1 Masarykova univerzita – Právnická fakulta Evropská a světová liberalizace obchodu službami HABILITAČNÍ PRÁCE Habilitační práci jsem zpracoval sám s užitím pramenů v práci uvedených. Brno, 2008 JUDr. Filip Křepelka, Ph. D. 2 OBSAH Zkratky..................................................................................................................4 Předmluva..............................................................................................................7 Úvod......................................................................................................................9 Všeobecná studie..............................................................................................14 První část: Klíčové slovo......................................................................................14 [A] Významy slov služba a služby........................................................................14 Druhá část: Služby a jejich trhy............................................................................17 [B] Služby v současném hospodářství.................................................................17 [C] Vnitrostátní a mezinárodní obchod službami.................................................26 Třetí část: Okruhy práva významné pro služby....................................................35 [D] Soukromé právo služeb..................................................................................35 [E] Veřejnoprávní nároky na služby....................................................................42 [F] Jednotný vnitrostátní trh služeb......................................................................47 [G] Liberalizace služeb Evropského společenství...............................................52 [H] Liberalizace služeb Světové obchodní organizace........................................67 [I] Odvětvová liberalizace služeb.........................................................................80 [J] Mezinárodní právo soukromé a služby...........................................................81 Čtvrtá část: Základní aspekty liberalizací.............................................................85 [K] Právní definice služeb....................................................................................85 [L] Odlišení od dalších plnění..............................................................................94 [M] Způsoby (módy) překračování hranic..........................................................103 [N] Oprávnění a povinní.....................................................................................115 [O] Režimy zacházení........................................................................................125 Pátá část: Související aspekty liberalizací.........................................................137 [P] Pořádková a srovnatelná omezení...............................................................137 [Q] Kvalifikace poskytovatelů a příjemců...........................................................145 [R] Kvalita služeb...............................................................................................148 [S] Zdanění liberalizovaných služeb..................................................................153 [T] Práce na liberalizovaných službách..............................................................163 3 [U] Úhrady a proplácení.....................................................................................170 [V] Obecný zájem na dostupnosti služeb...........................................................174 [W] Ochrana hospodářské soutěže a služby.....................................................178 Šestá část: Procedurální aspekty liberalizací....................................................183 [X] Řešení sporů ze služeb................................................................................183 [Y] Veřejná správa služeb.................................................................................187 [Z] Objasňování a prosazování liberalizací........................................................192 Odvětvové studie.............................................................................................205 [1] Advokacie.....................................................................................................205 [2] Doprava........................................................................................................209 [3] Stavebnictví..................................................................................................221 [4] Turistický ruch...............................................................................................227 [5] Spoje.............................................................................................................232 [6] Peněžnictví...................................................................................................240 [7] Média............................................................................................................249 [8] Zdravotnictví.................................................................................................254 [9] Výzkum a vývoj.............................................................................................262 [10] Školství.......................................................................................................266 Doplňkové studie.............................................................................................274 Legislativně-technické aspekty..........................................................................274 Akademická reflexe............................................................................................278 Politické souvislosti liberalizace služeb..............................................................282 Česká republika a liberalizace služeb................................................................294 Závěry................................................................................................................308 Legislativa a judikatura......................................................................................312 Odborná literatura..............................................................................................323 Summary............................................................................................................337 Celkový počet stran: 348 4 ZKRATKY Smlouva = Smlouva o založení Evropského společenství (též SES) Dohoda = Všeobecná dohoda o obchodu službami (též GATS) Směrnice = Směrnice o službách na vnitřním trhu (též SSVT) Seznam = Seznam odvětvové klasifikace služeb, anglicky Services Sectoral Classification List (též W/120) --- AGCS – Všeobecná dohoda o obchodu službami, francouzsky Accord général de commerce des services (též GATS) ASEAN – Sdružení národů jihovýchodní Asie, anglicky Association of Southeast Asian Nations ASPI – Automatizovaný systém právních informací, komerční databáze české legislativy, judikatury a anotací ASPI a.s. BGB – občanský zákoník (Německo), německy Bürgerliches Gesetzbuch C(E)E – Evropské společenství, francouzsky Communauté (économique) européenne (viz ES a EHS) CEFTA – Středoevropská zóna volného obchodu, anglicky Central European Free Trade Area ČR – Česká republika ČSFR – Česká a slovenská federativní republika DSU – Ujednání o řešení sporů, anglicky Dispute Settlement Understanding ECTS – Evropský system nabývání a převodu kreditů (ve vysokém školství), anglicky European Credit Transfer and Accumulation System E(E)C – Evropské společenství, anglicky European (Economic) Community (viz ES a EHS) EPaR – Evropský parlament a Rada E(W)G – Evropské (hospodářské) společenství, německy Europäische (Wirtschafts-)Gemeinschaft (viz ES a EHS) EHK – Evropská hospodářská komise EHP - Evropský hospodářský prostor EHS – Evropské hospodářské společenství (od roku 1993 ES) ES – Evropské společenství EU – Evropská unie EFTA – Evropské sdružení volného obchodu, anglicky European Free Trade Area 5 GATS – Všeobecná dohoda o obchodu službami, anglicky General Agreement on Trade in Services GATT – Všeobecná dohoda o clech a obchodu, anglicky General Agreement on Trade and Tariffs GDP – hrubý domácí produkt, anglicky gross domestic product GG – Základní zákon Německé spolkové republiky, německy Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland HDP – hrubý domácí produkt (též GDP) ICAO – Mezinárodní organizace civilního letectví, anglicky International Civil Aviation Organization ICH – Mezinárodní konference pro harmonizaci technických požadavků na registraci léčivých přípravků, anglicky International Conference for Harmonization of technical Requirements for Registration of Pharmaceutical Products ILO – Mezinárodní organizace práce, anglicky International Labour Organization IMF – Mezinárodní měnový fond, anglicky International Monetary fund ISIC – Mezinárodní standardní klasifikace hospodářských činností, anglicky International Standard Industrial Classification of all Economic Activites ISO – Mezinárodní organizace pro standardizaci, anglicky International Organization for Standardization ITO – Mezinárodní obchodní organizace, anglicky International Trade Organisation LZPS – Listina základních práv a svobod (Česká republika) MAI – Mnohostranná úmluva o investicích, anglicky Multilateral Agreement on Investment (projekt OECD) MERCOSUR – Společný trh Jihu (Ameriky), španělsky Mercado Común del Sur NACE – Všeobecná nomenklatura hospodářských činností ES, francouzsky Nomenclature Generale des Activités économiques dans la Communautauté Européenne. NAFTA –Severoamerická zóna volného obchodu, anglicky North American Free Trade Area nebo též dohoda o ní, anglicky NAFT Agreement OECD – Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj, anglicky Organization for Economic Cooperation and Development. OMC – Světová obchodní organizace, francouzsky Organisation mondiale du commerce, též WTO. OSN – Organizace Spojených národů OZ – Občanský zákoník ObchZ – Obchodní zákoník 6 RE – Rada Evropy RVHP – Rada vzájemné hospodářské pomoci SES – Smlouva o založení Evropského společenství (po roce 1993) SEHS – Smlouva o založení Evropského hospodářského společenství SEU – Smlouva o Evropské unii SFEU – Smlouva o fungování Evropské unie SSVT – Směrnice o službách na vnitřním trhu SÚE – Smlouva o Ústavě pro Evropu TZ – trestní zákon UN – Spojené národy (Organizace S. N.), anglicky United Nations UNCTAD – Konference Spojených národů pro obchod a rozvoj, anglicky United Nations Conference for Trade and Development ÚOLPZS – (Evropská) Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod USA – Spojené státy americké USD – dolar USA W/120 – Seznam (viz výše) WHO – Světová zdravotnická organizace, anglicky World Health Organization WTO - Světová obchodní organizace, anglicky World Trade Organization ZMPSP – Zákon o mezinárodním právu soukromém a procesním ZP – Zákoník práce ŽZ – Živnostenský zákon 7 PŘEDMLUVA I. Důvody výběru tématu Tématem habilitační práce, jejíž zpřesněnou a doplněnou druhou verzi tímto čtenářům předkládám, je právní rozměr liberalizace obchodu službami1 v Evropském společenství a ve Světové obchodní organizaci. Důvody volby tématu jsou víceré. Už jsem o ní napsal několik článků. Většinu publikací věnuji evropskému právu hospodářské integrace. Téma je součástí práva Evropské unie na Právnické fakultě Masarykovy univerzity, jehož výuka je mou hlavní prací. Světové liberalizaci se věnuji ve volitelném předmětu „světové hospodářské právo“. Službou je také zdravotnictví, o jehož právu rovněž vyučuji. Moje dosavadní práce poradce na Nejvyšším správním soudu a dřívější práce asistenta na Ústavním soudu naopak pobídkou nebyly. České soudy se liberalizacemi a jejich dopadem na české právo nezaobírají. O právním rámci evropské a světové liberalizace obchodu službami se v Česku píše, ale ne hojně a podrobně. Jiná témata se univerzitním pedagogům a dalším píšícím právníkům jeví být přitažlivější. Přitom jde přes zmíněnou absenci přímého uplatnění o téma aktuální. Česko se nedávno stalo členem Evropské unie. Je také členem Světové obchodní organizace. Současné hospodářství odborníci, novináři a politici důvodně označují za službové. Rostoucí mobilita a nové komunikační technologie přitom umožňují mezinárodní obchod službami více než dříve. II. Poděkování Chci poděkovat všem, kdo mi pomohli při psaní práce. Kolegům děkuji za postřehy a odkazy, které mi pomohly lépe se orientovat v přečetných souvislostech tématu, o kterém nicméně vesměs nevěděli. Poděkování si zaslouží pan profesor Vladimír Týč, garant práva Evropské unie a vedoucí katedry mezinárodního a evropského práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity, na které pracuji. Můj vděk náleží též děkance fakulty paní profesorce Naděždě Rozehnalové (mezinárodní právo soukromé), profesoru Daliboru Jílkovi (mezinárodní právo veřejné) a kolegům z katedry doktorům Davidu Sehnálkovi a Zdeňkovi Kapitánovi. Některé aspekty liberalizace jsem konzultoval s doktorkou Bedannou Bapuly z vídeňského Institut für Integrationsforschung. Za pozvání do středoevropského kroužku pedagogů zabývajících se evropskou liberalizací děkuji profesoru Rajko Knezovi z univerzity ve slovinském Mariboru. S vedoucím katedry evropského práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy profesorem Lubošem Tichým jsem se pak věnoval problematice služeb obecného zájmu. 1 Setkal jsem se s názorem, že obrat „obchod službami“ není spisovný a správně je „obchod se službami“. Druhý obrat je vskutku četnější. Sám překladatel práva WTO nicméně GATS přeložil jako „Všeobecnou dohodu o obchodu službami“. Předložku proto vypouštím. 8 Zohledněné jsou připomínky oponentů první verze práce docenta Martina Janků, docenta Pavla Svobody a docenta Ivo Šlosarčíka. Mnoho podkladů včetně řady těžko dostupných jsem získal během studijních pobytů na Europäische Rechtsakademie v Trieru a European University Institute ve Florencii, ve Světové obchodní organizaci v Ženevě, na univerzitách v Drážďanech, v Barceloně a ve Varšavě a na věhlasné univerzitě v Cambridge. Ministerstvo školství na některé cesty a vůbec na přípravu této práce přispělo peněžní podporou. Dík tak patří České republice a daňovým poplatníkům. Za pomoc při korekturách a vylepšení anglického shrnutí práce chci poděkovat svému otci inženýru Václavu Křepelkovi a své doktorandce Veronice Kudrové. Konečně vyjadřuji vděčnost své ženě Ivaně za trpělivost a dětem Filípkovi a Peťulce za to, že příliš nezlobili. Nemalou část práce jsem psal na cestách. Oceňuji proto ty železnice, které vypravují vagóny se zásuvkou. Tato drobnost, jež potvrzuje závěr o rozmanitosti služeb, činí tuto ekologickou dopravu službou, jež dostojí očekáváním doby. 9 ÚVOD I. Zpracování tématu v habilitační práci Tento text je habilitační prací podle zákona o vysokých školách a předpisů Masarykovy univerzity a její Právnické fakulty. Práce má podle zákona přinášet nové poznatky. Má být vědeckým dílem.2 Chci proto prozkoumat, vyhodnotit a čtenáři představit skupinu jevů a případů souvisejících s tématem, čili legislativu, judikaturu, praxi a akademickou reflexi. Dále chci vyvodit zobecnění. To je potřebné pro porozumění skutečnosti. Jsem přesvědčen, že evropská a světová liberalizace obchodu službami, resp. jejich právo jsou tématem umožňujícím sepsání práce, jenž bude zahrnovat vyváženě a dostatečně obě tyto složky, empirickou a teoretickou. II. Další použití výsledku Habilitační práce by měla být zveřejněna vcelku. Výběr tématu by měl na toto pamatovat. Mělo by představovat alespoň úzkému okruhu čtenářů skutečnosti užitečné pro jejich práci, studium či orientaci. Světové mezinárodní a evropské nadnárodní právo se uplatňují zejména vůči státům. Důležité jsou tedy pro jejich vlády, ministerstva zahraničí a hospodářství, diplomaty, zákonodárné sbory a vůbec ty, kdo připravují právo. Uplatnění v jednotlivých případech je představitelné, zůstává ale vzácné. Práce přesto může napomoci malému okruhu ministerských úředníků či specializovaných advokátů a podnikových právníků. Měla by být rovněž rozšířením učebnicových informací pro studenty, jež téma zaujalo. Kladu si otázku, zda je dostatečné psát takovou práci jen česky. Souběžně napsaná anglická verze by mohla oslovit pedagogy a experty, kteří se tématu věnují jinde v Evropě a přispět tak do debaty o dílčích aspektech tématu, která v Česku neprobíhá. Důvodem, proč tuto práci nepíši též anglicky, je pochopitelně skutečnost, že by to bylo daleko náročnější a trvalo tak podstatně déle. Slibuji si, že v angličtině zpřístupním alespoň část výsledků.3 III. Šíře tématu a jeho rozpracování Zpracování tématu jako kapitoly v učebnicích může být jen základní. To platí též pro české učebnice evropského4 a mezinárodního práva.5 2 § 73 odst. 3 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách. 3 Brzy by měl být publikován můj příspěvek „Language Aspects of Trade in Services and of its Liberalisation in the the European Union“ na „Conference on the Internal Market for Services“ konané 16. 6. 2008 na univerzitě v Mariboru. 4 Týč V., Základy práva Evropské unie pro ekonomy, 5. aktualizované vydání, Praha, Linde Praha, 2006 věnuje svobodě služeb str. 169 - 175, přičemž zvláštní pozornost dává peněžnictví. Tichý L. a kol., Evropské právo, 2. vydání, Praha, C. H. Beck, 2004 se jí věnuje na str. 488 - 499. Kapitola 27 se člení na subkapitoly věnované pojmu a významu služeb, právnímu základu a vývoji liberalizace, osobní, věcné a časové působnosti a omezením. Kapitoly svobodě služeb věnuje rovněž Svoboda P., Úvod do evropského práva, 2. vydání, Praha, C. H. Beck, 2007, str. 10 Evropská a světová liberalizace mezistátního obchodu službami se zasvěcenějšímu čtenáři může jevit jako široké téma. Na Západě se monografie a disertační práce píší o užších tématech. Kolektivních zpracování jednotlivých aspektů tématu ve sbornících je také dost, stejně jako časopiseckých článků. Ucelené zpracování tématu v češtině, napsané autorem či autory, jež by pozornost věnovali též souvislostem s českým právem, politikou, hospodářstvím a společností, ale chybí.6 Volbu přes jeho šíři proto mám za vhodnou. IV. Potřeba zohledňování souvislostí Právníci mají sklon přehlížet hospodářské, společenské a politické souvislosti svých témat. Zůstávají u „čistého práva“. To však u liberalizace obchodu službami není dobré. Služby a jejich trhy jsou především hospodářským jevem. Právní úprava je až následná. Ani další pohledy by se neměly opomenout. Jde přece též o politiku, společnost, myšlení a chování, prostor a čas. Pokusím se proto čtenáři zprostředkovat poznatky nejen ekonomie, ale také politologie, sociologie, psychologie, geografie a historie. Evropskou a světovou liberalizaci obchodu službami nelze vysvětlovat bez souvislostí s dalšími liberalizacemi mezinárodních investic kapitálu, podnikání a migrace. Předchází ji a významem převyšuje liberalizace obchodu zbožím. Liberalizace mezinárodního obchodu službami je tématem dvou odvětví: práva Evropské unie a Evropského společenství a mezinárodního práva (veřejného). Svoboda služeb se vůči rostoucímu počtu evropských států již padesát let prosazuje v nadnárodním Evropském (hospodářském) společenství. Uvolňování obchodu službami mezi většinou zemí světa sdružených ve Světové obchodní organizaci, jež je „běžnou“ mezinárodní organizací, je naopak věcí stále novou. V práci budu tak dokola připomínat a srovnávat řešení jednoho a druhého práva. Důležitější je evropská liberalizace, proto jí obvykle začínám a věnuji ji více pozornosti. Připomínám, že nejde o liberalizace souběžné. Evropská liberalizace je složkou té světové. Je přitom starší, propracovanější a účinnější. Samo uchopení služby v této práci přebírá pojetí práva Evropského společenství. Pojetí Světové obchodní organizace je širší, když zahrnuje též usazování za účelem podnikání. Vysvětlení obou liberalizací si žádá uvědomění si souvislostí s vnitrostátním právem. Pravidla založená při vzniku Evropského společenství či jím vytvořená stejně jako pravidla daná smlouvami Světové obchodní organizace jsou závazky 208 - 218 a Outlá V. a kol., Právo Evropské unie, 2. vydání, Plzeň, Aleš Čeněk, 2008, str. 219 – 252 v rámci kapitoly týkající se především volného pohybu osob. 5 České učebnice mezinárodního práva veřejného téma globální liberalizace obchodu službami nezpracovávají. Existují však učebnice mezinárodního práva hospodářského Balaš V., Šturma P., Kurs mezinárodního ekonomického práva, Praha, C. H. Beck, 1997, která se věnuje tématu krátce po sjednání GATS při vzniku WTO. 6 Tématicky nejbližší monografie je Svoboda P., Liberalizace obchodu zbožím v právu Evropské unie, Praha, C. H. Beck, 2003. 11 států zdržet se určitých opatření. Dotýkají se jejich práva služeb, především veřejného. Dotčené jsou nejvíce správní právo hospodářské a právo finanční. Užitečné je ale též připomenutí soukromého práva. Vztahy poskytovatelů a příjemců služeb jsou vesměs smluvní. V. Zdroje informací Ke zpracování tématu je dostupných mnoho zdrojů na Internetu. Jsou zde prvotní zdroje: smlouvy, zákony a další předpisy stejně jako rozsudky Soudního dvora a zprávy a nálezy orgánů řešení sporů Světové obchodní organizace. Totéž platí pro legislativu a dílem pro judikaturu a praxi států. Internet také poskytuje přehledy předkládané oběma organizacemi stejně jako stanoviska k věci. Obojí liberalizace se totiž stala politickým tématem. Práce s odborným tiskem je však dál nutná. Právnická literatura se na Internetu zpřístupňuje jen dílem. Cizí odborné časopisy se právu Evropské unie a právu Světové obchodní organizace věnují hojně. Ve středu pozornosti ale liberalizace nejsou. Řada jiných témat je přitažlivějších. Důležitá vyjádření je tak třeba hledat v článcích a knihách věnovaných souvisejícím tématům. Za základ však považuji zpracování prvotních zdrojů. Odbornou literaturu jako druhotný zdroj nechci uvádět tam, kde se lze opřít o pramen prvotní. Za přehledný zdroj základních informací považuji otevřenou internetovou encyklopedii Wikipedia.7 Občas ji tak cituji pro ilustraci ekonomických, politických, sociálních a historických souvislostí. VI. Výstavba práce Služby jsou různorodé. Jejich národní právo je už proto rozmanité. Společný právní základ je malý. Odvětvová úprava převládá. Svoboda služeb Evropského společenství a uvolňování služeb Světové obchodní organizace mají naopak obecnou ambici. Rozdíly mezi odvětvími se ale opomíjet nedají. Vedle všeobecné studie o liberalizacích (26 kapitol označených písmeny A až Z) proto práci tvoří deset odvětvových studií (označené číslicemi). Věnuji se odvětvím, která tvoří většinu služeb. Zároveň na připomenutí jejich rysů a právního rámce chci přiblížit problémy liberalizací. Zdůrazňuji, že tyto studie mohou být jen stručným přehledem. Práci doplňují studie věnované legislativnětechnickým, vědecko-pedagogickým a politickým souvislostem a účasti Česka. Kapitoly a studie se ukázalo potřebné pro přehlednost členit na subkapitoly (označené římskými číslicemi). Práci uzavírají přehledy právních dokumentů, odborné literatury a dalších zdrojů stejně jako anglické shrnutí. 7 Viz http://www.wikipedia.org. O věrohodnosti Wikipedie, resp. její nejobsáhlejší anglické verze se vedla debata a prováděla šetření. Faktografických chyb je údajně v této encyklopedii, na jejímž vytváření se může podílet kdokoli, srovnatelné množství jako v klasických dílech profesionálů, jakým je třeba Encyclopaedia Britannica. Názory autorů jistě mohou strhávat hodnocení určitým směrem. Ve Wikipedii bývají taková hesla ale označována. Za nejpečlivější verzi se však, jak jinak, považuje druhá nejmohutnější německá. 12 Poznámky pod čarou odkazují na prvotní a druhotné zdroje8 způsobem, který by měl umožnit další bádání stejně jako ověření tvrzeného. Obsahují také informace, jejichž přítomnost v textu by čtenáře odváděla od postaty. Takto se zde třeba rekapitulují soudní případy. Konečně poznámky připomenou literaturu, zejména vyjadřuje-li pozoruhodné závěry.9 Kvůli obecnému a odvětvovému zpracování některá sdělení zazní vícekrát. Bude se tak ale dít v různých souvislostech. Nemělo by to proto být zbytečné. Většinou je ale na místě odkazování.10 VII. Metoda práce Hlavní metodou práce je rozbor (analýza). Ostatní metody jsou doplňkové.11 Členění práce vyrůstá z osnovy, kterou jsem připravoval dva roky. Její položky dokládají soustavné tázání se, zvažování a promýšlení jevů, které se týkají služeb, jejich úpravy státním právem a jejich liberalizace evropským a světovým právem na základě základních znalostí tématu. Nejdříve se tak nastolily desítky obecných otázek týkajících se právních institutů a souvislostí. Hledání a nalézání odpovědi na ně následně dalo vyvstat stovkám dílčích otázek. Také na ně jsem odpovědi nalézal. Existuje zřetelná legislativa, judikatura a praxe. Ji lze vysvětlit, shrnout či alespoň připomenout. Zdaleka nikoli vše je ale - koneckonců v jakékoli právní úpravě - osvětlené. Mnohé literatura jen uvažuje a snaží se zodpovídat pro budoucnost pomocí užívaných výkladových postupů (spekulace). Leccos jako problém odhalují a řeší její autoři jen vzácně. Mnohé se nezvažuje a nezkoumá vůbec. Taková práce je nevděčná. Musím totiž leckdy přiznat, že zřetelnou odpověď právní dokumenty nedávají, popřípadě ji ani literatura nehledá. Přesto považuji za dobré existenci nejasností zmínit. Jindy sice odpovědi existují. Jejich hledání a předání čtenářům by ale odvádělo pozornost od toho důležitějšího. Každá práce má též meze dané očekávaným rozsahem a silami, jež jí lze věnovat. VIII. Cíl práce Právní studie si obvykle nekladou za cíl potvrzení, resp. popření nějakého základního očekávání (hypotéza). Popisují a rozebírají legislativu, judikaturu, praxi, využívají odbornou literaturu a zvažují dílčí problémy. 8 Prvotními zdroji rozumím legislativu, judikaturu a texty zachycenou administrativní praxi. Druhotnými zdroji rozumím nejen odbornou literaturu, ale také institucionální prezentaci stejně jako politickou a aktivistickou reflexi tématu. Takto dělím zdroje v jejich soupisech na konci práce. 9 Řadu základních poznatků tématu by šlo dokladovat citací desítky komentářů a nesčetnými monografiemi a články. Takové citování doslova ke každé větě textu není ani možné, ani čtenáři užitečné. Jedná se koneckonců často o poznatky, jež lze dovodit. 10 V poznámce pod čarou šipkou „→“ na příslušnou kapitolu, popř. též subkapitolu (např. → G.x). 11 Česky blíže k metodám právní vědy Knapp V., Vědecká propedeutika pro právníky, Praha, Eurolex Bohemia, 2003. 13 Přesto se o formulaci hypotézy pokusím. Napadají nás určitě hlavně otázky ohledně účinků liberalizací. Odpovědi na ně však mají a umí hledat ekonomové, byť by měli právu porozumět. Právník může nicméně zvažovat, zda je určitá úprava tvořená vhodně z hlediska uplatňování obecného na státy a jejich právo, v jednotlivých případech ze strany úřadů a soudů a při jejím působení na veřejnost. V případě evropské a světové liberalizace mezinárodního obchodu službami se tak naskýtá především otázka, zda je na místě jednotná úprava pro všechny nebo většinu služeb s ohledem na jejich rozmanitost. IX. Užívání cizích jazyků Evropská a světová liberalizace obchodu službami je téma, jehož zpracování si žádá znalost cizích jazyků. Zdroje v češtině vesměs nejsou, přestože díky vstupu České republiky do Evropské unie její legislativa česky již dostupná je. Je přitom potřeba porozumět termínům. Připomínám proto ekvivalenty: zejména anglické, ale také německé a francouzské. Pasáže právních textů leckdy cituji v některém z těchto jazyků. Česky jen shrnuji. Nehodlám být totiž překladatelem. Nechci ale ani čtenáři zapřít původní vyjádření. Upřednostňuji přitom autentické znění, které bývá rozhodné a je nejbližší vůli původce. Očekávám, že mnozí čtenáři tyto jazyky znají. Ostatní příslušné záležitosti však jistě také porozumí. X. Vysvětlení používání označení nositele evropské integrace Součástí výzkumu a výuky v oboru je dilema, zda psát a mluvit o Evropské unii, nebo o Evropském společenství. Liberalizace služeb je věcí prvního pilíře Evropské unie, tedy Evropského společenství. Dopady druhého a třetího pilíře jsou okrajové, zprostředkované a málokdy cílené na služby, jejich obchod a jeho liberalizaci. Ta také začala dávno před vznikem Evropské unie. Její založení pro obchod službami nic podstatného nepřineslo. Budu proto psát o Evropském společenství. Evropská unie je zatím nenahradila.12 Uvědomuji si přitom, že přesnější by bylo psát o Evropských společenstvích.13 Vedle Evropského (hospodářského14 ) společenství působilo Evropské společenství uhlí a oceli a dosud působí Evropské společenství atomové energie.15 Přínos těchto společenství pro liberalizaci služeb je však natolik okrajový, že od toho upouštím. Jen stručně zmiňuji zvláštní pravidla. 12 Splynutí ES a EU a vznik jednotné EU předpokládala Smlouva o Ústavě pro Evropu (SÚE). Zásadní změnou SES s tím počítá též Lisabonská smlouva. Vznikne stručná „Smlouva o Evropské unii“ a podrobná „Smlouva o fungování Evropské unie“ (SFEU). Zda záměr uspěje, není po referendu v Irsku (květen 2008) jisté. Pokud se tak stane, pak nechť čtenář rozumí Evropským společenstvím pro budoucnost Evropskou unii Tato práce by ale stejně měla zmiňovat ES ve vztahu k událostem a jevům před rokem 1993. EU přece tehdy neexistovala. 13 Takto se jako „Evropská společenství“ (anglicky „European Communities“) označuje celek 27 členských států na půdě WTO. 14 Přívlastek „hospodářské“ byl vypuštěn novelizací SES při založení EU. 15 Nejstarší (1951) Evropské společenství uhlí a oceli bylo založené na dobu padesáti let a jeho samostatná existence se v roce 2001 již za potřebnou nepovažovala. Agendu převzalo ES. 14 VŠEOBECNÁ STUDIE První část: KLÍČOVÉ SLOVO [A] VÝZNAMY SLOV SLUŽBA A SLUŽBY I. Hledání významu klíčového slova Na začátku považuji za potřebné připomenout významy slova, které se v něm bude stále opakovat: služba v jednotném čísle, v množném pak služby. Slovo či dvousloví - jednotnému a množnému číslu se přičítají různé významy je součástí obecného jazyka. Má také významy v jazyce práva. Nelze tvrdit, že se stalo právním termínem až touto prací zkoumanou liberalizací. Má tak hned několik obecných16 a právních významů.17 Opomenout nelze ani slova se stejným slovním základem a odvozeniny. Vedle slovesa sloužit třeba služební, sluha/služka, služné, služebna, dále vysloužit, zasloužit (si, se), obsloužit či úsluha. Také ona mívají právní význam. II. Původní významy: světská a náboženská věrnost Původ slova je slovanský.18 Nebylo převzato z jazyků jiných větví nebo rodin. Slovo vyjadřovalo podřízení jednotlivce jednotlivci spojené nejen s povinnostmi, ale také s požadavkem věrnosti na straně jedné a ochrany na straně druhé: vztah panovníka a šlechty, šlechtice a poddaného či sedláka a čeledína. Slovo se užívá též v náboženství. Význam je podobný. Označuje vztah mezi člověkem a Bohem či božstvy. Obřady se nazývají bohoslužbou. III. Dodatečný význam: práce V posledních staletích se slova začalo používat také v dalších významech. Začíná vyjadřovat nové pojetí závislé práce. V pracovním právu si zachovává samo či v odvozeninách (služební poměr) místo dodnes. Podobně se užívá pro institut, který je svým způsobem dědictvím, totiž ve vojenské službě, už ne panovníkovi, ale státu a národu. Vzpomeňme ceremoniální odpověď vojáka „Sloužím vlasti!“ či dříve „Sloužím lidu!“ IV. Další významy: instituce a institut Slovem se označují oficiálně i spontánně instituce, jež zabezpečují určité úkoly. Máme celostátní Bezpečnostní informační službu, městské technické služby a na horách horskou službu. 16 Přehled užívání slov(a) v soudobé češtině podává Český národní korpus Filozofické fakulty Univerzity Karlovy (http://www.ucnk.ff.cuni.cz), počítačově spravovaný soubor několika milionů vět z odborné literatury, publicistiky a beletrie. 17 Nejvíce v ČR užívaná právní databáze ASPI nabízí 8655 (!) dokumentů českého a slovenského práva obsahujících slovo služba. To se objevuje v názvu 1234 dokumentů. 18 Slova služba, sloužit, sluha v jejich původních významech jsou praslovanského původu. Za potvrzení děkuji doc. Z. Hladké z Filosofické fakulty Masarykovy univerzity. 15 Nemusí jít jen o svébytný podnik či instituci. Stačí oddělení, pracoviště či jen pověřené osoby, existuje-li strážní, úklidová či překladatelská služba. Takto se též označuje vlastní činnost, zejména je-li její podstatou pohotovost. Takto pracovník má službu, dostal službu na sobotu či si vyměnil službu, která se mu nehodila. V. Hledaný význam: hospodářské plnění Celkem novým19 významem slov(a) je pak plnění nepředstavující dodání zboží. Požadavek věrnosti mezi sloužícím a obsluhovaným stejně jako představa o trvalosti či soustavnosti se vytratily. Jako ozvěna se ale občas vracejí. Množné číslo je pak souborem poskytnutých služeb nebo odvětvím hospodářství. Službou a službami rozumím nadále právě takové plnění, resp. odvětví, které je poskytuje, samozřejmě když neuvedu či nevyplývá význam jiný. Slov užívají pro takové plnění a taková odvětví běžně především ekonomové. VI. Významy cizojazyčných ekvivalentů Zatím jsem se zabýval významem slov(a) v češtině. Tato práce si nicméně žádá připomínku významů cizojazyčných ekvivalentů. Mně srozumitelné jazyky potvrzují podobné užívání ekvivalentů slov(a) pro několik jevů. Homonymie je obvyklá. Užití v češtině tyto cizí jazyky nemálo ovlivnily. Je možné, že význam zde klíčový je nepůvodní. Snad se ustavil v některém cizím jazyce a do češtiny vnesl doslovným překladem. VII. Klasické jazyky Začněme jazyky, které nesou evropský kulturní základ. Hebrejské avoda20 a řecké leitourgia21 se objevují hojně v originále Bible. Užívají se hlavně pro řádný vztah vůči Bohu a bohoslužbu. Tím předznamenávají význam slova užitého českými překlady22 a zprostředkovaně jistě významy v češtině obecné i právní. Přenos zprostředkovala latina. Ta má paletu slov s kořenem serv-, mezi nimi třeba servus,23 nejen sluha, ale dříve též otrok. Od tohoto slovního základu se odvozuje paleta slov v románských jazycích a v angličtině. Několik odvozenin je známo obecně prostřednictvím římského práva. Slovo přechází nadto jako převzaté do dalších jazyků včetně češtiny. Zde získává vlastní významy, třeba 19 S tímto významem jsem se nesetkal v textech předválečných. Doložit se dá v době socialismu. 20 Avoda v biblické hebrejštině znamená bohoslužbu, zvláště oběti v Chrámu. V moderní hebrejštině též znamená práci užitečnou, zvláště zemědělskou („avodah“ v anglické Wikipedii). 21 Řecké leitourgia je náboženský obřad. V klasickém Řecku znamenala ale též náboženskopolitické angažmá občanů pro obec (viz „liturgy“ v anglické Wikipedii). 22 Výskyt a způsob užívání slov(a) služba a služby v Ekumenickém překladu Bible může čtenář posoudit na http://www.biblenet.cz/bible/index.php. 23 Latin Dictionary and Grammar Aid, University Notre Dame http://archives.nd.edu/latgramm.htm. 16 (auto)servis. Takto má čeština přívlastek servilní, sloveso servírovat či hned dvouvýznamovou rezervaci. VIII. Moderní evropské jazyky Velké evropské jazyky - angličtina, francouzština, němčina, španělština, italština, polština a ruština – potvrzují podobné užívání slov(a). Příkladů by se daly uvádět desítky. Podobně jako v Česku působí takto nazvané instituce: britská the National Health Service či německá Bundesnachrichtendienst. Oba jazyky užívají slov service(s), resp. Dienst(e) v řadě dalších významů.24 Podobně francouzština užívá slovo service, stejně jako příslušné ekvivalenty italština, španělština nebo ruština. IX. Větší bohatství slov v některých cizích jazycích Některé ze zmíněných jazyků mají bohatší slovní zásobu, které nám umožňuje porozumět významu bez sledování pozadí. Uvést lze výsledky německé slovotvorby, der Dienst (služba v původním významu) a die Dienstleistung (služba jako hospodářské plnění).25 Podobně nabízí polština slova sluzba (instituce), usluga (plnění) a dyzur (pohotovost).26 V češtině si zde občas pomáháme souslovím. Dva jsou ve výrazivu tématu zvlášť četné, totiž poskytování, resp. přijímání služeb či obojí naráz. 24 Internetový slovník www.dictionary.com potvrzuje mnohovýznamovost anglického slova service takto: (1) the process of serving customers, (2) the act of doing something to help, (3) the condition or work of a servant, (4) a check made of all parts of a car, machine to ensure that it is in a good condition, (5) a regular public supply of something or transport, (6) a regular meeting for worship, or a religious ceremony, (7) in games, the act or manner of serving the ball, (8) a department of public or government work či (9) employment in one of these. 25 Kumprecht K., Ostmeyer J., Česko-německý a německo-český slovník, Praha – Vimperk, Pražské nakladatelství Jiřího Poláčka – Nakladatelství Papyrus, 1997. 26 Bajger K., Česko-polský a polsko-český slovník, Ostrava, Impex, 2003. 17 Druhá část: SLUŽBY A JEJICH TRHY [B] SLUŽBY V SOUČASNÉM HOSPODÁŘSTVÍ I. Služby jako hospodářský jev Služby jako hospodářská plnění jsou jev hospodářský. Zaobírat se jejich právem bez alespoň zběžného porozumění jejich role a rysů by tak nebylo dobré. Nejsa ekonom, nepopíši jevy formulacemi a termíny ekonomie.27 Také nedokáži tvrzení dokládat skutečně odborným užitím statistik a ekonometrickými rovnicemi. Citace a interpretace ekonomické literatury28 jsou zjednodušené. Tento přístup je ostatně nutný kvůli čtenářům, kterými budou většinou právníci. II. Služby jako hospodářské plnění a člověk jako jejich smysl Služby a zboží, respektive jejich poskytnutí a dodání jsou obojí výsledky hospodářské činnosti. Obojí si mohou lidé vyrábět a poskytovat sobě či blízkým. V současnosti jsou však většinou předmětem peněžního obchodu. Právníci mívají sklon zapomínat, že zboží a služby slouží uspokojování lidských potřeb. Právnické osoby jsou formální konstrukcí pro zabezpečení činností prováděných skupinami lidí a jejich potřeb. III. Úprava služeb pro vlastní potřebu a pro cizího Služby - stejně jako zboží - poskytované poskytovatelem příjemci za úhradu podléhají právu více než ty pro sebe a blízké. Plnění si žádá právní rámec už kvůli ochraně stran. Nicméně též služba či výroba pro osobní potřebu podléhá určitým právním omezením, jsou-li ohroženy obecné zájmy. IV. Služby a zboží Zboží a služby ekonomové označují nejen za plnění, ale též za statky. Zboží jsou statky hmotné, zatímco služby nehmotné. Zdá se, že rozhraničení je snadné. Není tomu ale tak. Dalo by se třeba tvrdit, že služba (služby) jsou obecnější, že zboží je podskupinou služeb. Vždyť výroba, dodání a užití zboží je lidskou činností. Je řada hraničních plnění. Mnohé služby se různými způsoby týkají věci. Rozlišování zboží a služeb z důvodů, které jsou či budou zřejmé, potřebují hlavně právníci. Ekonomové mají naopak sklon rozdíly zlehčovat. Obojí jsou totiž 27 Jako pro mnoho dalších českých ne-ekonomů studujících v 90. letech pro mne učebnici ekonomie představovalo tisícistránkové dílo Samuelson P. A., Nordhaus W. D., Ekonomie, Praha, Svoboda, 1. vydání 1991 či 2. vydání 1995 (překlad z anglického originálu S. P. A, N. W. D., Economics, opakovaně vydávaného od roku 1948 a překládaného do desítek jazyků). 28 Zájemci o ekonomický pohled na sektor služeb mohou vyhledat mnohé zahraniční monografie, např. Jansson J. O., The Economics of Services: Development and Policy, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2006 či Illeris S., The Service Economy – a Geographical Approach, John Wiley and Sons, Chichester, 1996 a ze starších pak knihu Pauli G. A., Services – Driving force of the Economy, Waterlow Publishers, London 1987. 18 výsledky lidské činnosti sloužící uspokojení lidských potřeb.29 Přes toto zlehčování rozdílů se lze o zvláštnostech služeb dozvědět dost.30 V. Rysy služeb ve srovnání se zbožím Služby a zboží mají leccos podobného, v mnohém se ale také odlišují.31 Zboží se dá přinejmenším po určitou dobu skladovat. Mezi výrobou a užitím je určitá doba. Lze jen dodat, že je zboží, které se spotřebovává a tím zaniká, a zboží, které se jen opotřebovává, až se stane nepoužitelným. Služby se naopak skladovat nedají. Mezi jejich poskytnutím a přijetím musí být shoda času.32 Toto tvrzení si ovšem žádá doplnění. Především je třeba uvést, že užitku z přijaté služby se lze těšit po určitou dobu, ne-li trvale.33 Příjemce ji znova nepotřebuje. Také je dobré si uvědomit, že na poskytnutí a někdy též na přijetí se musí poskytovatel a příjemce připravit. Příprava se vesměs může dít bez součinnosti druhého. Chystá se zařízení, připravují podklady či objednávají a přejímají vstupy. Vlastní služba pak může být věcí okamžiku.34 Podobně může po poskytnutí navazovat řešení důsledků či zajištění přínosů: úklid, demontáž, rehabilitace či opakování. Některé služby se poskytují samočinně. V okamžiku poskytnutí nemusí být vědomou činností příjemce, poskytovatele či lidí jednajících jejich jménem. Mohou je poskytnout jimi do provozu uvedená zařízení, třeba telekomunikace. Některé služby jsou potenciální. Aktualizují se jen, nastane-li určitá událost. Představují připravenost poskytovatele za určitých okolností jednat. Tyto okolnosti ale vždy nenastávají. Příkladem je ostraha a pojištění. VI. Dominance služeb Běžně se uvádí, že hospodářství vyspělých zemí je hospodářstvím služeb. Tradiční hospodářství se pak zakládalo na zemědělství a moderní na průmyslu. 