícímu smluvnímu právu? Předpokládejme, že člověk, který neumí číst nebo psát, se stane obchodníkem s nemovitostmi v době, kdy smlouvy o převodech nemovitostí, sjednané ústně, lze vynutit. Má být chráněn proti pozdějšímu právu, které by mohlo požadovat, aby takové smlouvy byly stvrzeny písemně? Pokud jde o argument, že jasně vyjádřeným účelem daňových zákonů často je lidi pro určité činnosti získat, neboje od nich odradit, kdo může říci, jakou přesně má daň funkci kromě toho, že zajišťuje rozpočtové příjmy? Jeden zákonodárce může podporovat daň z určitého důvodu, jiný z důvodu zcela jiného. Co říci o dani na alkoholické nápoje? Bylo jejím účelem odradit od pití, anebo zajistit rozpočtové příjmy tím, že se uvalí zvláštní daňové zatížení na ty, jejichž návyky ukazují, že se obzvlášť hodí, aby pomáhali hradit státní výdaje? Na takové otázky neexistuje žádná jasná odpověď. Na tomto místě musíme tento dialog uzavřít a nechat jeho témata nedořešená. Účelem zmínky o nich bylo poukázat na některé obtíže související s pojmem retroaktivního zákona, obtíže, které se nikterak neomezují jen na daňové zákony. Při vyrovnávání se s těmito obtížemi se soudy často uchýlily k pojmu smlouvy mezi vládní mocí a občanem. Vztahuje-li se tedy na určité činnosti osvobození od daně a to se později zruší, často používanou zkouškou je otázka, zda se lze oprávněně domnívat, že stát uzavřel smlouvu, že osvobození od daně zachová. Je třeba poznamenat, že tuto představu smlouvy mezi vládní mocí a občanem je možné donekonečna rozšiřovat. Jak ukázal Georg Simmel, postavení státu coby nadřazené moci spočívá koneckonců na nevyslovené reciprocitě.19 Tuto reciprocitu, je-li formulována explicitně, lze pak rozšířit na všech osm ľ Viz pozn. 1 výše. 60 61 itgainy. Koyoy král Rex nebyl dědičným monarchou a do svého úřadu byl zvolen doživotně pod podmínkou, že slíbí reformovat právní řád, mohli by se jeho poddaní domnívat, že mají právo ho sesadit. Představa, že revoluci lze ospravedlnit tím, že vládní moc porušila smlouvu, je samozřejmě prastará. Je to pojetí, o němž se má všeobecně za to, že se zcela vymyká běžným premisám právního myšlení. Přesto se její mírnější příbuzný objevuje uvnitř samého právního řádu, odvozuje-li se platnost retrospektivního zákonodárství od věrnosti státu dodržovat smlouvu mezi ním a občanem. V této diskusi o retrospektivních zákonech se kladl velký důraz na obtíže analýzy. Neměl bych proto předmět diskuse opustit, aniž bych připomněl, že ne každý její aspekt je zahalen rouškou tajemství. Stejně jako v případě ostatních požadavků, které utvářejí vnitřní morálku práva, by nám obtíže a jemné rozdíly neměly bránit vidět, že zatímco dokonalost je prchavým cílem, do nebe volající neslušnosti není těžké rozpoznat. Ani při vyhledávání příkladů zřejmých zlořádů se nemusíme omezovat jen na hitlerovské Německo nebo stalinské Rusko. I my máme zákonodárce, kteří po svém a mírněji dokazují, že účel podle jejich názoru světí prostředky. Vezměme například federální zákon přijatý v roce 1938. Tento zákon učinil „protiprávním, aby kdokoli, kdo byl odsouzen za násilný trestný čin... obdržel zbraň nebo střelivo, zaslané nebo dopravené v rámci mezistátního nebo zahraničního obchodu". Tvůrci předpisu zcela oprávněně předpokládali, že osoby, na něž zákon dopadá, vcelku netvoří skupinu našich nejdůvěryhodnějších občanů. Zcela