29 Názor ing. M. Kvasničky z Ekonomicko-správní fakulty Masarykovy univerzity, kterému přesto děkuji za připomenutí zajímavých ekonomických souvislostí. 30 Připomenutí charakteristických rysů služeb lze nalézt v řadě publikací. Z literatury mnou studované chci zmínit jejich shrnutí v úvodníku Miles I., Boden M., Introduction: Are Services Special?, str. 1 a násl., in Boden M., Miles I. (eds.), Services and the Knowledge Based Economy, London - New York, Continuum, 2001. 31 Z autorů zabývajících se právním rámcem si těchto rysů všímá např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. str. 1/1448, body 25 - 26. 32 V německé ekonomické terminologii se označuje jako uno-actu prinzip. 33 Třeba jednorázové odškodnění poskytnuté pojišťovnou za poškozený majetek anebo právní porada za účelem právní ochrany majetku. 34 Tuto okamžitost, za níž je skrytá náročná a drahá příprava, vystihuje kreslený vtip P. Kantorka. Pacient: „Tři stovky za vytrhnutí zubu?! Vždyť to trvá pár vteřin!“ Zubař: „Já vám ten zub mohu trhat půl hodiny.“ 19 Současné hospodářství by se při navázání na uvedené přívlastky dalo označit za postmoderní. Ekonomové a politici však oproti filosofům a sociologům upřednostňují optimistické popisy. Industrializace proběhla či probíhá v mnoha zemích světa.35 Totéž platí pro růst role služeb. Naznačená proměna hospodářství se spojuje se zaváděním nových technologií a metod v zemědělství a průmyslu. To umožňuje uvolnění pracovních sil. Více jich pak zbývá na služby. Konstatování, že současné hospodářství je službové, je nicméně zjednodušeným hodnocením několika příznaků, zejména proměny podílu osob pracujících v jednotlivých sektorech a vytvořeného hrubého domácího produktu. Součástí hospodářství kdekoli ve světě zůstává jak průmysl, tak zemědělství. Předchozí odstavce pracují s klasickým členěním hospodářství na tři sektory.36 Prvním (primárním) sektorem je získávání surovin. Vedle zemědělství, lesního a vodního hospodářství se zde občas řadí těžba. Druhým (sekundárním) sektorem je jejich zpracování, tedy průmysl a řemesla. Výstupem jsou výrobky. Třetím (terciárním) jsou pak služby. Těmi jsou všechny ostatní hospodářské činnosti. VII. Meze klasické triády Dělení hospodářství na primární, sekundární a terciární sektor je zjednodušením. Orientuje se podle hmotné produkce. Sektor služeb je vlastně uchopen nepřímo, totiž jako zbytek hospodářství. Rozdělení nenaznačuje nic o organizačních, technologických, sociálních a environmentálních aspektech. Třeba těžba se soustředěním kapitálu a povahou práce podobá průmyslu. Řemesla by naopak šlo srovnat se zemědělstvím. Sektor služeb je takto též těžko zařaditelný. Jsou služby, které vyžadují soustředění kapitálu a personálu: doprava, telekomunikace a peněžnictví. Jiné naopak poskytnou jednotlivci bez většího zázemí: mnohé řemeslné a obchodní služby, poradenství či základní zpracování dat. Podobně jako vedle tří obvyklých skupenství hmoty fyzikové nalézají čtvrté (plazma), vidí někteří ekonomové sektor čtvrtý, pátý či šestý. Za ně bývají označovány sociální služby, doprava a spoje, výzkum a činnosti státu.37 35 V současnosti největší podíl průmyslu vykazuje Čína (48.1%) a Malajsie (48%), jak dokládá „List of countries by GDP sector composition“ v anglické Wikipedii (dle CIA World Fact Book). Ještě vyšší podíl se uvádí u Saudské Arábie (67%), čímž se ovšem jen potvrzuje možné řazení těžby ropy do sekundárního sektoru. 36 Jedním z klasiků teorie tří sektorů a jejich vývoje v podobě přechodu dominance mezi primárním, sekundárním a terciárním sektorem byl francouzský ekonom J. Fourastié (1907- 1990). Shrnutí jeho přínosu ekonomii, jistě v odborné literatuře hojně citované, mi poskytla hesla „three-sector hypothesis“ a „Drei-Sektoren-Hypothese“ ve Wikipedii. 37 Viz hesla „quaternary sector of industry“ a „quinary sector of industry“ v anglické Wikipedii. Připomínám, že anglické slovo industry se užívá nejen pro průmysl, ale pro odvětví hospodářství. Mluvit se proto dá též o service industries. 20 Takové či ještě podrobnější členění však přestává být schematické a přechází do třídníků (nomenklatur, klasifikací) pro statistické účely. O nich později. VIII. Činnost státu součástí hospodářství Při členění hospodářství na sektory je dobré se zamyslet nad činností státu. Mám na mysli stát v širokém pojetí, včetně územní samosprávy a rozmanitých státní mocí vytvářených a řízených struktur. Ekonomové zde užívají anglické slovo government a kvůli nešťastnému překladu se hovoří o činnosti vlády.38 Současný stát se široce hospodářsky angažuje. Všechnu hospodářskou činnost na svém území sleduje (statistika), usměrňuje či omezuje (správa hospodářství), ale hlavně z ní těží síly pro sebe (zdanění). Vedle toho mnohé hospodářské činnosti stát provádí. Nemám teď na mysli totalitní stát, který postátnil všechny hospodářské činnosti, ze všech učinil státní zaměstnance a řídí celé hospodářství. Neuvažuji ani stát, jenž se ocitl v krizi, třeba ve válce či kvůli přírodní pohromě, jenž se dočasně ujímá řízení jeho valné části, provádí a sleduje získávání a zpracování důležitých surovin stejně jako zajišťuje dodávky nezbytného zboží a poskytování potřebných služeb. Zvláště sociální stát evropského typu totiž zabezpečuje sám či prostřednictvím kontrolovaných institucí většinu zdravotní a sociální péče, vzdělávání a vědy. Další činností prováděnou nezřídka státem či jeho podniky bývá část dopravy (železnice a aerolinie) a spoje. Přes privatizaci a demonopolizaci a přes růst spoluúčasti příjemců zůstává hospodářské angažmá státu značné. IX. Státní moc jako služba Pro právníka překvapivě dokáží ekonomové za služby označit výkon státní (veřejné) moci. Úřady, soudy, policie, armáda, věznice, ba sám zákonodárný sbor mají pracovníky. Jejich prostřednictvím mají podíl na hrubém domácím produktu. Těžko přitom tvrdit, že výsledkem jejich činnosti je zboží. Objednatelem je zde obyvatelstvo státu. Platí je prostřednictvím daní. Právní rámec je proto odlišný od rámce běžných služeb, které by šlo označit za hospodářské. Nedá se zde (až na nedůležité výjimky) očekávat privatizace, konkurence39 a přímé peněžní protiplnění. Tyto zvláštnosti ale nic nemění na tom, že státní (veřejná) moc je součástí hospodářství. X. Podíl služeb na hospodářství Argumentem na podporu tvrzení, že současné hospodářství je ekonomikou služeb, bývá podíl pracovníků ve službách na jejich celkovém počtu. Ve 38 Odráží se to mimo jiné v termínech užitých v kursech ekonomie pro výpočet hrubého domácího produktu tzv. výdajovou metodou. GDP (HDP) = C (spotřeba obyvatel) + G (výdaje „vlády“) + I (hrubé investice) + NX (přebytek zahraničního obchodu). 39 Jen anarchokapitalismus uvažuje o zrušení státu a obstarávání ochrany lidí a majetku na trhu. Přívrženci jako doklad reálnosti ideje vyzdvihují středověký Island, kde si sedláci sjednávali ochranu u vybraných patronů. 21 vyspělých zemích většina pracujících – jak zaměstnanců, tak osob samostatně výdělečně činných - opravdu pracuje ve službách. Podobný obrázek dává tvorba hrubého domácího produktu. Zemědělství vytváří ve vyspělých zemích již jen několik procent, průmysl dvě - tři desítky procent. Většina, často dvoutřetinová a větší, se tvoří ve službách.40 Načrtnuté poměry platí pro národní hospodářství jako celek. Existují ale značné rozdíly. Jsou zemědělské oblasti a průmyslové zóny. Naopak hlavní města a další velkoměsta vykazují až 90% podíl služeb.41 Zájemci o ekonomickou geografii mohou mít pocit – alespoň školní atlasy jej vyvolávaly42 – že se službám nevěnuje odpovídající pozornost, že se průmysl a ještě víc zemědělství vyzdvihují příliš. Vedle vědomí, že zemědělství a průmysl jsou nezbytné, jsou jistě další příčinou obtížné uchopení rozmanitého sektoru služeb a pomalé uvědomování si jejich významu. XI. Klasifikace služeb Pochyby o dostatečné pozornosti službám jdou stranou, pokud jde o třídění služeb pro statistické účely. Existují třídníky (nomenklatury, klasifikace) hospodářských činností včetně služeb pro účely výpočtu jejich podílu na hospodářském výkonu (hrubém domácím produktu) a na využití pracovníků a kapitálu. Dnes se tyto třídníky sestavují na mezinárodní a evropské úrovni. Ty nejužívanější jsou ISIC Rev. 3.143 a NACE.44 40 SSVT uvádí v bodě 4 zdůvodnění, že „služby (...) mají 70% podíl na HDP a zaměstnanosti ve většině členských států.“ Číslo potvrzuje (70.5%) „List of countries by GDP sector composition“ v anglické Wikipedii. Podobný podíl uvádí autoři citovaných děl, např. Adlung R., Chapter One: Economic effects of services liberalization, str. 1 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS – An Overview of Issues for Further Liberalization of Trade in Services, Haag, Kluwer Law International – World Trade Organization, 2001 uvádí podíl od 40% (Uganda) k 80% (USA). 41 Pro ilustraci HDP Madridu (heslo „Madrid“ ve španělské Wikipedii, převzato z Dirección general de statística del Ayuntamiento de Madrid). Průmysl vytváří jen 9% a zemědělství zanedbatelné 0.03% HDP. Zbytek jsou služby, dlužno podotknout, že včetně stavebnictví. 42 Ščipčák a kol., Atlas ČSSR, Slovenská kartografia, Bratislava, 1981. Zemědělství se věnují čtyři listy, zatímco všem službám včetně dopravy tři. Mapa „zamestnanosť obyvatelstva“ (str. 15) přitom potvrzuje jejich velký význam již v 70. letech. 43 (Anglicky:) International Standard Industrial Classification of all Economic Activities (ISIC), kterou spravuje United Nations Statistics Division (http://unstats.un.org/unsd). Klasifikace označuje základní odvětví (sections) písmeny. Primárnímu a sekundárnímu sektoru věnuje jen písmena A až D. Ostatní jsou služby. Pokrývá rovněž výkon státní moci včetně obrany (L). 44 (Francouzsky:) Nomenclature générale des activités économiques de CE (NACE). Používá se jako klasifikace ve statistické službě ES a EU Eurostat, který je jednou z obecných služeb Komise (http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/index/nace_all.html). Základní třídění NACE do značné míry koresponduje uvedenému třídění ISIC. 22 XII. Měření významu služeb při jejich prolínání se zbožím Seznamy potvrzují nezřetelnou a ekonomy proto občas zlehčovanou hranici mezi výrobou zboží a poskytováním služeb. Žádné přesné rozlišení na dvě základní oblasti hospodářství totiž nenabízejí. Přesto se rozlišení provádí. Je totiž třeba při sledování skutečného podílu služeb jak na hrubém domácím produktu, tak na využití práce a kapitálu. Na prvním místě – a metody měření výkonu hospodářství na to pamatují – je dobré si uvědomit, že jednotlivé druhy dodávaného zboží a poskytovaných služeb jsou výsledkem lidské práce využívající majetek (kapitál). Jsou ale zároveň výsledkem zhodnocení vstupů, tedy služeb a zboží samotných. Přidaná hodnota nemusí být velká. Právě tato - a nikoli obrat – je ale důležitá. Vedle toho je užitečné mít na paměti, že existují hospodářské subjekty, které zároveň jak vyrábějí zboží, tak poskytují služby. Přiřazení některého z nich k převládající činnosti může zastřít vedlejší činnost. Dostupná data nemusejí vždy umožnit rozlišení podílu výroby zboží na straně jedné a poskytování služeb na druhé. Podobně matoucí může být přiřazení pracovníků. Jeden pracovník se dokáže podílet na obou činnostech (výroba a opravy) Poměr výroby zboží a poskytování služeb na hospodářství při nedostatečném rozlišování závisí od obstarávání určitých činností zvenčí, od subdodavatelů, nebo naopak spoléhání na vlastní síly. Nyní se prosazuje outsourcing.45 Ukazuje se tak, že výroba mnohého zboží vlastně zahrnuje dílčí služby: dopravu, spoje, správu, účetní a právní podporu či odbyt. Touto cestou by bylo možné získávání surovin stejně jako výrobu zboží prohlásit za služby. Primární a sekundární sektor by tak byl pohlcen terciárním. XIII. Obtížně zařaditelná plnění Mezi poskytováním služeb a výrobou zboží jsou přechodné činnosti. Jedná se například o služby umožňující využití vyrobeného zboží. Zmínit je třeba především velko- a maloobchod zbožím či pohostinství. Službami, které takto souvisejí se zbožím, jsou také stavebnictví a instalace strojů a zařízení. Další skupinu představují opravny a úpravny. Zapomínat nelze ani na pronájem nemovitostí a dalších věcí, stejně jako peněžní služby zabezpečující odbyt zboží (leasing). To mívá větší cenu než doprovodná služba. Zdaleka nikoli poslední mezní oblastí je poskytování duševního vlastnictví na nosičích, např. audio- a videonahrávek či software. Poměr ceny se převrátil. Nosič má už zanedbatelnou cenu. Hlavně se platí obsah. 45 Hesla „Outsourcing“ v anglické a české Wikipedii zmiňují ekonomické a manažerské důvody rozhodnutí pro obstarávání určitých činností z vnějšku stejně jako jeho obvyklé sociální důsledky. Českým čtenářům známé jsou závodní jídelny či úklid. 23 XIV. Plnění na škále goods-services continuum Nemožnost vedení přesné hranice vede některé ekonomy ke konstatování, že každé plnění vykazuje více či méně rysy jak zboží, tak služby. Existuje podle nich kontinuum (anglicky se označuje jako goods-services continuum), jehož póly představují „čisté zboží“ a „čistá služba“. Mezi nimi se nachází většina plnění, která mají podíl obojího.46 XV. Černá nebo šedá ekonomika a služby Ekonomové rádi připomínají, že část národního hospodářství je skrytá. Nejde jenom o hospodářské činnosti zakázané a potlačované jako společensky nebezpečné a nepřijatelné, jako je distribuce drog či prostituce. Do „černé ekonomiky“ lze řadit také hospodářské činnosti obecně povolené, které ale výrobci a poskytovatelé služeb nepřiznávají a neplatí z nich daně. Důležité jsou ale též činnosti povolené, prováděné pro osobní a rodinnou potřebu či směňované po sousedsku a dobrovolná činnost všeho druhu čili „šedá ekonomika.“ Jejich rozsah do značné míry přispívá ke skutečnému blahobytu zemí, oblastí a společenských skupin. Následující tvrzení stěží může někdo dobře dokládat čísly. Vždyť o černé a šedé ekonomice existují jen více či méně kvalifikované odhady.47 Černá ekonomika se sledovat pochopitelně nenechá. V té šedé zase nemáme ceny. Přesto si dovoluji tvrdit, že také zde nastal posun ke službám. Dříve šlo především o samozásobitelství potravinami a dalšími surovinami (neoficiální primární sektor) a o řemeslo (neoficiální sekundární sektor). Zahrádkaření a kutilství zůstává důležitou součástí života mnoha zemí. Míním nicméně, že šedou ekonomiku více představují činnosti, které by patřily mezi služby: svépomocná výstavba, údržba domácnosti, péče o děti, nemocné a přestárlé v rámci rodiny a dobrovolné kulturní a sportovní činnosti. Moderní doba osvobodila obyvatelstvo od lopotného zabezpečování základních potřeb - věcí. XVI. Potřeba rozlišování zboží a služeb Problémy s uchopením služeb nemohou být důvodem pro popírání jejich existence jako svébytné části hospodářství. Ani ekonomové přece nepopřou nastíněné zvláštnosti služeb při jejich srovnání se zbožím. 46 Ilustruje to heslo „goods and services“ v anglické Wikipedii. Jako čisté zboží se uvádí sůl, jako čistá služba vzdělávání. Mezi nimi je automobil (dílčí službu představuje záruční servis) či návštěva restaurace (větší cenu než pokrm sám má prostředí, kde jej podává drahá obsluha). Jako vyváženě smíšené plnění se uvádějí šaty na míru. 47 V ČR lze prostituci považovat za činnost na pomezí „černé“ a „šedé“ ekonomiky. Nepříliš úspěšně se kriminalizují jen jisté doprovodné jevy. Český statistický úřad ve zprávě Nelegální ekonomika v ČR ze dne 9. 6. 2005 odhadoval příjmy z prostituce na 8.7 miliard Kč a její podíl na HDP 0.2%. Zpráva dokonce zvažuje a odpočítává „náklady“ odvětví a zjišťuje tak „přidanou hodnotu“ (http://www.czso.cz/csu/redakce.nsf/i/nelegalni_ekonomika_v_cr_09_06_2005). 24 Pro právníka je rozlišení ještě důležitější. Již vnitrostátní režimy výroby, odbytu a spotřeby zboží se odlišují od režimů služeb. Pro právo světové a evropské hospodářské integrace je pak odlišení klíčové. XVII. Standardní a jedinečné služby Terciární sektor je natolik rozmanitý, že cokoli lze zobecňovat jen s výhradami. Většinu zboží lze standardizovat a potom zajišťovat jejich kvalitu. Pokud nedojde k nedorozumění, omylu či podvodu při vymezení, může se odběratel spolehnout. Jsou-li vady a poruchy obvyklé, rozvíjí se opravárenství. Služby jsou také dílem standardizovatelné a mnohé jsou opravdu standardizované. Leckteré jiné jsou ale jedinečné. To platí zejména pro ty, které jsou poskytované konkrétními jednotlivci, kteří se ocitají v kontaktu s příjemcem. Špatně provedené služby lze často stěží napravit.48 XVIII. Pracovní síla ve službách Rozmanitost služeb potvrzuje rozmanitost profesí, které se podílejí na jejich poskytování. Jsou mezi nimi na jedné straně vzdělaní, vycvičení, spolehliví a dobře placení odborníci s vysokoškolskou či srovnatelnou kvalifikací anebo exkluzivní praxí. Na druhé straně jsou špatně placení pracovníci bez kvalifikace a perspektivy. Tito, třeba prodavačky v supermarketech, začínají tvořit jakýsi postmoderní proletariát, který již chybí v automatizovaném průmyslu.49 XIX. Velikost poskytovatelů Mezi poskytovateli služeb jsou rovněž značné rozdíly, pokud jde o jejich velikost. Na jedné straně jsou mamutí podniky celonárodního či dokonce mezinárodního významu (doprava50 ) a instituce mající značný místní význam (nemocnice, univerzity51 ). Tyto bez výjimky právnické osoby mají tisíce zaměstnanců. Mají předpoklady pro profesionální řízení a specializaci. Kvalitu služeb zde vedle práva prosazuje řízení. Stejně lze charakterizovat také veřejnou, zejména celostátní moc, když ji máme za službu. Aparát lidnatých států tvoří desetitisíce úředníků a příslušníků ozbrojených sil. 48 Příkladem je nezvládnutá kulturní či sportovní akce, hostina, kurs a zájezd. Podruhé hosté nepřijdou. Také nezdařený zdravotnický zákrok může mít neodčinitelné následky. 49 V USA se označují jako working poors. V Německu se vede debata o pracujících s nízkou mzdou (Niedriglohn) a nejistým a špatným pracovním prostředím (Geringfügige Beschäftigung), která ani při plném pracovním poměru nepokrývá státem určené a společností očekávané existenční minimum. Týká se to až 10% pracujících, a to vesměs právě ve službách (podle příslušných hesla anglické a německé Wikipedie). 50 Největším zaměstnavatelem na světě jsou údajně Indian Railways (1.6 milionů zaměstnanců). 51 V Brně jsou již největší zaměstnavatelé Fakultní nemocnice Brno a Masarykova univerzita. Známé závody jako Zetor či Královopolská mají méně zaměstnanců, navíc jsou provozovány více obchodními společnostmi. 25 Na druhé straně je řada malých poskytovatelů, jejichž činnost se opírá převážně či výhradně o osobní činnost. Tady je prostor pro variabilitu. Kvalitu služeb zajišťuje vedle práva tlak trhu. XX. Soutěžní poměry Odlišná velikost subjektů předurčuje soutěžní poměry. Některé služby mají trhy blížící se ideálu. Existují desítky poskytovatelů a příjemcem služby se může stát a stává kdokoli. Ceny se pak opravdu tvoří střetem poptávky a nabídky.52 Jinde tak příznivé poměry nepanují. Poskytovatelé mají celostátní či místní monopol nebo se soutěž odehrává jen mezi několika poskytovateli. Na místo tržní cenotvorby pak nastupuje mocenská: cenová regulace a smluvní přímus, nebo ochrana hospodářské soutěže. Objevuje se občas též monopol na straně poptávky (monopson). Zvláštní kategorií jsou pak služby představující výkon moci. Monopolizace státem - v širokém slova smyslu - je přirozená a nezbytná. Cenotvorba chybí, respektive děje se jen prostřednictvím politiky. XXI. Nutné a zbytné služby Četné služby zůstávají absolutně (zdravotní péče) či relativně nezbytné (osobní doprava, školství). Poptávka po nich je proto nepružná. Trhy jsou stabilní. To znamená stabilitu sektoru poskytovatelů a cen.53 Změny přinášejí především nové technologie a metody. Leckteré další služby jsou naopak postradatelné. Neuspokojují potřeby v úzkém slova smyslu, nýbrž přání lidí žijících v hojnosti. Změny poptávky vyžadují rychlou odpověď poskytovatelů. XXII. Hodnocení služeb Terciární sektor bývá hodnocen nestřízlivě. Na jedné straně jsou postoje až reakční, jakási soudobá obdoba již zapomenutého vynášení zemědělství jako jediné hodnotné činnosti.54 Tento přístup služby nemá za důležité. Za klíčový se považuje průmysl.55 52 Snad restaurace v některých čtvrtích větších měst (v Brně okolo Veveří) nebo některá základní řemesla. V obou případech však není snadné nalézt kvalitu. 53 Samozřejmě neprojeví-li se na nich ceny vstupů, např. paliv pro dopravu. 54 V ekonomické historii byl nestorem tohoto pohledu Aristoteles, který rozlišoval užitečnou ekonomiku (zemědělství) a nežádoucí, neboť nepřirozenou chrematistiku (obchod a spekulaci). Na něj vědomě či spontánně navazovali středověcí a novověcí myslitelé. Náboženským projevem tohoto odmítání bylo a je zavrhování úroku v křesťanství a islámu. Z novodobých myslitelů chci zmínit francouzské fysiokraty 18. století (F. Quesnay). 55 Teorie K. Marxe vytvořila základy pro přehlížení služeb. K vlivu marxistického přehlížení služeb např. Jansson J. O., The Economics of Services: Development and Policy, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, str. 4 a násl. nebo Illeris S., The nature of services, str. 19, in Bryson J. 26 Proti tomuto postoji, který se odrážel v hospodářské politice socialistických států,56 se pak staví druhá krajnost, přístup rádoby progresivní: bagatelizace primárního a sekundárního sektoru. Budoucnost se vidí pouze ve službách.57 Oba přístupy považuji za špatné. První přehlíží význam služeb pro blahobyt a zaměstnanost ve společnosti hojnosti, kde základní potřeby uspokojuje automatizovaná výroba, jejíž podíl na hrubém domácím produktu a zaměstnanosti nutně klesl. Druhý přístup zase kvůli fascinaci čísly dokládajícími vysoký podíl služeb na hrubém domácím produktu a zaměstnanosti přehlíží esenciální ráz primárního a sekundárního sektoru. Co by si reklamní agenti, prodejci, poradci a úředníci počali bez potravin a paliv? Skutečnost, že je zajistí nemnoho lidí, neznamená, že nejsou nezbytné. Obě krajnosti mají kulturní, sociální, psychologický a v posledku politický rozměr. Proti sobě se staví venkov a průmyslová centra na straně jedné a technologická, kulturní a administrativní centra na druhé. Stejně si mohou připadat pracovníci různých kvalifikací a perspektiv.58 [C] VNITROSTÁTNÍ A MEZINÁRODNÍ TRHY SLUŽEB I. Obchod službami na trzích Služby mají trhy.59 Za výjimku můžeme při jejich obvyklém chápání považovat jen služby, které představují výkon státní moci. Ty teď proto nechám stranou. Zde je namístě zabývat se především územním dosahem těchto trhů. Bylo by zjednodušením tvrdit, že jím je území státu. Řada služeb se z různých příčin poskytuje na menších trzích, oblastních a místních. Koneckonců ani zbožové trhy nejsou vždy celonárodní. Důvody pro přetrvávání menších trhů mohou být příliš vysoké dopravní náklady u zboží s nízkou měrnou cenou (štěrk), trvanlivost kratší než čas dopravy (pečivo) či jazykové a kulturní R., Daniels P. W. (eds.), The Handbook of Service Industries, Cheltenham – Northampton, Edward Elgar Publishing, 2007. 56 Většina socialistických států rozvoj služeb zanedbávala. Nedělo se tak ale nutně záměrně. Režim alokoval investice do těžkého průmyslu, a to nejen kvůli zbrojení. 57 Jedná se o závěry řady zahraničních filosofů, sociologů, ekonomů a dalších vědců, že soudobou společnost lze charakterizovat jako postindustriální (D. Bell) či informační (N. Wiener). 58 Čehož si všímají kriticky sociologové, z českých až sarkasticky Keller J., Abeceda prosperity, Nakladatelství Doplněk, 1997 nebo Keller J., Vědomostní společnost? Chrám, výtah a pojišťovna, Praha, Slon, 2008. 59 K citované ekonomické literatuře doplňuji několik děl o jejich mezinárodním obchodu: Stern M. (ed.), Services in the International Economy, Ann Arbor, the University of Michigan Press, 2001, Aharoni Y., Nachum L. (eds.), Globalization of Services: some implications for theory and practice, London-New York, Routledge, 2000 či Mangold K. (eds.), Dienstleistungen im Zeitalter globaler Märkte: Strategien für eine vernetzte Welt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Frankfurt am Main, 2000. 27 zvláštnosti spotřebitelů. Podobné důvody stojí za existencí územně omezených trhů řady služeb. II. Potřeba setkání osob Mnohé služby si žádají setkání poskytovatele a příjemce, popřípadě osob, které jednají za ně, tedy jejich zaměstnanců a zástupců. Možnost poskytnutí služby na větší vzdálenost je tak daná dopravou.60 Trhy se snáz vytvoří, když je levná, rychlá, bezpečná a spolehlivá, než když je drahá, pomalá, nebezpečná a nepravidelná. Ani při příznivých dopravních poměrech nesmíme zapomínat na to, že cestování znamená ztrátu času a nepohodlí. Důvod pro poskytnutí služeb mezi poskytovatelem a příjemcem, kteří musejí sobě vstříc cestovat na větší vzdálenost, se neobjeví, pokud službu dokáže poskytnout místní poskytovatel. Ten dopravní náklady nemá a je tak levnější. Připomínám přitom, že za službu poskytnutou na větší vzdálenost není důvod považovat službu celonárodního poskytovatele poskytnutou lidmi a zařízením na místě. Formální sídlo je podružné.61 Pro vyhledání poskytovatele vzdáleného desítky, stovky, ba tisíce kilometrů musejí být důvody, pro které jsou příjemce či poskytovatel ochotni nést nejen dopravní náklady, ale též ztrátu času a nepohodlí. Srovnatelná služba prostě není dostupná na místě. U většiny služeb tato situace nenastává. Není pak důvod, aby se poskytovaly na větší vzdálenost.62 III. Potřeba setkání věcí Některé služby, třeba stavebnictví, montáže, opravy, úpravy, předpokládají dočasné i trvalé užití zboží. Jím jsou stavebniny, instalovaná zařízení, stavební stroje a nástroje pro výstavbu či předměty podrobené úpravě či opravě. Mnohdy je vhodné, případně nezbytné kvůli nepřiměřeným dopravním nákladům využít zdrojů místních. Leckdy je naopak nutné nebo přirozené, že související zboží se doveze ze srovnatelné vzdálenosti, ze které přijede poskytovatel či příjemce. Zřetelné je to, když je samotné předmětem služby, například opravy. Ceny nákladní dopravy a poměry na trzích potřebného zboží tak dokáží předurčit podobu trhů na jejich užití založených služeb. 60 Např. Jansson J. O., The Economics of Services: Development and Policy, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006. Autor rozebírá dopady dopravy na rozvoj služeb obecně na švédském vnitrostátním trhu (str. 72 a násl.), vliv urbanizace, jež si žádá nové způsoby dopravní obsluhy, na rozvoj řady služeb (str. 151), jakož také možnou redukci a díky ní zvýšení efektivity pošty během 20. století. 61 Příkladem je přeprava na místní trati za součinnosti místních zaměstnanců poskytnutá jménem celonárodního železničního podniku. 62 Zde by se daly uvést služby holičů a kadeřníků. Většina zákazníků vyhledá služby dostupné blízko místa pobytu. Toliko celebrity vyhledávají špičkové – a tedy nejdražší - kadeřníky, ač cesta za nimi či dokonce jejich cesta k nim stojí velké peníze ve srovnání se standardem. 28 IV. Příznivé ceny dopravy jako předpoklad vzniku trhů služeb Vývoj cen dopravy v posledním století byl příznivý. Její dostupnost je větší než dříve. To jistě přispělo k rozvoji poskytování služeb na větší vzdálenosti, předpokládajících pohyb osob stejně jako dočasný či trvalý dovoz zboží. Ještě větší význam má ostatně tato láce pro integraci zbožových trhů. Nelze však vyloučit, že se trend obrátí. Ceny paliv rostou. Některé služby, při nichž se sice předpokládá příjezd osob či dovezení zboží, avšak není nezbytný, se díky komunikačním technologiím poskytnou na dálku. Zdražování dopravy tak může potlačit dálkový obchod některými službami, jinými ale rozvinout. V. Služby poskytované na dálku Nejzajímavější jsou právě služby způsobilé poskytnutí na dálku, bez setkání poskytovatele a příjemce, resp. jejich zaměstnanců a zástupců.63 Běžně se označují jako distanční či korespondenční. Dnes se totiž rozvíjejí nejvíce. Je tomu tak díky moderním komunikačním technologiím, zejména Internetu.64 Lze tvrdit, že ve tradičním hospodářství (před industrializací) se takové služby neposkytovaly. Rychlá výměna informací - samo toto slovo není staré - na velkou vzdálenost byla po tisíciletí velmi cenná. Včasná znalost situace rozhodovala o přežití dynastií a říší. Náklady na posly byly enormní. Jejich služby byly výsadou vládců. Ty je používali především pro politické potřeby. Případů, kdy si soukromé osoby a instituce vydržovaly posly pro výměnu informací důležitých pro vlastní hospodářský zájem, nebylo mnoho. Státům samotným měla také sloužit státní pošta. Poskytnutí jejich služeb veřejnosti byla dlouho jen doplňková činnost. Dlouhodobé zlevňování poštovních služeb stejně jako rozvoj elektrických komunikačních technologií postupně v místním, celostátním, kontinentálním a globálním měřítku přispěly k rozmachu vnitrostátního a mezinárodního obchodu zbožím. Stejně tak umožnily vpravdě celosvětovou výměnu poznatků vědy, technologií a idejí. Teoreticky otevřely prostor pro poskytování služeb na dálku. Nemalé náklady na spojení ovšem jistě většinu možných uživatelů od jejich užívání pro poskytování služeb na dálku odrazovaly. 63 (Jistě nejen) němečtí ekonomové rozlišují v této souvislosti služby nevázané a vázané na místo (Standort- (un)gebundene Dienstleistungen), viz Nerb G., Schmalholz H., Frank B., Gornig M., Krämer H. a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie, München – Berlin, Institut für Wirtschaftsforschung and der Universität München, 2006, str. 87. 64 Významu Internetu pro rozvoj distančních služeb a další komunikaci přínosné pro hospodářskou integraci se věnuje řada autorů, např. Daniels P. W., A global service economy? (str. 103) nebo Murphy A., Services and the Internet (str. 331) in Bryson J. R., Daniels P. W. (eds.), The Handbook of Service Industries, Cheltenham – Northampton, Edward Elgar Publishing, 2007. Autoři dávají mimo jiné do souvislosti kapacitu přenosu dat mezi světadíly a zeměmi s jejich hospodářskou úrovní, přičemž připomínají milníky vývoje Internetu a jejich dopady na distančně poskytované služby (→ M.iv, xi) stejně jako pro usnadnění dalších služeb. 29 Stavidla distančním službám otevřel ale teprve Internet.65 Po třech desítkách let existence se stal dostupným obyvatelům vyspělých zemí. Náklady na přenos dat se zásadně snížily, zatímco rychlost přenosu se znásobila. Software pak umožňuje jejich zpracování a užití pro širokou paletu lidských činností a potřeb. Poskytování služeb na dálku se tak začíná týkat činností, kde si to ještě nedávno nedovedl nikdo představit, neboť by bylo jen drahým luxusem nebo nešlo vůbec. Na dálku se poskytují finanční služby, vzdělávání, všeliké poradenství, projekce či účetnictví. Podoba trhů mnoha služeb se mění. Internet otevírá světový trh řady služeb dříve poskytovaných jen v celostátním či ještě menším měřítku. Internet a podobné technologie neznamenají jen otevření prostoru pro distanční služby. Usnadňují také potřebná jednání mezi poskytovatelem a příjemcem či jejich lidmi ohledně služeb vyžadujících související pohyb osob či zboží. VI. Vhodnost a potřebnost setkání a důvěry Technické překážky tak u distančních služeb odpadají. Jiné však zůstávají. Poskytovatel a příjemce musejí navázat kontakt. Obvykle je impulsem prezentace poskytovatele a příznivá reakce příjemce. Možný je však také opak, kdy zájemce osloví potenciálního poskytovatele. Prezentace výrobců a poskytovatelů služeb stejně jako státních orgánů, spolků a dalších institucí na Internetu je běžná. Je celému světu dostupná jako nikdy dříve. Ocitá se ale v záplavě dalších informací. Poskytování distanční služby poskytovatelem, který působí daleko od místa pobytu příjemce, může vzdálenost ztěžovat. Technicky je lze poskytnout na dálku. Vzdálenost nicméně oslabuje důvěru. Strany se nevidí „tváří v tvář“. Nemohou se tak vzájemně přesvědčovat o solidnosti a kvalitě.66 V kyberprostoru lze také leccos předstírat a snáz unikat kontrole. Vskutku se zde rozmáhá nová kriminalita, a to často právě mezinárodní. VII. Náročné jednání o řadě služeb Jednání o poskytnutí řady služeb je náročnější než jednání o dodání většiny zboží. Zprostředkovatelů mezinárodního obchodu zbožím bývá hned několik. Zboží zajistí velkoobchod. Maloobchod pak spotřebiteli většinu zboží nabízí „pod jednou střechou“ v super- a hypermarketech. 65 Moore M., Die Zukunft des internationalen Dienstleistungshandels, str. 190 a násl., in Mangold K. (eds.), Dienstleistungen im Zeitalter globaler Märkte: Strategien für eine vernetzte Welt, Frankfurt am Main, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 2000. Tehdejší generální tajemník WTO ve svém pochopitelně optimistickém příspěvku přirovnává nástup Internetu k vynálezu knihtisku. Internet dle něj rozšiřuje svobodu, když osvobozuje od „tyranie místa“ (Standort). 66 K nedůvěře vůči zahraničním poskytovatelům Nerb G. (...), 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie (...), 2006, str. 95 - 96. Text označuje mnohé služby jako plnění, s nimiž je třeba učinit zkušenost. Příležitostní dodavatelé to neumožňují. 30 Takové soustředění službám chybí. Odbyt některých sice zajišťují zprostředkovatelé (doprava, služby turistického ruchu, peněžnictví). Tito jsou však specializovaní. Zprostředkování služeb je totiž náročnější než prodej zboží. U dalších služeb není obvyklé. Ke zprostředkování se hodí jen služby, které nevyžadují individuální přístup, služby standardizované. Jinak toto nanejvýš poslouží výměně informací o potenciálním poskytovateli potenciálním příjemcům. Plnění samo se však musí vyjednat přímo. Je nezbytné upřesnění jednotlivostí. Srovnejme takové nároky s obchodem spotřebním zbožím. Jednání o něm je jednodušší. Výrobce a spotřebitel se obvykle nevidí. Je mezi nimi často hned několik prostředníků. Neznají tak ani podmínky, ve kterých žijí spotřebitelé na straně jedné a působí výrobce a jeho pracovníci na straně druhé. Podstatné je, že řetězec je navázán a obchod proběhne. V minulosti nebylo neobvyklé, že výrobce a spotřebitel vůbec nevěděli o své existenci.67 U služeb toto možné není. Poskytovatel musí mnohdy nechat příjemce nahlédnout do svého světa.68 Podobně jsou služby, které vyžadují, aby se poskytovatel či jeho lidé seznámili s poměry příjemce.69 VIII. Civilizační rozdíly jako zdroj nedůvěry Brzdou obchodu službami není jenom vzdálenost fyzická, ale též mentální. Pohled na tento aspekt mezinárodního poskytování služeb je předurčen pohledem na mezinárodní vztahy a vůbec na lidstvo. Politologové, filosofové, sociologové, ekonomové, historici ani žurnalisté se neshodují při hodnocení významu rozdílů mezi civilizacemi pro současný svět. Mnozí je nepovažují za závažné. Existenci civilizací popírají nebo jsou alespoň přesvědčení o vzniku globální společnosti, kde lidé různých národů svedou žít spolu. 70 Jejich pohled na perspektivy celosvětové hospodářské, společenské a politické integrace je optimistický. Jiní jsou přesvědčení, že rozdíly mezi civilizacemi jsou zásadní.71 Základním dělítkem jsou odlišná náboženství a na nich založené vzorce chování. Rozdíly jsou příčinou nedůvěry vůči jinému civilizačnímu okruhu a jeho příslušníkům, nedůvěry pociťované a projevované nejen jednotlivci, ale také státy. Mezi civilizacemi je trvalé napětí, jež snadno přerůstá ve střet. Dnes se tak děje 67 Například zboží dovážené do Evropy a na blízký Východ po tzv. hedvábné stezce z Číny. Existence této veleříše byla přitom před objevy M. Pola ve 13. století na Západě jen tušená. 68 Cestující vidí na letištích, v přístavech a na nádražích mnohé z provozu. Spotřebitelé výrobu zboží obvykle nevidí a někdy ani nechtějí vidět (třeba jatka). 69 Školství, sociální péče, zdravotnictví a leckteré druhy poradenství. 70 Očekávání „konce dějin“, ovšem nikoli marxistické či náboženské, nýbrž liberální (Fukuyama F., The End of History and the Last man, 1992) 71 Hlasatelem teorie byl S. Huntington, jenž ji představil v díle H. S., Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, 1997 (česky Střet civilizací: boj kultur a proměna světového řádu, Rybka Publishers, Praha, 2001). 31 dokonce více než dříve, neboť potýkání se umožňuje snadná doprava a spoje a Země má největší počet obyvatel v historii. Při takovém pohledu vyvstanou pochybnosti o možnosti integrace mezinárodních trhů přinejmenším těch služeb, které si žádají značnou důvěru. Na místě je ostatně skeptický pohled na hospodářskou integraci vůbec. IX. Kulturní rozdíly Jisté rozdíly lze nalézt rovněž mezi jednotlivými národy, byť patří do stejné civilizace. Národy Evropské unie patří vesměs do civilizace západní.72 Podotýkám, že národem rozumím obyvatelstvo určitého území přesvědčené o národní identitě, založené zejména na společném jazyku, dále pak na společné historii, tradiční státnosti a intenzivní společenské, politické a koneckonců také hospodářské integraci. Dokladem rozdílů mezi národy, které mají důsledky pro vzájemný hospodářský styk, jsou návody pro obchodníky popisující povahové rozdíly, morálku a etiketu, na které je třeba brát ohled při obchodním a společenském jednání. X. Jazyková rozmanitost Připomenutím národního státu se dostáváme k roli jazyků.73 Mezinárodní obchod službou je vesměs jejich obchodem přes jazykové hranice. Poskytovatel a příjemce obvykle neužívají stejný jazyk. Na národním trhu se naopak jedná zpravidla jedním jazykem. Služba na národním trhu je tak službou, jejíž dojednání a uskutečnění je snadnější ve srovnání se službou přes hranice. Mezinárodně obchodované služby tak vyžadují úsilí na překonání jazykové bariéry. To lze dvojím způsobem. Možné jsou překlady a tlumočení. Náklady však musí někdo zaplatit. Nebývají malé. Zadarmo však není ani druhé řešení, znalost jazyka druhé strany. Znalost cizího jazyka se ohodnocuje vyšší mzdou. Tyto zvýšené náklady jistě nejsou nepřekonatelné. Jsou země a povolání, kde už bez znalosti cizího jazyka uplatnění představitelné není. Ani dobré překlady, tlumočení a znalost cizího jazyka však nevylučují nedorozumění. Špičkové ovládnutí je nedostižné pro většinu těch, kteří ve svém povolání takový jazyk běžně užívají. Vyžaduje si univerzitní studium či se studiem jazyka spojený pobyt v příslušné zemi. Mezinárodní jednání o službách (stejně jako o obchodu zbožím a podobně jako jakékoli jiné mezistátní politické a společenské kontakty) zatěžuje dokonce při dobrých znalostech cizího jazyka nebezpečí omylu. 72 Podle S. Huntingtona mimo západní civilizaci ze členských států EU patří Řecko a nově Bulharsko, Rumunsko a Kypr. Autor nicméně zdůrazňuje snahu části elit pravoslavné civilizace identitu změnit, „pozápadnit se“. 73 K jazykové bariéře např. Nerb G. a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EUDienstleistungsrichtlinie (...), 2006, str. 96 - 97. 32 Jak ukazuje rozvoj mezinárodního poskytování služeb, jazyková bariéra není nepřekonatelná. To však neznamená, že neexistuje.74 Na mezinárodní obchod službami má určitý vliv. Na různé služby je ale jistě odlišný.75 Existují služby, které vyžadují jen minimální porozumění (doprava a spoje). Mnohdy se poskytovatelé a jejich pracovníci snaží osvojit si základy jazyka klientů (turistický ruch). V některých odvětvích se jazyková bariéra vytratila díky prosazení se jednoho jazyka. Dnes se jedná vesměs o angličtinu. Příkladem budiž výzkum76 a mezinárodní letecká doprava.77 Naopak překážkou se jeví být jazyková rozmanitost pro mezinárodní poskytování služeb, jejíž samou podstatou je sdělení: například pro vzdělávání či poradenství. Význam jazykové bariéry pro mezinárodní obchod službami lze sledovat mezi státy, které sdílí jeden jazyk. Příkladem jsou frankofonní a germanofonní zóny v Evropě, španělská Amerika, arabský svět, ruskojazyčná Eurasie či Commonwealth jako společenství zemí užívajících angličtinu. Podobné poměry jsou mezi státy, které mají srozumitelné jazyky: třeba hned mezi Českem a Slovenskem. Zde se zjevně obchodují služby snáz a tak více.78 Dalo by se ale také zkoumat, do jaké míry vícejazyčnost omezuje obchod službami uvnitř vícejazyčného státu, třeba v Belgii, Švýcarsku, Kanadě či Indii. XI. Mezinárodní podnikání namísto obchodu službami Vzniku mezinárodních trhů služeb však mohou bránit také další skutečnosti. Mnohdy jsou příležitostné přeshraniční výměny nepraktické. Potřeby zájemců lépe uspokojí stálá přítomnost poskytovatele. Ti dnes mohou působit mezinárodně a často tak opravdu působí. Dočasná přítomnost vyslaných manažerů a specialistů za účelem zaučení místního personálu a kontrola kvality inspekcemi může být vhodnější než opakované poskytování služeb ze zahraničí. 74 Byl jsem málo úspěšný při hledání literatury, jež skutečně měří dopad jazykové bariéry. Například Komisí objednaná studie Copenhagen Economics, Economic Assessment of the Barriers to the Internal Market for Services: Final Report, 2005 zmiňuje jazykovou bariéru jen jednou. Konstatuje absenci uspokojivého způsobu měření vzdálenosti mezi jazyky a kulturami (str. 59) a proto je vůbec nezohledňuje (!). 75 Nerb G. (výše), str. 97. Autoři kapitoly zdůrazňují malý vliv na informační technologie. Naopak u řady dalších služeb jsou to sami poskytovatelé, kteří označují jazykovou bariéru za příčinu troskotání službových obchodů nebo vůbec jejich nezvažování. 76 Vědci si už dnes nevyměňují poznatky jinak než anglicky. Mezinárodní odborné časopisy s tzv. impact-factorem, kde je publikování potřebné kvůli kariéře, jsou skoro vždy anglické (→ 9.v). 77 Angličtina je nejen komunikačním jazykem pilotů a dalších profesionálů v civilním letectví, ale také jazykem komunikace pracovníků odbavení, letušek a stevardů s cestujícími. Ti, co létají často – obvykle služebně - většinou angličtinu také ovládají. 78 Obchod službami mezi ČR a Slovenskem je stále větší než obchod se sedmkrát lidnatějším Polskem, jehož jazyk Čechům obecně srozumitelný není (vývozy 2005, 798 mil. USD, resp. 320 mil. USD, dle OECDStats.Extracts, viz níže). Jistě, jsou zde zavedené styky ze společného státu. 33 Poskytnutí služby za hranicemi a usazení za účelem podnikání s využitím místních pracovníků mají leccos společného. Hranice je nezřetelná.79 Odlišnost je však ve vykázání služby pro účely hrubého národního produktu a hrubého domácího produktu.80 XI. Sledování mezinárodního obchodu službami Tím se dostáváme k významu mezinárodního obchodu službami jako takového a velikosti jejich výměny mezi jednotlivými státy. Nelze už říct, že by byl neznámou. Přeshraniční obchod četných služeb se během posledních desetiletí začal sledovat mimo jiné pro řádný výběr daní. Pohyb dalších služeb však takto přehledný není. Často se nerozlišují příjemci, třeba u služeb turistického ruchu.81 Jsou proto potřeba odhady. Klíčové mezinárodní organizace teprve nedávno82 sjednotily metodiku pro sledování objemu mezinárodního obchodu službami.83 Statistiky poskytované národními úřady tak teprve začínají poskytovat srovnatelné obrazy.84 Tyto statistiky potvrzují dlouhodobý růst. Mezinárodní obchod zbožím stále vede, mezinárodní obchod službami jej ale dohání.85 Dlužno podotknout, že ještě významnější jsou mezinárodní investice a spekulace na kapitálových trzích. 79 → L.xi. 80 Zpracování účetnictví na dálku ze Slovenska se počítá do slovenského HDP. Usadí-li se ale slovenský samostatně činný účetní v ČR, pak do českého. 81 Příkladem je podíl cizinců na pití piva v ČR. Naše země je proslulá výborným a laciným pivem. S varováním uváděné přední místo Čechů ve spotřebě (160 litrů ročně) neodpovídá skutečnosti. Co vypijí cizinci, se však odhaduje nesnadno. Připomínám, že tato konzumace je mezinárodní obchod službou, nikoli zbožím. Tím jsou jen láhve, jež se odvezou. 82 Ještě nedávno se zdůrazňovalo, že se objem obchodu službami se musí dovozovat od platební a obchodní bilance jednotlivých zemí, viz Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, 5. Baden-Baden, Auflage, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1446, bod 17. 83 The Manual on Statistics of International Trade in Services vytvořily společně OSN, ES, IMF, OECD, UNCTAD a WTO (http://www.oecd.org/dataoecd/32/45/2404428.pdf). 84 Informace o vývozu a dovozu služeb pro členské státy OECD a druhy služeb lze dohledat na prezentaci OECD.StatExtracts – International Trade and Balance of Payments – Trade in Services (by Category of Service + by Partner Country+ Extra Series). Národní statistické úřady včetně Českého statistického úřadu nebo Eurostatu teprve vhodné formy představení hledají. 85 V roce 1995, kdy začala působit WTO, se objem celosvětové výměny služeb odhadoval na 4 biliony USD (podle U.S. International Trade Commission, General Agreement on Trade in Services: Examination of Major Trading Partners Schedules of Commitments, Publication 2940, Washington, 1995, str. xi). Je ale pravděpodobné, že částka zahrnuje podnikání za hranicemi. Soustavný růst celosvětového HDP a uvolnění rozvinutá WTO totiž zvýšila celkovou mezinárodní obchodní výměnu na 12 bilionů USD (2006), z nichž mezinárodně obchodované služby netvoří většinu. Celosvětový HDP přitom představuje 48 bilionů USD. Žádné číslo o celosvětovém mezinárodním obchodu službami se mi nepodařilo nalézt. 34 XII. Příčiny růstu mezinárodního obchodu službami Jaké jsou příčiny růstu mezinárodního obchodu službami? Snižují se náklady na spoje. Internet sráží náklady na zlomek těch, které by musely být vynaloženy ještě nedávno. Toto je předpokladem rozvoje mnohých distančních služeb. Rovněž osobní doprava zlevnila. Opomíjet nelze ani levnou přepravu zboží. Etablováním obecného komunikačního jazyka a zvyšováním jazykových znalostí nejen mnoha pracovníků řady poskytovatelů, tak také příjemců se částečně prolamuje jazyková bariéra. Přinejmenším dílem se jazykovým sblížením obrušují také kulturní rozdíly, které mohou vyvolávat nedůvěru. XIII. Ceny služeb Ceny zboží se na národních trzích viditelně přibližují. Rozdíly je třeba připsat především clům, dalším omezením obchodu, dopravním nákladům a kupní síle.86 Jinak je tomu u služeb. Rozdíly cen v mezinárodním srovnání jsou značné. Jsou dány hlavně odlišnou cenou lidské práce, jejími často řádovými rozdíly.87 Mezinárodní integrace trhů služeb dokáže část cen přiblížit. Účinky jsou však podstatně menší než u zboží. Tím se potvrzuje omezenost integrace.88 XIV. Role přirozených a právních překážek obchodu službami Státy tak nejsou jedinou překážkou mezinárodního obchodu službami. Vzniku mezinárodních (a leckdy též celostátních) trhů brání leckdy jiné překážky, jež jsou z pohledu ekonomie přirozené. Odstranění či zmenšení překážek založených státem tedy nutně nevede k vytvoření širších trhů. Na druhé straně nelze jejich vznik vylučovat. Mohou to být právě zákazy, co znemožňuje pohyb služby přes hranice. Podobné účinky mohou mít - často ani nevynaložené, jen hrozící - náklady, které vyvolává potřeba přizpůsobení se místním nárokům. Rozšíření či proměnu již vzniklého mezinárodního trhu pak přinese úspora těchto nákladů, byly-li vůbec vynaloženy a obchod službou proběhl. Pak liberalizace přínos má. Můžeme si tak klást otázku, zda liberalizace obchodu službami prostřednictvím světového mezinárodního práva a nadnárodního práva Evropského společenství je hlavně projevem politické vůle států a jejich představitelů, anebo je spíš jejich odpovědí na nové možnosti. 86 Jako zboží s celosvětovým cenovým základem lze uvést ropu a výrobky z ní. Ceny pro odběratele se odlišují hlavně kvůli různým daním a dopravním nákladům. 87 V roce 1997 jsem studoval v Německu. Základní ostříhání v pánském holičství tam tenkrát stálo až desetkrát více než v ČR. Dnes je rozdíl podstatně menší. 88 Proto se při měření hospodářského výkonu obyvatel jednotlivých zemí neuvádí jenom roční HDP na jednotlivce v běžných cenách, ale také v tzv. paritě kupní síly (purchasing power parity PPP). Ekonomové i veřejnost si totiž uvědomují, že zejména ceny služeb se dost odlišují. HDP dle PPP je tak lepším měřítkem blahobytu než nominální HDP. 35 Třetí část: PRÁVO VÝZNAMNÉ PRO SLUŽBY [D] SOUKROMÉ PRÁVO SLUŽEB I. Význam soukromého práva Přehled práva významného pro služby začínám připomenutím jejich soukromoprávního rámce. Je totiž nejpatrnější. Východiskem je mně známé právo české. Jen občas připomenu zahraniční právo. Učiním tak tehdy, má-li zajímavé řešení. Konstatování založená na českém právu jsou však obvykle platná obecně. Tato práce se nicméně zaměřuje na veřejnoprávní rámec poskytování služeb, respektive na meze, která pro něj znamenají evropská a světová liberalizace. Zde proto nechci a nedokáži podávat podrobný popis soukromého práva významného pro služby. Ten poskytují – doma stejně jako v cizině - stovky pedagogů a právních vědců.89 Soukromoprávním aspektům služeb se pak denně věnují četní advokáti stejně jako podnikoví a instituční právníci. II. Starší soukromoprávní rámec Soukromoprávní rámec služeb si zaslouží připomenutí na začátku přehledu též proto, že je starší než úprava veřejnoprávní. Smluvní typy pro služby mělo již římské právo.90 To se stalo vzorem pro řadu zemí včetně Česka. Podobná řešení bychom ale asi nalezli též jinde. O souběžné veřejnoprávní úpravě se ví málo. Existovala. Nebyla však jistě tak rozvinutá jako dnes. Uplatňovala se jen místně. Ostatně služby se stěží poskytovaly jinak. Nebyla také moc trvalá, byla projevem místní moci, takže se ani leckdy nevnímala jako skutečné právo.91 III. Nezřetelná hranice mezi soukromým a veřejným právem Zahájení přehledu práva služeb připomenutím rámce soukromého práva nutí připomenout si debatu o hranicích mezi soukromým a veřejným právem. Obecně se existence těchto dvou částí práva moderního demokratického právního státu se sociálně-tržním hospodářstvím uznává.92 89 V ČR se smluvním typům pro služby věnuje v četných článcích K. Marek a v rozsáhlých studiích J. Bejček a J. Kotásek, mám-li zmínit alespoň některé pedagogy své fakulty. 90 Byly jimi locatio conductio operarum, pokrývající závislou námezdnou práci a locatio-conductio operis odpovídající smlouvě o dílo. Umělci, lékaři, učitelé, kteří dostávali právem původně nechráněné honoráře (honorarium). Popis těchto institutů podávají učebnice římského práva, např. Kincl J., Urfus V., Římské právo, Panorama, Praha, 1990, str. 304 - 321. 91 Římské právo se tradičně učí především jako úvod do soukromého práva. Učebnice existenci veřejného, zejména trestního a ústavního práva římské republiky a říše zmiňují, avšak nezaobírají se jím. Pro rozvoj práva evropských zemí východiskem nebylo. 92 Teorie socialistického práva rozlišování odmítala z důvodů spíš ideologických. Rozdíly mezi občanským právem a odvětvími veřejného práva zůstávaly. 36 Hranice se nevidí mezi shora danými pravidly, které smluvní strany, tedy příjemce a poskytovatel, mohou ujednáním změnit (dispozitivní normy) a těmi, které nesmějí (kogentní normy). Spíš se vede mezi pravidly, které slouží ochraně zájmů stran služby a pravidly na ochranu obecných zájmů.93 Pragmatický pohled bez ambice vypořádat se se všemi teoretickými aspekty nám umožní hranici vidět podobně. Existují nečetné soukromoprávní předpisy, občanské a obchodní zákoníky a zákoníky práce. Vedle nich se uplatňují početné předpisy veřejnoprávní. IV. Služba na základě smlouvy Význam soukromého práva vyniká po zdůraznění, že většina služeb se poskytuje a přijímá dobrovolně. Jejich právním zaštítěním je smlouva. Smlouvou se rozumí státem chráněné a případně prosazované setkání nabídky a jejího přijetí,94 spočívající ve slibu poskytnout si navzájem dojednaná plnění. Mezi stranami smlouva zakládá závazek, přidržíme-li se obvyklých náhledů v kontinentálním právním prostoru.95 V. Právní základy pro smluvní zaštítění služeb Základem jsou pravidla občanského, popřípadě obchodního práva.96 Opomíjet nelze ani pracovní právo, zvláště převládá-li činnost právnických osob, jejichž jménem poskytují službu zaměstnanci. Jen připomenout chci pravidla, které vymezují způsobilost jednotlivce či právnických osob k oprávněním a povinnostem (právní subjektivitu). Ti jsou totiž poskytovateli a příjemci služeb z právního hlediska.97 Dále pak lze uvést pravidla, která upravují způsobilost jednotlivce jménem svým či jiného (tj. jako statutární orgán právnické osoby a jako zákonný, ustanovený či smluvní zástupce) vstupovat do vztahů týkajících se služeb.98 Též jsou důležitá pravidla, jež určují, jakému lidskému chování lze přičítat význam při sjednání smlouvy. Připomínám, že jen část služeb musí být zaštítěná písemně.99 Mnohé další se tak ale zaštiťují kvůli právní jistotě. 93 Zájemcům o problematiku rozlišení soukromého a veřejného práva doporučuji disertační práci Melzer F., Dichotomie práva jako kritérium působnosti civilních a správních soudů, Právnická fakulta Masarykovy univerzity, 2004. 94 Např. Gerloch A., Teorie práva, 4. vydání, Plzeň, Aleš Čeněk, 2007, str. 162 a násl. 95 Obecná pravidla pro smlouvy a jimi založené závazky určuje v českém právu §§ 489-491 s odkazy na §§ 43a násl. OZ. 96 Připomínám, že dvojí občansko- a obchodněprávní režim uplatňovaný na různé okruhy účastníků, vzniklý legislativním vývojem po roce 1990, je ve světě ojedinělý. 97 V ČR obecně § 7a § 18 OZ, podrobně pak v dalších zákonech. Lidé často nedokáží rozlišit subjekt od zařízení, jež tento provozuje (např. nemocnici, školu, dopravní linku či kancelář). 98 V ČR obecně §§ 8 - 10 a § 20 OZ a v komerční sféře § 13 a násl. ObchZ. Podrobnosti pak také v řadě dalších zákonů. 37 Jednotlivé služby jsou různě, přímo řádově různě, rozsáhlé. Tomu odpovídá podoba písemností potvrzujících existenci smluv je zaštiťujících: od mechanicky vydávané jízdenky po propracovanou smlouvu pro velkou stavbu, jejíž vytvoření je samo nákladnou právnickou službou či prací.100 Opomíjet bychom ovšem neměli ani další oblasti takzvané obecné části soukromého (občanského) práva: třeba výměnu některé ze stran smlouvy zaštiťující službu. Konečně jsou významná pravidla pro řešení situací, kdy se sjednaná služba neposkytne či nepřijme zamýšleným způsobem (omyl, nemožnost, nedostatek spolupráce nebo selhání). VI. Katalogy smluvních typů a kogentní a dispozitivní pravidla Právní řády - zpravidla vyjádřené zákony, někde též dané obyčeji či uchopené precedenty - obsahují katalogy smluvních typů vhodných pro zaštítění hospodářského vztahu mezi poskytovatelem a příjemcem služby.101 Úprava obsahuje směs dispozitivních a kogentních pravidel. Kogentní pravidla stát stanoví, když chce, aby hospodářské vztahy odpovídaly jeho představám. Odchylná ujednání nejsou přípustná, respektive se jim nepřiznává právní účinek. Smysl mají ale také dispozitivní normy. Účastníkům se jejich prostřednictvím dostává právní jistoty, aniž by museli podobu oprávnění a povinností opakovaně vyjednávat a výsledky zachycovat. Jiní však mohou plnění dohodnout jinak. Právo tak pamatuje na rozmanitost hospodářských vztahů. To je zvláště významné právě pro různorodé služby. VII. Smlouva o dílo a její pojetí Smlouva o dílo102 je pro služby jedna z hlavních. Její pojetí jako opravy nebo úpravy věci ji činí vhodnou pro stavební, průmyslové a řemeslné služby. Úprava přitom počítá s užitím věcí. Touto smlouvu bývá sklon zaštiťovat též činnosti dotýkající se člověka, například léčení, hygienickou a kosmetickou péči, vzdělávání, trénink, výcvik, kulturní a sportovní produkci. Uvedené služby se ale stejně tak leckdy podřazují pod jiné smluvní typy, například pod smlouvu příkazní nebo pod typy určené legislativou na ochranu autorského práva a práv příbuzných.103 99 V ČR obecně požadavek písemné formy § 40 OZ s odkazem na zvláštní zákonnou či smluvní úpravu. Je stanoven třeba pro nájem bytu (§ 686), cestovní smlouvu (§ 852a OZ) či licenční smlouvu k průmyslovému vlastnictví (§ 508 ObchZ). Legislativa pro leckteré jiné smlouvy předpokládá vyhotovování dokládů o existenci vztahu (strvzenky, jízdenky, vstupenky). 100 → 1.ii. 101 V českém právu část osmá OZ – Závazkové právo, §§ 488 – 852k. Pro komerční vztahy s možností opce dalších se uplatní část třetí ObchZ – Obchodní závazkové vztahy, §§ 261 - 755. 102 V Česku se uplatňuje dvojí úprava vyjádřená §§ 631 - 656 OZ a §§ 536 - 565 ObchZ. 103 V ČR dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským, zvláště ustanovení o licenčních smlouvách. 38 Jiné státy vytvářejí pro takové činnosti samostatné smluvní typy. Za inspirativní řešení pro rozmanité služby, kdy závazek poskytovatele zní na chování a nikoli na výsledek, bych považoval typovou smlouvu o službě podle německého občanského práva (Dienstvertrag).104 VIII. Zvláštní smluvní typy: peněžnictví, doprava, užití věcí Právní řády pamatují propracovanými smluvními typy na služby, které předpokládají nakládání s penězi za účelem plateb, zhodnocení a zaštítění rizik. Uvádět lze smlouvy o půjčce, o vkladu, o úvěru, o běžném účtu a další.105 Opomíjet nesmíme ani zvlášť podrobně upravovanou smlouvu pojistnou.106 Druhou skupinou služeb, na které se pamatuje zvláštními smluvními typy, je doprava (přeprava). Upravují se zvlášť smlouvy přepravní a zasilatelské.107 Vnitrostátní soukromé právo přitom nerozlišuje jednotlivé druhy dopravy. Třetí kategorií jsou smlouvy o dočasném poskytnutí či zaopatření věci, jak nemovitostí, tak movitých věcí. Všeobecně známé jsou smlouvy o nájmu a podnájmu, ubytovací smlouva a smlouva o úschově.108 IX. Nepojmenované smlouvy jako odpověď na rozmanitost služeb Ve výčtu smluvních typů vhodných pro služby by šlo jistě pokračovat. Všechny služby kvůli jejich rozmanitosti ovšem žádná paleta smluvních typů nepokryje. Na mnoho služeb zákoníky prostě nepamatují. Vytvářejí ale především právě pro ně nepojmenovanou smlouvu (inominát).109 X. Vytrácení se smluvního rámce U některých služeb jejich smluvní ráz nemusí být patrný. Služby poskytované na veřejné náklady veřejnými institucemi totiž komplexně upravuje veřejné právo. Přesto jsou zde smluvní prvky přítomny. Příjemci si obvykle smějí zvolit, zda ji vůbec využijí, či alespoň vybrat, od koho.110 104 §§ 611 - 630 BGB. § 611: „(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.“ Komentáře uvádějí, že se uplatňuje třeba na služby lékařů a trenérů. Od typu se legislativou státu řešící sociální problémy postupně odčlenilo pracovní právo. 105 Smlouva o vkladu dle §§ 778 - 787 OZ a smlouvy o otevření akreditivu, o inkasu, o běžném účtu nebo o vkladovém účtu dle §§ 681 - 719b ObchZ. 106 V ČR kvůli chvatné transpozici směrnic ES zvláštní zákon č. 37/2004 Sb. o pojistné smlouvě. 107 V ČR smlouva zasilatelská a smlouva o přepravě věci podle §§ 601-609 a §§ 610-629 ObchZ pro komerční sféru a §§ 760-763 OZ o smlouvách o přepravě osob a nákladu pro sféru civilní. 108 V ČR v režimu OZ jeho § 51. 109 V ČR § 55 OZ. Ustanovení výslovně vyžadují soulad s (veřejným) právem. 110 V ČR se to týká dobrovolně podstoupeného ošetření ve veřejné nemocnici hrazené veřejnou zdravotní pojišťovnou či vzdělávání ve veřejné škole, kde se již neuplatňuje povinná docházka (→ 8.v, → 10.vii). Poskytují se jak na základě smlouvy, tak ve veřejnoprávním vztahu, který má 39 XI. Výkon moci jako služba bez smlouvy Za smluvní nelze obecně považovat služby, které tvoří výkon státní moci. Zde se uplatňuje nanejvýš právními teoretiky, politology a filosofy tušená „společenská smlouva“ mezi státem a obyvatelstvem,111 které si je objednává a platí daněmi. Smlouvou z pohledu právníka ale nejsou. Každý jednotlivec ji přece neuzavírá. Smluvní prvky jsou nicméně patrné při výkonu moci, který se provádí na žádost a ve prospěch žadatele. Mám na mysli zejména různé veřejné atesty, certifikáty a licence,112 ale také majetkovou exekuci. Děje se tak ostatně za poplatek, který představuje protiplnění. Vyžádaný výkon je ale výjimkou. Ten, vůči němuž se moc vykonává, po něm obvykle netouží. Nepředstavuje pro něj přínos, ale naopak újmu, které by se rád vyhnul (odnětí majetku, uvěznění). Přínosem je ovšem pro společnost. XII. Služby zpravidla za peníze, možnost směny a darování Smluvní závazek je vzájemný (synallagmatický). Za plnění je protiplnění, dnes vesměs peníze. Směna byla příznačná pro obchod zbožím. Pamatuje se na ní zvláštní typovou smlouvou směnnou. Výměnu zboží za službu anebo služby za protislužbu si ale lze též představit. Takové směně se ale pozornost nevěnuje.113 Plnění bez protiplnění jsou hospodářsky málo významná. Opomíjet však nelze jejich význam společenský. Jsou projevem dobrých mezilidských vztahů. Proto na ně právo pamatuje zvláštními smluvními typy: výpůjčkou114 nebo dobrovolnickou činností.115 XIII. Zprostředkování služeb Dosud se smluvním závazkem jako rámcem služby zabýváme jako vztahem poskytovatele a příjemce. Může však vyvstat potřeba účasti dalších. ale smluvní prvky (přihláška a její přijetí). V případě smluvního základu (zdravotnictví) si jej zúčastnění moc neuvědomují. To se odráží třeba ve formulacích dokumentace. 111 Teze „společenské smlouvy“ má starověké podloží. Rozvíjí se od 17. století. Jejími tvůrci byli T. Hobbes, J. Locke a J.-J. Rousseau. Na ně navazují další myslitelé. Čtenáři z řad právníků a sociálních vědců si jistě dokáží vyhledat originální díla nebo učebnicové přehledy. 112 Např. technická prohlídka silničního vozidla dle § 47 zákona č. 56/2001 Sb., o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích na základě výběru provozovatele a vůli licencované stanice technické kontroly. Ze zákona nevyplývá, že by se jednalo o plnění na základě smlouvy, lze ale uvažovat o uplatnění pravidel smlouvy o kontrolní činnosti dle §§ 591 - 600 ObchZ či inominátu dle § 51 OZ. Za konzultaci problému děkuji doc. K. Markovi. 113 V ČR § 611 OZ hovoří o směně věci za věc. Analogické uplatnění na směnu služeb by bylo třeba zvažovat. 114 §§ 659 – 662 OZ. 115 V ČR je zvláštní zákon č. 198/2002 Sb., o dobrovolnické službě. Zdaleka nikoli každá taková činnost je jím ale pokryta (§ 2 odst. 2 písm. b). 40 Takové vztahy jsou též právem zaštítěnou službou. Pamatuje se smluvními typy na takové zastoupení a zprostředkování.116 Je přitom důležité, zda jde o jednání jménem zastupovaného (následky se přičítají zastupovanému poskytovateli či příjemci) nebo jednání jménem vlastním (dotyčný „zobchoduje“ nabídku či poptávku po službě a nese komerční riziko). Jak jsem uvedl, oproti obchodu zbožím u služeb chybí řetězec obchodníků. Přesto se zprostředkování objevuje třeba v dopravě, turistickém ruchu a peněžnictví. Soukromé právo na to leckdy pamatuje zvláštními opatřeními.117 XIV. Právnické osoby a služby Za právnickými osobami - účastníky soukromoprávních a veřejnoprávních vztahů se skrývají lidé. Právnická osoba je jen právní konstrukce ke zjednodušení činností, na kterých se podílí více lidí. Nyní jsou ovšem korporativní hospodářské činnosti důležité. Služby nejsou výjimkou. Mnohé poskytují převážně obchodní společnosti (peněžnictví, doprava) anebo jiné právnické osoby (vzdělávání, zdravotní péče). Úprava právnických osob je společná pro celé hospodářství. Nic zvláštního pro služby jako celek není. To nevylučuje zvláštní nároky na právnické osoby, jež mají poskytovat určité služby118 či etablování zvláštních právnických osob pro některá odvětví.119 XV. Odpovědnostní režimy ve službách a ochrana spotřebitele Důležitý je režim odpovědnosti za škodu či jinou újmu vyvolanou jejich poskytováním způsobenou příjemcům (zdravotnictví) nebo dalším (doprava).120 Rozmanitá je legislativa a praxe odpovědnosti poskytovatele příjemci za špatnou službu. Režimy jsou různé, od striktních (doprava), přes uměřené (zdravotnictví) až po omezené (kultura, vzdělávání).121 116 V českém občanském právu smlouva příkazní dle §§ 724 - 741 OZ a smlouva zprostředkovatelská dle §§ 774 - 777 OZ. 117 Třeba v rámci cestovní smlouvy pro poskytnutí zájezdu (§§ 852a – 852k OZ). . 118 Dle zákona č. 21/1992 Sb., o bankách musí být (§ 1 odst.1) banka akciová společnost a musí mít základní jmění ve výši mnohonásobně přesahující minimální základní kapitál běžné akciové společnosti (§ 4). 119 V ČR veřejné vysoké školy dle § 2 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a ostatní školy zřizované jako školská právnická osoba dle §§ 124 - 140 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání. 120 Poměry v dopravě jistě ovlivňuje objektivní odpovědnost za škodu způsobenou provozem dopravních prostředků v ČR zakotvená §§ 427 - 431 OZ. 121 V legislativě pro jednotlivé druhy dopravy (→ 2) se předpokládá penále za zpoždění. Ve zdravotnictví se odškodňují je špatné důsledky péče non lege artis, nikoli však péče neúspěšná jako taková. Jenom výjimečně si lze představit přiznávání odškodnění (kromě vrácení úhrady či slevy) za nevydařenou výuku či kulturní akci. V ČR se debatuje o navržené legislativě zakládající nárok na odškodnění nevydařeného zájezdu (→ 4). 41 Oblast odpovědnosti za újmu způsobenou příjemci nebo třetí osobě poskytnutou službou není jedinou oblastí práva služeb, kde hrají značnou roli kogentní pravidla. Zmínit lze instituty ochrany spotřebitele.122 XVI. Pracovní a soutěžní právo a služby Důsledky pracovního práva pro služby jsou nepřímé. Samotný pracovní poměr totiž jako službu označovat ve smyslu této práce nelze.123 Zaměstnanci se však na nich běžně podílejí. Dopad na soukromoprávní vztahy má též veřejné soutěžní právo. Rozpor s ním totiž může zapříčinit neplatnost ujednání mezi poskytovatelem a příjemci.124 Za zmínku stojí rovněž specifický odpovědnostní režim práva nekalé soutěže.125 Podobně je třeba mít na paměti, že soukromoprávní rámec ovlivňuje režim zadávání veřejných zakázek. Vždyť nemalá část služeb se poskytuje na objednávku státu či veřejných institucí.126 XVII. Rozhodování sporů ze služeb Spory ze soukromoprávních vztahů vesměs rozhodují soudy.127 Pro spory o závazcích ze smluv o některých službách se v některých zemích zřizují zvláštní soudy, pro jiné pak specifické procedury. Nějaké společné rysy agendy sporů ze služeb lze ale stěží uvést. Zapomínat nelze ani na řízení před rozhodčími soudy. Pro některé druhy služeb, zejména ty poskytované mezi komerčními subjekty, je běžné. Angažmá civilních státních soudů, popřípadě rozhodců se pochopitelně netýká služeb, které jsou výkonem moci. Nástrojem prosazování kvality a hospodárnosti těchto služeb je politická kontrola a dílem správní soudnictví. XVIII. Slabá vazba mezi liberalizací a soukromým právem služeb Předchozí odstavce ukazují, že již soukromoprávní aspekty služeb jsou složité. Do podrobností však netřeba jít. Světová a evropská liberalizace se totiž soukromoprávních aspektů služeb obchodovaných přes hranice přímo skoro 122 V českém právu spotřebitelské smlouvy dle §§ 52 - 62 OZ. Soukromoprávní a veřejnoprávní prvky se pak prolínají v zákonu č. 632/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. 123 Pracovní právo má kořeny ve smluvních typech blízkých těm, jež zaštiťují služby. Připouštím, že více je to patrné v Německu na Dienstvertrag (→D.vii) než v ČR, jejíž pracovní právo oddělil dosti od občanského socialistický zákonodárce. 124 § 39 OZ jako sankce neplatnosti za porušení zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. 125 §§ 41 - 55 ObchZ. Hlava se označuje jako „Hospodářská soutěž“, potlačuje se však (viz § 42 odst. 1) nekalé soutěžní jednání. Veřejnoprávní ochranu soutěže upravuje podle odst. 2 výše uvedený zvláštní zákon. 126 V ČR zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, rekodifikovaný kvůli nárokům práva ES. K dopadům práva ES na veřejné zakázky na služby jinde (→ W.vii) 127 K řešení sporů ze služeb, zejména těch mezinárodně obchodovaných → X. 42 nedotýká. Soukromá práva dotčených států překážky mezinárodního obchodu službami totiž vytvářejí jen vzácně.128 [E] VEŘEJNOPRÁVNÍ NÁROKY NA SLUŽBY I. Potřeba zkoumání veřejnoprávní úpravy služeb Současný stát neumožňuje volné podnikání. Politiky vyhlašovaná a ústavami zaručovaná svoboda129 není absolutní. Předpokládá se soukromoprávní rámec a veřejnoprávní omezení. Účinky této veřejnoprávní úpravy se víc než soukromoprávní rámec střetávají se svobodou Evropského společenství a uvolňováním Světové obchodní organizace, o nichž je tato práce. Stupeň liberalizace, nebo naopak restrikce uvnitř státu pak určuje potenciál těchto střetů. Podobně jako při připomínání soukromého práva nemohu vyjít odjinud než z českého prostředí. Konstatování by ale podobně měla mít obecnou platnost. II. Politika a veřejnoprávní úprava služeb Veřejnoprávní úprava služeb se podobně jako úprava jiných hospodářských činností odůvodňuje obecnými zájmy. Za nimi se ale skrývají nebo se s nimi prolínají zájmy osobní a skupinové. Právo není vědecký, zájmově neutrální nástroj uspořádání společnosti. Je výsledkem politiky, ať už demokratické, nebo autoritářské. Je tedy projevem převahy či slaďování skupinových zájmů. Nesmíme zapomínat, že určité opatření může chránit více zájmů zároveň. Zájmy uznávané za obecné se nadto dokáží stávat zájmy skupinovými. III. Jednotlivé zájmy jako důvody veřejnoprávní úpravy Tvrdé jádro obecných zájmů tvoří ochrana života lidí: nejen příjemců (spotřebitelů), ale také poskytovatele, jeho pracovníků a kohokoli dotčeného. Druhým takovým důvodem je pak národní bezpečnost. Státy dokáží při svém ohrožení vyvinout značné úsilí a použijí přísná opatření zejména pro prosazování tohoto zájmu. V míru však jsou více patrná opatření na ochranu životů. Střední okruh obecných zájmů tvoří „pouhé“ zdraví. Bezvýhradné sledování ochrany by leckdy poskytnutí služeb – stejně jako výrobu zboží – znemožňovalo. Zákonodárce proto volí kompromisy.130 128 V ČR OZ přes tradiční název se státním občanstvím a dlouhodobým pobytem nepočítá. Způsobilost k právům a povinnostem, právním úkonům a odpovědnost za škodu připisuje jednotlivcům všeobecně. Podobně to platí pro právnické osoby. České občanské právo v úzkém slova smyslu tak diskriminaci nezakládá. Zohlednit je ale třeba mezinárodní právo soukromé ve věcech právní subjektivity (→ J). 129 V ČR čl. 26 odst. 1 a 2 LZPS, podle nějž má každý právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost, ovšem na základě zákony stanovených podmínek a omezení. LZPS nevyjadřuje oproti jiným ústavám s touto svobodou zásady pro tyto podmínky a omezení. 130 Stoprocentně bezpečná je jen nulová rychlost. Při ní se ale doprava zastaví. 43 Podobně se prosazují další obecné zájmy: o veřejný pořádek, ochranu kulturního bohatství, života a zdraví zvířat a rostlin, fiskální a monetární stabilitu nebo ochranu životního prostředí. Obecnými zájmy zákonodárce občas prohlašuje zájmy osobní a skupinové.131 Ohledně opatření na jejich prosazení se často vede politický střet. Spadá sem především zájem příjemce služby na dobré službě a ochrana jeho hospodářských zájmů. Pamatuje se ovšem též na prosperitu poskytovatelů a jejich pracovníků stejně jako na ochranu zájmů dotčených nezúčastněných. Specifická opatření se třeba přijímají pro lepší ochranu duševního vlastnictví. IV. Odlišování veřejného od soukromého práva Obtíže odlišení soukromého a veřejného práva jsem už naznačil.132 Jednoznačná hranice není. Rozlišování norem na dispozitivní a kogentní nám nepomáhá. Lze jen vyčlenit další kategorii norem imperativních.133 Vhodné se jeví rozlišování podle prosazování. Soukromoprávní nároky se prosazují před soudem z podnětu dotčeného. Naopak veřejnoprávní požadavky prosazují úřady, a to zpravidla jako vlastní úkol. Veřejné právo služeb je obsáhlejší. Soukromé právo přináší nanejvýš dva - tři zákoníky a nějaký ten zvláštní zákon. Veřejnoprávní nároky na poskytovatele, příjemce a případně na další dotčené vyjadřuje řada zákonů.134 Ty ještě rozvíjejí podzákonné předpisy. Značný význam pro některá odvětví služeb má právo územní samosprávy.135 V. Správní právo hospodářské jádrem veřejnoprávní úpravy Veřejné právo služeb lze pojímat úzce jako správní právo hospodářské. To určuje podmínky, za kterých lze služby poskytovat. Širší pojetí pak zahrnuje veřejné pracovní právo (podpora zaměstnanosti a prosazování bezpečnosti práce), právo životního prostředí, finanční právo (daně, popřípadě regulace peněžnictví, řadíme-li ji takto), právo sociálního zabezpečení, veřejné právo hospodářské soutěže a nakonec též trestní právo. 131 Obecné zájmy tvrdého jádra a středního okruhu jsou uznané SES (čl. 30 a čl. 46) stejně jako GATT a GATS jako důvody možného omezení pohybu zboží a služeb přes hranice (→ P). Naopak mnou zmiňovaný vnější okruh zájmů se nepřipouští. 132 → D.iii. 133 K používání přívlastků „dispozitivní“, „kogentní“ a „imperativní“ v české teorii práva např. Gerloch A., Teorie práva, 4. vydání, Plzeň, Aleš Čeněk, 2007, str. 238. 134 V ČR jsou takových zákonů desítky. Snaha tuto legislativu kodifikovat není moc úspěšná. Jinde tomu může být jinak. Francie shrnuje regulaci hospodářství v kodexech. Služeb se týkají ty pro pojišťovnictví, výstavbu a bydlení, říční dopravu, vzdělávání, ochranu životního prostředí, daně, film, veřejné zakázky, přístavy, výzkum, silniční dopravu či veřejné zdraví (http://www.legifrance.gouv.fr/Waspad/ListeCodes). 135 Leckde samospráva reguluje restaurace a hotely, místní osobní dopravu, herny a prostituci. 44 Vypořádejme se ale především se správním právem hospodářským jako jádrem veřejnoprávní úpravy služeb. Zkoumání obecné a odvětvové legislativy ukazuje několikeré standardy, které přispívají ke sledování zmíněných obecných zájmů. VI. Personální standardy Personální standardy představuje určení okruhu kompetentních poskytovatelů z řad jednotlivců a právnických osob a zhusta také jejich pracovníků.136 Na jednotlivce se kladou nároky věkové (minimální a maximální věk), zdravotní (absence chorob či nedostatků), kvalifikační (formálně ověřené vzdělání a dovednosti), statusové (občanství, dlouhodobý pobyt) a pořádkové či mravní (bezúhonnost, spolehlivost).137 Řadu nároků minulosti odstranil důraz na rovnost pohlaví, ras či tříd. U právnických osob je často podmínkou jejich konkrétní druh. Nejsou si rovny, jestliže se zřizují pro různé účely.138 Přísným omezením je stanovení omezeného počtu poskytovatelů nebo vytvoření rámce takového omezování. Mívá své důvody, často je ale též ochranářské.139 Podobné nároky veřejné právo klade jen vzácně na příjemce. Obecné zájmy čerpání většiny služeb kýmkoliv nenarušuje. Výjimky slouží veřejnému pořádku a morálce (kultura nevhodná pro děti a mládež). U služeb financovaných z veřejných prostředků naopak dochází k vymezení příjemců často. Poskytnutí komukoli totiž není únosné. VII. Ekonomické a kvalitativní standardy Za ekonomické standardy mám ty, které určují, za jakých okolností a za jaké ceny se jednotlivé služby mají poskytnout. Právo může ukládat poskytovatelům po splnění určitých nároků ze strany zájemce povinnost službu poskytnout (smluvní přímus). To je důležité u služeb, které zákonodárce považuje za nezbytné, neboť uspokojují základní potřeby, stejně jako u služeb, které poskytují monopoly.140 136 Silniční přepravci získávají povolení k činnosti po splnění řady materiálních, organizačních a finančních předpokladů (v ČR zákon č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě). Řidičské průkazy musejí ale mít také řidiči (v ČR zákon č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích). 137 V ČR lze demostrovat např. zákonem č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí (k osmnácti letům věku spojeného s plnou způsobilostí k právním úkonům se vyžaduje víceletá praxe - § 18, vysoké nároky jsou na bezúhonnost, tj. absence trestu, úpadku, insolvence - § 19). Podobně zákon o provozu na pozemních komunikacích (výše) postuluje pro řidiče autobusů věk 21 let a zdravotní způsbilost včetně psychologické (§§ 83 - 88). Oba zákony pak předpokládají zkoušky a přezkušování. 138 Např. obchodní společnosti dle ObchZ pro dosahování zisku podnikáním. 139 V ČR počet notářských úřadů určuje ministr spravedlnost pro jednotlivé obvody okresních soudů (§ 8 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti). 140 Zdravotnická legislativa ČR (zákon č. 20/1996 Sb., o péči o zdraví lidu a zákon č. 161/1992 Sb., o péči v nestátních zdravotnických zařízeních) zakládá povinnost první pomoci 45 Jen výjimečně veřejné právo stanoví povinnost službu přijmout, jejímu výkonu se podrobit (očkování, povinná školní docházka).141 Ruku v ruce se smluvním přímusem jde cenová regulace. Není-li poskytovatel ochoten poskytnout službu dobrovolně, musí se mu často též určit cena.142 Kvalitativní standardy pak tvoří ty, které určují, v jakém prostoru a čase se musejí nebo naopak nesmějí služby poskytnout, jaké zboží a služby musejí být užity jako vstupy, jakou kvalitu má mít výsledek a jak se řeší mimořádné situace. VIII. Instituce a procedury Pro prosazování zmíněných úprav se ustavují a pověřují různé orgány a instituce. Odvětvová správa je důležitou částí státní (veřejné) správy. Část správy hospodářství je přitom v řadě zemí včetně České republiky dekoncentrovaná a decentralizovaná.143 Jiné se naopak soustředí specializovaným celostátním úřadům.144 Mezi nástroje dozoru patří povinné registrace, udělování licencí na základě ověření kvalifikace, časové omezení licencí, jednotlivé povolování některých činností, soustavné sledování kvality služeb a související evidence. Zjištěné nedostatky se postihují správním nebo kárným postihem. Tím bývají pokuty anebo omezení a zákazy činnosti. IX. Prameny správního práva hospodářského Správní právo hospodářské jednotlivých odvětví služeb bývá kodifikované jen dílem. Všeobecný rámec často tvoří živnostenské právo.145 Jeho laděním je ve vyspělých zemích s tržním hospodářstvím volnost podnikání při splnění předepsaných předpokladů. Zákonodárce však řadu činností podrobuje z různých důvodů (tradice, specifické standardy, potřeba specializované kontroly) zvláštní legislativě.146 zdravotníkovi. Povinnost zdravotnických zařízení poskytnout další péči a její meze (specializace, kapacita, nespolupráce pacienta) vymezené nejsou. Povinnost veřejných zařízení lze ale dovodit z vymezení úkolů, povinnost soukromých z legislativy na ochranu spotřebitele zakazující diskriminaci. Žádoucí je ale nová úprava. Poskytování poštovních služeb monopolní poštou v ČR je výslovně uložené (§ 4 odst. 1-2 zákona č. 29/2000 Sb., o poštovních službách). 141 § 46 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, resp. §§ 36 a násl. zákona č. 561/2004 Sb. o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání. 142 V ČR na základě zákona č. 526/1990 Sb., o cenách příslušné orgány vymezují okruh zboží s regulovanými cenami. Zbožím se rozumí též výkony, práce a služby (§ 1 odst. 1). Takto Český telekomunikační úřad např. stanovuje maximální ceny telekomunikačních služeb (→ 5). 143 V ČR živnostenské úřady jako odbory pověřených městských či obecních úřadů. 144 V ČR Český energetický úřad, Komise cenných papírů, Ministerstvo financí či instituce pro řízení letecké dopravy. 145 V ČR Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (dále ŽZ). 146 V ČR vypočítává hospodářské činnosti mimo regulaci živnostenského práva výčtem ŽZ svým § 3 včetně odkazů na uvedenou zvláštní legislativu. 46 Základem právní úpravy jsou už dnes ve většině zemí světa zákony. Rozmanité podzákonné předpisy však stále hrají důležitou roli.147 Je třeba mít na paměti, že řízení před úřady upravují vedle příslušné odvětvové legislativy procesní kodexy.148 Rozrůznění úpravy má za následek absenci jednotné terminologie. Srovnatelné instituty se označují různě na straně jedné, na druhé straně lze dohledat případy, kdy totožná slova označují instituty rozdílné.149 Sjednocování terminologie by však nebylo snadné. Legislativa má svou tradici. Vliv mají také cizí vzory. X. Trestní právo a služby Trestní právo sehrává ve vztahu ke službám dvojí roli. Především potlačuje činy, které představují zásadní útoky proti jednotlivci či společnosti. Část kriminality – nikoli z pohledu práva, jen z pohledu ekonomie prosté morálních úsudků – ostatně službou je, například zakázané formy prostituce a hazardu či in extremis nájemná vražda. Trestní právo však také dotváří meze, ve kterých lze poskytovat služby.150 Nejzávažnější porušení správním právem hospodářským stejně jako dalšími odvětvími stanovených standardů se prohlašují za trestné činy. Připomínám, že v řadě zemí se trestním právem soudním potlačuje chování v Česku postihované správním právem.151 XI. Finanční právo a služby Důležité pro služby je také finanční právo.152 Služby jsou nejen předmětem zdanění, ale také titulem pro úlevy. Posun k hospodářství služeb se projevil na zdanění. To si žádá všeobecnost. Zavedly se proto daně z prodeje či daň z přidané hodnoty. Ty mají jen málo sazeb, jež odráží vnímání jejich potřebnosti. Mnohé služby se přitom zdaňují sníženou sazbou. Uvědomování si významu služeb spolu se snahou snižovat nezaměstnanost vede k daňovému zvýhodňování mnohých služeb, jež bývají ostatně menší zátěží pro životní prostředí („měkká spotřeba“). Přímé daně mají také vazby se službami. Podpůrné či naopak tlumící účinky na služby může mít politika finančních orgánů vůči vykazování výdajů na ně při 147 V ČR jsou hojné vyhlášky ministerstev na základě zvláštního zákonného zmocnění. Nařízení Vlády ČR jsou méně četná. Dnes už však mají tyto předpisy pevný zákonný základ. Regulace pouze vyhláškou možné už nejsou. Totéž platí pro interní pokyny. 148 V ČR nedávno rekodifikovaný správní řád (zákon č. 500/2004 Sb.). 149 Slova licence, akreditace, aprobace, registrace, validace a ryze české oprávnění. 150 V ČR neoprávněné podnikání podle § 118 TZ a zvlášť neoprávněné provozování loterie a podobné sázkové hry dle § 118a TZ. 151 V mnoha zákonech se připouštějí velmi vysoké pokuty. Zde připomínám v ČR dlouhodobě diskutovanou otázku trestní odpovědnosti právnických osob, kterou zavedla řada států. 