pochopitelně si také přáli učinit svůj zákon retroaktivním. Když si však uvědomili, že to nejde, hledali druhé nejlepší řešení. Vložili do zákona ustanovení, že pokud osoba odpovídající charakteristice obsažené v zákoně obdržela v rámci mezistátního obchodu zbraň, bude se vycházet z domněnky, že se tak stalo poté, co zákon nabyl účinnosti. Tento příklad přemoudřelosti zákonodárce Nej vyšší soud zrušil svým rozhodnutím ve věci Toí v. United States.20 Jasnost zákonů Požadavek jasnosti je jednou z nejzákladnějších náležitostí legality.21 Ačkoli se o této tezi téměř nepochybuje, nejsem si jist, zda se vždy chápe, jaké povinnosti jsou s naplňováním tohoto požadavku spjaty. Dnes existuje silná tendence neztotožňovat právo s pravidly chování, ale s hierarchií moci nebo příkazu. Tento názor - který zaměňuje věrnost právu s podřízeností stávající moci - snadno vede k závěru, že zatímco soudci, policisté a státní zástupci legalitu mohou porušovat, zákonodárci ji porušovat nemohou, kromě případu, kdy mohou přestoupit výslovná ústavní omezení své moci. Přesto je zřejmé, že nejasné a nejednotné zákonodárství může učinit legalitu nedosažitelnou, anebo přinejmenším nedosažitelnou bez neoprávněné revize, která sama legalitu narušuje. Vodu ze znečištěného pramene lze někdy vyčistit, ale pouze za cenu, že změníme její původní kvalitu. To, že se zákonodárci nacházejí na samém vrcholu řetězce příkazů, je nezbavuje povinnosti respektovat požadavky vnitřní morálky práva; naopak, tato povinnost se zvyšuje. Vyzvedávat jasnost zákonů neznamená zatracovat pomocná pravidla, podle nichž se právní důsledky odvozují od kritérií typu 2" Tot v. United States, 319 U. S. 463 (1942). Soud zrušil také další domněnku obsaženou v zákoně. Týkala se toho, že vlastnictví zbraně nebo střeliva osobou, na niž se zákon vztahuje, má vést k domněnce, že k jejímu získání došlo v rámci mezistátního nebo zahraničního obchodu. 21 V právně teoretické literatuře se o tomto tématu málo diskutuje. Stručné pojednání v J. Benthamově posmrtném díle The Limits of Jurisprudence Defi-ned, Everettovo vydání z r. 1945, str. 195, je zcela věnováno pracné snaze vytvořit terminologii, která by umožnila rozlišit různé druhy nejasností. Mohli bychom očekávat, že Austin zařadí zcela nesrozumitelný předpis mezi „zákony nesprávně jako zákony označované" (Lectures, str. 100-101). To však v jeho rozboru tohoto problému nenalezneme. To, že pozitivisté toto téma přehlíželi, je však zcela pochopitelné. Uznání faktu, že se zákony mohou lišit co do své jasnosti, by znamenalo i uznání toho, že zákony mohou mít různou míru účinnosti, že nejasný předpis je ve skutečnosti méně zákonem, než zákon jasný. To by však znamenalo přijmout tezi, která odporuje základním předpokladům pozitivismu. V této zemi se požadovalo, a to zcela bez odkazu na jakákoli kritéria implicitně obsažená v ústavách, aby se soudy nepokoušely aplikovat předpisy výrazně nejasné. R. W. Aigler, „Legislation in Vague or General Terms", in: Michigan Law Review, 21 (1922), str. 831 -851. Jak se však právo vyvíjelo, byl požadavek jasnosti vtělen do doktríny o protiústavní neurčitostjjejíž aplikace se takřka výlučně omezuje na trestní věci. Viz obsáhlou poznámku „The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court", in: University of Pennsylvania Law Review, 109 (1960), str. 67-116. 62 63 *íu ♦ " '""""