152 K daním, službám a angažmá ES → S. 47 určování daňového základu. Za zmínku stojí též podpora čerpání některých služeb umožněním uplatnění výdajů na ně jako odpočitatelných položek.153 XII. Právo sociálního zabezpečení a služby Určitá část služeb se především ve státech se sociálně tržním hospodářstvím poskytuje jako sociální plnění obyvatelstvu na základě veřejného financování. Jedná se zejména o zdravotnictví, sociální péči a školství. Spoluúčast klientů chybí nebo je malá. Přehlížet však nelze ani na angažmá státu a samosprávy při financování dalších služeb: kultury, sportu, dopravy a bydlení. Je patrné, že bez sociálních výdajů by rozsah těchto odvětví služeb byl menší. Lze také předpokládat, že poptávku po určitých službách může ovlivnit také určení a výše peněžních sociálních dávek. XIII. Právo ochrany životního prostředí a služby Souvislost mezi ochranou životního prostředí a službami nemusí být zjevná. Lze předpokládat, že opatření na ochranu životního prostředí nepřímo podporují služby. Ty jsou vesměs pro životní prostředí příznivější než výroba a spotřeba zboží.154 Výjimkou je ovšem doprava.155 XIV. Veřejné soutěžní právo a služby Za svébytnou součást správního práva hospodářského lze vidět veřejné soutěžní právo: potlačování kartelů a zneužití dominance stejně jako kontrolu fúzí.156 Toto právo se běžně uplatňuje na leckterá odvětví služeb, na jiná vzhledem k příznivým soutěžním poměrům nebo naopak zvláštní správě nikoli. Zapomínat bychom neměli ani na legislativu, která zavádí řízenou hospodářskou soutěž v některých dosud monopolních odvětvích. Se soutěží souvisí rovněž zadávání veřejných zakázek, jež má tak též veřejnoprávní rozměr. [F] JEDNOTNÝ VNITROSTÁTNÍ TRH SLUŽEB I. Stát jako jeden hospodářský prostor Pro současný stát se zdá být samozřejmé, že tvoří jednotný hospodářský prostor. Rozčlenění vnitřními hranicemi na oblasti se zapovězeným nebo omezovaným vzájemným obchodem je výjimkou. Tradiční stát jednotným hospodářským prostorem ovšem nebyl. 153 Třeba možnost odpočtu darů od daňového základu jednotlivce bezpochyby prospívá charitám a zvětšuje tak objem služeb, jež poskytují. Prvotní je ale pochopitelně ochota dárců. 154 Zde chci připomenout zvažování ekologických následků lidského počínání neboli „ekologické stopy“, jak k němu vyzývají zelená hnutí a environmentální filosofové, v ČR viz např. Librová H., Vlažní a váhaví (kapitoly o ekologickém luxusu), Brno, Doplněk, 2003. 155 Ekologické aspekty jednotlivých druhů dopravy se pochopitelně odrážejí v diferencovaném angažmá států při podpoře infrastruktury (→ 2). 156 O právu na ochranu soutěže na mezinárodní a evropské úrovni → W. 48 II. Viditelná integrace zbožových trhů Vnitrostátní hospodářská integrace je nejvíce vidět na zbožových trzích. Ty se ve všech státech integrovaly. Neexistují jenom u těch druhů zboží, jejichž obchodování brání přirozené překážky. Vnitrostátní cla přestaly evropské státy uplatňovat v 18. a 19. století.157 Liberalizace vnitrostátních zbožových trhů je dnes již zapomenutý předstupeň kontinentální a globální integrace zbožových trhů ve 20. století. Dlouho ale přežívaly jiné vnitřní fiskální překážky (akcízy z dovozu potravin do měst). Ještě dříve se vytratily překážky administrativní, které též podvazovaly volný pohyb, jako třeba povinnost skladu zboží v kupeckém městě. III. Další integrační procesy v minulosti států Odstraňování celních bariér bylo jen jedním z projevů proměny roztříštěného feudálního státu ve stát absolutistický a posléze demokratický. Vznik moderních národních států šel ruku v ruce s odstraněním dalších překážek. Státy uvolnily migraci zrušením poddanství a povolením stěhování.158 Ruku v ruce s tím šlo postupné potlačení významu příslušnosti k jednotlivým společenským skupinám a vrstvám. Zavedlo se koneckonců státní občanství. Zapomínat nelze ani na liberalizaci podnikání rušením výsad jednotlivců a skupin. Moci se zbavovaly cechy a gildy a rušily se šlechtické monopoly. Mnohé změny, které můžeme pozorovat během posledních desetiletí na kontinentální a globální úrovni, tak mají předobraz ve vytváření jednotného vnitrostátního hospodářského prostoru. IV. Zpochybnění samozřejmosti integrace uvnitř států Míra omezení jednoty hospodářského prostoru států dnes souvisí především s decentralizací. Méně územních překážek hospodářským činnostem mají státy unitární, více státy federativní, regionalizované a státy s autonomními územími. V. Unitární státy: samozřejmost hospodářské integrace Na území unitárních států se omezení pohybu jak zboží a služeb (produktů), tak kapitálu a práce (faktorů) mezi jednotlivými částmi nepřipouštějí. Přesněji řečeno, právo, jež je v podstatných náležitostech celostátní, je nepředpokládá. Jenom omezení, jež založí či připustí samo celostátní právo, mohou jednotu vnitrostátního hospodářského prostoru narušit. Samosprávám tato možnost 157 V královské Francii existovala místní cla (douane) a poplatky za dovoz do měst (octroi). Výběr byl přenechán nájemcům daní (ferme générale). Rázný konec tomuto zdanění za ancien regime učinila revoluce 1789. Teprve pak se Francie stala jednotným hospodářským prostorem, jakkoli politicky byla sjednocená daleko dříve. 158 V Rakousku-Uhersku po zrušení nevolnictví v roce 1781 musel příslušný pán poddanému umožnit vystěhování, města a jiná panství ovšem mohla omezovat přistěhovalectví a pobyt. Tuláci mohli být vyhošťováni do svých domovských obcí až do konce 19. století. 49 obecně dána není, přestože jejich role při správě a na podporu místních hospodářských činností může být jinak významná. Zakazuje se především rozlišování osob a věcí podle původu v jiných oblastech státu či určení pro ně, jakkoli to nemusí stále takto vypadat například při zadávání veřejných zakázek.159 VI. Federace: nesamozřejmost hospodářské integrace Jednotný hospodářský prostor však není samozřejmostí ve státech federativních. Dvacítka ze dvou stovek států současného světa vykazuje federativní rysy. Federacemi jsou Spojené státy americké, Kanada, Mexiko, Brazílie, Německo, Švýcarsko, Rakousko, Belgie, Jižní Afrika, Nigérie, Indie, Malajsie, Spojené arabské emiráty, Rusko, Bosna a Hercegovina či Austrálie.160 Jim se blíží státy regionalizované, třeba Itálie a Španělsko. Zapomínat nelze ani na státy, které poskytují samosprávu některým územím, třeba Velká Británie, Finsko či Dánsko. Takové řešení může potvrzovat odlišná minulost, jak dokládá postavení Hongkongu a Macaa po začlenění do Číny. Leccos dále řečené o federacích platí také pro tyto státy, resp. uvedené oblasti. VII. Rysy federativních států Složení celkového státu ze státu ústředního a států dílčích se považuje za základní hodnotu, zakotvenou zásadně na ústřední ústavní úrovni. Ve federacích existuje právo celku a dílčích států. Stát je též dvojí. Parlamenty, vlády, úřady, soudy a ozbrojené síly mívají jak ústřední stát, tak dílčí státy. Ve federální ústavě jako nejvyšším právním dokumentu se stručně či podrobně popisuje dělba kompetencí. Ústřední a dílčí moc nemusejí být zcela odděleny. Na mnoha mocenských a dalších činnostech se mohou obě úrovně podílet. Právní rámec je často jednotný, provedení se ale běžně svěřuje dílčím státům.161 VIII. Občanství a příslušnost právnických osob ve federacích Za rys moderních federací lze mít jednotné občanství.162 Občanem dílčího státu se občan federace stává usazením na jeho území.163 Potlačuje se tak rozdíl mezi „našincem“ a „přespolním“. 159 Podrobněji → W.vii, → 3.xi. Místní dodavatelé je ovšem často získávají. Lze zvažovat a zkoumat, do jaké míry je to vlivem na územní samosprávu včetně korupce a do jaké míry jejich přirozenými výhodami. 160 Přehledy a srovnání federací stejně jako studie o federalismu zajišťuje mezinárodní síť Forum of Federations (http://www.forumfed.org). Jenom omezeně se nicméně specialisté na federalismus zabývají mírou hospodářské integrace dílčích států jednotlivých federací. 161 Třeba v Německu a Rakousku je prosazování spolkového práva zeměmi běžné. Naopak v USA nikoli, federální agendu U. S. Government zajišťuje především svými úřady a soudy. 162 Např. čl. 116 GG. V některých federacích se primát federálního občanství ovšem prosazoval postupně. V USA se tak stalo až po občanské válce. Podobně tomu bylo také ve Švýcarsku. 50 Postavení obchodních společností a dalších právnických osob může být různé. Rozhodující je, zda se vytvářejí podle federálního práva či práva dílčích států. Ty první jsou „domácí“ ze své povahy. U druhých je potřebné nějaké jejich uznání. IX. Bezcelní obchod zbožím ve federacích Charakteristická pro federace je zápověď cel dopadajících na mezistátní zbožový obchod.164 Také se potlačuje daňová diskriminace při určování a výběru přímých a nepřímých daní vypsaných dílčími státy. Možné jsou ovšem kontroly zboží převážené mezi dílčími státy kvůli řádnému výběru těchto daní a kvůli ochraně jiných důležitých obecných zájmů (veterinární, fytosanitární, pořádková či mravnostní omezení). X. Kompetence federací pro regulaci hospodářství Formální stejně jako faktická dělba kompetencí ve věcech hospodářství určuje, do jaké míry lze považovat příslušnou federaci za jednotný hospodářský prostor. Různě se federální ústavy staví k existenci takového prostoru. Jsou federace, které nepociťují za potřebné tuto skutečnost vyhlašovat. Jednotný hospodářský prostor je pro ně samozřejmostí. Jinde tomu tak naopak není. Klausule federálních ústav věnované jednotnému hospodářskému prostoru federativního státu165 lze srovnávat s výčtem základních hospodářských svobod ve zřizovacích smlouvách Evropské unie. Pohled do ústav federací ukazuje, že celek dostává či si osobuje široké kompetence při správě hospodářství právě za účelem vytvoření a udržování jednotného hospodářského prostoru. Celku se svěřuje emise měny.166 Podobně federace určuje vnější obchodní politiku, na prvním místě pak cla na zboží ze zahraničí. Další kompetenční klausule se ale odlišují. Některé federace se spokojí s obecnou ústavní klausulí o kompetenci pro řízení mezistátního obchodu.167 Jiné mají ve svých ústavách podrobný výčet dílčích kompetencí.168 163 V leckterých federacích se občanům zaručuje právo volného pohybu a pobytu na území kterékoli části federace. Srovnej čl. 11 GG. 164 V řadě federálních ústav nicméně není zákaz vysloven jednoznačně. Dovozuje se proto ze zmínek o hospodářské jednotě, kompetenci federace uvalovat cla na dovoz zvnějšku nebo dělby kompetencí ve věcech daňových. 165 GG ustanovení zakládající vnitrostátní hospodářskou integraci nemá. Spolku nicméně svěřuje (čl. 73) výlučnou působnost v „jednotě celního a obchodního prostoru“ či volného pohybu zboží. 166 Všechny dnešní federace mají jednu měnu. Výjimky vyplývají z historických politickoekonomických důvodů (Čína, Hongkong a Macao). 167 Tzv. Interstate Commerce Clause ve federální ústavě USA (níže). 168 Čl. 73 a 74 GG o výlučné a konkurenční legislativní kompetenci spolku, zvláště pak ustanovení, jež zakládají kompetence pro legislativu dopravy, spojů anebo pošt. 51 Pokud jsou tyto kompetence konkurenční, které ústřední stát může, ale nemusí využít, pak je vesměs využívá.169 Právě správa hospodářství se v posledním století ve všech federacích centralizovala. XI. Federace a služby Jak jsem uvedl, služby představují podstatnou část hospodářství vyspělých zemí. Ve většině federací je jeden úřední a obecný jazyk (Spojené státy, Německo, Brazílie, Austrálie). Jazyková rozmanitost, jež představuje překážku integraci mezinárodních trhů služeb,170 chybí. Omezení počtu jazyků na dva-tři (Kanada, Švýcarsko) či existence federálních jazyků, které jsou zároveň jazyky obecné komunikace (Indie), mohou též napomoci integraci trhů služeb. Předpoklady pro obchod službami mezi dílčími státními útvary jsou v těchto zemích tak podobné jako uvnitř teritoriálně, populačně a ekonomicky srovnatelných unitárních států. XII. Problémy regulace obchodu službami ve federacích V unitárních státech se na volné poskytování služeb nemusí moc pamatovat. Všichni jsou „domácími“. Hranicím mezi jednotkami územní samosprávy či správními obvody se nepřiznává význam, nepřipouští-li celostátní právo samo výjimku. Odlišný režim pro domácí a „přespolní“ služby, resp. jejich poskytovatele a příjemce zde tedy obecně nepřipadá v úvahu. Jinak tomu může být ve federacích. Zde již příslušnost jednotlivců a právnických osob k dílčím státním útvarům roli hraje. Platí to zvláště tehdy, jsou-li pro provádění jednotlivých hospodářských činností licencováni dílčími státy anebo vytvářejí-li se právnické osoby podle jejich práva. Uznání jinými státy nemusí být samozřejmé. Odlišný je též přístup k veřejně hrazeným službám, financují-li je dílčí státy. Uvolnění obchodu službami přes vnitřní hranice si může žádat federální angažmá: obecné klausule, koordinační legislativu anebo stejné standardy. XIII. Spojené státy americké jako příklad Poučný je pohled do Spojených států amerických. Ty jsou příkladem federace, kterou Evropská unie a Evropské společenství rozhodně nejsou. Můžeme je srovnávat171 též s ohledem na počet členských států a jejich lidnatost.172 United States Government je silná federální moc. Angažuje se také rozsáhle při správě hospodářství.173 Nemalý vliv si však ponechávají státy. Řada 169 Např. právě v Německu spolek využil prakticky všechny konkurenční kompetence (čl. 72 GG). 170 Podrobněji → C.x. 171 Federální právo USA včetně právních základů hospodářské integrace srovnává s právem ES a EU zásadu po zásadě a svobodu po svobodě učebnice Bermann G., A., Goebel R. J., Davey W. J., Fox E. M., Cases and Materials on European Union Law, West Group, 2002. 172 USA 50 států, EU 27 států, USA 305 milionů, EU 499 milionů obyvatel. 173 Např. léčiva, potraviny, letecká doprava. 52 hospodářských činností podléhá především státní a nikoli federální kontrole.174 Státním právem se vytváří rovněž právnické osoby.175 Federální ústava obsahuje několik klausulí zakládajících kompetenci federace při správě hospodářství stejně jako přímo uplatnitelné svobody. Nejdůležitější je tzv. (Interstate) commerce clause176 a Privileges and Immunities Clause.177 Na základě obecné zásady rovnosti federální soudy potlačují diskriminaci při poskytování a přijímání služeb.178 Nenalezneme však federální judikaturu či legislativu, která by jako v Evropském společenství poskytovatelům z jiných států „umetala cestu“.179 Ti se prostě musí podrobit místním právním nárokům. Připouštím nicméně, že je to snazší než v Evropě. Standardy jsou podobnější. Jazyk je společný. [G] LIBERALIZACE EVROPSKÉHO SPOLEČENSTVÍ I. Starší a silnější liberalizace obchodu službami Až nyní se dostáváme k volnému pohybu služeb v Evropském společenství. Evropská liberalizace je tou rozvinutější a důležitější z liberalizací studovaných touto prací. Proto jí začínám. II. Vysoký stupeň hospodářské integrace Evropské (hospodářské) společenství, respektive Evropská unie představují ve světě jedinečně vysoký stupeň integrace států. Zón volného obchodu zbožím jsou ve světě desítky.180 Nalezli bychom také několik celních unií.181 174 Zdravotnictví, školství, komunální služby či služby turistického ruchu. 175 Na základě klausule Ústavy USA se uznávají na území jiných států. Rozdíly vedou zakladatele k dlouhodobé preferenci práva některých států (Delaware). To se dnes tak „specializuje na korporace“ jako právnické služby (→ 1.ii) a činnost státu (→ B.viii). 176 United States Constitution, Article I, Section 8, Clause 3: “The Congress shall have power: (…) to regulate commerce with foreign nations, and among the several states (…)” 177 United States Constitution, Article IV, Section 2, Clause 1 „The Citizens of each State shall be entitled to all Privileges and Immunities of Citizens in the several States“. 178 Bermann G. A., Goebel R. J. a kol. (výše) věnují svobodě služeb v ES pozornost v kapitole věnované čtyřem svobodám (str. 662 a násl.). Citují rozsudky Binsbergen, Webb a Corsten. Z USA se uvádí případ New Hampshire versus Piper (470 U. S 274, 105 S. Ct. 1272, 84 L. Ed. 2d 205 (1985)). Šlo o odepření přijetí do advokátní komory v New Hampshire advokátce, která absolvovala místní advokátské zkoušky, ale žila ve Vermontu. Nejvyšší soud USA konstatoval, že požadavek pobytu odporuje Privileges and Immunities Clause. 179 → O.ix-xiii. 180 Z vícestranných Andské společenství, ASEAN, Středoamerický společný trh, Evropské sdružení volného obchodu, G-3, NAFTA anebo GAFTA (Širší arabská zóna volného obchodu). Četné zóny existují na základě desítek dvoustranných smluv. Mezi tyto lze řadit také zóny zahrnující ES jako jednu stranu v rámci přidružení strany druhé. 53 Evropské společenství dokázalo jít oproti jiným skupinám států dál. Integrace se netýká jen zbožových trhů. Hovoří se proto o společném trhu.182 Několik dodatečných opatření pak „povýšilo“ na počátku 90. let tento trh, který se podařilo ustavit během prvních desetiletí existence Evropského hospodářského společenství, na takzvaný vnitřní nebo též jednotný trh.183 Smlouva o založení Evropského společenství užívá oba výrazy.184 Zmiňuje společný trh185 stejně jako vnitřní trh.186 Jak bude vidět právě na liberalizaci služeb, taková sebevědomá charakteristika však zůstává z pohledu mnohých oprávněná jen dílem. Nesmíme zapomínat ani na jednotnou měnu.187 Podstatná část Evropského společenství je měnovou unií. Nové členské státy jednotnou měnu ve střednědobém horizontu mají a chtějí zavést. Kontrola a koordinace fiskální politiky dovoluje samotné Smlouvě hovořit též o hospodářské unii.188 III. Jedinečnost integrace států Stupeň politické a právní integrace je také ve světovém srovnání výjimečný. Evropská unie jako celek, zvláště pak ale Evropské společenství jako její nejstarší, nejširší a nejpevnější pilíř, vykazuje vlastnosti, které nemají běžné mezinárodní organizace a struktury.189 Dosažená integrace ovšem není taková, aby šlo hovořit o federativním státě. Jak ještě rozvedu, právo Evropské unie, zvláště právo Evropského (do roku 1993 hospodářského) společenství se blíží federálnímu právu federací. Evropské unii a Evropskému společenství však chybí státní moc. 181 Celní unii tvoří ES a Turecko, Západoafrická hospodářská a měnová unie (UEMOA), MERCOSUR, Jihoafrická celní unie (SACU) a Rada spolupráce arabských států Zálivu (CCASG). 182 Za společný trh mimo ES a EHP lze považovat jenom málo seskupení států. Ve stádiu zrodu lze pozorovat Jednotný trh a hospodářství CARICOM (Karibské společenství), popř. výše zmíněnou CCASG. Tyto struktury zahrnují volný obchod službami. 183 Za klíčové změny odůvodňující od počátku 90. let nové označení se většinou vydávají odstranění překážek pohybu kapitálu a celních kontrol na společných hranicích. Vnitřní trh se také používá pro označení ambice. Takto je možné vydávat SSVT za opatření k jeho dosahování. 184 Výrazy jednotný trh a jednotný vnitřní trh se v SES nepoužívají. Jsou však lepší než vnitřní trh. Existuje snad nějaký „vnější trh“? 185 O společném trhu nadále hovoří řada ustanovení SES, např. čl. 2 (poslání ES), čl. 32 (zemědělské výrobky), čl. 88 (státní podpory) a další. 186 Např. čl. 3 odst. 1 písm. c SES: „Činnosti Společenství (…) zahrnují (…) c) vnitřní trh, který se vyznačuje odstraněním překážek volného pohybu (...). Zmínky o vnitřním trhu jsou nicméně v SES méně četné. 187 Připomínám, že ve světě existuje několik měnových unií, často se překrývajících se zónami volného obchodu a celními uniemi (západo- a středoafrický frank, východokaribský dolar). 188 O hospodářské a měnové unii hovoří preambule SEU v souvislosti s novelizací SE(H)S. Podrobná právní úprava ve čl. 98 - 111 SES. K jednotné měně v souvislosti se službami → U.v. 189 České učebnicové připomenutí např. Týč V., Evropské právo pro ekonomy, Praha, Linde, 4. vydání, 2004, str. 23 a násl. Téma je pochopitelně stálicí práva Evropské unie všude ve světě. 54 Pro nedostatek jiných označení se Evropské společenství považuje za nadnárodní (supranacionální) organizaci a Evropská unie pak – kvůli absenci subjektivity – za nadnárodní strukturu, svazek států či „nadstát.“ Ani Smlouva o Ústavě pro Evropu nepředstavovala, ani Lisabonská smlouva nepředstavuje rozhodující krok ke vzniku takového federativního státu. Leckteré změny, jež přinášela a přináší, ovšem byly a jsou krokem tímto směrem. IV. Nadnárodní právo Přímo použitelná (self-executing) pravidla daná ustanoveními Smlouvy o založení Evropského společenství mají přímý účinek. Totéž platí pro nařízení. Prosadilo se - postupně a ne bez odporu či přehlížení - jejich přímé uplatnění soudy a úřady členských států - rozsudek van Gend en Loos,190 s předností před veškerým vnitrostátním právem - rozsudek Costa/ENEL,191 a to včetně ústav rozsudek Internationale Handelsgesselschaft.192 Za jistých okolností přímý účinek mohou získat též směrnice, které samy jinak sbližují či sjednocují vnitrostátní právo členských států.193 Podotýkám, že tyto směrnice mimo jiné sbližují jejich správní právo hospodářské, které jsem identifikoval jako klíčovou část veřejného práva upravujícího služby.194 V. Evropské společenství jako nadnárodní organizace Klíčová je však součinnost členských států, předpokládaná požadavkem loajality.195 Evropské společenství totiž postrádá schopnost vynutit si dodržování svého práva donucením. Tím se podobá běžným mezinárodním organizacím. Běžné mezinárodní organizace nicméně nemají instituce, které by vykonávaly soustavný dozor nad členskými státy. Komise jako „hlídací pes“ integrace navrhuje a Soudní dvůr rozhoduje o selháních členských států.196 Prosazování „shora“ osvobozuje členské státy od nutnosti hájit své zájmy vůči ostatním. 190 Rozsudek 26-62 ze dne 5. 2. 1963. Soudní dvůr shledal přímý účinek SE(H)S, konkrétně čl. 12 (dnes 25), který tenkrát zakazoval zvyšování stávajících cel. Takový krok Nizozemí dovozce chemikálie z Německa zpochybňoval. Soudní dvůr odůvodnil toto prolomení tradičního dualistického přístupu vůči mezinárodním závazkům zvláštním rázem integrace v E(H)S. 191 Rozsudek 6-64 ze dne 3. 6. 1964. Soudní dvůr poprvé vyzdvihl přednost práva E(H)S před neslučitelným vnitrostátním právem na okraj sporu řešeného italským soudem. 192 Rozsudek 11-70 ze dne 17. 12. 1970. Soudní dvůr zdůraznil, že právo E(H)S se uplatní dokonce tehdy, když jsou pochybnosti o jeho souladu s ústavou členského státu (bod 3 odůvodnění). Stalo se tak při rozhodování o uplatnění kaucí v souvislosti se zemědělským obchodem stanovených právem E(H)S. 193 Když směrnice není včas či řádně transponovaná do práva členského státu, může se jí dotčený jednotlivec dovolávat proti neslučitelnému vnitrostátnímu právu (tzv. vertikální vzestupný účinek přímo použitelné včas netransponované normy). 194 → E.v-ix. 195 Čl. 10 SES. 55 Velkou roli při prosazování práva mají též nezávislé soudy členských států. Ty mají slaďovat jeho uplatňování pomocí řízení o předběžné otázce.197 Emancipovaný Soudní dvůr se všeobecnou a povinnou jurisdikcí, jejíž obdobu v klasických mezinárodních organizacích nenacházíme, svým aktivismem prosadil již zmíněné nadnárodní pojetí práva Evropského společenství. Toto právo pak soustavně vykládá dosti ve prospěch integrace. VI. Jedinečná mnohojazyčnost Evropské společenství a Evropská unie mají ojedinělý jazykový režim.198 Státy mají vesměs jeden úřední jazyk. Dvou- či trojjazyčné státy jsou výjimkou. Státy s více úředními jazyky užívanými na částech svého území pak vybírají jeden-dva jako úřední jazyk(y) celku. Podobné poměry panují v mnohojazyčném mezinárodním společenství. Mnohostranné mezinárodní smlouvy mají jen jeden či několik málo autentických jazyků. Srovnatelný režim úředních jazyků mají mezinárodní organizace. Míra integrace Evropské unie a Evropského společenství si však žádá, aby úředním jazykem jejich institucí stejně jako autentickým jazykem právních dokumentů byly jazyky všech členských států. Na světě není jiné právo, které by vyjadřovalo třiadvacet jazyků.199 To znamená značné náklady na překlad a přináší jisté obtíže při uplatňování. Mezi verzemi se občas objevují rozpory, jejichž řešení není v teorii, natož v praxi snadné. Tato mnohojazyčnost má hospodářské dopady, které jsem již obecně zmínil.200 VII. Možné opisy svobody služeb Výraz „volné poskytování služeb“ čtenář v textu Smlouvy nenajde. Příslušná třetí kapitola třetí hlavy třetí části se označuje stručně „služby“. Toto slovo je nicméně možné číst s názvem celé hlavy, kterou je „volný pohyb osob, služeb a kapitálu“. Obrat není zdaleka jediným užívaným. Není ani nejčetnější. Ve Smlouvě pro jeho upřednostnění lze nalézt jenom omezenou podporu. Běžně se hovoří a píše o „volném pohybu služeb“. Slovo „poskytování“ nicméně umožňuje odpoutat se od 196 Čl. 226 a násl. SES. 197 Čl. 234 SES. 198 Problematice jazykového režimu EU a jeho politického a sociálního pozadí jsem se věnoval v práci Křepelka F., Mnohojazyčnost Evropské unie a její důsledky pro českou právní praxi, Brno, Masarykova univerzita, 2007. Ze zahraniční literatury např. Müller F., Burr I., Rechtsprache Europas: Reflexion der Praxis von sprache und Mehrsprachigkeit im supranationalen Recht, Berlin, Duncker und Humblot, 2004. 199 Čl. 53 SEU a čl. 314 SES pro primární právo a nařízení Rady 1/58 o užívání jazyků v Evropském hospodářském (!) společenství pro sekundární právo a pro administrativu ES a EU, obojí ve znění přístupových smluv. 200 → C.x. 56 neústrojného „pohybu“.201 Vždyť služba sama je nehmotná. Nemůže se tedy pohybovat, držíme-li se původního smyslu slova. Obrat „poskytování“ nepostihuje všechny dopady svobody služeb. Vždyť se viditelně pamatuje také na přijímání. Přesnější by tak byl obrat „volné poskytování a přijímání služeb“ anebo „svoboda poskytování a přijímání služeb“. Představitelná je konečně zkratka „svoboda služeb“ anebo „svoboda obchodu službami“. Myslí se samozřejmě mezi členskými státy.202 VIII. Základ svobody služeb v primárním právu Ať už ale studovaný jev označím jakkoli, patří mezi základní hospodářské svobody. Na nich se zakládá společný, resp. (jednotný) vnitřní trh. Jak už jsem naznačil, svoboda je zakotvená přímo textem Smlouvy. Její existence tedy není výsledkem ani legislativy Evropského společenství,203 ani aktivistické judikatury Soudního dvora. Rámec je stručný. Jde o sedm krátkých článků Smlouvy: čl. 49 až 55.204 Připomínám, že před přečíslováním článku Smlouvy Amsterdamskou smlouvou to byly články 59 - 66.205 Úprava je do značné míry původní. Uvedené články nedoznaly během padesáti let existence Evropského (hospodářského) společenství zásadnějších změn.206 Jak vysvětlím dál, některé změny by přitom byly na místě. Některá ustanovení se stala obsoletní a jiná se nevyužívají. Změnily se také poměry. 201 SES v kapitole „Služby“ hovoří o jejich volném pohybu již v uvozujícím čl. 49 slovy: „(...) jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství (...)“. Podobně činí navazující legislativa. Ve SSVT pak byl jako „volný pohyb služeb“ označen čl. 16 namísto původního sporného „zásada státu (země) původu“. 202 Řada ústav zakládá vnitřní hospodářské svobody, v ČR svobodu podnikání čl. 26 LZPS. 203 Ještě vícekrát připomenu, že SSVT svobodu služeb přes rozšířené mínění nezakládá. 204 Vzácné není kritické hodnocení úpravy v základních čl. 49 a 50 SES, viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art.49/50 EGV, str. 5. Mísí se skutková podstata, následky, kompetenční ustanovení. Kriticky k jednotlivostem → K, L, M, N, O. 205 Čl. 62 SE(H)S byl zrušen. 206 Přehled vývoje kapitoly „Služby“ SES viz Rolshoven M., „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2001 na str. 309 a násl. v Anhang II: Das geschriebene primäre Dienstleistungsrecht – Synopse. Čl. 49 (59) totiž původně vyjadřoval předpoklad postupného odstraňování a nikoli zákaz. Zrušen byl čl. 62 (před přečíslováním SES a SEU Amsterdamskou smlouvou → G.viii), který zakazoval vytváření dalších omezení. Zmizely též zmínky o přechodném období pro zavedení svobody a o obecném programu pro její dosažení (bývalý čl. 63). Další změny v kapitole se týkají legislativních procedur předepsaných pro přijímání sekundárního práva a zohledňují přečíslování článků SES Amsterdamskou smlouvou. 57 Ustanovení Smlouvy věnovaných službám se nevyčerpávají touto kapitolou. Sama její ustanovení – čl. 51 odst. 1 a 2207 - uvádějí, že doprava a peněžnictví mají vlastní rámec. Nadto Smlouva obsahuje čl. 16 o významu služeb obecného hospodářského významu. Potvrzuje se také kompetence členských států pro organizaci a financování školství208 stejně jako zdravotnictví.209 IX. Služby a odvětvová Evropská společenství Problematice liberalizace služeb se věnují, resp. věnovaly „odvětvové“ zakládající smlouvy Evropského společenství uhlí a oceli a Evropského společenství atomové energie (Euratom). Pařížská smlouva zmiňovala - Evropské společenství uhlí a oceli totiž přestalo existovat v roce 2002, kdy jeho agenda přešla na Evropské společenství - jen zákaz diskriminačních přepravních tarifů.210 Poskytování jiných služeb v odvětvích těžby uhlí a výroby oceli se podle všeho nepředpokládalo. Souvisejícím službám se věnuje dosud uplatňovaná druhá smlouva.211 Výslovně otevírá přístup poskytovatelům stavebních služeb při výstavbě jaderných zařízení.212 Pochopitelně zde mohou hrát roli omezení kvůli bezpečnosti. Pozornost se rovněž věnuje pojištění provozu jaderných zařízení.213 X. Počítání základních svobod Svoboda služeb se běžně považuje za jednu ze čtyř základních hospodářských svobod společně s volným pohybem zboží, osob a kapitálu.214 207 (Česky:) „Volný pohyb služeb v dopravě je upraven ustanoveními hlavy o dopravě“, resp. „Liberalizace bankovních a pojišťovacích služeb, které jsou spojené s pohybem kapitálu, se uskuteční v souladu s liberalizací pohybu kapitálu.“ 208 Čl. 149 odst. 1 SES: „Společenství přispívá k rozvoji kvalitního vzdělávání podporou spolupráce mezi členskými státy, a je-li to nezbytné, podporováním a doplňováním činnosti členských států při plném respektování jejich odpovědnosti za obsah výuky a organizaci vzdělávacích systémů a jejich kulturní a jazykové rozmanitosti.“, resp. s vůlí k většímu angažmá čl. 150 odst. 1 SES: „Společenství provádí politiku odborného vzdělávání, jež podporuje a doplňuje činnost členských států při plném respektování jejich odpovědnosti za obsah a organizaci odborného vzdělávání.“ 209 Čl 152 odst. 5 SES: „Při činnosti Společenství v oblasti veřejného zdraví je plně uznávána odpovědnost členských států za organizaci zdravotnictví a poskytování zdravotní péče (...)“. 210 Čl. 70 Přepravní tarify - zákaz diskriminace Smlouvy o založení Evropského společenství uhlí a oceli z roku 1951. 211 Z komentátorů si Euratomu všímá Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1451, bod 30. 212 Čl. 97 Smlouvy o založení Evropského společenství pro atomovou energii (Euratom) z roku 1957. Zdvořilými slovy se zde zapovídá uplatňování diskriminace takových dodavatelů. 213 Čl. 98 Smlouvy o založení Euratom. 214 Podrobně k podřazení mezi čtyři základní svobody např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, 5. Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. I/1442, body 2 - 6. 58 Se čtyřmi základními svobodami je to však podobné jako s leckterým jiným tříděním. Lze jich napočítat též víc či míň.215 Například je možné vyčleňovat jako pátou volnou úhradu plateb. Vždyť investice kapitálu jsou něco jiného. Podobně lze rozlišit svobodu usazování jednotlivců (fyzických osob) od svobody usazování právnických osob.216 Lidé jsou přece jenom něco jiného než formální entity. Sama svoboda služeb by se dala dále rozčlenit na dílčí svobody, např. svobodu jejich poskytování a jejich přijímání.217 Režim totiž není stejný. To se však již obvyklému počítání vymyká, jedná se o dále zkoumané způsoby poskytnutí.218 XI. Zařazení svobody služeb ve Smlouvě Pozorný čtenář si všimne, že svoboda služeb se upravuje jako kapitola širší hlavy společně se třemi dalšími kapitolami. Ty se věnují pohybu pracovníků, svobodě usazování jednotlivců a právnických osob za účelem podnikání a volnému pohybu kapitálu a plateb. Pokryty jsou touto hlavou tedy všechny svobody s výjimkou té nejdůležitější, týkající se zboží. Zejména vazba na předchozí dvě kapitoly, tedy na volný pohyb pracovníků a svobodu usazování, je důležitá.219 Nejde jenom o podpůrné použití ustanovení o svobodě usazování na základě čl. 55 Smlouvy,220 ale také o různé souvislosti s volným pohybem osob. Jedná se o souvislosti, které byly více zřejmé tvůrcům Dohody o čtyřicet let později. „Otcům zakladatelům“ to ale nevyčítejme. Při vzniku Evropského hospodářského společenství svoboda služeb ještě nebyla takříkajíc „konceptualizovaná,“221 tedy chápaná jako propracovaný a svébytný institut.222 215 Počítání základních svobod viz Rolshoven M., „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs (...), pozn. 10 na str. 38 - 39. Kingreen T., Die Struktur der Grundfreiheiten des des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Duncker und Humblot, Berlin, 1998, str. 20 a násl. jich nachází šest, když odlišuje svobodu plateb, a odděluje pohyb pracovníků a svobodu usazování. 216 Čl. 48 SES zmiňuje obchodní společnosti a družstva příslušné ke členským státům jako subjekty, které se těší svobodě usazování podle čl. 43 a násl. SES, kde se jinak hovoří o občanech členských států. 217 Z komentářů zřetelně Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Berlin, Luchterhand, (Kluth W.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 822 - 824. Autor vytvořil nádherná německá slova „Dienstleistungserbringungsfreiheit“ a „Dienstleistungsempfangsfreiheit“. 218 Podrobně → M, zejména → M.x-xiv. 219 Studií vazeb svobody služeb na svobodu usazování za účelem podnikání a volný pohyb pracovníků je např. White R. C. A., Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004. 220 Čl. 55 stroze: „Pro otázky upravené touto kapitolou se použijí čl. 45 - 48.“ Chybějí zde příslovce „podpůrně“ či „přiměřeně“. Použití přitom často musí být přizpůsobené. 221 Postupné uchopení svobody jako samostatné, tedy nezávislé na svobodě usazování v 80. letech, ale na druhé straně také nyní vyzdvihovanou srovnatelnost svobodou zboží zmiňuje Rolshoven M., „Beschränkungen“ der freien Diestlestungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2002, str. 37 - 49, zejména pak str. 47 a násl. 59 XII. Uchopení služeb pro základní svobodu Čl. 50 Smlouvy poskytuje svérázné uchopení služby jako „plnění“ poskytovaného zpravidla za úplatu, které nejsou upravena ustanoveními o volném pohybu zboží, osob a kapitálu. Službou je tedy cokoli, co není dodáním zboží, pohybem osob za zaměstnáním a podnikáním, investicí kapitálu a úhradou plateb. Tato negativní definice je ustanovením, jež nejvíce společně s některými úvodními ustanoveními Smlouvy podporuje223 počítání čtyř základních svobod. Na negativní definici navazuje příkladný výčet. Při jeho četbě můžeme zohlednit též peněžnictví a dopravu, vyčleněné ke zvláštní úpravě. XIII. Malá pozornost obchodu službami na počátku Jak už jsem uvedl, ustanovení Smlouvy o službách neprošla od roku 1957 skutečně zásadní změnou. Pohled na tuto svobodu se ale proměňoval. Na počátku existence Evropských společenství v 50. letech zjevně liberalizace služeb nepředstavovala pro zakládající státy prioritu. Sektor služeb byl méně významný než dnes. Mnohé služby nešlo přes hranice poskytovat. Nesrovnatelně dražší a pomalejší byl přenos informací stejně jako byl kvůli drahé dopravě a hraničním kontrolám menší pohyb osob.224 Členským státům stejně jako rychle se emancipujícímu Evropskému hospodářskému společenství šlo zjevně hlavně o uvolnění obchodu zbožím. Původní koncepce počítala s postupnou liberalizací poskytování služeb pomocí liberalizačních směrnic na základě čl. 52 Smlouvy.225 Garantovat dosažený stupeň liberalizace měl zákaz zavádění nových omezení.226 Tento politický záměr vyjádřil na počátku 60. let tzv. Obecný program.227 Zmocnění se ale 222 Dokladem chápání svobody služeb jako doprovodu svobody usazování za účelem podnikání je např. zanedbatelná pozornost, již jí věnuje autor úvodního slova Biscottini G., Considerations introductives a l’etude du probleme, str. v a násl. in Biscottini G., Mazziotti M., Foschini M., Bleckmann A., Ducoulaux-Favard C., Verhoeven J., La liberté d’établissement et la libre prestation des services dans les Pays de la C. E. E., Milano, Giuffre Editore, 1970. Ve starších učebnicích a přehledech práva E(H)S se svoboda služeb vůbec spojuje se svobodou usazování či uvádí v rámci jejího popisu. 223 Podrobně o uchopení služeb pro účely liberalizací ES a WTO → K. 224 Neuspěl jsem při hledání jakýchkoli dat o mezistátním obchodu službami v 50. letech. 225 Čl. 52 odst. 1 SES: „Rada vydá na návrh Komise a po konzultaci s Hospodářským a sociálním výborem a Evropským parlamentem kvalifikovanou většinou směrnice k dosažení liberalizace určitého typu služeb.“ 226 Jako obsoletní Amsterdamskou smlouvou odstraněný čl. 62 SE(H)S. O významu viz Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. str. 1/1510. 227 Do češtiny dokument přeložen jako obsoletní nebyl. Německý název je Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungverkehrs, česky tedy snad Obecný program odstranění překážek volného pohybu služeb. Program byl přijat rozhodnutím Rady dne 18. 12. 1961 (Úřední věstník ES 1962, str. 32 a násl.). 60 využilo jen dílem.228 Jen málokdy přitom legislativa věnovala pozornost jen službám. Obvyklou byla společná či souběžná úprava pro zajištění svobody usazování za účelem soustavného podnikání a obchodu službami. XIV. Přímý účinek právního základu Výrazný posun znamenalo judikování přímého účinku svobody Soudním dvorem rozsudkem Binsbergen v 70. letech. Soudní dvůr tímto rozsudkem rozvinul představy o přímém účinku a přednosti práva Evropského hospodářského společenství vyjádřené zmíněnými věhlasnými rozsudky ze 60. let pro dosud okrajovou oblast služeb.229 XV. Svoboda služeb hlavně judikaturou Soudního dvora Od té doby je svoboda služeb vlastně ztělesněná hlavně judikaturou Soudního dvora.230 Dnes již mnoho desítek rozsudků Soudního dvora je hlavním zdrojem informací o dosahu a mezích této základní hospodářské svobody. Příliv takových rozsudků se během posledního desetiletí zvýšil.231 To potvrzuje nejen rostoucí mezistátní obchod službami, ale možné dosažení volného oběhu zboží. Ten již snad moc nenaráží na překážky stavěné členskými státy. Sekundární právo při uvolňování obchodu službami přes hranice rostoucího počtu členských států stanovením srovnatelných standardů pro jejich poskytování232 také sehrálo jistou roli. Je nicméně tendence jej přehlížet. Děje se tak asi též proto, že se týká jen některých odvětví. Do souvislosti se svobodou služeb se leckdy dává demonopolizace některých odvětví, ke které přispěla legislativa Evropského společenství. Nejde jen o vyčleněnou dopravu, ale též o telekomunikace a energetiku.233 XVI. Soudní aktivismus a svoboda služeb Soudní dvůr při nalézání podstaty, dosahu a mezí svobody zůstává věrný své pověsti. Leckteré jeho rozsudky ohledně této základní hospodářské svobody lze označit bez větších pochyb za aktivistické. 228 Podrobně ke čl. 52 SES Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2. Auflage, Berlin, Luchterhand, (Kluth W.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 842. Autor komentáře zdůrazňuje harmonizaci týkající se kvalifikací jednotlivců (→ Q.vi). 229 → G.iv. 230 Např. Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2. Auflage, Berlin, Luchterhand, (Kluth W.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 825 hovoří o pouhém druhém nejlepším řešení. Za lepší považuje sblížení předpisů, které jediné dobře odpovídá potřebám. Takto to vidím také. 231 Hatzopoulos V., Do T. U., The Case Law of the ECJ concerning the Free Provision of Services: 2000-2005 , Common Market Law Review, 2006, roč. 43, č. 4, uvádí (str. 924), že těchto rozsudků ve sledovaném období bylo 140. Jejich plné zpracování je tak již nemožné. 232 Na základě zmocnění ve čl. 94 - 97 SES ve znění pro jednotlivá období existence E(H)S. 233 Podrobně k angažmá ES → 2.x-xii, → 5. 61 Patrný je posun od „pouhého“ zakazování diskriminace podle státní příslušnosti, resp. místa pobytu či působiště ke snaze potlačovat opatření, která obchod službami mezi členskými státy toliko omezují a ztěžují, byť se uplatňují stejně vůči poskytovatelům a příjemcům domácím.234 Soudní dvůr zejména požaduje uznání splnění nároků ve státě obvyklého působení poskytovatele státem poskytnutí. Mnohé rozsudky naznačují uplatňování přístupu, který Soudní dvůr dříve rozvinul při prosazování volného oběhu zboží. Odborná literatura v této souvislosti hovoří o tzv. konvergenci základních svobod anebo se jí v přesvědčení o podobnosti zboží a služeb alespoň domáhá.235 XVII. Účinky judikatury Účinky judikatury Soudního dvora však podle rozšířeného mínění neodpovídají ambicím Evropského společenství. Judikatura věnovaná oběhu zboží, zejména koncept opatření s obdobným účinkem a jejich obecný zákaz, urychlila vytváření společného zbožového trhu. Rozhodně však nepředstavuje jediný nástroj jeho ustavování. Důležitou roli měla harmonizace a unifikace hygienických a technických standardů členských států pomocí směrnic či jejich přímé určení nařízeními.236 Míra harmonizace a unifikace práva členských států je – s výjimkou výše zmíněných vyčleněných a některých dalších služeb – nevelká. Připomínám, že pro integraci většiny zbožových trhů také existují ekonomické předpoklady. U služeb tomu tak, jak jsem se snažil přiblížit, být nemusí. Členské státy judikaturu Soudního dvora ve své legislativě zohledňují jenom liknavě a částečně, pokud ji vůbec berou na vědomí. Není se čemu divit. Skuteční či možní poskytovatelé a příjemci se svobody před soudy členských států často nedovolávají. Je to asi moc náročné a zdlouhavé.237 234 → O.ix-xiii. 235 Snell J., Goods and Services in EC Law: A Study of the Relationship Between the Freedoms, Oxford – New York, Oxford University Press, 2002. Studie se víceméně přiklání ke vhodnosti konvergence, tedy k dalšímu sbližování přístupu vůči mezistátně obchodovanému zboží a službám. Naopak Rolshoven M., „Beschränkungen“ der freien Diestlestungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2002, str. 45 a násl. se staví k tomuto trendu ostražitě. 236 Široké zmocnění pro harmonizaci předpisů členských států, které mají přímý vliv na fungování společného trhu, dávají čl. 94 - 97 SES. 237 Výrobci zboží sami či prostřednictvím dovozců usilují prodat své výrobky na dalších trzích. Malý poskytovatel služby však často jejím poskytováním na území jiného státu upouští od poskytování doma. Je neúnosné zastavit činnost a čekat na výsledek sporu. Poskytovatel se spíše vrátí domů a uplatnění za hranicemi vzdá. Pak se ale nebude soudit. K prosazování → Z. 62 XVIII. Pochyby o dosažení liberalizace služeb Za těchto poměrů se postupně prosadilo přesvědčení, že obchod službami mezi členskými státy uvolněn vlastně není, že mu brání různé překážky. Proto bylo a je podle mínění mnohých třeba kroků, které by je konečně odstranila.238 Půdou pro úvahy o liberalizačních opatřeních se patrně stal také rozvoj distančních služeb na základě nových komunikačních technologií na sklonku 90. let a vůbec uvědomění si významu služeb v moderním hospodářství. Pozornost ke službám jistě obrátily též začátky liberalizace na celosvětové úrovni po sjednání Dohody v roce 1994.239 XIX. Příprava legislativy V této atmosféře se Komise rozhodla pro přípravu nadodvětvové neboli horizontální240 liberalizační směrnice. Vše začala obvyklá politicko-expertní příprava.241 Návrh samotný byl předložen na jaře 2004. Hlavním účelem bylo „vyčistit“ právo poskytování a přijímání služeb nejen od stávajícím právem zřetelně zapovězené diskriminace, ale také od opatření, která obchod omezují bez závažných důvodů, požadavků formálních a byrokratických. Hlavním nástrojem měla být zásada země původu.242 Směrnice tak má dosáhnout účinků, kterých nedosáhla judikatura Soudního dvora,243 dosud považovaná za dostačující.244 Komise jako navrhovatel opakovaně prohlašovala, že Směrnice uvolněním obchodu přispěje k růstu hrubého domácího produktu a zaměstnanosti. XX. Směrnice o službách na vnitřním trhu jako výsledek Projednávání návrhu skončilo úspěšně před dvěma lety.245 Směrnice246 se přijímala v nejdemokratičtější legislativní proceduře spolurozhodování.247 To se 238 V polovině 90. let např. Annabolis P., La libre circulation des services dans l‘Union européenne: évolution et perspectives, Revue du Marché Unique Européen, 1994, č. 2, str. 173 - 181, která komentuje dobové iniciativy Komise. 239 → H.iv-viii. 240 K ambici horizontálního pojetí SSVT a jeho restrikcím Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 42. 241 Dokumenty (anglicky:) An Internal Market Strategy for Services, COM (2000)888 z 29. 12. 2000 a Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the State of the Internal Market for Services, COM(2002)441 z 30. 7. 2002. 242 Čl. 16 původního návrhu SSVT, podrobněji → O.xiv. 243 Bod 6 odůvodnění SSVT. 244 Idot L. v úvodu mnou vícekrát citovaného sborníku Idot L (ed.), La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur: colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation (...) uvádí (parafrázuji): „Generace studentů práva Evropského (hospodářského) společenství se učily, že po rozsudku Binsbergen, který založil přímý účinek, původně předpokládané legislativy již netřeba. A ono je to teď jinak!“ 63 projevilo na její podobě. Během řízení zahrnujícího Evropský parlament, Radu a oba poradní výbory248 doznal původní návrh řadu změn. Především se oslabila zásada země původu. Zapracována také byla řada výjimek. Kompromisní návrh byl přijat na sklonku roku 2006. Dokument, jehož celý název je Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 123/2006 o službách na vnitřním trhu, byl zveřejněn v Úředním věstníku Evropské unie ještě v roce 2006. Transpoziční lhůta tak uplyne krátce před koncem roku 2009.249 Směrnice pokrývá jen část služeb pokrytých svobodou podle Smlouvy.250 Na druhé straně se přes svůj název věnuje zvláštními opatřeními251 rovněž svobodě usazování za účelem podnikání.252 Právním základem pro Směrnici je přitom Smlouva jako celek a jmenovitě její čl. 47 a čl. 55, 253 nikoli však čl. 52.254 Tento základ není nesporný, zpochybňuje se ale jen ojediněle.255 245 Etapy přijímání SSVT shrnuje Pingel I., Le cheminement de la directive relative aux services dans le marché intérieur, str. 6 - 9, in Idot L. a kol., La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur : Colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation – Dossier (příloha) in Europe : Revue mensuelle du JurisClasseur, č. 6, 2007. Podrobnosti kroků také viz Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 43 - 46. 246 V odborné literatuře stejně jako v novinách se běžně objevuje označení „Bolkensteinova směrnice“ (Bolkenstein Directive). F. Bolkenstein jako člen Komise spravující generální ředitelství „vnitřní trh“ byl gestorem projektu SSVT. 247 Postupem podle čl. 251 SES. 248 Návrh Komise 13. 1. 2004 (dokument COM/2004/2/FINAL), jeho předání Radě a Evropskému parlamentu 6. 2. 2004, jednání v Radě 25. 11. 2004 a 29. 11. 2005, stanovisko Výboru regionů 29. 9. 2004, stanovisko Hospodářského a sociálního výboru 9. 2. 2005, stanovisko Evropského parlamentu po prvním čtení 16. 2. 2006. Pak šlo vše rychle. Během roku 2006 Komise zaujala postoj ke změnám navržených Evropským parlamentem, následovalo jednání o pozměněném návrhu a nalezla se politická dohoda o společném postoji. Vše dovršilo druhé čtení a schválení v Evropském parlamentu, závěrečné souhlasné stanovisko Komise, schválení Radou a konečně společný podpis předsedů EPaR. Peripetie demonstrují možnosti a meze legislativní procedury spolurozhodování dle čl. 251 SES na půdě současného ES. 249 Přemýšlím, co vedlo ES ke stanovení konce transpoziční lhůty na 28. 12. 2009 (čl. 44 odst. 1) a nikoli o tři dny později ke 31. 12. nebo 1. 1. 2010. Lze to vysvětlit jedině jako napočítání přesně tří let od zveřejnění SSVT v Úředním věstníku EU dne 27. 12. 2006. Věděli tvůrci přesně, kdy bude SSVT zveřejněna nebo se datum dopsalo do textu až na poslední chvíli? 250 → K.xvii. 251 Kapitola III - svoboda usazování pro poskytovatele ve čl. 9 - 15 SSVT. Původní návrh Komise (COM/2004/2/FINAL) tuto kapitolu patrně opomenutím vymezil šířeji tak, že zahrnovala čl. 5-15. 252 Toto ve spojení s čl. 1 odst. 1 SSVT autory prvního rozsáhlého komentáře Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008 dovedla ke tvrzení (str. 25), že SSVT se vztahuje na služby vůbec. S tím nesouhlasím, SSVT nijak nedopadá na domácího poskytovatele čistě domácí služby. 253 Čl. 47 SES v kapitole věnované svobodě usazování za účelem podnikání zakládá legislativní kompetenci pro směrnice o uznávání kvalifikace a výkonu samostatné výdělečné činnosti. Čl. 55 v samotné kapitole „služby“ SES je jen odkazem. 64 XXI. „Evropská ústava“ a služby Obecný projekt pro prohloubení evropské integrace se naopak ocitl ve slepé uličce. Smlouva o Ústavě pro Evropu („Ústavní smlouva“ či „Evropská ústava“) byl sice na sklonku roku 2004 sjednána.256 Zápornými výsledky referend se ale následující rok zadrhl ratifikační proces. V roce 2007 členské státy uznaly, že úspěšné dokončení ratifikací je nepravděpodobné a tak text platit nebude. Pohled na pasáže věnované svobodě služeb naznačuje, že by se nic podstatného nezměnilo. První část dokumentu obsahuje několik ustanovení, které volný pohyb služeb prohlašují za základní hospodářskou svobodu.257 Příslušná kapitola Smlouvy o založení Evropského společenství však byla do části III převzata beze změn.258 Jen prošla korekcemi kvůli nové terminologii.259 Tvůrcům se dalo vytknout, že – a to jistě nejen ve vztahu ke službám – nevyužili příležitost odstranit ustanovení obsoletní.260 Jak konvent, tak mezivládní konference vybily energii při precizování první a druhé části (principy integrace a institucionální ustanovení, resp. kodex základních práv). Třetí část pak dotvořily prostým shrnutím obsahu stávajících zřizovacích smluv. Úspěch projektu by tedy na míře liberalizace služeb nic neměnil. Právně-politická konstitucionalizace základních svobod by nanejvýš poskytla další půdu pro aktivismus Soudního dvora. XXII. „Reformní“ Lisabonská smlouva Jako snaha vzkřísit „Ústavu“ byla připravena tzv. reformní smlouva. Dlouho byly veřejnosti známy jen obrysy záměru, přičemž o změnách ustanovení věnovaných základním svobodám se skoro nediskutovalo. 254 Jedno možné vysvětlení pominutí tohoto zmocnění je poukaz na „určité typy služeb“ a nikoli na služby obecně, jak má (byť s výlukami) působit SSVT. O ní také na základě čl. 47 odst. 2 SES spolurozhodoval Evropský parlament, zatímco dle čl. 52 by rozhodovala jen Rada. Nesmíme také zapomínat, že SSVT se věnuje též svobodě usazování za účelem podnikání. 255 Quadra-Salcedo Janini T., Quo Vadis, Bolkenstein? Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, roč. 22, č. 2, str. 237 - 280. ES má podle autora kompetenci k harmonizaci standardů služeb, nikoli však k jejich obecné deregulaci. Podobně toto jako sporné zmiňuje Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 41. 256 Zveřejněna v Úředním věstníku EU v částce L 376, str. 36 dne 27. 12. 2006. 257 Čl. I-4 SÚE: „Uvnitř Unie jsou v souladu s Ústavou Unií zaručeny volný pohyb osob, služeb, zboží a kapitálu, jakož i svoboda usazování.“ Pozoruhodné je popředné umístění služeb ve srovnání s obvyklými členěními, které začínají zbožím. Snad to mělo odrazit význam služeb v evropské ekonomice, jakkoli mezistátní obchod zbožím je stále větší. 258 Čl. III-144 – III-150 SÚE. 259 Čl. III-147 SÚE: „1. Evropský rámcový zákon stanoví opatření pro liberalizaci určitého typu služeb.“ 260 Čl. III-148 SÚE je shodný s čl. 53 SES, jenž komentáře považují za obsoletní. 65 Smlouva261 byla jako Lisabonská slavnostně sjednána v závěru roku 2007.262 Připomínám, že počítá se splynutím Evropské unie a Evropského společenství, nyní ovšem zásadním přeskládáním obsahu zřizovacích smluv. Smlouva se má po zahrnutí podrobností druhého a třetího pilíře nazývat „Smlouvou o fungování Evropské unie“. Smlouva o Evropské unii pak má být stručným základem. Oproti Ústavní smlouvě některé faktické korektury úpravy svobody služeb přináší.263 Zásadní však rozhodně nejsou, vydařené bohužel také nikoli. Lisabonská smlouva zavádí nové číslování článků. Kapitolu služby mají nadále tvořit čl. 56 - 61 Smlouvy o fungování Evropské unie.264 XXIII. Dočasné výluky při rozšířeních Při rozšiřování Evropské unie stávající členské státy prosadily odklad zavedení volného pohybu pracovních sil pro občany nových členských států. Široké pojetí svobody služeb vůči tehdejšímu dočasnému omezení přístupu občanů Španělska a Portugalska na pracovní trhy podle rozsudku Rush Portuguesa265 přiměly Německo a Rakousko jako bohaté členské státy sousedící s novými členskými státy k prosazení dočasného omezení poskytování některých služeb, při kterých dochází k dovozu pracovníků a tedy konkurenci domácím. Smlouvy o přístupech uskutečněných v roce 2004 a roce 2007 stanoví výčet těchto služeb a doby možného omezení.266 XXIV. Liberalizace navenek a vyzařování standardů Evropské společenství se neuzavírá širší hospodářské integraci. O liberalizaci služeb v globálním měřítku a účasti Evropského společenství na ní pohovořím v další kapitole. Právu Evropského společenství se blíží smluvně zakotvené vztahy mezi Evropským společenstvím a jejich členskými státy na straně jedné a dalšími evropskými státy na straně druhé. 261 Oficiální název je Lisabonská smlouva pozměňující smlouvu o Evropské unii a smlouvu o založení Evropského společenství (v českém znění zveřejněném 3. 12. 2007 v dokumetu CIG 14/07 nesmyslně dvakrát Evropské unie). 262 13. 12. 2007 v Lisabonu - hlavním městě Portugalska jako předsedajícího státu. 263 Novelizace SES přejmenované na SFEU, body 56 - 59. Odstraňují se zmínky o ES. Legislativní zmocnění Rady v čl. 49 odst. 2 a 52 odst. 1 se rozšiřuje na Evropský parlament. Nově se konečně formuluje čl. 53, přestože jej komentáře mají za obsoletní. 264 Toto přečíslování mám za nešťastné, neboť přichází teprve deset let po přečíslování SES Amsterdamskou smlouvou (→ G.viii). Vnáší se tím do jakékoli práce s primárním právem zmatek, neboť starší materiály pochopitelně obsahují jen stará číslování. Každý ze sledovaných článků kapitoly „služby“ tak bude mít trojí číslování. 265 C-113/89 ze dne 27. 3. 1990. 266 Pro ČR Příloha V Seznam uvedený v článku 24 aktu o přistoupení: Česká republika, bod 13. 66 Politická a hospodářská síla sedmadvacítky je značná. Její standardy tak ovlivňují právo řady nečlenských států včetně těch, se kterými se ani nenavázaly rozsáhlejší formální vztahy.267 XXV. Liberalizace obchodu službami s vyspělými západoevropskými státy Strukturou vytvořenou pro integraci vyspělých západoevropských států, které se nechtějí stát členskými státy, je od roku 1992 Evropský hospodářský prostor. Ten vedle členských států Evropského společenství vytvářejí tři ze čtyř členských států Evropského sdružení volného obchodu (EFTA).268 Smlouva o Evropském hospodářském prostoru předpokládá srovnatelný volný obchod službami jako zakládací dokument Evropského společenství. Ustanovení věnovaná službám269 lze dokonce dát za vzor. Při sjednání smluvní státy totiž nepřenesly do jejího textu obsoletní ustanovení. Úmysl zakládajících států tak byl zřejmý. Chtěly obchod službami uvolnit podobně, jako je uvolněn v Evropském (hospodářském) společenství. Za pozornost stojí jednosměrný tok standardů. Přílohy ke smlouvě vymezují dokumenty sekundárního práva, která mají tři uvedené státy zapracovat do svého vnitrostátního práva. Pro uvedené státy působí Soud Evropského sdružení volného obchodu podobně jako Soudní dvůr. V nečetné judikatuře se již svobodě služeb věnoval.270 Případů je však málo na to, abychom mohli posoudit, do jaké míry uvedené tři státy přebírají široké pojetí formulované judikaturou Soudního dvora. Zvláštní liberalizační režim na pomezí mezi režimem Evropského společenství a režimy přidružení pak zakládají smlouvy mezi Evropským společenstvím a jejich členskými státy se Švýcarskem. Uvolnění služeb zakládá nejen smlouva o pohybu osob,271 ale také další smlouvy.272 267 Např. standardy ochrany osobních údajů legislativně zohledňuje až daleká Indie, neboť je důležitým zpracovatelem elektronických dat pro evropské zadavatele (za tuto informaci děkuji svému doktorandovi D. Novákovi). 268 To založila v roce 1959 sedmička západoevropských států, jež nezaložily EHS (outer seven). Liberalizace služeb se předpokládá až novelou smlouvy o založení EFTA z roku 2001 (čl. 29 a následující). Tyto jsou vzhledem k existenci EHP významné pouze pro vztahy ostatních členů se Švýcarskem. Liberalizace není okamžitá. Pozoruhodná je inspirace modelem GATS. 269 Čl. 36 - 39 Smlouvy o Evropském hospodářském prostoru. 270 Rozsudek E-1/03 EFTA Court (Soud Evropského sdružení volného obchodu) o žalobě EFTA Surveillance Authority proti Islandu ze 12. 12. 2003 o neslučitelnosti rozdílného zpoplatnění vnitrostátních a mezistátních letů. 271 (Německy) Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (Úřední věstník EU L 114 (2002), str. 6 - 72). České znění se mi nepodařilo dohledat. 272 V případě Švýcarska důležité peněžní služby smlouva s ES (podrobně → I.iii). 67 XXVI. Přidružení a liberalizace obchodu a službami Jen rámcový ráz naopak měly a mají dohody o přidružení (také evropské či asociační dohody) mezi Evropským společenstvím a jeho členskými státy na straně jedné a přidruženým státem na straně druhé. Neměli bychom zapomínat, že takto přidruženo bylo po necelé desetiletí Česko stejně jako další postsocialistické státy, které vstoupily společně s ní či krátce poté. Také nynější přidružené státy usilují o členství. Prioritou přidružení byla a je liberalizace obchodu zbožím. Zaručoval se rovněž prostor pro investice. Součástí přidružení bylo a zůstává přiblížení (aproximace) práva přidružených států právu Evropského společenství. Ustanovení o službách vyjadřovala a vyjadřují vůli obchod službami uvolnit.273 V případě přidružených středoevropských států se tak ale nakonec nestalo.274 Jejich skutečný právní život proto nezačal. Již tak stručné nečetné komentáře věnované dnes zapomínanému přidružení jsou zde nemluvné.275 Srovnatelné je to u trvajících nebo nových přidružení.276 [H] LIBERALIZACE SVĚTOVÉ OBCHODNÍ ORGANIZACE I. Předobraz ve smlouvách o obchodu, plavbě a přátelství Mezinárodní hospodářská integrace není záležitostí posledních šedesáti let. Nehodlám se zde zabývat státní a mezinárodně-smluvní úpravou mezinárodního obchodu v Evropě či jinde ve starověku a středověku. Připomenout ale má smysl vývoj v 18. a 19. století, jakkoli byl přerván vícekrát válkami. Státy tehdy sjednávaly smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě.277 Bylo 273 Srovnej čl. 56 - 58 Evropské dohody zakládající přidružení mezi Českou republikou na straně jedné a Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na straně druhé (č. 7/1995 Sb.) a stejně znějící ustanovení dohod o přidružení dalších postsocialistických států. 274 Vysvětlením může být, že dohody o přidružení – včetně československé - byly sjednány již v roce 1991, tedy před sjednáním GATS. Též náhradní dohoda s ČR byla sjednána dříve. Je možné, že stupeň uvolnění dosažený prostřednictvím GATS na několik následujících let připadal smluvním stranám postačující. 275 Výjimkou je Brodecki Z., Gromnicka E., Uklad Europejski z komentarzem, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa, 2002, str. 80. Čl. 55 polské asociační dohody vyjadřoval podobně jako v případě ČR vůli liberalizovat obchod službami. Snaha vyjednat liberalizaci nad rámec GATS – jistě hlavně pro polské stavebnictví - však nebyla úspěšná (str. 81). 276 Významné je dlouhodobé přidružení Turecka k ES. Dohoda o přidružení (Ankarská dohoda) z roku 1963 obsahuje čl. 14, který hovoří o inspiraci čl. 59 - 65 SE(H)S (původní číslování). Vyjadřuje záměr uvolnit obchod službami. V přehledech rozhodnutí smíšené rady přidružení žádná opatření ohledně služeb přijata nejsou. Připomínám, že od roku 1995 let vytváří Turecko s ES a jeho členskými státy celní unii. 277 Jako příklad dobového chápání Ullmann E., Völkerrecht, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1908. Autor vysvětluje povahu doložky (Meisbegünstigungsklausel) na str. 421. 68 by zajímavé pátrat, zda a jak otevíraly prostor pro mezistátní obchod službami v dnešním pojetí a kdo jej případně využíval. V každém případě se neuvádí, že by vyloženě uvolňovaly takový obchod. Vše je však věc historiků. Dopad na nynější rámec je nanejvýš zprostředkovaný. II. Vazba na liberalizaci obchodu zbožím Celosvětové uvolňování obchodu službami je součástí širšího uvolnění hospodářských vztahů. Toto se započalo hned po skončení druhé světové války, tedy za odlišných politických, sociálních, ekonomických a technických poměrů. Právním vyjádřením byla půlstoletí „provizorně“ uplatňovaná Všeobecná dohoda o clech a obchodu (General Agreement on Trade and Tariffs - GATT), sjednaná v roce 1947. Tento rámec se postupně – výsledky jednacích kol – rozvíjel. Také se rozšiřoval o další státy. Zamýšlená Mezinárodní obchodní organizace (ITO) ovšem nevznikla.278 III. Světová obchodní organizace a její členové Světový režim obchodu prošel zásadní proměnou v 90. letech. Na základě uruguayského kola jednání vedeného od roku 1984 v roce 1995 vznikla Světová obchodní organizace (World Trade Organization neboli WTO).279 Organizace se může jevit běžnému pozorovateli jako součást skupiny odborných organizací Organizace Spojených národů.280 Není jí však. Otevření všem členům není představitelné. Uvolnění obchodu předpokládá přinejmenším částečně tržní hospodářství. Státem zcela řízené hospodářství281 možné není. Vyjednávání o členství vyžaduje shodu mezi nejdůležitějšími stávajícími členy na straně jedné a kandidátským státem na straně druhé. Jak potvrzuje případ Číny, nejdůležitějšího dodatečně vstoupivšího člena, trvá roky. Dnes má Světová obchodní organizace 153 členských států.282 Ty představují až 90 % světového hospodářství. O členství usilují další státy, mezi nimi jsou 278 (Anglicky:) International Trade Organisation. Souhlas s ratifikací Charty ITO (Havanská charta) ale nedal Senát USA (dle hesla „International Trade Organization“ ve Wikipedii). Bez účasti USA by přitom neměla krátce po válce smysl. 279 Základem je Závěrečný akt (anglicky Final Act embodying the results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations) z Marrakéše z 15. 4. 1994. Přílohou je Dohoda o založení WTO. 280 Nejen UNICEF (Dětský fond Spojených národů) a UNESCO (Organizace pro výchovu, vědu a kulturu Spojených národů), ale též WIPO (Světová organizace duševního vlastnictví) či UPU (Světová poštovní unie). Organizace – mnohé starší než OSN - spolupracují pomocí Hospodářské a sociální rady OSN. 281 Jaké měl Sovětský svaz a jaké má v totalitní podobě severní Korea. Ta je ostatně jediný východoasijský stát, jenž není členem WTO. 282 Ke dni 23. 7. 2008. 69 důležitějšími už jen Rusko283 , některé další postsovětské republiky a země severní Afriky a blízkého Východu.284 IV. Zajišťovaná liberalizace Vznik organizace potvrdil zásadní posun celosvětového právního rámce mezinárodního obchodu. Cla na většinu průmyslového zboží jednací kola snížila k nule. Pozornost se proto obrátila na nefiskální překážky zbožového obchodu a na citlivé komodity. Výsledkem je dvanáct doprovodných smluv. Druhým pilířem se stala liberalizace podnikání a služeb, jak ji vyjadřuje Všeobecná dohoda o obchodu službami (anglicky General Agreement on Trade in Services neboli GATS, dále „Dohoda“).285 Doprovodné je propojení ochrany duševního vlastnictví s úpravou mezinárodního obchodu, vyjádřené Smlouvou o obchodních aspektech duševního vlastnictví (TRIPS).286 Označuje se jako třetí pilíř, byť to není samostatná liberalizace. Standardizace ochrany má především účinky na výrobu a trhy zboží. Dopady na postupně a částečně uvolněné služby však též nelze vylučovat.287 Jak ještě rozvedu, ve světě nelze předpokládat uvolňování migrace osob. Naopak uvolnění investic kapitálu není větší problém. Vysoký stupeň jejich ochrany zabezpečuje síť dvoustranných dohod o ochraně a podpoře a zájem států na jejich přílivu. Angažmá Světové obchodní organizace již nezbytné není. V. Rysy organizace Světová obchodní organizace je běžná mezinárodní organizace.288 283 Podle některých názorů Rusko zájem o členství ztrácí. Vyváží totiž hlavně ropu, zemní plyn, rudy či dřevo, o něž je ve světě zájem. Ruské hospodářství by se muselo vyrovnávat s řadou nároků, třeba víc chránit duševní vlastnictví. Přijetí bylo zpochybněné v srpnu 2008 po útoku na Gruzii. Rusku to zjevně nevadí. 284 Irán, Súdán a Libye. Jsou to autoritativní státy opírající se o vývoz žádané ropy. S přístupem na zahraniční trhy tedy nemají problém. Srovnatelná Saudská Arábie nicméně do WTO vstoupila. 285 O GATS např. Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003, kapitola Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 495 - 564, Krancke J., Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandes: Analyse des GATS und Perspektiven für die zukünftige Handelsliberalisierung, Kieler Arbeitspapier Nr. 954, Institut für Weltwirtschaft, Kiel, 1999, Eeckhout P., Constitutional Concepts for Free Trade in Services, in Búrca G., Scott J. (eds.), The EU and the WTO – Legal and Constitutional Issues, Oxford - Portland, Hart Publishing, 2001, str. 211 - 235 Pietras J., Wyniki Rundy Urugwajskiej w sferze uslug, in Kaczurba J., KaweckaWyrzykowska E. (eds.), Polska w WTO, Instytut Koniunktur i Cen Handlu Zagranicznego, Warszawa, 2002 či Picone P., Ligustro A., Diritto dell’organizzacione mondiale del commercio, CEDAM, 2002, capitolo VII: L‘accordo GATS e gli scambi di servizi, str. 361 - 395. 286 (Anglicky:) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 287 Např. při zpracování dat jako distanční služby (→ 5.xiv) může být využit pirátský software. 288 Smlouva o založení WTO je vlastně základní smlouvou navazující na Závěrečný akt jednání uruguajského kola jednání (Marrakéš, 1994). 70 Jejím základem jsou mezinárodní smlouvy sjednávané zakládajícími a členskými státy. Neočekává se od členských států, že jejich úřady a soudy budou přímo uplatňovat pravidla zakotvená těmito smlouvami. Záleží na nich samotných, na jejich ústavních nebo zákonných inkorporačních klausulích. Zavázanými jsou jen státy. Jednotlivci jsou jen destinatáři výhod. Chybějí také jiné nadnárodní rysy, třeba vlastní legislativa. Smlouvy jsou proto podrobnější než primární právo Evropského společenství. Součástí rámce je mechanismus řešení obchodních sporů,289 vyjádřený Ujednáním o řešení sporů (DSU).290 . Spory však musejí vést státy samy. Chybí obdoba Komise jako „hlídače“ dodržování závazků. Podobně je tomu při prosazování nálezů (rozsudků). Celek je neprosazuje. Poškozený členský stát může sjednat s odsouzeným státem kompenzaci ve věcech vzájemného obchodu, anebo se může uchýlit – pod dohledem organizace – k sankcím. Ty ale zdaleka nemusejí být účinné. Obojí přitom znamená omezení obchodu. VI. Jednotný právní rámec Smlouvy Světové obchodní organizace nejsou soubor samostatných mnohostranných mezinárodních smluv, nýbrž olbřímí smlouva jediná. Jednotlivé dokumenty včetně Dohody jsou vlastně jenom částmi, resp. přílohami.291 Zakládající státy tak měly jenom omezený vliv na jejich podobu. Odpovídal jejich hospodářskému významu. V organizaci mají prim hospodářské mocnosti: Spojené státy, Evropské společenství a Japonsko. Početné rozvojové státy se ale také prosadí. O zvnitřnělém souhlasu každého státu s dílčími smlouvami však hovořit nelze. Nové členské státy musejí její právo přijmout také jako celek. Členské státy se tak nemohou uvolňování služeb na základě Dohody vyhnout. Stupeň svého uvolnění však určily různým rozsahem specifických závazků. Bylo by jistě možné namítnout, že Organizace Spojených národů po skončení druhé světové války vznikala podobně. Hlavní slovo měly vítězné velmoci.292 Její režim však zakládá a potvrzuje jen zásady mírového soužití států. Právo Světové obchodní organizace naopak zasahuje do jejich vnitrostátních poměrů. V jednom důležitém aspektu je ale Světová obchodní organizace slabší. Organizace Spojených národů slaďuje kolektivní akce proti narušiteli míru a bezpečnosti, byť se kvůli způsobu rozhodování na nich členské státy leckdy neshodly a nedokázaly je uplatnit. Prosazování právem Světové obchodní organizace chráněných zájmů zůstává stále věcí dotčených členských států. 289 → Z.xviii-xxi 290 (Zkráceně anglicky:) Dispute Settlement Understanding, příloha 2 Smlouvy WTO. 291 GATS se proto oficiálně označuje jako příloha 1B Závěrečného aktu. 292 Což se dodnes odráží ve stálem členství pěti tehdejších velmocí v Radě bezpečnosti OSN. 71 VII. Všeobecná dohoda o clech a obchodu a služby Vraťme se ale ještě na počátek liberalizace obchodu zbožím. Všeobecná dohoda o clech a obchodu z roku 1947 (GATT)293 neobsahovala ustanovení o službách, jež by bylo srovnatelné aspoň s ustanoveními dohod o přidružení k Evropskému společenství. Nebyl zde tak ani zárodek uvolnění obchodu službami. Nejsou ani dohledatelné pokusy smluvních stran ani tehdejších provizorních orgánů pro správu režimu vykládat Všeobecnou dohodu o clech a obchodu široce tak, že by uvolňovala také některé služby. Jen vzácně se připomínají294 pokusy uvolnit poskytování služeb mezi některými smluvními stranami během prvních několika desetiletí. Žádných výsledků, které by se zapsaly do dějin hospodářské integrace, se nedosáhlo. Snad je dobré zmínit liberalizaci mezi členskými státy Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD) uvolněním tzv. neviditelných operací.295 Zejména vyspělé státy, které tvořily „zdravé jádro“ režimu, se však postupně otevíraly přílivu investic a umožňovaly podnikání zahraničním subjektům za stejných podmínek jako tuzemcům. Obchod řadou služeb přes hranice rovněž neomezovaly. Absence obecnější opatření uvolňujících obchod službami296 tak nepotvrzovala izolaci. Existovala jistá smluvně nechráněná liberalizace. VIII. Rostoucí pozornost mezinárodnímu obchodu službami Pro zaměření pozornosti na uvolnění mezinárodního obchodu službami však nazrával čas. Hospodářství nejvyspělejších států se stávalo se hospodářstvím služeb. Pro mezistátní obchod se naplňovaly také další předpoklady, jako dostupná doprava a nové spoje. Během 70. a 80. let pak došlo ke skutečné globalizaci kapitálových trhů. Služby se nedostaly ale ani na pořad tokijského kola jednání,297 kdy se u zbožového obchodu už nekladl důraz na výši cel, nýbrž na jiné překážky. Zřetelný zájem na vytvoření celosvětového rámce uvolnění podnikání zahraničních subjektů a přeshraničního obchodu službami se projevil až v historicky nejdelším uruguayském kole.298 293 GATT se chápal jako zatímní řešení. Definitivní úprava uvolňovaného mezinárodního obchodu zbožím se spojovala se založením ITO (→ H.ii). To se však nezdařilo. „Prozatímně“ se tak GATT nakonec uplatňovala 47 let, až do založení WTO. 294 Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1441-2, body 32. 295 Opakovaně měněný Code of Liberalisation of Current Invisible Operations z roku 1961. Tento Kodex, jehož mezinárodně-smluvní povaha je nezřetelná, žádal povolení pro řadu činností touto prací chápaných jako služby, např. opravy, stavební činnosti, skladování a pojištění. Připouštěla se ale řada ochranných omezení. 296 Jen výjimečně státy uzavíraly smlouvy o liberalizaci vybraných služeb (→ I.iii). 297 Které se konalo v letech 1973 - 1979. 298 Probíhalo v letech 1986 - 1994. Impuls pro jednání o liberalizaci obchodu službami se stala úvodní deklarace mezivládní konference v Punta del Este (1985). 72 IX. Širší záběr zahrnutím podnikání Záběr Dohody není totožný se záběrem kapitoly „služby“ podle Smlouvy, tedy se svobodou služeb. Zahrnuje též to, co právo Evropského společenství má za svobodu usazování za účelem podnikání.299 X. Ostražitost vůči migraci za prací Postoj Dohody vůči migraci fyzických osob je naopak odtažitý. To odráží vzájemně se střetávající zájmy jednotlivých smluvních stran. Na jedné straně Dohoda povolení migrace jednotlivců předpokládá a podporuje. Jedná se ale jen krátkodobou migraci příjemců služeb, vedoucích pracovníků, obchodních zástupců a specialistů kvůli uskutečnění jednotlivých forem jí předpokládané hospodářské integrace. Na druhé straně Dohoda bere na vědomí absenci svobody pohybu lidí v současném světě. Respektuje široký prostor států pro uvážení, které cizince na své území připustí, na jakou dobu a ke kterým účelům. Zdůrazňuje, že nezakládá svobodu pohybu pracovních sil mezi členskými státy.300 Hospodářské a sociální rozdíly ve světě jsou natolik značné, že tato liberalizace není představitelná. Vyspělé země se brání – a to už vízovou politikou – imigraci z přelidněných zemí latinské Ameriky, Afriky, Blízkého Východu, jižní a jihovýchodní Asie. 301 Na půdě organizace se tato liberalizace ani nevyjednává a nelze to ani očekávat. XI. Liberalizace ve čtyřech „módech“ Dohoda uvolňuje obchod službami a zahraniční podnikání prostřednictvím čtyř módů.302 Jimi se rozumí způsoby, jakým příslušná hospodářská činnost překračuje hranice mezi členskými státy. Módy se označují čísly.303 Mode one je poskytnutí na dálku (cross-border supply), mode two je spotřeba za hranicemi (consumption abroad), mode three 299 Čl. 43 - 48 SES. 300 Čl. 2 přílohy o pohybu fyzických osob poskytujících služby podle dohody (anglicky Annex on movement of natural persons supplying services under the Agreement) stejně jako a contrario čl. Vbis GATS, který připouští integraci trhů pracovních sil. 301 Existují ale výjimky. Někteří talentovaní či erudovaní pracovníci, například vědci a zdravotníci, bývají lákáni (→ 8, → 9). Pro méně vyspělé země, odkud uvedení odcházejí za lepšími výdělky a perspektivou, to může představovat až tzv. odliv mozků (brain drain) a ohrožení zdravotní péče. 302 → M.iv-vii. 303 Nečiní tak však přímo GATS (cituji anglické znění). Ta ve svém čl. I – Scope and Definitions, odst. 2 definuje módy návětími takto: „2. For the purposes of this Agreement, trade in services is defined as the supply of a service: (a) from the territory of one Member into the territory of any other Member; (b) in the territory of one Member to the service consumer of any other Member; (c) by a service supplier of one Member, through commercial presence in the territory of any other Member; (d) by a service supplier of one Member, through presence of natural persons of a Member in the territory of any other Member.“ 73 komerční přítomnost poskytovatele (commercial presence) a mode four služba spojená s přítomností lidí za poskytovatele (presence of natural persons). Jenom první dvě jsou jednoznačně služby ve smyslu evropské liberalizace. Také v rámci mode four se zdůrazňuje dočasnost. Mode three se ovšem překrývá se svobodou podnikání Evropského společenství. Nejde totiž jen o jednorázové působení, ale hlavně o soustavné angažmá. XII. Doložka nejvyšších výhod Instituty Dohody lze srovnávat s instituty Všeobecné dohody o clech a obchodu. Základním je doložka nejvyšších výhod,304 tedy požadavek a příslib stejného zacházení se službami a osobami ze všech ostatních smluvních stran.305 Doložka je podobně jako u obchodu zbožím prolomena možností vytvářet zóny volného obchodu služeb. Ty jsou obdobou zón volného obchodu zbožím, které ostatně vesměs doprovázejí.306 Doložka sama žádné uvolnění služeb a podnikání založit nemusí, stejně jako by v rámci Všeobecné dohody o clech a obchodu nezaložila uvolnění zbožového obchodu. Sama je opakem vzájemnosti (reciprocity). Jeden stát by mohl mít nízká cla a vstřícný postoj vůči zahraničním podnikatelům a službám přes hranice, druhý by je mohl mít vysoká a podnikání zahraničních subjektů stejně jako obchod službami přes hranice omezovat. XIII. Částečná liberalizace specifickými závazky Nutným doprovodem doložky je tak mnohostranný kompromis. U obchodu zbožím jde především o výši cel. U služeb jde o zpřístupnění odvětví podnikání a služeb. Kompromis vyjadřují takzvané specifické závazky (specific commitments) jednotlivých členských států.307 V odvětvích, kde se státy rozhodly otevřít jednotlivým způsobům poskytování služeb a podnikání, se jde nad rámec doložky nejvyšších výhod. Státy se zavazují otevřít trh a zajistit rovné zacházení.308 Různá uvolnění pro jednotlivé členské státy, pro jednotlivá odvětví služeb a jednotlivé způsoby, jakými tyto překračují hranice, si vyžadují výše již zmíněné rozlišování na módy stejně jako existenci Seznamu (nomenklatury) služeb.309 304 → O.xviii. 305 Čl. II GATS, resp. čl. I GATT (General Most-Favoured-Nation Treatment). 306 → O.xx. 307 Část III. GATS, čl. XVI-XVIII. 308 Podle čl. XVI a XVII GATS, podrobněji →O.xxii. 309 Dodnes WTO prezentuje na Internetu světu jako východisko pro vyjednávání o liberalizaci jednotlivých odvětví „Seznam“ plně (anglicky:) Services Sectoral Classification List (Note by the Secretariat) čili dokument MTN.GNS/W/120 (leckde proto jako W/120) ze dne 10. 7. 1991. V samotné GATS se o dokumentu nepíše, leckde se však pracuje s odvětvími (sectors). 74 Předpokladem otevření jednotlivých odvětví členských států mezinárodní hospodářské integraci bývá demonopolizace. Existence monopolů je obtížně slučitelná se směřováním Dohody. Nelze ale konstatovat, že by ji Dohoda požadovala vždy. Určovat počtu poskytovatelů se smí, není-li diskriminační.310 XIV. Předpoklad dalšího uvolňování Dohoda nevytváří celosvětový prostor volného obchodu službami a svobody usazování za účelem podnikání. Vytváří hlavně rámec pro další uvolňování. 311 Sama předpokládala jednání po pěti letech svého uplatňování.312 To se také stalo jednacím kolem započatém v Dauhá (Doha Round).313 Míra liberalizace byla a je nadále dána sjednaným kompromisem. Další liberalizace se má dosáhnout především shodou ohledně rozšíření počtu odvětví zařazených na seznamy specifických závazků, popřípadě upuštěním od výhrad.314 Podobně jako u zboží však výsledky nejsou oslnivé.315 Tak jako je mezinárodní obchod zbožím blokován u citlivých komodit jako potraviny, tak je blokován u řady služeb, zvláště služeb obecného hospodářského zájmu a služeb sociálních. Je pravděpodobné, že smluvní strany nadto začínají pociťovat nejistotu ohledně dopadu uvolnění prostřednictvím specifických závazků. Dalším možným nástrojem celosvětového uvolňování mezistátního obchodu službami stejně jako mezinárodního podnikání je upřesňování jednotlivých opatření pro uvolnění mezinárodního obchodu službami dílčími smlouvami. Dvanáct smluv doprovázejících Všeobecnou dohodu o clech a obchodu je vzorem.316 Mnohé by mohly mít protějšky ve druhém pilíři. První takové již byly vytvořené hned při sjednání Dohody. Označují se jako přílohy (annexes).317 Dohodu doplňuje a vysvětluje osm příloh věnovaných některým společným problémům stejně jako některým odvětvím.318 310 Čl. VIII GATS. 311 K perspektivám další liberalizace mezinárodního obchodu službami a sklonu vázat je s uvolněními zemědělského obchodu viz Barth D., Die GATS 2000-Verhandlungen zur Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandels, Zeitschrift für Europäisches Steuerrecht, 2000, č. 3, str. 273 - 292. 312 Čl. XIX odst. 1 GATS. 313 Započalo se v roce 2000, jako jednání v rámci tohoto kola se dosud označují výroční jednání. 314 Čl. XX a čl. XXI popisují cestu k prohlubování a rozšiřování specifických závazků. 315 Současný stav a perspektivy liberalizace obchodu službami hodnotí Adlung R., Roy M., Turning Hills into Mountains? Current Commitments Under the General Agreement on Trade in Services and Prospects for Change, Journal of World Trade, 2005, roč. 39, č. 6, str. 1161 - 1194. 316 Např. dohody o zemědělství a textilních výrobcích, o subvencích (ASCM), antidumpingu, investičních opatřeních stejně jako o dohody o technických překážkách (TBT) a veterinárních a fytosanitárních opatřeních. 317 Dle čl. XXIX jsou přílohy nedílnou součástí GATS. 318 (Anglicky:) Annex on Article II Exemptions, Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under the Agreement, Annex on Air Transport Services, Annex on Financial Services, 75 Od těchto příloh je třeba odlišovat později sjednané protokoly, které prohloubily rozsah specifických závazků na základě dodatečných jednání. Ty byly před jednacím kolem z Douhá sjednány čtyři.319 XV. Zóny volného obchodu službami Dohoda při zachování podmínky všeobecnosti320 připouští hlubší integraci trhů služeb vytvořením zón jejich volného obchodu.321 Nejstarší zónou je Evropské společenství se svou svobodou služeb. Není ale jedinou skupinou států, které se rozhodly založit prostor pro volný obchod službami.322 Během posledních let vznikly další zóny. Vedle těch, které jsou rozšířením liberalizace Evropského společenství, lze zmínit uvolnění v rámci Severoamerické zóny volného obchodu (NAFTA),323 trhu jihoamerických zemí (Mercosur) a zemí jihovýchodní Asie (ASEAN)324 či na základě některých dvoustranných smluv o zónách volného obchodu zbožím a jejich doplněních.325 Taková zóna zpravidla doprovází zónu volného obchodu zbožím předpokládanou a připuštěnou za jistých podmínek Všeobecnou dohodou o clech a obchodu.326 Second Annex on Financial Services, Annex on Negotiations on Maritime Transport Services, Annex on Telecommunications a Annex on Negotiations on Basic Telecommunications. 319 Tzv. druhý až pátý protokol (první chybí). Protokoly přinesly další uvolnění rozšířením a zpřesněním specifických závazků v peněžnictví (Second protocol to the GATS: financial services, 1995), ohledně pohybu fyzických osob (Third protocol to the GATS: movement of natural persons, 1995), telekomunikací (Fourth protocol to the GATS: basic telecommunications, 1996) a znova peněžnictví (Fifth protocol to the GATS: financial services, 1997). 320 Viz čl. V GATS. 321 K vytváření a působení zón viz Roy M., Marchetti J., Lim H., Services liberalization in the new generation of preferential trade agreements (PTAs): how much further than the GATS?, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 2, str. 155-192. Autoři zkoumáním existujících zón konstatují, že ohledně liberalizace distančních služeb (mode one) a podnikání (mode three) dokáží členské státy zón jít podstatně dál než ve specifických závazcích učiněných vůči celému světu. Přehled zón podává také Stephenson S. M., Regional versus multilateral liberalization of services, World Trade Review, 2002, roč. 1, č. 2, str. 187 - 209. 322 Dle Roy M., Marchetti J., Lim H., Services liberalization (citováno výše) bylo dosud notifikováno WTO podle čl. V GATS celkem 44 dohod o zónách volného obchodu službami. 323 Internet sekretariátu NAFTA (North American Free Trade Agreement) viz http://www.naftasec-alena.org. Liberalizaci služeb postulují čl. 1201-1213 NAFTA. 324 Webové stránky ASEAN viz http://www.aseansec.org. Liberalizaci obchodu službami přináší do budoucna právě sjednaná (21. 11. 2007) smlouva (anglicky:) Agreement on Trade in Services under the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation among the Governments of the Member Countries of the Association of Southeast Asian Nations and the Republic of Korea. Čtenář si jistě všimne důsledného legislativně-technického vytěžení GATS. 325 Takové smlouvy uzavírají především USA. Existují mimo jiné smlouva s Austrálií (AUSFTA) z roku 2004, smlouva s Marokem z roku 2004. Liberalizaci obchodu službami předpokládá pak do budoucnosti třeba smlouva s (jižní) Koreou z roku 2006 326 Čl. XXIV GATT. 76 XVI. Nezaručená liberalizace Bylo by mylné domnívat se, že uvolnění obchodu službami ve světovém měřítku přinášejí jenom naznačené specifické závazky. Řada služeb byla mnohými zakládajícími státy uvolněna ještě před sjednáním Dohody. Státy jen málokdy brání čerpání služeb na svém území. Vždyť to jejich hospodářství přináší peníze. Zejména vyspělé státy neomezují ani čerpání svými obyvateli v zahraničí. Kontrola útrat by si totiž žádala značné nasazení a představovala by omezení osobních svobod. Podobně lze předpokládat, že řada států nebrání záměrně přijetí mnoha distančních služeb ze zahraničí stejně jako jejich poskytování do zahraničí. Případné překážky budou vyplývat z opatření odůvodňovaných důležitými zájmy. Jejich dopad na „dovoz“ bude zpravidla nezamýšlený. XVII. Liberalizace s nevelkým významem Mnohdy mezinárodnímu obchodu službami brání přirozené překážky. Koneckonců samo vymezování závazků pro některá odvětví a pododvětví určité způsoby jejich poskytnutí přes hranice označuje za neuskutečnitelné.327 Lze předpokládat, že leckterá taková odvětví a takové módy státy při vyjednávání o podobě Dohody na seznamy specifických závazků zařadily. Dohoda také jistě do určité míry jen dodatečně zaručila již dosažený stupeň uvolnění a na skutečnosti tak moc nezměnila. XVIII. Světová liberalizace obchodu službami a ochrana investic Nemalý přínos při uvolnění mezinárodního podnikání sehrávají četné smlouvy o ochraně a podpoře investic. Běžně zakládají svobodu usazování za účelem podnikání včetně odvětví Dohodou nepokrytých. Tyto smlouvy jsou však dvoustranné. Státy tak mohou zvažovat rozsah vzájemných závazků. Lze jistě doložit řadu záměrů dvoustranných smluv o ochraně investic, které se ukázaly nakonec být nepřijatelné. Tyto dohody lze navíc ve sjednaných lhůtách vypovědět. Naopak závazky Dohody jsou všeobecné, učiněné vůči patnácti desítkám členským státům Světové obchodní organizace. Odstoupení od Dohody samotné není přípustné. Vystoupení ze Světové obchodní organizace je sice možné. Je však stěží představitelné. Důsledky pro takový stát by totiž mohly být závažné.328 Na tomto místě si lze klást otázku, zda prostřednictvím doložky nejvyšších výhod Dohody by se daly výhody poskytované dvoustrannými smlouvami o ochraně a podpoře investic zevšeobecnit ve prospěch subjektů ostatních smluvních stran. 327 Zmínky ve specifických závazcích: „A commitment on this mode of delivery is not feasible“. 328 Žádný stát z WTO nevystoupil. Některé africké státy však zjevně stěží dodržují mnohé své závazky. Žalovány však nebývají. Ostatní si uvědomují zbytečnost takového počínání. Jedná se o státy sužované konflikty, nestabilitou a hospodářským úpadkem. 77 XIX. Řešení sporů ohledně světové liberalizace služeb Uvolnění služeb a podnikání podle Dohody se týká malý počet případů329 řešených Orgánem pro řešení sporů (Dispute Settlement Body), resp. jím povolanými panely a Odvolacím orgánem (Appelate Body). Tyto pře zatím neskončily závěry, které by byly zásadně přínosné pro porozumění celosvětového rámce uvolnění obchodu službami. Řešení sporů tak rozhodně nelze mít za hlavní nástroj výkladu Dohody. Už vůbec pak neposlouží jako zdroj podnětů pro další uvolnění. Judikatura není aktivistická. XX. Institucionální zajištění Ve struktuře Světové obchodní organizace působí Rada pro služby (The Council for Trade in Services).330 Je to obvyklý poradní a podpůrný orgán mezinárodních organizací. Skládá se ze zástupců jednotlivých členských států. Při této Radě pak působí několik výborů a pracovních skupin.331 Zásadní rozhodnutí o směřování a rozvoji Dohody stejně jako dalšího práva Světové obchodní organizace se ovšem přijímají na mezivládních konferencích cestou novelizací, protokolů a dodatků. XXI. Evropské společenství a světová liberalizace obchodu službami Evropské (hospodářské) společenství má od konce 60. let jednotnou celní a další vnější obchodní politiku ohledně obchodu zbožím. Se smluvními stranami Všeobecné dohody o clech a obchodu jednalo proto již dlouho namísto členských států. Ty se na politice však podílejí prostřednictvím Rady jako zde stále jediného legislativního orgánu Evropského společenství. Výlučná kompetence Evropského (hospodářského) společenství ovšem pro sjednání balíku smluv vedoucích k založení Světové obchodní organizace – jak shledal Soudní dvůr ve svém Stanovisku o kompetencích332 - nestačila. Mimo jiné nepokrývala právě sjednání Dohody jako části uvedené „olbřímí“ smlouvy. Právo Světové obchodní organizace proto společně přijaly Evropské společenství (resp. tři Evropská společenství) a tehdejší členské státy. Podobně vypadá členství. Členy zůstávají všechny členské státy. Souběžné zvláštní členství však mají také Evropská společenství. Podle agendy tak jednaly 329 → Z.xxiii-xxiv. 330 Čl. XXIV GATS. Členství je otevřeno zástupcům všech členských států. Informace o zasedáních, výroční zprávy Generální radě WTO (orgánu WTO složeného ze stálých zástupců členských států) a další dokumenty. Veškerou dokumentaci lze dohledat na internetu WTO. 331 Existuje výbor pro finanční služby a výbor pro specifické závazky, stejně jako pracovní skupiny pro vnitrostátní právo (domestic regulation – čl. VI GATS) a pro rozvoj pravidel GATS (tj. subvence, veřejné zakázky a opatření). 332 Stanovisko 1/94 ze dne 15. 11. 1994. GATS se věnují body 73 - 98 odůvodnění. Soudní dvůr rozlišil služby dle způsobu pohybu přes hranice. U distančních služeb výlučnou kompetenci ES podle tehdejšího znění SE(H)S připustil, u kontaktních nikoli. Dobové hodnocení viz např. Emiliou N., The Death of Exclusive Competence?, European Law Review, 1996, sv. 21, str. 294 - 311. 78 - zpravidla ovšem po sladění postojů - členské státy, anebo na jejich místě Evropské společenství jako celek. Amsterdamská smlouva a Smlouva z Nice zmírňovaly nedostatečnost kompetence Evropského společenství ohledně vnější obchodní politiky, ovšem za cenu složitých pravidel pro její vytváření.333 Lisabonská smlouva tento posun dovršuje založením výlučné kompetence.334 Na souběžném členství Evropského společenství (resp. zbývajících dvou Evropských společenství) a jejich sedmadvaceti členských států tato postupná kompetenční změna nicméně nic nezměnila a asi nezmění. Dokončování přenosu kompetence na Evropské společenství vyvolává úvahy o její odpovědnosti za členské státy vůči ostatním smluvním stranám Dohody. Kompetenci pro legislativní intervenci vůči četným omezením v právu členských států by jistě Soudní dvůr dovodil.335 Dokáže ji však Evropské společenství vytvořit a prosadit tam, kde má vůli své mezinárodní závazky dodržet? Takové speciální sekundární právo nyní totiž neexistuje.336 XXII. Postoj k právu Světové obchodní organizace Soudní dvůr jako vrcholný vykladač práva Evropského (hospodářského) společenství prosadil přímý účinek a přednost podstatné části svého práva vůči právu členských států.337 Připustil dokonce stejný přímý účinek některých mezinárodních smluv, jichž je Evropské společenství smluvní stranou, třeba dohod o přidružení.338 Postoj vůči mezinárodním závazkům339 týkajících se světového obchodu ale takový není. Soudní dvůr obecně přímý účinek pravidel smluv Světové obchodní 333 Čl. 133 SES obsahuje sedm „vypasených“ odstavců, které složitě popisují roli ES, tj. Komise a Rady a zbytkové působení členských států ohledně některých služeb při sjednávání mezinárodních smluv o zahraničním obchodu. Kriticky Herrmann C. W., Common commercial policy after Nice: Sisyphus would have done a better job, Common Market Law Review, 2002, roč. 39, str. 7 - 29. 334 Viz čl. 207 SFEU (nyní čl. 133 SES). Rozhodování o sjednání smluv týkajících se mimo jiné obchodu službami předpokládá jednomyslnost v Radě, pokud související vnitrostátní legislativa podléhá rovněž tomuto požadavku. 335 Slo by o obrácení argumentace rozsudku AETR (→2.xii). Výslovně zakotvená kompetence ke sjednání mezinárodní smlouvy by založila kompetenci vytvářet právo dovnitř ES, resp. EU. 336 O její nutnosti se přitom uvažovalo již před sjednáním GATS. Viz Eeckhout P., The European Internal Market and International Trade – A Legal Analysis, Oxford, Claredon Press, 1994, str. 27 nebo str. 33. 337 → G.iv. 338 Tato judikatura mimo jiné umožnila pracovníkům a samostatně výdělečně činným osobám občanům přidružených států dovolat se vymezených uvolnění před soudy členských států. 339 V české literatuře je téma hojně monograficky zpracovávané, např. Rozehnalová N., Týč V., Vnější obchodní vztahy Evropské unie, Brno, Masarykova univerzita, 2006 nebo Svoboda P., Právo vnějších vztahů Evropské unie, Praha, Linde, 2007. 79 organizace – včetně těch, jejichž porušení ze strany Evropského společenství konstatovaly její příslušné orgány – nepřipouští. Připomíná se klasický mezinárodněprávní ráz závazků a nástrojů jejich prosazování. Zdůrazňuje se též nedostatek vzájemnosti. Nečlenský stát jako protistrana dílčího vztahu - založené závazky lze považovat za inter partes340 totiž může setrvávat na oddělení mezinárodního od vnitrostátního práva. Dualismus je totiž stále popisem postojů států vůči mezinárodnímu právu. Monismus je spíš teoretickou doktrínou a politickým ideálem, jakkoli státy více než dříve vtahují své mezinárodní závazky ústavními a dalšími klausulemi do vnitrostátní právní praxe. Soudní dvůr tak proto přes viditelné tlaky na připuštění přímého účinku dovozci nebo jinými dotčenými řadou rozsudků, mezi kterými se jako první často zmiňuje rozsudek International Fruit Company,341 ponechává Evropskému společenství prostor pro operativní a pragmatickou vnější obchodní politiku. Nanejvýš se připouští, jak připomněl rozsudek Řízení letového provozu,342 tzv. nepřímý účinek, to jest užití smluv práva Světové obchodní organizace jako výkladového vodítka. Přímý účinek je snad možný tehdy, jestliže na některou část práva Světové obchodní organizace pramen práva Evropského společenství odkáže.343 Naopak politická rétorika Evropského společenství je integraci ve Světové obchodní organizaci vesměs nakloněna.344 Zde lze zvažovat, zda se právo Světové obchodní organizace včetně Dohody může uplatnit ve členských státech Evropského společenství na základě inkorporačních klausulí jejich ústav.345 Odpověď by asi měla být záporná. Tyto závazky totiž především tvoří a do prostředí členských států vnáší Evropské společenství. Jeho instituce proto určují způsoby uplatnění. Úřady a soudy členských států by se tak větší vstřícnosti měly vyvarovat. 340 Nedotčený členský stát WTO stěží bude napadat porušení doložky nejvyšších výhod v neprospěch jiného členského státu. Legislativa neslučitelná s GATS (nebo s GATT) však obvykle zasahuje členské státy obecně. Každý pak může vyvolat řízení podle DSU. 341 Rozsudek ve spojených věcech 21, 22, 23 a 24/72 ze dne 12. 12. 1972, body 19 - 27. 342 Rozsudek C-355/05 ze dne 7. 7. 2007. Soudní dvůr zdůraznil (bod 16) potřebnost výkladu práva ES a na něm založeného práva členského státu v souladu s mezinárodními závazky ES. Dovolávání se GATS českým poskytovatelem – ještě před vstupem ČR – jako korektivu německého daňového práva ohledně vracení daně z přidané hodnoty ale nepřipustil. 343 Nepodařilo se mi však v EUR-Lexu nalézt žádný takový odkaz na GATS vedoucí k jejímu přímému uplatnění. Řada dvoustranných mezinárodních smluv ES s nečlenskými státy stejně jako několik směrnic a nařízení GATS jen zmiňuje jako důvod svého přijetí. 344 Širokou škálu postojů od odepření přímého účinku Soudním dvorem po vstřícnost Komise popisuje Antoniadis A., The European Union and WTO law: a nexus of reactive, coactive, and proactive approaches, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, str. 45 - 87. 345 V ČR na základě čl. 10 Ústavy ve znění po tzv. euronovele v roce 2002. 80 Platí to podle mého názoru rovněž tehdy, když se příslušný stát na sjednání podílel jako samostatný stát, jenž vstoupil do Evropského společenství až následně. Horlivé přímé užití Dohody si přitom v Česku dovedu představit.346 [I] ODVĚTVOVÁ LIBERALIZACE SLUŽEB I. Dvoustranné smlouvy pro liberalizaci dopravy Vedle všeobecné svobody služeb v Evropském společenství a „skládankového“ uvolnění ve Světové obchodní organizaci se vytrácí odvětvové uvolnění na základě dvoustranných nebo vícestranných mezinárodních smluv.347 Tato uvolnění se týkala a – když je nepřekonají opatření Evropského společenství a Světové obchodní organizace - stále týkají především dopravy.348 Technologické a organizační aspekty jednotlivých druhů dopravy a spojů stanovují mnohostranné globální (letecká a námořní doprava, pošta, telekomunikace) a kontinentální smlouvy (silniční a železniční doprava v Evropě). Ekonomické aspekty na globální a kontinentální úrovni však upravené ve větší míře nejsou. Větší počet států o uvolnění zájem totiž neměl. Teprve během posledních desetiletí se to mění. II. Odlišení kooperace a liberalizace Za liberalizaci bychom neměli považovat spolupráci při poskytování služby nebo společné poskytnutí služby na základě dvoustranné či vícestranné mezinárodní smlouvy dopravci či „spojovateli“ činnými ve dvou či více státech. Mezinárodní telefonní hovor, poštovní zásilka, rychlík nebo platba jsou výsledkem spolupráce mezi poskytovateli dvou či více států. Je to jistě stav příznivější, než vyloučení spojení. Nejde však o otevření trhů. Poskytovatelé spolu nesoutěží. O uvolnění lze hovořit až při otevření mezinárodní silniční, námořní, letecké a říční dopravy. Na základě mezinárodních smluv mohou na příslušný přepravní trh (tedy na linku) vstupovat přepravci smluvních stran a přitom si konkurovat. Často se jedná o soutěž omezenou. Na obou stranách mnohdy bývá monopol. Státy a přepravci také sledují, aby soutěž nebyla vyčerpávající. Sjednávají ceny a rozdělují si přepravní časy. Soutěž též může být potlačena přikázáním vlastním obyvatelům, podnikům a institucím, aby užívali služeb domácího přepravce. 346 Zejména Nejvyšší správní soud má nyní sklon takto pracovat s mezinárodními závazky ČR. 347 Na tomto místě není představitelný ani výčet těchto mezinárodních smluv. Existovaly jich stovky. Český čtenář se může nejlépe seznámit s dohodami uzavřenými ČR nebo Československem. Připomínám, že ty hospodářsky nejdůležitější jsou překonány liberalizací v ES. Jako příklad linkové liberalizace letecké dopravy lze uvést Dohodu o letecké dopravě mezi vládou ČSSR a Bulharské lidové republiky z roku 1968 (č. 71/1968 Sb.), jako příklad omezené liberalizace vzájemné silniční dopravy Dohodu mezi vládou ČSSR a Bulharské lidové republiky o mezinárodní silniční dopravě (č. 49/1976 Sb.). Obě jsou rámcové, když předpokládají následné prováděcí dohody v podobě určení kontingentů a dalších podmínek. 348 Jí se jako vyhraněnému odvětví s velkým mezinárodním významem věnuji jinde (→ 2). 81 Takové otevření trhů se obvykle týká jen mezistátní dopravy. Vyloučena bývá účast dopravce druhé smluvní strany na vnitrostátní přepravě (kabotáži). Předpokladem pro takovou mezinárodní dopravu je součinnost dalších podniků a institucí při zabezpečení takto uvolněné dopravy. Zpřístupňovány za rovných podmínek jsou doprovodné služby (např. letiště a přístavy). III. Význam uvedených smluv Mimo oblast dopravy nenacházím odvětví, ve kterém by takové mezinárodní smlouvy přinášely podobné uvolnění víc než výjimečně.349 Mezinárodní doprava totiž je zvláštní způsob poskytnutí služby přes hranice. Význam smluv zakládajících otevření linek se snižuje s nástupem práva Evropského společenství a dílem též práva Světové obchodní organizace. Evropská liberalizace však nebyla okamžitá, k plné liberalizaci došlo teprve v minulém desetiletí. Stejně tak nelze hovořit o vysokém stupni uvolnění dopravy podle Dohody. Zmíněné smlouvy tak sehrávají jistou roli dodnes. Lze přitom zvažovat, jak se řeší pnutí mezi výsadami, které přinášejí dopravcům dotčených stran, a doložkou nejvyšších výhod podle Dohody.350 [J] MEZINÁRODNÍ PRÁVO SOUKROMÉ A SLUŽBY I. Soukromoprávní rozměr mezinárodně obchodované služby Po připomenutí evropských a světových opatření uvolňujících obchod službami mezi členskými státy je na místě návrat k soukromému právu.351 Obchod službou mezi subjekty příslušnými ke dvěma státům nemá totiž jen veřejnoprávní, ale také soukromoprávní rozměr. II. Státní a mimostátní právo Jakkoli se mohou jednotlivé obchody službami z pohledu ekonomů, politologů i sociologů odtrhovat od jednotlivých zemí, zůstávají podrobené jejich soukromému právu. Existuje zde nicméně tradice mezinárodního, na státech nezávislého lex mercatoria. Určité sklony k takovému pojetí obchodních vztahů jsou patrné též v 349 Takovou smlouvou z doby před vznikem WTO a EHP je dohoda mezi ES a Švýcarskem o liberalizaci pojišťovacích služeb z roku 1989 (Abkommen vom 10. 10. 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend der Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung). 350 GATS sama žádné ustanovení nemá. Jinak je tomu u dohod o ochraně investic 351 Tato kapitola není více než připomenutí. V ČR se zájemce dozví mnoho z vynikajících učebnic Kučera Z., Mezinárodní právo soukromé, 6. vydání, Brno, Doplněk, 2004. Soukromoprávnímu rámci mezinárodního obchodu se pak věnují např. Kučera Z., Pauknerová M., Růžička K. a kol., Právo mezinárodního obchodu, Plzeň, Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2008 nebo a Rozehnalová N., Právo mezinárodního obchodu, Brno, Masarykova univerzita, 2002. 82 současnosti, lze uvažovat dokonce o jeho znovuoživení.352 Přesto vyjdu z předpokladu, že soukromé právo mezinárodního obchodu se státům ve skutečnosti nevymyká. III. Kolizní metoda, přímá metoda a harmonizace Pro stanovení práva smlouvy o službě obchodované přes hranice je dvojí řešení: určení rozhodného práva kolizními pravidly, nebo přímá jednotná právní úprava. Kolizní metoda znamená, že jednotlivé státy svou legislativou o mezinárodním právu soukromém353 určí, který právní řád se použije na úpravu konkrétního smluvního závazku zaštiťujícího službu, jež překračuje hranice. Pokud jsou kolizní hlediska dotčených států stejná, ke střetu nedojde. Oba právní řády vyberou tentýž právní řád. Odlišná hlediska ale mohou zapříčinit zpětný odkaz nebo přesvědčení států soudů obou států o uplatnění vlastní úpravy. Proto Evropské společenství kolizní pravidla právě zavádí jako společná.354 V doplňkové mezinárodní smlouvě už tomu tak činí členské státy dnes.355 Zde lze dodat, že určení rozhodného práva se řeší také ve státech, ve kterých existuje více oblastí soukromého práva, nejen v některých federacích. Problémy, které vyvstávají u služeb obchodovaných mezinárodně, existují také zde (tzv. mezioblastní právo soukromé). Druhým možným řešením pro služby překračující hranice je přímá metoda. Státy mezinárodní smlouvou vytvoří jednotnou právní úpravu. Ta se uplatní namísto právního řádu některého ze států. Podobně by si mohlo počínat také Evropské společenství svým nadnárodním právem. Jednotná úprava pak nastoupí na základě inkorporace ústavními či zákonnými klausulemi namísto rozdílných úprav smluvních stran. Soukromé právo může být rovněž předmětem harmonizace či unifikace prostřednictvím mezinárodního a nadnárodního práva. Určení či volba právního řádu pak na výsledku nezmění nic nebo jen málo. To ovšem neznamená vznik úpravy jedné. Půjde dál o právo určitého státu. Kolizní právo je tak stále nutné. Kompetence Evropského společenství pro takový zásah je ale omezená, nanejvýš ji může založit potřeba srovnatelné ochrany spotřebitele.356 Světové obchodní organizaci zjevně chybí. 352 K fenoménu např. Rozehnalová N., Lex mercatoria a jeho užití v řízení před mezinárodními rozhodci, Právní praxe v podnikání, 1999, č. 11, str. 29 - 37. 353 V Československu a ČR dlouhodobě zákon č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním. 354 Nařízení EPaR 593/2008 o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Řím I). Nařízení by se mělo začít uplatňovat od konce roku 2009. 355 Římská úmluva o právu rozhodném pro závazkové vztahy ze smluv z roku 1980 (tehdejší znění v Úředním věstníku EU 1998, C 027, str. 034 - 0046). 356 Čl. 153 SES ve spojení s čl. 95 SES o legislativní kompetenci týkající se vnitřního trhu. 83 IV. Kolizní metoda a smlouvy o službách Kolizní pravidla pamatují na některé smluvní typy.357 Jiné smlouvy je třeba podřadit pomocí obecných pravidel. Mezinárodní právo soukromé mnoha států světa stejně jako Evropského společenství však hlavně ponechává prostor pro volbu práva smluvními stranami.358 To odráží předpoklad, že zvolené cizí právo se od domácího neodlišuje neúnosně. Důležité je také očekávání, že soukromé subjekty si své zájmy ochrání. Kolizní pravidla tak působí jen jako náhradní určovatelé. Mnohé státy nicméně nepřipouštějí nepříznivé důsledky volby nebo určení zahraničního práva pro spotřebitele a zaměstnance. Pak zcela či dílem uplatní vlastní soukromé právo.359 Důvodem pro vyloučení zahraničního práva jistě mohou být také různá opatření veřejného práva a výhrada veřejného pořádku. V. Přímá metoda a smlouvy o službách Pro mezinárodní obchod je jistě důležitá jednotná úprava mezinárodní koupě zboží. Podobná úprava pro služby vcelku představitelná není. Na to jsou služby příliš rozdílné, jak ostatně dokládá paleta smluvních typů v národním právu. Přesto existují přímé úpravy mezistátně poskytovaných služeb. Mezinárodní smlouvy upravují práva a povinnosti přepravců na straně jedné a zasilatelů, příjemců a cestujících jako zákazníků na straně druhé pro jednotlivé druhy mezinárodní nákladní a osobní přepravy.360 VI. Mezinárodní vzory smluv Přímou úpravu nelze směšovat s mezinárodně sladěnými smluvními podmínkami nebo vzorovými smlouvami vytvořenými mezinárodními organizacemi a svazy. Soukromé právo určitého volbou nebo kolizním právem určeného státu se zde totiž uplatní nadále, není-li nebo nesmí-li být určitý aspekt smluvního vztahu upraven zmíněnými standardy. 357 Čl. 4 Římské úmluvy o právu rozhodném pro závazkové vztahy ze smluv nanejvýš zobecňuje, když odkazuje na právo státu, k němuž přísluší strana, jejíž plnění je pro vztah charakteristické. § 10 ZMPSP byl podrobnější. Jednoznačně podřazoval smlouvy pojistné, smlouvy o zastoupení, smlouvy související s nemovitostmi a další. Nařízení „Řím I“ (viz výše) stanoví (v případě nedostatku volby práva) uplatnění práva působišt poskytovatele služby (čl. 4 odst. 1 písm. b), vedle toho má kolizní pravidla pro přepravní (čl. 5) či pojistné smlouvy (čl. 7). 358 V ČR (a Československu) před vstupem do EU § 9 ZMPSP. Nyní se uplatní čl. 3 Římské úmluvy o právu rozhodném pro závazkové vztahy ze smluv. Umístění hned po vyjasnění působnosti (čl. 1 a 2) potvrzuje důraz, který se v ES klade na volbu. 359 Řešení znala Římská úmluva (výše) ve čl. 5, jestliže vylučuje snížení ochrany spotřebitele zboží nebo služeb volbou práva podle čl. 3. Postuluje jakýsi rámcový smluvní typ spotřebitelských smluv o službách. Pod něj se dá podřadit řada smluvních typů zaštiťujících služby dle práva členských států ES. Podobně se věci má věnovat nařízení „Řím I“. 360 Nejvíce v českém prostředí užívanou úpravou a proto vhodným příkladem je Úmluva o přepravní smlouvě v mezinárodní silniční nákladní dopravě OSN - CMR (český překlad č. 11/1975 Sb.). Informace o dalších rámcích → 2. 84 Vzorové smlouvy mezinárodně poskytovaných služeb anebo etablované smluvní klausule mají význam třeba pro stavebnictví361 či snad pro peněžnictví.362 VII. Státy jako příjemci a poskytovatelé Příjemcem služby leckdy bývá stát, jednotka jeho územní samosprávy nebo instituce tak s nimi svázaná, že ji nelze mít za samostatnou. Zvláštností zde bývá uplatnění pravidel zadávání veřejných zakázek. Konečně si lze představit obchodování službou přímo mezi státy na základě jejich spolupráce. Jeden stát ji poskytne, druhý zaplatí. Pochopitelně leckdy takové dohody nejsou pro některou ze stran výhodné hospodářsky. Za obchodem může být politický zájem. Ve smlouvách se leckdy skrývá rozvojová pomoc. Jedná se leckdy o službu představující výkon moci: vojenskou,363 policejní či správní spolupráci nebo pomoc.364 Představit si lze ale také společný kosmický, vědecký, zdravotnický či školský program nebo dopravní či ekologický projekt. 365 Takový obchod bude zpravidla zaštítěn smlouvou, kterou neupravuje soukromé právo některého státu. Služba se poskytne na základě mezinárodní smlouvy vytvořené, uplatňované, vykládané a prosazované dle mezinárodního práva.366 Za služby poskytované na základě mezinárodní smlouvy můžeme považovat také činnosti, které pro členské státy vykonávají mezinárodní organizace.367 361 Ve stavebnictví FIDIC (Fédération internationale des ingénieurs-conseils) Conditions of Contract for Design, Build and Operate (DBO), plné znění viz http://www.fidic.com. 362 Jako formu standardizace podmínek užívání kapitálu bych viděl etablování cenných papírů (např. derivátů – futures, forwards, options anebo swaps). Připomínám obtížné rozlišení služeb a kapitálu pro účely liberalizací (→ L.xiv, → 6). 363 Většina vojenské ochrany malých států bez armády se však uskutečňuje na základě zájmu a ochoty větších zemí nebo vůli poskytnout strategicky významné území jako protiplnění (Island). 364 Některé státy sdílejí vyšší soudy, specializované orgány a agentury (průmyslové vlastnictví) či využívají služeb cizí policie. Časté je zastupování malých států diplomatickými misemi větších států - ochránců. Není ovšem snadné dohledat finanční rozměr těchto činností. 365 Z takových smluv uzavřených ČR a Československem bych jako příklad uvedl Dohodu mezi republikou Československou a republikou Polskou o privilegované průvozní dopravě železniční přes Glucholazy z roku 1948 (č. 45/2005 Sb. m. s.!), která počítá s uhrazováním nákladů na toto peážní spojení českými železnicemi polským. 366 Kodifikaci obyčejových pravidel a nauky práva mezinárodních smluv představuje Vídeňská úmluva o smluvním právu sjednaná na půdě OSN (překlad č. 15/1988 Sb.). O teorii a praxi jejich vytváření a uplatňování pojednávají učebnice mezinárodního práva, na něž obecně odkazuji. 367 Příkladem by mohly být služby, které členským státům, resp. jejich meteorologickým a hydrologickým službám poskytuje Světová meteorologická organizace (World Meteorological Organization - WMO), třeba sběr a vyhodnocování klimatických dat. 85 Čtvrtá část: ZÁKLADNÍ ASPEKTY LIBERALIZACÍ [K] PRÁVNÍ VYMEZENÍ SLUŽEB I. Potřeba právního vymezení Právní vymezení služby a služeb je v práci věnované jejich světové a evropské liberalizaci klíčové. Smyslem této kapitoly není sepsání vlastní definice, je jím snaha popsat problematičnost jejich vymezování. II. Nesnáze právního vymezení Vymezení služby pro účely mezinárodní a nadnárodní liberalizace nebude kvůli jejich rozmanitosti snadné. Právotvůrci – tedy státy, jež sjednaly Smlouvu, resp. Dohodu – při vymezování moc nesvedli. Ponechali tak uchopení praxi, na prvním místě tedy judikatuře. Tato ale řeší jednotlivé případy. Slouží určení, zda určitý hospodářský jev, službou je, nebo naopak není. Všeobecné závěry se mohou vyslovit, nebudou se ale opírat o celostní zhodnocení. Absence opravdových legálních definic otevírá prostor pro definiční pluralismus nauky.368 Kdyby existovaly legální definice, bylo by nezbytné je připomínat, sledovat výklad příslušnými orgány a vykládat spekulativně pro jevy dosud neřešené. Existující formulace a jejich výklady by se daly kritizovat a navrhovat by se dala znění či výklady odlišné. Vše by se ale odvíjelo od definicí legálních. Na druhé straně nelze ale tvrdit, že Smlouva stejně jako Dohoda základ pro vymezení služeb neposkytuje. Oba dokumenty obsahují ustanovení, které lze označit jako „definiční surovinu“.369 III. Služba jako hospodářské plnění východiskem Vymezení služeb pro účely jejich evropské a světové liberalizace by nemělo opouštět pojetí služby jako hospodářského plnění.370 Podle zásad výkladu mezinárodních smluv se slovům má připisovat význam, jaký mají ve spisovném jazyce, není-li výslovně, tedy legální definicí, určeno jinak.371 Jedná-li se v jednotlivých autentických jazycích příslušných právních textů o slova s více významy, jakým jsou právě služba a služby, pak se jim rozumí ve významu daném okolnostmi a povahou věci.372 368 Dílem věnovaným vyloženě vymezení služby v právu ES a právu WTO je McDonald K., Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001. 369 Podobně Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1482, bod 3 hovoří o pracovních hlediscích (Arbeitskriterien). 370 McDonald K., Der Begriff (...), str. 24 nebo Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., (výše), (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1443, bod 8. 371 Čl. 33 Vídeňské úmluvy o smluvním právu (č. 15/1988 Sb.). 86 IV. Vymezení služeb vnitrostátním právem Vnitrostátní právo vymezení služby či služeb potřebuje jen okrajově. Služby podléhají více úpravám. Zde je potřeba definování jednotlivých služeb, nikoli ale služeb obecně. Totéž platí pro smluvní typy dané soukromým právem. Ani zde obvykle nemáme nějaký obecný smluvní typ smlouvy o službách, není tedy potřeba ji definovat.373 Jisté uchopení služeb lze nacházet v daňovém právu.374 Řada států zatěžuje různými sazbami daní zboží na straně jedné a služby na straně druhé. Tvůrci daňových zákonů však též rádi odkazují na rozmanité nomenklatury hospodářských činností.375 Nespoléhají na stručné legální definice jednoho a druhého druhu plnění, nýbrž na sled jednotlivých druhů zboží a služeb. Sporné případy se potom týkají podřazení pod ně. Nápomocné přitom mohou být jejich dílčí definice. Nalézt lze definice služeb v legislativě na ochranu spotřebitele před nekvalitním a závadným plněním. Jejich kvalitativní problémy jsou totiž odlišné od problémů zboží. Na to se pamatuje některými odlišnostmi.376 V. Účelovost každé definice Při zmínkách o vymezování služeb ve vnitrostátním právu bychom si měli připomenout, že každé takové vymezování má nějaký účel. Vymezení významné pro určitou úpravu tak nelze bez dalšího přebírat pro potřeby jiné. Legislativou užitý právní termín nemusí mít totožný význam. Ještě méně přenositelné jsou pak legální, judikatorní či doktrinální vymezení mezi vnitrostátním právem a právem mezinárodním či nadnárodním. VI. Zdroje pro vymezení Uchopení služeb si především žádá pečlivou četbu Smlouvy a Dohody jako prvotních pramenů a promýšlení přečteného. 372 K významu slov v obecném jazyce → A. 373 Ani § 611 německého BGB, který zakládá smluvní typ Dienstvertrag (→ D.vii), není sdílný, jestliže smlouva může dle zákonné definice pokrýt službu jakéhokoli druhu. Jistě ale hranice nacházejí německé soudy. 374 Zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty uplatňovaný od vstupu ČR do ES obsahuje legální definici zboží (§ 2 odst. 2), nikoli ale služeb. Do vstupu uplatňovaná legislativa (zákon č. 588/1992 Sb.) služby definovala záporně (§ 2 písm. b) jako všechny činnosti, které nejsou dodáním zboží nebo převodem nemovitosti, a převod nebo využití práv. 375 Např. § 14 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty obsahuje široký výčet činností, které považuje za služby pro účely zdanění. Snížená sazba se pak uplatňuje na činnosti uvedené v příloze 2. Pro upřesnění se používá tzv. standardní klasifikace produkce, jež nyní už odráží třídníky ISIC a NACE (→ B.xi). 376 V ČR zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele obsahuje vlastní definici služby (čl. 2 odst. 1 písm. j, kterou se rozumí „jakákoliv podnikatelská činnost, která je určena k nabídce spotřebiteli, s výjimkou činností upravených zvláštními zákony (…).“ 87 Judikatura, která je vykládá, nesmí být přijímána nekriticky. Členové rozhodovacího tělesa nehlasují o každé větě odůvodnění zvlášť. Je ale nejvíc autoritativním výkladem. Především na ní proto oprávněně staví literatura. VII. Znění Smlouvy Ustanovení věnovaná svobodě služeb se stylem neodlišují od ustanovení věnovaných jiným hospodářským svobodám. Příznačná je stručnost. To dává Soudnímu dvoru velký prostor pro výklad. „Surovinu“ pro uchopení služeb, jejichž mezistátní obchod uvolňuje Evropské společenství, poskytuje čl. 50 Smlouvy. „Službami“ či „výkony“377 jsou činnosti průmyslové povahy, činnosti řemeslné povahy, obchodní činnosti a činnosti představující výkon svobodných povolání.378 Tento demonstrativní výčet můžeme doplnit o peněžnictví a dopravu. Pro ně Smlouva svým čl. 51 předpokládá zvláštní úpravu mimo kapitolu „služby“. Takto je však zároveň za služby považuje. Kdyby jimi nebyly, tak by se nezmiňovaly. Výčet však nepředstavuje definici.379 Uvození výčtu v odrážkách představuje víceméně definici kruhem, jestliže se službami rozumí „výkony“ popsané výčtem, pokud jsou splněné další podmínky.380 Samotný čl. 50 jenom nezřetelně předpokládá překračování hranic členských států pro uplatnění úpravy, jestliže zaručuje poskytovateli právo na dočasné působení ve státě poskytnutí služby. Jinak se překročení hranic nezmiňuje. Na základě odkazu381 se ze záběru svobody vylučují služby představující výkon veřejné moci.382 Službami tím však nepřestávají být.383 377 Oficiální konsolidované české znění SES hovoří o výkonech. Anglické znění má „services“ v úvozovkách. Také některé starší studijní překlady do češtiny na tomto místě používají podruhé slovo „služby“. Jinde je to ale již rozlišené. Francouzská verze rozlišuje „services“ a „prestations“ a německá „Dienstleistungen“ a „Leistungen“. 378 Čl. 50 nečísl. odst. 2 SES: „Služby zahrnují zejména: a) činnosti průmyslové povahy, b) činnosti obchodní povahy, c) řemeslné činnosti, d) činnosti v oblasti svobodných povolání“. 379 Srovnatelně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art.49/50 EGV, str. 9, bod 24: „Der Vertrag gibt keine griffige Definition des Begriffes der Dienstleistung“. 380 Čl. 50 nečísl. odst. 1 SES: „Za služby se podle této Smlouvy pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob“. 381 Čl. 55 SES. 382 Čl. 45 SES. 383 Podobně to vidí jako výjimku ze záběru svobody, nikoli jako výjimku z vymezení služby Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 55, st. 1, bod 2. 88 VIII. Záměr pokrýt šíři hospodářských činností Zmíněná „definiční surovina“ naznačuje cosi o záměrech stejně jako pozornosti „otců zakladatelů“, politiků a úředníků, kteří jménem zakládajících států založili v roce 1957 Evropské hospodářské společenství. Jistě, lze je jen odhadovat, nebylo-li možné, resp. nemají-li se použít travaux préparatoires.384 Snad byla vskutku snaha pokrýt Smlouvou (v původním znění) obecně a hlavou o službách zvlášť veškeré hospodářské jevy. Proto se užila negativní definice. IX. Význam judikatury Ani ne tak formulace, ale hlavně další vývoj naznačují, že svoboda dlouho nebyla ve středu pozornosti Evropského hospodářského společenství. Uchopení služeb pro účely její uplatnění se tak stalo především záležitostí judikatury Soudního dvora. Roli také sehrávají obsáhlejší a odvážnější stanoviska generálních advokátů a s výhradou přehodnocení judikaturou Soudního dvora také stanoviska Komise vyjadřovaná jak před Soudním dvorem při řešení jednotlivých případů, tak při prezentaci integrační politiky.385 X. Pozitivní „definiční surovina“ „Pozitivní definiční surovina“ představovaná zmiňovaným výčtem čtyř druhů hospodářských činností nepotřebuje příliš vykládat. Dalo by se debatovat, jaký je rozdíl mezi průmyslovými a řemeslnými činnostmi, co zahrnují obchodní činnosti a co se rozumí – zde zvláště jsou mezi členskými státy značné rozdíly – výkonem svobodných povolání.386 Soudní dvůr, soudy členských států, Komise ani kdokoli jiný se tím ovšem zabývat nemusí. Všech se přece týká totožná úprava. Důležitější je ale, že výčet je demonstrativní. Soudní dvůr vícekrát určil, že další činnosti - například rozsudkem Walrave a Koch387 profesionální sport a rozsudkem Webb388 zprostředkování pracovníků - jsou také službami dle čl. 50. Ne vždy šel ale tak daleko, jak dovozoval někdo jiný. Veřejně hrazené školské vzdělávání rozsudkem Humbel389 za službu neoznačil. Podobně rozsudkem Freskot390 neviděl službu v odvodu na zajištění zemědělců při neúrodě. 384 Travaux préparatoires jsou dle čl. 32 Vídeňské úmluvy o právu smluv pomocným nástrojem výkladu mezinárodních smluv. EHS, resp. zakládající členské státy se původně rozhodly je nezveřejnit. Při výkladu SES se proto k nim Soudní dvůr ani účastníci řízení neuchylují. Racionalizuje se to občas jako krok vedoucí k nadnárodnímu rázu práva E(H)S. Dnes jsou ovšem dostupné jako archiválie. 385 Např. Komise v případě Humbel ohledně přístupu ke vzdělání v jiném členském státě podpořila mínění žalobce, že je službou dle čl. 49 a násl. SES. Opačný závěr obšírně zdůvodňoval generální advokát a přebral je též Soudní dvůr (→ 10.xi). 386 Za svobodná povolání se považují přísně dozorované činnosti lékařů a advokátů stejně jako volné působení profesionálních umělců. 387 Rozsudek 36-74 ze dne 12. 12. 1974, body 1 a 5 odpovědi. 388 Rozsudek 279/80 ze dne 17. 12. 1980, bod 1 odpovědi a body 8 - 11 odůvodnění. 89 XI. Zvláštní služby Pochybnosti není třeba mít o peněžnictví a dopravě vyčleněných ke zvláštní úpravě. Čl. 51 hovoří o službách v oblasti dopravy a o peněžních službách. Čl. 3 Smlouvy o činnostech Evropského společenství nadto předpokládá vnitřní trh charakterizovaný odstraněním překážek pohybu služeb obecně.391 Na tom nic nemění existence samostatné dopravní politiky dle zvláštní úpravy.392 Až na výjimky, jakou jsou služby veřejného zdravotnictví,393 pak není patrná nějaká doktrinální kritika uchopení služeb Soudním dvorem. Jak jsem uvedl, výkon státní (veřejné) moci lze mít z ekonomického hlediska za službu. Poskytování přes hranice však může stát omezovat či vylučovat, neboť by to představovalo narušení svrchovanosti státu. Proto zvláštní výluka. Bez takového narušení takový výkon moci představovat mezistátně poskytovanou službu ovšem může.394 Není tak důvod, abychom takový výkon za „službu“ podle Smlouvy nepovažovali. XII. Negativní definice Na porozumění náročnější je negativní „definiční surovina“. Službou jsou podle čl. 50 „výkony“, jež nepokrývají jiné základní hospodářské svobody: volné pohyby zboží, osob a kapitálu. Pro vysvětlení se uchýlím k přirovnání. Negativní definice se podobá tvaru ledu vzniklého zmrznutím vody nalité do nádoby s předměty. Tvar nepoznáme bez vědomí tvaru zamrzlých předmětů. Vymezení služeb tak vyžaduje porozumění dosahu volného pohybu zboží, osob a kapitálu. Přirovnání lze ještě rozvíjet. Uvedené předměty nelze bez rozbití či rozmražení ledu vyjmout. Negativní uchopení služeb tak není možné bez souběžné existence těchto tří lépe vymezených základních hospodářských svobod.395 389 Rozsudek 263/86 ze dne 27. 9. 1988, bod 2 odpovědi. 390 Rozsudek C-355/00 ze dne 22. 5. 2003, bod 3 odpovědi. Podle rozsudku však má příslušný soud posoudit, zda institut opravdu nevykazuje prvky komerčního pojištění rizik. Pak by se totiž svoboda služeb uplatňovala (body 54 - 60 a další odůvodnění). 391 Čl. 3 odst. 1 písm. c SES. 392 Čl. 3 odst. 1 písm. f SES. 393 Kriticky k pojetí veřejně hrazené zdravotní péče jako služby Davies G., Welfare as a Service, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, str. 27 - 40. Vidí podobnosti se vzděláváním (→10). Odlišnou judikaturu připisuje nahodilým okolnostem případů řešených Soudním dvorem. Podobně to vidím sám, viz Křepelka F., Dopady práva Evropského společenství na sociální zabezpečení a služby poskytované členskými státy, Právník, 2006, č. 6, str. 647 - 671. 394 Např. exekuce pro zahraničního věřitele či veřejnoprávní atest pro zahraniční osobu. 395 Proto lze svobodu služeb mít za podpůrnou (subisidiární) vůči ostatním základním hospodářským svobodám ES, viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 49/50 EGV, str. 10, bod. 29. 90 XIII. Pravidelná úhrada Čl. 50 předpokládá, že za služby, které se těší svobodě, se zpravidla platí.396 Služby, za něž se zásadně neplatí, se tedy svobodě netěší. Za ně by bylo možné považovat výkon státní (veřejné) moci. Ten je ale stejně ušetřen integrace kvůli svrchovanosti členských států. Pro nedostatek placení by se daly za vyňaté služby považovat veřejně poskytovaná sociální péče či vzdělávání. Převážně veřejně hrazené zdravotnictví za službu již Soudním dvorem bylo ovšem prohlášeno.397 Plátcem služby tedy může být někdo jiný než její příjemce.398 XIV. Překračování hranic jako předpoklad uplatnění svobody Čl. 50 Smlouvy jenom na okraj zmiňuje překračování společných hranic.399 Součástí vymezení služeb podle něj přeshraniční prvek není. Službami ve smyslu poskytnuté „definiční suroviny“ jsou tedy též služby vnitrostátní. Svoboda služeb podobně jako další základní hospodářské svobody však přeshraniční prvek vyžaduje.400 Právo Evropského společenství slouží hospodářské integraci členských států.401 Soudní dvůr odmítal rozsudky Debauve402 nebo Hoefner403 svobodou poměřovat režimy služeb, které nijak hranice nepřekračovaly. Proto však nepřestávají být službami ve smyslu práva Evropského společenství. Při změně okolností na ně svoboda dopadnout může. Vyskytují se případy hraniční. Například není-li hranice mezi poskytovatelem a příjemcem služby, ale odděluje-li je od cíle. Liberalizace se netýká jenom vztahu mezi poskytovatelem a příjemcem, popř. jejich zaměstnanci a zástupci, ale také vztahu k cíli: místu, věcem či lidem, které můžeme mít za příjemce v širším slova 396 Vysvětlení Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. str. 1/1483, bod 7. Službou dle čl. 49 SES není proto amatérský sport či charita. 397 → 8.xiv-xv. 398 → U.viii-x. 399 Až na závěr čl. 50 SES se píše o možnosti dočasného působení na území státu poskytnutí. 400 McDonald, Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001, str. 26. 401 Podrobně Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. I/1444, body 9-11 a str. 1/1485, body 8 - 9. 402 Rozsudek 52/79 ze dne 18. 3. 1980. Soudní dvůr neviděl překročení hranice nutné pro uplatnění svobody služeb (bod 9 odůvodnění) při postihu jednotlivců provádějících nelegální reklamu. Neviděl jako rozhodné možné účinky na cizí diváky a případný zájem inzerentů o ně. 403 Rozsudek C-41/90 ze dne 23. 4. 1991. Soudní dvůr se vyjadřoval ke sporu o úhradu poplatku za zprostředkování zaměstnání narušitelem německého monopolu na ně. Zde ale nešlo o službu jakkoli překračující hranice, která by se tak těšila svobodě (bod 37 odůvodnění). 91 smyslu. Takto, jak potvrzuje rozsudek Sacchi,404 lze vidět posluchače televize financované reklamou nebo přestavovanou nemovitost. XV. Neexistence obecně citované judikatorní definice Soudní dvůr nevytvořil žádnou do omrzení citovanou definici služeb. Na to je – oproti třeba opatřením s rovnocenným účinkem jako množstevní omezení uplatňovaných na obchod zbožím405 – čl. 50 Smlouvy přece jen zřetelný. XVI. Další zmínky o službách ve Smlouvě Smlouva v úvodní části „zásady“ čl. 16 postuluje ohled Evropského společenství na tzv. služby obecného hospodářského zájmu.406 Uznává se zajišťování jejich dostupnosti obyvatelstvu. Zásadu rozvíjí čl. 86, který omezuje uplatnění soutěžních pravidel Smlouvy, když si to žádá tato dostupnost. Není přitom snadné dohledat, co se vlastně rozumí těmito službami. Leccos za ně lze označit. Obvyklé407 je pojetí, že se jedná o tzv. síťová odvětví (energetiku, spoje). Podpůrné uplatnění těchto výhrad na dopravu je též představitelné, ovšem při zohlednění skutečnosti, že jí věnuje Smlouva samostatnou pozornost. Pro zdravotnictví a školství existují podobné odvětvové výhrady.408 Čl. 16 nicméně své uplatnění na ně nevylučuje. Uvedené klausule míří na služby poskytované ve členských státech jejich obyvatelům, tedy uvnitř státních hranic. Dopad je tedy širší než u „služby“ dle čl. 50 Smlouvy. Patrný je hlavně účinek na svobodu usazování. XVII. Služby podle Směrnice Směrnice rovněž musí vymezit služby, jejichž mezistátní obchod mají prostřednictvím přizpůsobeného vnitrostátního práva ulehčit jí žádaná opatření. Vychází se ze širokého pojetí služeb podle smlouvy,409 jak je uchopila integraci nakloněná judikatura Soudního dvora. Již původní návrh některé služby ale vyjímal. První tvoří ty, vůči kterým žádané výsledky zajistily odvětvové směrnice. Druhou představují ty, pro které stupňování uvolnění nebylo politicky prosaditelné, nebo ty, u nichž bylo zjevné, že jde o služby, jejichž zabezpečení obyvatelstvu je výrazem sociálního 404 Rozsudek 155-73 ze dne 30. 4. 1974. 405 Čl. 28 SES pro dovoz a čl. 29 SES pro vývoz dle rozsudku Dassonville 8-74, ze dne 11. 7. 1974 Soudní dvůr prohlásil za nepřípustné opatření s rovnocenným účinkem jakékoli opatření znemožňující či znesnadňující mezistátní obchod zbožím (bod 5). Podrobněji k používání této judikatury (→ P.x). 406 Podrobně v samostatné kapitole (→ V). 407 Např. Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Band I (neu), Art. 16, bod. 2 a násl. 408 Čl. 149 odst. 1 a čl. 150 odst. 1, resp. čl. 152 odst. 5 SES. 409 SSVT obsahuje odkazovou legální definici (čl. 4 odst. 1). „Službou“ se rozumí jakákoli samostatná výdělečná činnost poskytovaná zpravidla za úplatu ve smyslu čl. 50 SES. 92 angažmá státu a tudíž není vhodné uplatnit na ně všechny nároky Směrnice. Seznam se ještě rozrostl.410 Záběr Směrnice je tak užší než Smlouvy. 411 Toto ovšem nic nemění na širokém pojetí služeb, jak je vidí Soudní dvůr ve Smlouvě. Zejména širší veřejnost proto může být zúžením znejistěná. XVIII. Vymezení služeb v Evropském hospodářském prostoru Pasáže zakládajícího dokumentu jsou převzetím formulace Smlouvy. Pojetí služeb je tak srovnatelné. Na místě je analogie. Nečetná judikatura soudu Evropského sdružení volného obchodu nepřináší ohledně vymezení služeb něco nového a zvláštního. Pojetí rozvíjené Soudním dvorem ani nepopírá. XIX. Služby v rámci přidružení Uvolňování vzájemného obchodu službami předpokládají, respektive předpokládaly, též dohody o přidružení. Šlo by jistě dovozovat, že pojetí mělo a má být podobně široké. Autoritativní názory však chybějí. Jednání o liberalizaci ani nezačala.412 Je tedy pochopitelné, že orgány ustavené pro uvádění přidružení do života se pojetím služeb nezabývaly. Nemohlo tedy započít ani přesazování v Evropském společenství rozšiřovaného pojetí služeb do vztahů přidružení. XX. Definice služby dle Dohody „Definiční surovina“413 na úvod Dohody se podobá „kruhovitostí“ čl. 50 Smlouvy. Čl. 1 odst. 1 totiž vyjadřuje její uplatnění na mezistátní obchod službami všech odvětví, které překračují hranice některým ze čtyř módů. Definiční ustanovení na závěr článku pak zdůrazňuje, že službami ve smyslu Dohody nejsou ty, jež se poskytují v souvislosti s výkonem státní moci.414 Přehlédnout by se ale neměl popis „poskytnutí služby“ v definičním čl. XXVIII, který zahrnuje její vytvoření, šíření, odbyt, prodej a dodání. Výčet čtyř druhů služeb ve čl. 50 Smlouvy nelze směšovat se čtyřmi druhy módů podle čl. I odst. 2 Dohody. Stejný počet je náhoda. 410 Čl. 2 odst. 2 SSVT vylučuje mimo jiné služby peněžní, telekomunikační, dopravní, zdravotnické, hazard a pro mezistátní obchod s připuštěním pokrytí svobody usazování (čl. 16 a násl. SSVT) též služby obecného hospodářského zájmu (např. služby pošt, energetiky, vodáren), zpracování odpadů a osobních údajů či advokátské služby. 411 Rozbor působnosti SSVT viz Picod F., Le champ d’application de la directive no 2006/123/CE, str. 8 - 13 in Idot L. (ed.), La directive (…). 412 Dohody s postsocialistickými státy byly sjednány před dokončením uruguayského kola jednání. Dílčí liberalizace dle GATS pak asi členským státům ES přišla dostačující. 413 Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), v Priess H. J., Berrisch G. M. WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003, str. 502. 414 Čl. I odst. 3 písm. b GATS. 93 Demonstrativní výčet ve Smlouvě lze však připodobnit k Seznamu rozlišujícím služby podle odvětví, jež ve spojení se čtyřmi módy představují šablonu pro vyjádření specifických závazků. XXI. Širší pojetí zahrnující podnikání Pojetí služeb podle Dohody je širší než podle Smlouvy. Mode three totiž odpovídá především svobodě usazování za účelem podnikání právnických osob, popřípadě fyzických osob, nepřistěhují-li se do hostitelského státu. V rozsahu daném specifickými závazky se tak pokrývá to, co v Evropském společenství zakládá jiná svoboda, která se běžně pojímá jako složka volného pohybu osob, byť se jí věnuje zvláštní kapitola ve Smlouvě.415 XXII. Význam Seznamu a módů pro vymezení služeb Rozlišování mezi odvětvími a pododvětvími416 dle Seznamu ve spojení s odlišováním jednotlivých módů ponechává malý prostor pro tvůrčí výklad „služby“ panely a odvolacím orgánem Světové obchodní organizace. Pochyby ale mohou vyvstat ohledně podřazování služeb pod jednotlivá odvětví, pododvětví a módy. Zajímavý je zde případ Mexico-Telecoms.417 XXIII. Služby v zónách volného obchodu Pro úplnost lze dodat, že dvoustranné a vícestranné mezinárodní smlouvy o zónách volného obchodu by též měly uchopit služby, na které se vztahují. Česko a Slovensko formálně garantovaly liberalizaci v rámci celní unie. Svoboda se ale sledovatelnými způsoby neuplatňovala. Na vymezení okruhu obecně pojatých „služeb“418 tedy během jinak ne tak vzácných sporů ohledně vzájemného obchodu během desítky let uplatňování nedošlo. Jinde tomu může být jinak. Například v Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA) existují nepřehlédnutelná uvolnění vzájemného obchodu službami. Zde se služby určitým způsobem vymezují.419 415 Kapitola 2 – Svoboda usazování, čl. 43 - 48 SES. 416 Seznam (W/120) rozděluje služby na dvanáct základních odvětví a nadto většinu z nich na pododvětví prvního, popř. druhého stupně. Členění neodpovídá NACE nebo ISIC (→ B.xi). 417 Též → Z.xxiii. Panel podřadil mexickou regulaci poplatků místního monopolního operátora za příchozí hovory amerických operátorů pod mode one jako služby poskytované z Mexika. Toto podřazení se setkalo s kritikou, viz Neven J. D., Mavroidis P. C., El mess in Telmex – A comment on Mexico – measures affecting telecommunications services, World Trade Review, 2006, 5, str. 271-296 tvrdí, že služba se poskytuje naopak. 418 Čl. 27 - 28 Smlouvy o celní unii mezi Českou republikou a Slovenskou republikou nijak služby nedefinují. Dodávám, že unie vznikla dva roky před sjednáním GATS, takže nešlo odkázat na ni. 419 Viz čl. 1201 odst. 1 Smlouvy NAFTA. Vyloučené ke zvláštní úpravě jsou některé služby. Definice služby v této smlouvě předcházející GATS (sjednána v roce 1992) nicméně chybí, pouze se pamatuje na produkci, distribuci, marketing, prodej, dodávku, koupi a zaplacení služby, stejně jako na přítomnost poskytovatele na území státu poskytnutí. 94 XXIV. Zřetelné vymezení uvolněných služeb dvoustrannými smlouvami Smlouvy o uvolnění mezistátních dopravních linek žádnou větší inspiraci pro uchopení služeb neposkytují. Věnují se příslušnému druhu dopravy a výslovně uvedeným nebo obvyklým souvisejícím službám. Obojí lze bez obtíží vymezit zvláštními popisy či poukazy na různé nomenklatury. Často se to ale nechává otevřené s vědomím, že povaha příslušné služby je zjevná. [L] ODLIŠENÍ OD DALŠÍCH PLNĚNÍ I. Liberalizace služeb jako doprovod jiných liberalizací Evropská ani světová liberalizace služeb nejsou samostatnými opatřeními zúčastněných států. Obě doprovázejí liberalizace důležitější. To se ostatně odráží v připomenutém negativním vymezení služeb Smlouvou.420 II. Liberalizace obchodu zbožím Jedná se především o uvolnění obchodu zbožím. Mezinárodní zbožový obchod je „starší bratr“ mezinárodní obchodu službami. Byl ostatně po staletí jediným výrazným projevem mezinárodní hospodářské integrace. Ve světě zůstává uvolnění obchodu zbožím částečné. Došlo sice daleko, uvolněn však není obchod vším. Obchod zemědělskými surovinami a potravinami zůstává nadále omezen. Zvětšoval se také okruh států zúčastněných na této liberalizaci, zachycené nyní právem „prvního pilíře“ Světové obchodní organizace. Podobně zbožový obchod zůstává hlavním projevem integrace v Evropském společenství. Cílem je zcela volný pohyb (či oběh) zboží,421 založený úplným zákazem cel a dávek s obdobným účinkem,422 zápovědí daňové diskriminace při zdanění,423 potlačením administrativních opatření s výjimkou těch, které lze ospravedlnit důležitými důvody,424 harmonizací a unifikací technických, hygienických a marketingových standardů členských států425 , odstraněním 420 → K.xii. 421 Podrobný rozbor většiny institutů viz Svoboda P., Liberalizace obchodu zbožím v právu Evropské unie, Praha, C. H. Beck, 2003. 422 Čl. 23 a 25 SES. 423 Čl. 90 SES. Ustanovení se výslovně vztahuje na zboží. Komentáře neuvádějí uplatnění na mezistátně obchodované služby. 424 Čl. 28, 29 a 30 SES. 425 Na základě čl. 94 - 97 SES. 95 fiskálních426 a potlačením speciálních kontrol na společných hranicích. Integraci ještě umocní vnější obchodní politika, zvlášť je-li ochranářská.427 III. Liberalizace investic kapitálu Podobné je to s liberalizací investic kapitálu. Ta sama nevyžaduje smluvní zajištění. Většina států investice kapitálu vítá, ba láká zvláštními podporami. Zdrženlivost se omezuje na investice ve strategických podnicích. Omezení se týkají více vývozu kapitálu. Státy chtějí, aby se využil doma pro rozvoj národního hospodářství. Nebezpečí pro investory ale hlavně představují vzhledem k absenci celosvětové garance vlastnictví a majetkových práv znárodňování, zestátňování a vyvlastňování bez odpovídající náhrady, správní či daňová opatření, která ohrožují podstatu investice, ale také nevůle či neschopnost hostitelského státu zajistit odpovídající soudní ochranu. Odpovědí jsou dvoustranné smlouvy o ochraně investic a jejich prosazování prostřednictvím mezinárodních rozhodčích soudů. Projekt jednotného standardu ochrany úmluvou Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD) pro sklon pojímat ochranu moc široce však ztroskotal. Právo Evropského společenství požaduje pro investice kapitálu z jiných členských států plné otevření a rovné zacházení.428 Vysoký standard ochrany investic se předpokládá v očekávání, že jde o stát právní. Dvoustranné smlouvy o ochraně investic však zůstávají zachovány. Evropské společenství je otevřené též dovozu a vývozu kapitálu ze a do třetích států.429 IV. Liberalizace komerční přítomnosti Státy jsou zdrženlivější, pokud jde o komerční přítomnost zahraničních podniků, ať už provozovaných jednotlivci či obchodními společnostmi. Jistě, často ji zaručují dvoustranné smlouvy o ochraně a podpoře investic. Prostor pro komerční přítomnost v odvětví služeb – ovšem v různém rozsahu ze strany jednotlivých členských států – vyjadřuje Dohoda tím, že zavádí mode three (commercial presence). Srovnání s vymezením mode four (presence of natural persons) naznačuje, že se zaručuje dlouhodobá, ba trvalá obchodní přítomnost subjektům jiných 426 Zakládá je sekundární právo ES v souvislosti s výběrem cel z dovozu z nečlenských států a legislativa harmonizující daň z přidané hodnoty a spotřebních daní. 427 Členské státy obchodují mezi sebou více zboží, než by obchodovaly, kdyby mohly snáz dovážet zboží z nečlenských států. Obchod je přesměrován (divertion of trade). 428 Viz čl. 58 SES. Jedná se o zápověď svévolné diskriminace, neboť určitá rozlišení jsou přípustná. Leccos již ale řeší také sekundární právo. 429 Čl. 57 SES akceptoval na omezenou dobu dosud existující omezení. Dle čl. 59 SES může ES dočasně v případě závažných problémů tuto svobodu omezit. Takový krok by se ale ocitl v napětí s řadou smluv o ochraně investic. 96 smluvních stran.430 To potvrzuje také hodnocení významu módu.431 Význam pouhé dočasné přítomnosti by byl zanedbatelný. Dále se lze ptát, zda je předpokladem zachování vazby ke státu původu. Tedy zda se omezením působení na hostitelský stát, přesídlením (myšleno právnické osoby) či novým založením podle místního práva (novou inkorporací) nestává hospodářský subjekt domácím a nepozbývá tak ochrany Dohodou. Nepřímá obchodní přítomnost prostřednictvím ovládané dceřiné společnosti přece převládá. Kladnou odpověď dává četba legálních definic Dohody.432 Právo Evropského společenství postuluje obecnou možnost usazování obchodních společností a družstev jiných členských států prostřednictvím poboček bez samostatné právní subjektivity stejně jako prostřednictvím dceřiných obchodních společností.433 Volá se po právu na plné přesídlení. Judikatura Soudního dvora se blíží jeho postulování. Právo obchodních společností členských států se ale především sblížilo pomocí série směrnic.434 Vedle toho je nyní možné zakládat právnické osoby přímo podle práva Evropského společenství.435 Komerční přítomnost nedoprovázená přítomností fyzickou je představitelná rovněž u jednotlivců. Míním, že právo Evropského společenství ji zaručuje.436 Takových případů ale jistě není mnoho. Není snadné takto podnikat. V. Všeobecná liberalizace migrace osob v Evropském společenství Evropské (hospodářské) společenství a Evropská unie během půlstoletí uvolnily migraci občanů členských států v rozsahu, který ve světě nemá obdobu.437 430 Ve vztahu k poskytování služeb v rámci mode four: presence of natural persons Annex on Movement of Natural Persons supplying Services under the Agreement v bodě 2 zdůrazňuje, že GATS nepokrývá přistěhování za dlouhodobým zaměstnáním a pobytem. 431 Mode three představuje údajně až 50% veškerých hospodářských činností pokrytých GATS, zatímco mode one 30% a mode two 15%, viz např. Nerb G. (...) a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie (...), 2006, str. 89. 432 Čl. XXVIII písm. d GATS (anglicky): „commercial presence means any type of bussiness or professional establishment, including through (i) the constitution, acquisition or maintenance of juridical person (...). 433 Čl. 48 SES. 434 Jedná se o celou řadu oficiálně číslovaných směrnic č. 68/151/EHS, 77/91/EHS, 78/660/EHS, 82/891/EHS, 83/253/EHS, 84/253/EHS, 89/666/EHS, 89/667/EHS, 2004/25/ES, 2006/68/ES či 2007/36/ES, které postupně sbližovaly právo obchodních společností členských států v řadě dílčích záležitostí. 435 Zejména Evropské hospodářské zájmové sdružení podle nařízení č. 2137/85 a „Societas Europaea“ podle nařízení č. 2157/2001, o statutu evropské společnosti. 436 Právo ES totiž uvolňuje všechny hospodářské činnosti překračující hranice. 437 Od roku 1993 toto právo postuluje jako všeobecné čl. 18 SES. Ustanovení sice předpokládá bližší vymezení sekundárním právem, Soudní dvůr však začal s čl. 18 pracovat přímo. 97 Zaměstnanci a osoby samostatně výdělečně činné mají právo na dlouhodobý a následně na trvalý pobyt. Srovnatelné postavení mají vymezení doprovázející rodinní příslušníci. Právo dlouhodobého pobytu dodatečně získali též důchodci, studenti a osoby s vlastními zdroji. Možnost dlouhodobého či trvalého pobytu spojeného se sociálně-ekonomickou integrací tak může být – a bývá - odepřena jen nezaměstnaným a nezaopatřeným osobám potřebných sociální pomoci.438 Omezení imigrace kvůli veřejnému pořádku a bezpečnosti pak připouští Soudní dvůr jenom vůči pachatelům závažné trestné činnosti.439 Omezení kvůli ochraně zdraví se již skoro neuplatňují. Odstranění hraničních kontrol na většině společných hranic na základě „Schengenu“ a průchodnost těch ostatních pak uvolnění ještě potvrzuje. Vnější politika nicméně již naznačuje poměry jinde ve světě. Sjednocování vízové politiky slouží především snaze přistěhovalectví omezit. Přistěhování cizinců si ovšem dosud upravují členské státy samy. Řada z nich má úzké vztahy s nečlenskými státy. Vůči jejich občanům mívá proto vstřícnější politiku. VI. Nepředstavitelnost liberalizace migrace osob ve světovém měřítku Ve světovém měřítku je uvolnění migrace naopak nepředstavitelné. Na naší planetě jsou stovky miliónů lidí, kteří by se rádi přestěhovali kamkoli, kde by se mohli uživit. Mnohé země jsou přelidněné. Tomu odpovídá restriktivní přistěhovalecká politika všech vyspělejších zemí. Ostražitost zakladatelů Světové obchodní organizace vůči přistěhovalectví plně potvrzuje znění Dohody. Zdůrazňuje se,440 že liberalizace obecně a mode four (presence of natural persons) jmenovitě možnost přistěhovalectví za prací a osobním podnikáním nezakládají. Členské státy nadto takzvanými horizontálními omezeními specifických závazků zdůraznily početní omezení přístupu cizinců při poskytování takových služeb. VII. Liberalizace plateb Mezinárodní obchod službami vyžaduje připuštění úhrad.441 Právo Evropského společenství založilo podle některých vykladačů jako další svobodu442 svobodu plateb za veškerá plnění překračující hranice. 438 Nyní jednotný rámec podle Směrnice EPaR 2004/38/ES o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států. Tento rámec shrnuje a rozvíjí dřívější rámce pro jednotlivé kategorie, dané mimo jiné směrnicemi 64/221/EHS, 68/360/EHS, 72/194/EHS, 90/364/EHS, 90/365/EHS a 93/96/ES. 439 Čl. 39 odst. 3 SES. Soudní dvůr ve své hojné judikatuře zdůrazňuje jako předpoklady zákazu pobytu individuální uplatnění, závažnost trestné činnosti a reálné nebezpečí recidivy. 440 (Anglicky:) Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under the Agreement, bod 2: „The Agreement shall not apply to measures affecting natural persons seeking access to the employment market of a Member, nor shall it apply to measures regarding citizenship, residence or employment on a permanent basis.“ 441 Právnímu rámci úhrad a jejich mezinárodní liberalizaci se věnuje zvláštní kapitola (→ U). 98 Dohoda tak naopak činí jen pro uvolněné obchody. Ve společenství členských států Světové obchodní organizace tato svoboda všeobecná není. VIII. Hledání hranic mezi službami a jevy uvolněnými jinak Kde vedou hranice mezi uvolněnou službou jako takovou a hospodářskými činnostmi uvolněnými jinými opatřeními nebo naopak neuvolněnými? Odpovědi na tuto otázku se z více důvodů liší pro právo Evropského společenství a pro právo Světové obchodní organizace.443 IX. Snaha v Evropském společenství uvolnit vše Evropské společenství zaštiťuje jednotný vnitřní trh. Ten znamená uvolnění všech hospodářských činností překračujících hranice členských států. Čtyři základní svobody podchycují obvyklé přeshraniční hospodářské pohyby. Hranice mezi nimi jsou ve skutečnosti neostré podobně jako mezi zbožím a službami (goods-services continuum).444 Řada činností by se při jiném důrazu na různé znaky dala podřadit pod dvě různé svobody. Kontinuum existuje také mezi službou a usazením za účelem podnikání či mezi osobní samostatnou výdělečnou činností a zaměstnáním.445 Koneckonců sama Smlouva potvrzuje obtížnost rozlišení mezi investicí kapitálu a úhradou plateb jejich společnou úpravou.446 Někteří by za těchto poměrů řekli, že rozlišování mezi jednotlivými pohyby, v této práci pak hlavně odlišení služeb od ostatních, není třeba. Tak tomu ovšem není. Podřazení jednotlivých hospodářských činností a jevů překračujících hranice členských států pod jednotlivé svobody je potřebné. Přes určité sblížení (konvergenci) se neuplatňují stejné režimy zacházení.447 X. Evropské společenství: odlišení zboží od služeb Zboží a služby dohromady vytvářejí statky čili plnění. Základní rozdíl mezi zbožím a službami představuje zhmotnění. Jistě, koncept kontinua mezi zbožím a službami je pro ekonomii užitečnější než hledání přesné hranice. 442 → G.x. 443 Podrobný rozbor rozlišování mezi zbožím a službami v evropském a světovém liberalizačním rámci podávají Smith F., Woods L., A Distinction without a Difference: Exploring the Boundary Between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union, Columbia Journal of European Law, 2005, sv. 12, str. 1-51. Autorky hodnotí užívání hledisek obchodovatelnosti (tradability) a uchopitelnosti (tangibility) v legislativě, administrativní a justiční praxi. Volají přitom po větší soudržnosti argumentace v judikatuře. 444 → B.xiv. 445 Čeští učitelé práva to znají z vlastní zkušenosti. V kursech pro podniky a instituce lze vyučovat na základě dohod o provedení práce, „na živnostenský list“ nebo v rámci volného pedagogického působení. Zakázku může být také někdy výhodné organizovat „přes fakultu“. 446 Část 3, hlava 3, kapitola 4 SES. 447 Srovnávání pojetí základních svobod shrnuje Kingreen T., Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Berlin, Duncker und Humblot, 1998. 99 Právo nicméně zboží od služby rozlišit musí kvůli již uvedeným důvodům. Judikatura Soudního dvora dodává „hraniční kameny“ pro vedení hranice, třeba rozsudky Fedicine,448 Schindler,449 Boscher450 či Komise proti Belgii – valonské skládky.451 Celý průběh však „zakreslit do mapy“ podle judikatury nelze.452 Leckdy je sklon opřít se souběžně o obě svobody nebo se, jak se učinilo rozsudkem Omega,453 soustředit na jednu a druhou pominout. Tento přístup lze kritizovat, byť výsledek bývá podobný. XI. Evropské společenství: odlišení služeb od komerční přítomnosti Velká pozornost se oprávněně věnuje odlišení mezistátně poskytovaných služeb od usazování za účelem podnikání.454 Uplatňované režimy se totiž liší. Rozlišení se týká hlavně služeb, při jejichž poskytnutí poskytovatel či jeho zaměstnanci dočasně působí na území státu (aktivní služby). Základem pro rozlišování je znění čl. 50 Smlouvy, které hovoří o dočasnosti.455 Soudní dvůr rozsudkem Gebhard456 naznačil, že pravidlům volného pohybu služeb podléhají hospodářské činnosti prováděné na území jiného státu 448 Rozsudek C-17/92. Soudní dvůr zavrhl uspořádání, které vyhrazovalo dabink cizojazyčných filmů půjčovnám, které se zavázaly půjčovat domácí filmy. Uvedl, že podstatné na půjčování filmů je právo promítat. Nejedná se tedy o dotčení svobodou zboží, nýbrž služeb. 449 Rozsudek C-275/92. Soudní dvůr konstatoval, že zasílání losů do Velké Británie nechrání volný oběh zboží. Losy slouží jenom jako dokumentace loterie jako služby. 450 Rozsudek C-239/90. Soudní dvůr hodnotil jako neslučitelný se zákazem opatření s rovnocenným účinkem dle čl. 30 SES (bývalý čl. 36) požadavek zápisu prodejce dovezeného ojetého automobilu do obchodního rejstříku jako předpoklad možnosti prodeje dražbou. Takový prodej tedy není službou ve smyslu čl. 49 a násl. SES. 451 Rozsudek C-2/90. Soudní dvůr konstatoval, že přístup odpadů na skládky upravuje volný oběh zboží. Kvůli ochraně životního prostředí členské státy či jejich územní samospráva mohou dovoz na své skládky omezit. Argumentací Belgie, že odpady nejsou kvůli záporné ceně zbožím a že lze nanejvýš v souvislosti se zpracováním, ničením či skládkováním uvažovat o dopadech svobody služeb (bod 25 odůvodnění) Soudní dvůr tak vůbec nevypořádal. 452 Delší soupis „kamenů“ viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art.49/50 EGV, str. 9 - 10, body 27 - 29. 453 Rozsudek C-36/02 ze dne 14. 10. 2004, bod 13 a body 26 - 28. Soudní dvůr připustil německý zákaz provozu herny se „zabijáckými hrami“. Přeshraniční prvek se dovozoval z užívání britské licence a technologie. Soudní dvůr konstatuje dotčení svobody služeb, za podružné patrně považuje možné omezení dovozu zařízení. 454 K rozlišování Kaldellis E. I., Freedom of Establishment versus Freedom to Provide Services: An Evaluation of Case-law Developments in the Area of Indistinctly Applicable Rules, Legal Issues of Economic Integration, 2001, roč. 28, č. 1, str. 23 - 55. 455 Nečíslovaný třetí odstavec čl. 50 SES potvrzuje povědomí „otců zakladatelů“ o prolínání služeb s podnikáním. Celý text (česky:) „Aniž jsou dotčena ustanovení kapitoly týkající se práva usazování, může poskytovatel služby za účelem jejího poskytnutí dočasně provozovat svou činnost ve státě, kde je služba poskytována (...)“. 456 Rozsudek C-55/94 ze dne 30. 11. 1995, viz body 1, 2 a 3 odpovědi. 100 dočasně, jednorázově a příležitostně. Pro podnikání je naopak příznačná dlouhodobost, ne-li trvalost, soustavnost a opakovanost. Podobně se pod svobodu nedá podřadit, jak zdůraznil rozsudkem Steymann, dlouhodobý pobyt v komunitě a sdílení výsledků společné práce.457 Na uvedená hlediska kladou ovšem rozsudky podle okolností případů různý důraz. Legislativa ani judikatura neurčuje nějakou nejdelší dobu, po kterou se poskytovatel těší příznivějšímu režimu svobody služeb. Toliko se naznačuje, jak by se mělo rozlišovat příležitostné plnění od soustavné činnosti. Příkladem budiž uvažování rozsudku Schnitzer.458 Rozsudky, třeba Gebhard,459 se v této souvislosti zabývaly také vytvářením zázemí. To lze budovat, aniž by se činnost dostávala pod režim usazení. Není-li dlouhodobě opakovaná činnost zároveň soustavná, pak se podle rozsudku Komise proti Portugalsku- služby ostrahy460 stále ještě uplatní svoboda služeb. Pro distanční služby se ale přijímá odlišný přístup. Za služby přes hranice se považuje soustavné působení pro část kmene klientů peněžních služeb.461 Zde totiž související pohyb osob není významný. Přes hranice se „klene“ služba sama. Na době proto nesejde.462 Nezřetelnost rozlišování je častým terčem kritiky odborné literatury,463 označuje se dokonce za umělé.464 Jsem nicméně přesvědčen, že výstavba základních svobod ve Smlouvě jiné závěry ovšem neumožňuje. 457 Rozsudek 196/87 ze dne 5. 10. 1988, odst. 2 odpovědi. 458 Rozsudek C-215/01 ze dne 11. 12. 2003, druhý odstavec odpovědi (německy:) „Allein die Tatsache, dass ein in einem Mitgliedstaat niedergelassener Wirtschaftsteilnehmer gleiche oder änliche Dienstleistungen wiederholt oder mehr oder weniger regelmässig in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, (...), kann nicht ausreichen, um ihn als in diesem Staat nidergelassen anzusehen.“ Objevuje se výklad, že rozsudek znamená ukončení údajně umělého rozlišování mezi službou a usazením, viz Hatzopoulos V., Do T. U., The case law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005, Common Market Law Review, roč. 29, sv. 1, str. 930. 459 Rozsudek C-55/94 ze dne 30. 11. 1995, bod 27 odůvodnění. Dočasný ráz služby nevylučuje zřízení zařízení, třeba kanceláře, ateliéru či dílny. V daném případě se však jednalo o soustavnou advokátskou činnost v hostitelském státě. 460 Rozsudek C-171/02. Soudní dvůr uvedl, že portugalská legislativa zakládající plné podrobení místnímu právu služeb v případě ostrahy činné více než rok ještě podléhá svobodě služeb. 461 O peněžních službách a jejich poskytování přes hranice podrobněji → 6. 462 Literatura vyzdvihuje, že dočasnost se vztahuje na pobývající poskytovatele a příjemce služeb, nikoli na službu samu. Viz Rolshoven M., „Beschränkungen“ des Freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2001, str. 71. 463 Kriticky Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2. Auflage, Berlin, Luchterhand, (Kluth W.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 820, bod 18. 464 Hatzopoulos V., Do T. U., The case law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005, Common Market Law Review, 2006, č. 4, str. 929. Slaďuje se tak údajně s GATS. 101 XII. Evropské společenství: detašování pracovníků Poskytovatel služeb bývá na území státu poskytnutí často přítomen prostřednictvím vyslaných zaměstnanců.465 Stejně tak jsou případy, kdy si poskytovatel ve státě poskytnutí služby sjedná místní zaměstnance. Zde dodávám, že občané členských států Evropské unie se – s výhradou dočasných omezení pro občany většiny nových členských států - mohou nechat zaměstnat na území jiného členského státu. Volný pohyb pracovníků je svobodou, která se garantuje všem bez ohledu na dobu práce.466 XIII. Pobyt příjemce služby a dlouhodobý pobyt v Evropském společenství Rozlišení mezi příjezdem a dočasným pobytem s čerpáním služby těšící se svobodě na straně jedné a přistěhováním a následným dlouhodobým čerpáním služeb na straně druhé se v judikatuře posuzovalo rovněž. Rozsudek Sodemare467 posuzoval důchodce využívající za své peníze dlouhodobě pečovatelské služby. Rozsudek Humbel468 pak hodnotil dlouhodobě pobývající studenty. Obojí se netěší právu pobytu jako příjemci služeb. Ty lze totiž v hostitelském státě čerpat jen dočasně. Přitom je představitelné, že takto usazení platí daleko více než příjemci jednorázových služeb. Možnost a obvyklost čerpání služeb po omezenou dobu byla naopak pro Soudní dvůr klíčovým důvodem pro zaručení práva na pobyt rozsudkem Calfa.469 Za pozornost stojí též vyvozování požadavku rovnosti při pomoci turistovi - oběti zločinu rozsudkem Cowan.470 Souvislost se službou je zde totiž jen nepřímá. XIV. Evropské společenství: služby a kapitál Nesnadné je také odlišení služeb od mezinárodní investice kapitálu.471 465 K detašování podrobně → T. 466 Čl. 39 a násl. SES, pochopitelně s výjimkou pořádkových omezení (→ P.v). 467 Rozsudek C-70/95 ze dne 17. 6. 1997, bod 3 odpovědi. Rozsudek sám se přitom týká restriktivní regionální regulace podnikání v sociálních službách, nikoli samotného dlouhodobého pobytu cizích důchodců. 468 Rozsudek 263/86 ze dne 27. 9. 1988, prostřední věta odpovědi (francouzsky:) „L’article 59 du Traité CEE doit etre interprete en ce sens que des cours dispenses a un institut technique relevant de l’enseignement secondaire dans le cadre du systeme d’education nationale ne peuvent pas etre qualifies de services, au sens de cette disposition.“ 469 Rozsudek C-348/96 ze dne 19. 1. 1999. 470 Rozsudek 186/87 ze dne 2. 2. 1989. Odpověď poukazuje na obecnou rovnost občanů členských států E(H)S podle čl. 7 SE(H)S (dnes čl. 12 SES). Zdůrazňuje ale také výslovně příjemce služeb. Dotčený turista - cizinec byl obětí zločinu. Francie mu jako ne-obyvateli a cizinci nechráněném dvoustrannou smlouvou odepírala zvláštní sociální pomoc, nelze-li vymoci náhradu od neznámého pachatele. Rozsudek lze považovat za aktivistický. 471 Podřazování plnění pod svobody kapitálu a služeb v návaznosti na judikaturu a stanoviska generálních advokátů ve věcech daní viz Cabral P., Cunha P., The internal market and discriminatory taxation: just how (un)steady is the ground?, European Law Review, 1999, roč. 24, str. 396 - 402, konkrétně pak str. 398. 102 Je třeba si hlavně uvědomit, že kapitál je - oproti službě – vstup (faktor) a nikoli výstup (produkt) hospodářské činnosti. Investování kapitálu se ale zabezpečuje pomocí služeb, zejména peněžních. To zde hraje podobnou roli jako nákladní doprava pro zboží. Není proto divu, že právo Evropského společenství propojuje liberalizaci peněžních služeb s liberalizací pohybu kapitálu. Judikatura Soudního dvora se ovšem snaží uplatnění svobod odlišovat. Zmínit lze rozsudky Safir472 , Ambry473 či Komise proti Itálii – zprostředkování práce a kauce.474 Užívání již investovaného kapitálu se rovněž usnadňuje dalšími službami, kdy kapitál sám hranice už nepřekračuje. Tyto služby mohou jít též přes hranice. XV. Dílčí liberalizace ve Světové obchodní organizaci Právo Světové obchodní organizace nemá ambici vytvářet trh všech produktů a faktorů tak, jak to činí právo Evropského společenství. V obchodu zbožím zůstávají – byť často již jen nízká – cla. Mnohá odvětví služeb také nejsou otevřená. Podřazení jednotlivých činností překračujících hranice členských států pod jednotlivá uvolnění je tak důležitější než v Evropském společenství, kde se uvolňuje alespoň teoreticky opravdu vše. XVI. Světová obchodní organizace: služby a zboží Důležité je odlišení služeb od zboží. Uvolňování celosvětového obchodu zbožím je starší a došlo dále. Během šedesáti let uplatňování Všeobecné dohody o clech a obchodu se muselo občas řešit, kam ještě dosahuje a kam už nikoli. Uvolnění se bez pochyb týká zboží, které překročí hranice, kde je předmětem celních, popř. dalších kontrol. Mnohé takové zboží však, nemá-li být podstatně snížen užitek, vyžaduje, aby výrobce zabezpečil údržbu a opravy dodaného zboží. Koneckonců záruka je běžnou náležitostí kupních smluv. Řada takových služeb se dala a dá bez problémů poskytnout na dálku. Nezřídka ale vzniká potřeba dočasného působení vyslaných odborníků výrobce na místě instalace. Všeobecná dohoda o clech a obchodu ale sama nic nezaručovala. 472 Rozsudek C-118/96 ze dne 28. 4. 1998. Soudní dvůr spatřoval porušení svobody služeb (bod 22 odůvodnění) ve zvláštní konstrukci zdanění výnosu ze životního pojištění zahraniční pojišťovnou ve srovnáním se zdaněním v případě domácí pojišťovny. 473 Rozsudek C-410/96 ze dne 1. 12. 1998. Soudní dvůr viděl narušení svobody služeb (body 22 a násl. odůvodnění) v požadavku, aby se zahraniční pojistitel cestovní kanceláře proti úpadku dohodl s tuzemskou bankou či pojišťovnou za účelem usnadnění plnění při pojistné události. 474 Rozsudek C-279/90 ze dne 7. 2. 2002. Soudní dvůr odsoudil jménem jak svobody služeb, tak svobody kapitálu požadavek, aby zahraniční zprostředkovatelé práce složili kauci u italské banky. Svoboda kapitálu byla dotčená ve směřování kauce, svoboda služeb pak v požadavku kauce samotné (body 36 a násl., resp. 31 - 35 odůvodnění). 103 Potud byl rozdíl mezi zbožím a službami zřejmý.475 Leckde se ale jistě prosadila vstřícná praxe. Hranici již sledovaly orgány pro řešení sporů. Nález Odvolacího orgánu Evropské společenství - režim dovozu, prodeje a distribuce banánů476 konstatoval, že určitá omezení porušují jak závazky liberalizace obchodu zbožím, tak službami. XVII. Světová obchodní organizace: služby a podnikání zároveň Jiný je postoj Dohody vůči podnikání. Svým mode three: commercial presence uvolňuje přítomnost poskytovatele. Nemyslí se jen přítomnost dočasná, nýbrž především přítomnost dlouhodobá a trvalá, čili usazení za účelem podnikání. Otevření se ale týká jen odvětví, pro která členský stát přijal specifické závazky. Vyloučená se přitom jeví být výroba zboží.477 Smluvní strany Dohody – jistě hlavně vyspělé země – přitom naopak nemají zájem ve vztahu ke všem členským státům uvolnit migraci jednotlivců za prací a podnikáním.478 Členské státy se za obrovských hospodářských a sociálních rozdílů prostě nehodlají otevřít neomezenému přistěhovalectví. Přítomnost cizinců – nejen zaměstnanců poskytovatele, ale též samostatně výdělečně činných jednotlivců poskytujících službu osobně – se tak připouští jen dočasně, pokud členský stát vůbec učinil specifické závazky pro mode four: presence of natural persons. [M] ZPŮSOBY (MÓDY) PŘEKRAČOVÁNÍ HRANIC I. Spojení služeb s ostatními pohyby přes hranice Ukazuje se, že služby, jejichž mezinárodní obchod je uvolněn, je třeba odlišit od hospodářských činností uvolněných jinak stejně jako těch neuvolněných. Také se s nimi však prolíná. Služby obchodované přes hranice zprostředkovávají hranice překročivší jednotlivci či se týkají přes ně vezeného zboží. Sledovat lze 475 Pitschas Ch. Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 495 - 564 v Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003 (str. 500 - 501) to vidí nicméně s poukazem na judikaturu orgánů pro řešení sporů jasně: liberalizace se nepřekrývají. 476 Nález Odvolacího orgánu ve sporu EC – Bananas III (Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas) o stížnosti Ekvádoru, Guatemaly, Hondurasu, Mexika a USA proti Evropským společenstvím, č. WT/DS27/AB/R, odst. 221 odůvodnění (anglicky:) „Given the respecive scope of application of the two agrements, they may or may not overlap, depending on the nature of the measures at issue.“ 477 Není přítomná v Seznamu. Zde by totiž mode one, mode two a mode three (→ M) vlastně představovaly mezinárodní obchod zbožím, jenž pokrývá GATT. Domnívám se, že toto nezařazení je nezamýšleným důsledkem zastírání liberalizace podnikání v GATS. 478 Dikce GATS však není tak jednoznačná, aby vylučovala širší výklad. Třeba že zahrne sezónní pracovníky. Pro širší výklad rozsahu migračních práv v rámci liberalizace služeb mezi členy WTO se vyslovuje s přesvědčením o nesouladu praxe řady členských států s doložkou nejvyšších výhod dle GATS Grynberg R., Qualo V., Migration and the World Trade Organization, Journal of World Trade, 2007, roč. 41, č. 4, str. 751 - 781. 104 rovněž roli právnických osob a souvislosti s investováním kapitálu. Hranice též, zpravidla opačně, překračuje úhrada. Zvláštní jsou souvislosti mezi usazením za účelem podnikání a službou překračující hranice.479 II. Rozlišování dle Dohody a jeho nepřítomnost ve Smlouvě Zejména bez uvolnění pohybu jednotlivců (fyzických osob) a zboží široký okruh služeb přes hranice poskytnout nelze nebo je to obtížné. Právo Světové obchodní organizace takové překračování rozlišuje přímo textem Dohody. Proto začnu výjimečně jím. Rozlišují se již uvedené módy (česky nejlépe způsoby) poskytování služeb přes hranice, které popisuje. Právo Evropského společenství naopak zakládá obecnou svobodu mezistátního obchodu službami. Rozlišování mezi jednotlivými způsoby, jakými služba překračuje hranice členských států, je zde tak jen doktrinální.480 Legislativa a judikatura Evropského společenství nicméně řeší často problémy příznačné pro některý z těchto způsobů. Sledování je také důležité pro určení, zda služba hranici vůbec překračuje. Vnitrostátní služba se totiž svobodě netěší. III. Rozlišování hlavně podle pohybu osob Rozlišování podle souvisejícího pohybu lidí je klíčové. Zakládají se totiž na něm módy Dohody481 stejně jako obvyklé doktrinální rozlišování v právu Evropského společenství. Je to pochopitelné. Doprovodný pohyb jednotlivců je nejen nejviditelnější, ale má také největší hospodářské, sociální a politické souvislosti. IV. Cross-border supply (dodávka přes hranice) Mode one: cross-border supply482 pokrývá služby poskytované ze státu do státu483 na dálku bez pohybu jednotlivců. Hranice přecházejí pouze informace. 479 GATS pokrývá obojí stejně (→ M.vi, → H.ix, → L.iv). Odlišují se naopak podle hledisek času a soustavnosti v právu ES (→ L.xi). Komentátoři, např. Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2. Auflage, Berlin, Luchterhand, (Kluth W.), str. 819, dovozují v této souvislosti z judikatury zákaz kumulace (Kumulverbot) svobody usazování a svobody služeb. 480 ES si to dnes uvědomuje. Bod 33 odůvodnění SSVT připomíná, že „Uvedené činnosti mohou zahrnovat služby vyžadující blízkost poskytovatele a příjemce, služby vyžadující přesun příjemce nebo poskytovatele, jakož i služby, které mohou být poskytovány na dálku včetně služeb poskytovaných přes Internet“. Naznačuje se tak zde rozlišování služeb kontaktních, pasivních, aktivních stejně jako distančních (→ M.x-xiv). 481 Běžně se používá anglické označování třeba v německé literatuře. Používám jej tak též. 482 Čl. I odst. 2 písm. a GATS: „ (...) from the territory of one Member into the territory of any other Member“. 483 V souvislosti s distančními službami podle mode one: cross-border supply připadá v úvahu jejich dovoz z jiného státu. Stát vývozu se tak stane státem pouhého zprostředkování. Vzhledem k hrozbě překročení působnosti GATS se proto dá zvažovat vytvoření pravidel určení původu služby podobně jako se zavedla při uvolnění obchodu zbožím (rules of origin). Viz Lapid K., Outsourcing and Offshoring Under the General Agreement on Trade in Services, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 2, str. 341 - 364. 105 Pohyb poskytovatele, příjemce či jejich pracovníků a zástupců přes hranice je sice možný, není však v rámci tohoto módu zaručen. Tento mód zastřešuje především rozmanité poradenské služby, zpracování dat, výzkum a vývoj a peněžní služby. U některých jiných služeb je takové poskytnutí naopak možné jen za okolností, které není snadné si představit, nebo nelze vůbec. Proto je ve specifických závazcích členských států konstatování, že není „schůdný“ (not feasible). V. Consumption abroad (spotřeba v cizině) Mode two: consumption abroad484 předpokládá dočasný pobyt příjemce služby za hranicemi. Obrací se především na stát obvyklého pobytu příjemce. Od něj požaduje umožnění čerpání, tedy umožnění výjezdu a úhrady. To první platí ale v mezích daných pořádkovými omezeními vycestování. Rovněž je patrný ohled na to, že hostitelské státy omezují přistěhovalectví. Kvůli tomu sledují již krátkodobou přítomnost cizinců. Omezení vstupu také vyplývají ze široce pojatých pořádkových opatření. Úplné uzavření se jejich příjezdu však není obvyklé, neboť státy díky těmto cizincům prosperují. Bezpochyby se vylučuje také diskriminace příjemce ve státě uskutečnění služby. Všechny napadají při zmínkách o tomto módu služby turistického ruchu. V úvahu připadají však též další služby: zdravotní zákroky, vzdělávání a výcvik. VI. Commercial presence (obchodní přítomnost) Mode three: commercial presence485 je ve vztahu k odvětvím, pro která se přijaly specifické závazky, vlastně umožněním usazování za účelem podnikání. Přítomnost se neomezuje na čas potřebný pro jednorázové poskytnutí. Zaručuje se právo na soustavné působení. Nezaručuje se nicméně právo ani na krátkodobý pobyt pracovníků či zástupců poskytovatele z řad cizinců. Ze zásady rovného zacházení lze naopak snadno vyvodit možnost angažmá místních pracovníků.486 Neřeší se přitom, zda pro udržení oprávnění musí podnikatelský subjekt nadále působit ve svém domovském státě. Tvrdím, že nikoli. Stačí, je-li jeho občanem, obyvatelem či právnickou osobou. Pokrývá se totiž nejen přímé druhotné usazení prostřednictvím pobočky, ale také založení a ovládání dceřiné společnosti vytvořené podle místního práva. Druhý 484 Čl. I odst. 2 písm. b GATS: „(...) in the territory of one Member to the service consumer of any other Member“. 485 Čl. I odst. 2 písm. c GATS: „(...) by a service supplier of one Member, through commercial presence in the territory of any other Member“. 486 → O.xxii. 106 postup je častější, bývá z řady důvodů výhodnější. Propojení legálních definic Dohody potvrzuje zahrnutí též této druhé možnosti.487 Využití mode three předpokládá investici kapitálu. Bez jejího umožnění je tento mód stěží využitelný. Vzhledem ke ztroskotávání snah o vytvoření mnohostranné smlouvy o ochraně a podpoře investic se proto zde často uplatní některá ze sítě dvoustranných smluv. Jejich režimy se ale od sebe v jednotlivostech odlišují. Nezakládají proto stejnou ochranu. Lze si přitom klást otázku, zda otevření určitého odvětví prostřednictvím tohoto módu specifickým závazkem státu nezakládá určitá omezení ohledně investovaného kapitálu bez ohledu na existenci smlouvy o ochraně investic, tedy zda Dohoda sama není také investiční smlouvou. Dalo by se to totiž dovozovat. VII. Presence of natural persons (přítomnost fyzických osob) Mode four: presence of natural persons488 je, jak už jsem uvedl, nejcitlivějším způsobem mezistátního pohybu služeb mezi dnes stopadesátkou členských států. Tomu odpovídá nevelký rozsah závazků.489 Bývá přitom někdy představován jako vyšší forma mode three.490 Připomínám, že smluvní státy si při sjednání Dohody vyhradily možnost vytvářet zóny volného pohybu pracovníků.491 Dohoda sama obecně omezuje přítomnost cizinců na obchodní cestující, manažery, experty a další srovnatelné pracovníky potřebné pro poskytnutí služby na místě. Příloha zdůrazňuje, že jejich detašování neotevírá cestu na trhy práce hostitelského státu.492 Rozsah dočasné imigrace v této souvislosti je také předmětem tzv. horizontálních vymezení (omezení) specifických závazků smluvních stran.493 Tuto možnost smluvní strany hojně využily.494 487 Čl. XXVIII písm. d (i) GATS: „commercial presence means any type of business or professional establishment, including through (i) the constitution, acquisition, or maintenance of a juridical person (...). 488 Čl. I odst. 2 písm. d GATS: „(...) by a service supplier of one Member, through presence of natural persons of a Member in the territory of any other Member“. 489 Hospodářský význam tak zůstává zanedbatelný. Dle Nerb G. a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie, 2006, str. 89 představuje zatím jen 1-2% hospodářských činností chráněných GATS. 490 Například Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 495-564, str. 506, in Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003. 491 Čl. Vbis GATS. 492 Odst. 2 Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under the Agreement. 493 Odst. 3 tamtéž. 494 K rozsahu těchto omezení specifických závazků na mode four: presence of natural persons Carzaniga A., Chapter Twenty-three: Presence of natural persons (Mode 4), str. 619 a násl. in 107 Požadavek připuštění rozhodně nejde tak daleko, že by zásadně omezoval uplatňování pořádkových, bezpečnostních a zdravotních omezení vstupu a pobytu ze strany hostitelského státu, jak je tomu v Evropském společenství.495 VIII. Absence odlišných pohledů na způsoby překračování hranic Rozlišování oficiálních módů Dohodou potlačilo jiné pohledy na vazby mezi pohybem služeb mezi stopadesátkou členských států a pohybem jednotlivců. Dohoda nechává mnohé otevřené. Nebylo snadné dosáhnout alespoň popsaného kompromisu. Mnohé otázky tak zůstávají nezodpovězené. Vzhledem k malému výkladovému přínosu řešení sporů496 tak jistě ještě dlouho zůstanou. IX. Všeobecné uvolnění pohybu osob v Evropském společenství Právo Evropského společenství zakládá obecnou svobodu obchodu službami mezi členskými státy. Každý související pohyb jednotlivců mezi členskými státy, jenž je potřebný či žádoucí pro danou službu, musí být proto připuštěn. Pohyb jednotlivců mezi členskými státy je tak jako tak široce uvolněn. Neexistuje vízová povinnost. Na většině společných hranic se neprovádějí soustavné pasové kontroly. Pořádková omezení lze vůči cizincům z řad občanů jiných členských států uplatňovat jenom kvůli prevenci závažné kriminality, tedy nikoli podle uvážení hostitelského státu, jak je obvyklé ve světě. Dlouhodobý pobyt pak může být odepřen jen potenciálně sociálně potřebným.497 Tyto skutečnosti je třeba brát v úvahu při uvažování o osobním doprovodu služeb obchodovaných mezi členskými státy. X. Obvyklé rozlišování na služby distanční, aktivní a pasivní Literatura498 vesměs uvádí tři základní druhy přeshraničního pohybu služeb: distanční (korespondenční), aktivní (pozitivní) a pasivní (negativní). WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Autorka konstatuje nemožnost rozboru důsledků pro jednotlivá odvětví. Omezuje se proto na celek. Členské státy, které tato vymezení ve vazbě na své specifické závazky učinily, ne vždy porozuměly věci. Takto se např. uvádí vyžadování minimální mzdy, které při nediskriminačním uplatňování spadá pod povolenou vnitrostátní regulaci. Horizontální vymezení potvrzují jistou vstřícnost vůči detašování kvalifikované pracovní síly. Vymezení rozsahu GATS chráněného detašování doplňují četné výjimky z doložky nejvyšších výhod, které pokrývají dvoustranná smluvní a tradiční uvolnění pro detašované pracovníky poskytovatelů ze sousedních států. 495 → P.v. 496 → Z.xxiii. 497 Tuto možnost členských států lze ve zúžujícím se rozsahu dovodit z migračních práv dle čl. 18 SES a nyní též ze směrnice 2004/38/ES (→ L.v) Členský stát není nucen připustit dlouhodobý pobyt podléhající evidenci občanům jiného členského státu, který není zaměstnán, nepodniká, nestuduje, není důchodcem či nemá vlastní zdroje. 498 McDonald K., Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001 hovoří (str. 27) o „třech obvyklých formách poskytnutí služby“ (Dienstleistungserbringung), o pozitivní (aktivní služby), negativní (pasivní služby) a korespondenční (distanční služby). Následně uvažuje o dvou „neobvyklých způsobech“ (str. 28 a násl.). 108 Toto rozlišování lze snadno rozpracovávat. Pokusím se tak učinit a připomenu přitom komentátory uváděná úskalí. Zde je vůbec na místě četba odborné literatury a její promýšlení. Soudní dvůr totiž ve své judikatuře členění služeb podle vazby na překračování hranic jednotlivci moc nezkoumá. Zaobírá se totiž výkladem práva pro jeho uplatnění na konkrétní případ. Judikatura stejně jako legislativa, kterou není jenom Směrnice, však leckterými opatřeními pamatuje na některý ze zmíněných způsobů překračování hranic, zatímco pro další se z povahy věci neuplatní. XI. Distanční služby Službám mode one podle Dohody odpovídají služby distanční.499 Jsou to služby poskytované mezi dvěma členskými státy, resp. osobami příslušnými k těmto státům bez souvisejícího pohybu jednotlivců. Jedná se především o zpracování dat, peněžnictví či výzkum a vývoj. Moderní komunikační technologie otevírají prostor pro další činnosti, například pro distanční vzdělávání a kulturu. Lze zvažovat, zda distančními zůstávají ty služby, u kterých se poskytovatel a příjemce anebo jejich pracovníci osobně setkali, neboť to považovali za užitečné, avšak nebylo to nutné. Skutečnost, že tyto služby se poskytují na dálku, neznamená, že nabízení, příprava nebo uplatnění výsledku nemají vztah k území některého státu. Jeho dozor je pak pochopitelný, byť ne vždy snadný. Teprve nyní se některé služby provádějí a jejich výsledky uplatňují bez identifikovatelné vazby na určité území, totiž v kyberprostoru Internetu. XII. Pasivní služby Službám uvolňovaným Dohodou v rámci mode two odpovídají pasivní (též negativní) služby. Přívlastek je zkratkou. Jedná o pasivní (negativní) svobodu služeb. Myslí se tím právo na čerpání služby za hranicemi a s ním související právo za ním cestovat. Existují totiž služby, za jejichž poskytnutím je nutné cestovat na určité místo. Běžně se jako takové uvádějí služby turistického ruchu.500 V souvislosti s těmito službami připadá v úvahu především diskriminace příjemců a případně poskytovatelů služeb těmto příjemcům ze strany hostitelského státu. Příjemce diskriminovat může také stát jejich původu. Nedosáhne ovšem přímo na poskytovatele. 499 Někteří autoři je označují za korespondenční. Přívlastek naznačuje výměnu dopisů a dalších předmětů poštou. Strany tak brzdí dodací doby. Prostřednictvím moderních komunikačních technologií je ale možná okamžitá výměna. Proto se mi více zamlouvá přívlastek „distanční“. 500 Není to však jediná forma překročení hranic službou turistického ruchu (→ 4.xii). 109 XIII. Aktivní služby Službám uvolňovaným prostřednictvím mode three a mode four Dohody pak odpovídají aktivní služby. Poskytovatel musí být sám či skrze pracovníky a zástupce přítomen na místě poskytnutí služby. Její místo je totiž dané předem, podobně jako u služeb pasivních. Jako příklad se uvádí stavebnictví. Do popředí zde vystupuje problematika detašování, stejně jako komplikace vyvolané prosazováním místního správního práva hospodářského na poskytovatele, který obvykle působí v jiném státě a spravuje se tedy především jeho právem.501 XIV. Obtíže s podřazením některých služeb a možná další členění Obvyklé rozlišování služeb na distanční, aktivní a pasivní502 nepokrývá všechny možnosti souvisejícího pohybu osob přes hranice. Některé služby lze poskytnout alternativně jako aktivní či pasivní. Příjemce a poskytovatel se musejí setkat. Je ale obecně jedno, kde se tak stane, byť to pro zúčastněné může být také důležité. Představitelné je také setkání ve třetím členském státě. Oba pak cestují přes hranice. Možné je to konečně, jak zdůraznil Soudní dvůr rozsudkem Syndesmos,503 též na území druhého státu, pochází-li oba z jednoho členského státu.504 Představitelné je rovněž setkání na území nečlenského státu. Svoboda pochopitelně tento nečlenský stát nezavazuje. Lze dokonce váhat, zda se uplatní také na případná omezující opatření dotčených členských států.505 Takovéto služby si dovolím označit za kontaktní (migrační), např. lékař cestuje za pacientem nebo pacient za lékařem, studenti za pedagogem nebo naopak, kulturní produkce za diváky anebo diváci za ní. Uvědomuji si přitom, že pasivní a aktivní služby by bylo možné rovněž takto označit. Kontaktními službami jsou tedy všechny služby aktivní, pasivní a alternativně či kumulativně aktivní a pasivní. Na takové situace Dohoda pamatuje jen pomocí kombinace uvolnění ve více módech, pochopitelně učinily-li příslušné státy specifické závazky. Stejně na tyto 501 Podrobně ke stavebnictví → 3 a obecně k detašování → T. 502 Např. Rolshoven M., „Beschränkungen“ des Freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2001, str. 69 a násl. Autor rozlišuje (německy:) aktive Dienstleistungsfreiheit, Korrespondenz-Dienstleistungsfreiheit a passive Dienstleistungsfreiheit. Podobně Schlachter M., Ohler Ch., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 27. 503 Rozsudek C-398/95 ze dne 5. 6. 1997. Soudní dvůr konstatoval (bod 8 odůvodnění), že svoboda služeb pokrývá též působení zahraničních průvodců ve prospěch turistů ze stejného členského státu. 504 Jako čtvrtý způsob vedle tří základních jej vyčleňuje Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienst-leistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 27. Nemá pro něj však přívlastek. 505 Nejedná se totiž o službu poskytnutou „uvnitř Společenství“, jak říká čl. 49 SES. 110 situace nepamatuje zvlášť ani právo Evropského společenství. Není to potřebné. Kterýkoli způsob pohybu služby přes hranice se chrání. Za obtížně pod zmíněné kategorie podřaditelné mám dál dopravu, jež je odvětví podrobené zvláštní mezinárodní právní úpravě. Mezinárodní doprava se totiž uskutečňuje postupně na území dvou či více států. Pohyb osob - cestujících - přes hranice zde není předpokladem služby, nýbrž jejím výsledkem. Stejně se ale přes hranice pohybuje personál přepravce.506 XV. Přiřazení jednotlivců potřebné pro rozlišování Rozlišování služeb na distanční, pasivní a aktivní a popřípadě kontaktní předpokládá přiřazení dotčených jednotlivců k jednotlivým státům. Hlediskem, které se prosadilo, je dlouhodobý či trvalý pobyt, resp. místo podnikání.507 Takto je službou těšící se svobodě plnění poskytnuté a přijaté mezi občany téhož státu, jestliže žijí v různých členských státech. Občanství se naopak odsouvá. Neděje se tak ale ve výsledku, tedy za účelem uplatnění svobody, zcela, když se stále odlišně nakládá s obyvateli členských států, kteří nemají občanství některého ze členských států.508 Podobně přiřazuje jednotlivce na základě trvalého nebo dlouhodobého pobytu ke státům Dohoda svou definicí fyzické osoby jiného členského státu.509 XVI. Nejistota ohledně překročení hranice Překročení hranice členských států nemusí být zřetelné. To může vyvolávat pochybnosti o uplatnění svobody. Například se váhá,510 zda svoboda zaštiťuje službu, kterou poskytuje poskytovatel na území státu svého působení obyvateli jiného státu, aniž by tento vůbec za službou cestoval. Jde o službu blízkého poskytovatele týkající se nemovitosti ve vlastnictví obyvatele jiného členského státu. Služba vlastně 506 Takto jsem dopravu jako způsob překračování hranice nezařaditelný pod některý z obvyklých tří způsobů vyhodnotil v Křepelka F., Právo uvolňování mezistátního poskytování služeb v mezinárodním a evropském prostředí, zejména v Evropské unii, in Týč V.(ed.), Ročenka evropského práva, sv. V, 1999, 2001, Masarykova univerzita, str. 63 - 64. Obvyklé takto ale autoři píšící o liberalizaci obchodu službami v ES o dopravě neuvažují, neboť se jí kvůli zvláštnímu režimu nezabývají. 507 Podobně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art.49/50 EGV, str. 7, bod 16. 508 → N.ix. 509 Čl. XXVIII písm. k) GATS (anglicky): „natural person of another Member“ means a natural person who resides in the territory of that other Member or any other Member and who under the law of that other Member (i) is a national of that other Member or (ii) has the right of permanent residence (...). 510 Viz McDonald K., Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTOSystem (GATS), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001. str. 30. Autor označuje takové služby za „vnitrostátní“ (intrastate) způsob poskytnutí služby přes hranice. Snáší přitom argumenty jak proti, tak pro uplatnění svobody služeb. 111 hranice nepřekračuje. Její provedení a výsledek se omezují na jediný stát, užitek se ani „nevyváží“ jako u služeb turistického ruchu. Připomínám, že právo Evropského společenství zaštiťuje držbu uvedeného majetku volným investováním kapitálu. Existuje ještě další způsob, jehož přeshraniční prvek nutný pro uplatnění svobody služeb není zřetelný. Jsou to služby poskytované mezi příslušníky téhož členského státu, jejíž podstatou je dočasné působení na území jiného členského státu, jehož výsledek se ale využije až doma.511 XVII. Přítomnost právnických osob a služby Jednotlivci pobývají na určitém místě či cestují. Koneckonců právě proto je právnický jazyk označuje nepříliš pěkně za osoby fyzické. Právnické osoby jako výtvory lidské vůle ve hmotném světě umístit nelze. Jsou přítomné tam, kde se jejich jménem něco děje. Lze je umístit toliko formálně a symbolicky, jestliže se zakládají podle práva a mají sídlo, pobočku, obvyklé působiště či vyvíjejí činnost na území některého státu. Již jsem uvedl, že právo Evropského společenství zakládá svobodu usazování pro obchodní společnosti a družstva založené podle práva některého ze členských států.512 Za součást svobody se pak – ne zcela logicky – obvykle považuje též možnost zakládání a ovládání dceřiných obchodních společností podle práva hostitelského státu.513 Právo Světové obchodní organizace otevírá značný prostor pro toto usazování v rámci zmíněného mode three. Právnické osoby bývají častým, nezřídka výlučným poskytovatelem řady služeb. Je tomu tak jak kvůli právním, tak kvůli hospodářským důvodům. Nejedná se přitom jen o právnické osoby zakládané za účelem zisku, tedy obchodní společnosti a družstva, ale též o rozmanité neziskové instituce. Ty druhé se svobodě či uvolnění také mohou těšit. Mohou být přece příjemci služeb.514 Právní přítomnost obchodních společností a jiných právnických osob na území členských států může rozhodnout, zda služba vůbec překračuje hranice a těší se 511 Příkladem může být zahraniční reportáž pro domácí tisk od novináře „na volné noze“. O tomto způsobu pohybu služby přes hranici ve světle svobody služeb uvažuje McDonald K., Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001, str. 28 – 29. Autor se snaží dovodit uplatnění svobody služeb podobností s případem, kdy by vydavatel a reportér působili v jiných státech a případ by se tak týkal tří států. Já bych dodal, že tento novinář přinejmenším čerpá za hranicemi služby podobně jako turista (→4.iii), takže je chráněn alespoň jako příjemce pasivní služby. 512 Čl. 48 SES jako doplnění čl. 43 a násl. SES. 513 Čl. 294 SES postuluje zrovnoprávnění společníků obchodních společností z jiných členských států. Odkazuje na čl. 48, který rozšiřuje svobodu usazování na obchodní společnosti a družstva. Takové společnosti jsou ale společnostmi místními. Není proto vlastně důvod, aby jejich působení zaručoval čl. 43 a násl. SES. 514 Takto Rolshoven M., Beschränkungen des Freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2002, str. 116. Vzhledem k úzké vazbě neziskových právnických osob na stát autor uvažuje dokonce o státu jako oprávněném. 112 tak svobodě služeb Evropského společenství anebo uvolnění podle práva Dohody. Lze si přitom představit řadu nesnadno posouditelných situací.515 XVIII. Související pohyb zboží Zboží převážené v souvislosti se službami může mít různý účel. Může být pouhým doplňkem (učebnice při vzdělávání). Může ale také představovat nezbytnou a z hlediska úhrady za plnění často klíčovou složku (výstavba budovy či instalace zařízení). Konečně se služba překračující hranice může týkat přes hranice převáženého předmětu, bez něhož by neměla smysl (úpravy a opravy). XIX. Uplatnění běžného režimu liberalizace obchodu zbožím Zboží překračující hranice v souvislosti se službou se obecně spravuje jako jiné zboží. Není důvod, aby vazba na službu znamenala všeobecně zásadně odlišné nakládání. Podotýkám, že mnohdy nemusí být vůbec zjistitelná.516 V Evropském společenství se tedy uplatňuje volný oběh zboží na základě mnou zmiňovaných opatření. Značných uvolnění se podařilo dosáhnout též mezi členskými státy Světové obchodní organizace. Argumentaci svobodou či uvolněním obchodu službami proti opatřením omezujícím související dovoz zboží si však též lze představit. Objevuje se však určitě jen vzácně. Sám jsem se s ní nesetkal. Vysvětluji si to tím, že míra uvolnění obchodu zbožím je obvyklé vyšší než obchodu službami. Zboží prostě většinou lze dovézt obecně. Lze jej proto dovézt také pro službu nebo v jejím rámci. Teprve Směrnice tuto bere souvislost na vědomí.517 Na pohyb zboží to ale vliv nemá. XX. Zboží dovezené natrvalo Některé zboží je určené ke spotřebě či ponechání na místě služby. Jedná se třeba o stavební materiál, instalované zařízení, ale také o suroviny, polotovary a výrobky spotřebované při poskytnutí služby či dané příjemci do užívání. Zboží takto dovezené státy podrobují clům (existují-li ještě) a vnitrostátním daním. Kladou na ně obecně plně nároky dané svým vnitrostátním právem. Za takové zboží dovezené v souvislosti se službou můžeme považovat také předmět splátkového prodeje (leasingu), jestliže za hlavní plnění budeme považovat financování. Dá se na to nahlížet totiž také opačně. Hlavní je dovoz zboží, financování dodavatelem je jen doprovázející službou. 515 Představme si obchodní společnost založenou dle práva jednoho členského státu, kde má sídlo a v němž vyvíjí soustavnou hospodářskou činnost pro místní klientelu. Ve druhém státě se pak usadí podle čl. 43 SES prostřednictvím pobočky bez právní subjektivity. Příjemce služby – obyvatel tohoto druhého členského státu při čerpání služby od této pobočky svobodou chráněn není, při čerpání od ústředí je. Poskytovatel je přitom totožný v ekonomickém i v právním smyslu. 516 Například oprava automobilu v cizině nemusí být plánovaná. Může si ji vyžádat jeho porucha. Situace se podobá neodkladnému zdravotnickému zákroku poskytnutého turistovi (→ 8.xiii). 517 Čl. 16 odst. 2 písm. f SSVT. Členské státy nesmějí omezovat volný pohyb služeb požadavky týkajícími se používání zařízení a materiálu, jež jsou nedílnou součástí poskytované služby (...). 113 Zapomínat bychom přitom neměli ani na to, že prostřednictvím pohledávky za splátkami se jedná rovněž o investici kapitálu, chráněnou jinými opatřeními. Tyto případy potvrzují rozostření hranic mezi zbožím, službami a kapitálem. 518 XXI. Dočasně dovezené zboží Jiný režim má zboží, které se při poskytnutí služby použije, nicméně potom se vrací do státu dovozu. Jedná se na prvním místě o stroje, nástroje a přístroje všeho druhu užité při poskytnutí služby. Druhou skupinu představuje zboží, které samo bylo předmětem služby, třeba opravy či úpravy. Třetí skupinu představují dopravní prostředky, které se stále dokola přemísťují mezi státy. Za čtvrtou skupinu lze považovat pronájem zboží na dobu určitou, považujeme-li jej za službu a nikoli za způsob dodání zboží. Celní a daňové právo vychází dočasnému dovozu vstříc.519 Plná celní a daňová zátěž by totiž mezistátní pohyb souvisejících služeb znesnadňovala či znemožňovala. Státy nicméně musejí tyto výsady stanovovat ostražitě, neboť se zde otevírá prostor pro zneužití. Na dočasný dovoz se často také pamatuje úlevami a zjednodušeními při uplatňování technických a hygienických norem. XXII. Využití místního zboží Při mnoha obchodech službami přes hranici se používá zboží obstarané na místě podobně jako lze využít místních pracovníků. Takové na místě obstarané zboží pochopitelně předmětem celního, daňového a správního odbavení již v souvislosti s pohybem služeb není. Ze svobody či uvolnění obchodu službami by se jistě dala dovozovat zápověď jakékoli diskriminace při obstarávání si takového zboží poskytovatelem. XXIII. Rozmanité souvislosti služeb s kapitálem Čtenář si už dovede představit, že kapitál se dokáže vyskytovat ve srovnatelných postaveních jako jednotlivci a zboží.520 518 Návod na rozlišení viz Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EGVertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1491, bod 29. Zdůrazňuje se, že je třeba nejdříve posoudit uplatnění dalších svobod a pak teprve zvažovat uplatnění svobody služeb. 519 Např. institutem pasivního a aktivního zušlechťovacího styku jako zvláštního celního režimu dovozu a vývozu zboží nebo obecným osvobozením dopravních prostředků od vnitrostátních nepřímých daní zatěžujících využití vozidla na území státu. 520 Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1501 a násl., bod 6 - 9 to připomíná nedostatkem potřebnosti odlišování ve srovnání s nutností odlišování usazování za účelem podnikání od služeb. 114 Zde je dobré si připomenout, co všechno kapitál vlastně představuje. Jsou jím jakékoli majetkové hodnoty využívané pro hospodářské činnosti a vytvářející výnos: úrok, dividendu, zisk či rentu. Investice kapitálu prostřednictvím jiné osoby zaštiťuje řada právních institutů: smlouvy o výpůjčce, pronájmu, úvěru, vkladu, obchodní společnosti a podobně. Investovat kapitál však může jeho majitel také sám nabýváním a užíváním majetku, při osobním podnikání či jeho pronájmem. Peníze ovšem představují snadný a proto obvyklý způsob transferu kapitálu. Leckteré služby, především pak služby peněžní, právní, účetní a poradenské521 jsou běžným doprovodem investice kapitálu. Vždyť investování je náročné. Angažmá profesionálů proto může být žádoucí. Služby týkající se kapitálu lze rozlišovat na služby, které investici připravují, služby, které investici uskutečňují, a služby, které na investici navazují či řeší problémy s ní související.522 Přeshraniční služba se jistě často týká mezinárodní investice. Lze si ale stejně tak představit ryze vnitrostátní službu zajišťující mezinárodní investici (např. domácí ekonomická studie ohledně investice v cizině), stejně jako službu ze zahraničí kvůli investici vnitrostátní (distančně vedené účetnictví). Úzká vazba na pohyb kapitálu vedla k propojování právních úprav peněžních služeb a investic kapitálu v Evropském společenství.523 Srovnatelné uvědomění si těchto zvláštností peněžních služeb potvrzují též pravidla Dohody.524 XXIV. Úhrada v souvislosti se službami Možnost úhrady525 přes hranice je předpokladem všech hospodářských svobod a uvolnění. Netýká se tedy jen služeb, ale též zboží. Žádoucí je možnost převodu mzdy nebo zisku do domovského státu. Právo Evropského společenství předpokládá všeobecnou svobodu plateb. Právo Světové obchodní organizace na ni pamatuje v rozsahu dosaženého uvolnění. Sama úhrada se nicméně jak ve vnitrostátním, tak v mezinárodním měřítku běžně zajišťuje peněžní službou, za kterou si banka nechává zaplatit.526 Pak 521 Zmiňuji v odvětvových studiích (→ 1, 5, 6) 522 Např. daňové poradenství a vedení účetnictví nutné v případě výnosu z investice, resp. žaloba podaná advokátem při jejím ohrožení, např. škody na majetku nebo nezaplacení dluhu. 523 Čl. 52 odst. 2 SES ve vazbě na příslušné znění čl. 56 a násl. SES. 524 Poznámka 8 pod čarou, která vykládá čl. XVI odst. 1 GATS. (anglicky:) „If a Member undertakes a market-access commitment in relation to the supply of a service through the mode of supply referred to in subparagraph 2(a) of Article I and if the cross-border movement of capital is an essential part of the service itself, that Member is thereby committed to allow such movement of capital. If a Member undertakes a market-access commitment in relation to the supply of a service through the mode of supply referred to in subparagraph 2(c) of Article I, it is thereby committed to allow related transfers of capital into its territory.“ 525 K úhradám liberalizovaných služeb → U.iv, vi. 115 hranice překračuje tato služba podobně jako třeba mezinárodní přeprava zboží. Běžně přitom spolupracují dvě banky podobně jako dva železniční podniky. Platba může založit další způsoby, kterými služba překročí hranice. Za řadu služeb totiž neplatí jejich příjemce, nýbrž plátce jako třetí účastník právního vztahu (trojúhelníkové vztahy). Může jím být příbuzný,527 přítel, sponzor nebo mecenáš. Často je jím také stát nebo veřejná instituce.528 Lze si představit službu, která se poskytuje na území jediného státu. Poskytovatel, příjemce, místo, prostě cokoli přísluší jednomu státu. Pouze platba za službu přichází ze zahraničí. Chrání takovou službu svoboda Evropského společenství? Jsem přesvědčen, že ano, ovšem pouze, pokud by se omezení zakládala na tom, že úhrada plyne ze zahraničí. Služba jinak zůstává vnitrostátní. Rozšiřování uplatnění svobody by mohlo dát podnět pro záměrné hrazení ze zahraničí za účelem útoku na rozmanitá omezení. Takové případy ukazují, že nikoli každý přeshraniční rozměr je důležitý.529 Svobodou, která chrání takovou úhradu před omezeními, proto dle mého názoru není touto prací zkoumaná svoboda služeb, nýbrž svoboda plateb.530 [N] OPRÁVNĚNÍ A POVINNÍ I. Právo jako zdroj oprávnění a povinností Právo znamená, že někdo něco musí, může nebo naopak nesmí.531 Nadto svede zakládat opatření, kterými bude podporován, nebo naopak odrazován. Kdo je tedy adresátem svobody služeb Evropského společenství? Na koho dopadají uvolnění obchodu službami podle práva Světové obchodní organizace? II. Přímý účinek a všeobecná přednost práva Evropského společenství Již na počátku existence Soudní dvůr postuloval proslulými rozsudky přímý účinek práva Evropského (hospodářského) společenství v prostředí členských států stejně jako přednost před veškerým neslučitelným vnitrostátním právem.532 526 → 6.iv. 527 Rolshoven M., „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2001 uvádí (str. 71) jako sporné zastupování nezletilce z podnětu a na náklady za hranicemi pobývajícího rodiče místním advokátem před soudem místa pobytu potomka. 528 Třeba proplácení zdravotní péče o dlouhodobě usazeného starobního důchodce (penzisty) příslušnou zahraniční veřejnou zdravotní pojišťovnou. 529 Podobně zanedbatelný a proto nezohledňovaný může být tzv. mezinárodní prvek v mezinárodním právu soukromém. 530 Čl. 56 odst. 2 SES (též → 6). 531 V terminologii české teorie práva způsobilost (subjektivita) k oprávněním a povinnostem. 532 → G.iv. 116 Tyto dvě tváře primátu znamenají, že jednotlivci a právnické osoby se mohou vůči členskému státu dovolat řady pravidel práva Evropského společenství proti neslučitelnému vnitrostátnímu právu před úřady a zejména před soudy členských států. Právě tyto nezávislé soudy se mají stát a vskutku stávají nástrojem poevropštění národní právní praxe. Přímý účinek byl Soudním dvorem dovozen při uplatňování volného obchodu zbožím mezi členskými státy, a to ještě v jeho nerozvinuté podobě.533 Teprve postupně Soudní dvůr identifikoval další taková pravidla. Tyto rozsudky měly zásadní dlouhodobé dopady. Ty okamžité by se ale neměly přeceňovat. Primát práva Evropského (hospodářského) společenství se prosazoval pozvolna. III. Uplatnění přímého účinku a přednosti při prosazování svobody služeb Soudní dvůr shledal ustanovení Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství o volném pohybu služeb přímo účinné v 70. letech rozsudkem Binsbergen.534 Stalo se tak jedenáct let po rozsudku van Gend en Loos. Rozsudek ozřejmuje důvody odkladu. Ustanovení Smlouvy věnovaná službám a právně-politická vyjádření Rady jako tenkrát jediné legislativní instituce předpokládaly postupné odstraňování překážek obchodu službami. Směrnice měly řešit jednotlivé aspekty. Přizpůsobení práva členských států mělo snad usnadnit nástup přímého účinku svobody služeb. Toto vysvětlení by bylo zcela přesvědčivé, daly-li by se opravdu nalézt doklady odlišného chápání svobody během tohoto přechodného období. Skutečnost, že Soudní dvůr toto mínění zaujímá až na sklonku roku 1974, tedy šest let po vytvoření celní unie a čtyři roky po uplynutí zmíněného přechodného období, jehož běh se v odůvodnění ani nepřipomíná, naznačuje cosi jiného. Přímé uplatnění bylo tenkrát prostě výjimečné. Teprve se začínalo prosazovat nadnárodní pojetí práva Evropského hospodářského společenství. Argumentace tímto právem před národními soudy byla vzácná a pokud zazněla, jistě často nebyla vyslyšena. Sám Soudní dvůr ještě patrně váhal. Zpoždění nástupu přímého účinku svobody služeb si tak dovoluji vysvětlovat tím, že ještě nebyl všeobecný zájem na jejich hladkém obchodu. Přinejmenším nebyl takový, který by překonal zdlouhavá správní a soudní řízení. Na hranicích se ještě dlouho prováděly pasové a celní kontroly. Evropané nebyli tak bohatí a necestovali tak často jako dnes. Nebyl nejen Internet, ale ani fax a mezinárodní telefonní spojení ve srovnání s dneškem nebylo vůbec levné. 533 V kauze van Gend en Loos nešlo o zákaz cel dopadající na vzájemný obchod, nýbrž o zápověď zvyšování existujících cel (původní znění čl. 12 SE(H)S). Případ nastal v desetiletém přechodném období, kdy se tato cla snižovala. Celní unie vznikla až v roce 1968. 534 Rozsudek 33-74 ze dne 3. 12. 1974. Přímý účinek vedle odůvodnění zdůrazňuje druhá část odpovědi (německy:) „Jedenfalls insoweit als sie zum Gegenstand haben, alle Diskriminierungen des Erbringers der Dienstleistung aus Gründen seiner Staatssangehörigkeit oder wegen seines Aufenthalts in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung zu erbringen ist, zu beseitigen, haben die Artikel 59 Absatz 1 und 60 Absatz 3 unmittelbare Wirkung und können infolgendessen vor den staatlichen Gerichten herangezogen werden.“ 117 Uvedený program se také proto naplnil jen dílem. Pozornost tvůrců práva Evropského společenství mezistátnímu pohybu služeb byla okrajová. Vlastně až tři desítky let poté se službám začala věnovat větší pozornost. IV. Pochybnosti o přínosu přímého účinku Přímý účinek svobody služeb se traduje třicet čtyři let.535 Jeho tradování – připomenuté rychle dalšími rozsudky, například důrazněji rozsudkem van Wasemael536 - ale nevykazuje takovou právně-politickou sílu, aby dokázalo překonat nejen soudní, ale především správní praxi a legislativu členských států. Vždyť jinak by přece nebyla Směrnice potřebná. Členské státy by navíc skutečně prosadivší se přímý účinek tlačil ke sbližování práva pro jednotlivá odvětví. V. Obtížné vymezování oprávněných jednotlivců Přijměme nicméně přímý účinek jako právně nesporný. Kteří jednotlivci (fyzické osoby) a které právnické osoby se těší svobodě služeb? Svoboda služeb je svobodou jejich obchodu mezi členskými státy. Poskytovatelé, příjemci, jejich pracovníci a zástupci tak potřebují mít nějakou vazbu na tyto státy. Klíčová je dlouhodobá přítomnost. Sledovat se tedy bude trvalý či dlouhodobý pobyt, ať už se zakládá na občanství, právu Evropského společenství nebo vstřícném cizineckém právu. Oslabil se naopak význam státního občanství. Omezenou roli však stále hraje.537 Složitější je to u právnických osob. Jejich příslušnost ke státům se pro různé účely odvozuje od různých skutečností: (1) práva, podle kterého byly založeny (kritérium inkorporace), (2) sídla, ústředí či skutečného místa působení a (3) podle příslušnosti těch, co ji ovládají (kritérium kontroly). Tato hlediska přitom ne vždy jednoznačně přiřadí subjekt k jednomu státu. Jednotlivec může ale zároveň provádět soustavnou osobní výdělečnou činnost na území více států. Podobně může působit též obchodní společnost. Toto může, jak už jsem zmínil, rozhodnout o uplatnění svobody služeb.538 Službou zaštítěnou svobodou je tedy například služba poskytnutá občanem určitého členského státu poskytnutá jeho krajanovi, jestliže každý působí, resp. žije v jiném členském státě. Naopak službou přes hranice není ta, kterou poskytne usazený cizinec - občan Evropské unie obyvatelům hostitelského členského státu. Využívá totiž svobodu usazování za účelem podnikání.539 535 Rozsudek je o deset měsíců mladší než jsem sám. Mám pocit, že projekt SSVT tak lze považovat za způsob prosazování svobody služeb další generace. 536 Rozsudek ve spojených věcech 110/78 a 111/78 ze dne 18. 1. 1979, bod 2 odpovědi. 537 To potvrzují čl. 16 odst. 1 písm. a podobně jako odst. 2 písm. a SSVT. 538 → K.xiv, vi. 539 Čl. 43 a násl. SES. 118 VI. Nutná vazba na členské státy Právo Evropského společenství nezaručuje obchod službou mezi členským státem a nečlenským státem.540 Platí to též tehdy, když příjemce a poskytovatel jinak příslušejí ke členským státům. Nanejvýš by se dalo uvažovat o nepřípustnosti omezení stanovených právem členských států.541 Na omezení daná právem nečlenského státu ovšem vliv nemá. VII. Srovnání s okruhy oprávněných z jiných svobod Okruh oprávněných těšících se svobodě služeb je obtížně uchopitelný ve srovnání s jinými základními svobodami. Odráží se přitom „zbytkové pojetí“ svobody, vyjádřené negativní „definiční surovinou.“542 Volný pohyb zboží se zaručuje vlastně komukoli. Jde o status zboží, nikoli o status s ním nakládajících osob.543 Rozlišuje se, stručně řečeno, zboží ve volném oběhu ve členských státech, ať už jejich původu nebo po proclení, a zboží „cizí“, které se svobodě netěší. Znemožnění přítomnosti cizincům obchodování zbožím v Evropském společenství jistě ztěžuje. Vyloučeno ale není. Podobně je tomu u kapitálu. Ten má dnes dveře otevřené jak do Evropské unie, tak mimo ni. Pohyb kapitálu mezi členskými státy je uvolněn. Sledování, kdo je majitelem (investorem), je výjimečné. Děje se v demokratických zemích s tržním hospodářstvím jen u investování do podnikatelských činností, jež jsou citlivé z hlediska národní bezpečnosti.544 Oprávněnými ke stěhování za prací, podnikáním a obecně za životem v jiném členském státě byli dlouho jen občané členských států. Cizinci toto právo měli jen jako doprovázející rodinní příslušníci. Zde se nicméně situace mění, osobní záběr svobody se rozšiřuje na legálně usazené cizince.545 540 Srovnatelně Rolshoven M., Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2002, str. 118. 541 Bylo by to však v rozporu s dikcí čl. 49, který zakazuje omezení poskytování služeb „uvnitř“ Společenství a nikoli „kdekoli ve světě“. Stejně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art.49/50 EGV, str. 6, bod. 12. 542 → K.vii. 543 Srovnej formulace čl. 23 a 24 SES. Hovoří se zde o režimu zboží, nikoli o oprávněních jednotlivců. Pochopitelně ve skutečnosti přitom o taková oprávnění jde. 544 Např. v USA existuje na základě příslušné legislativy Committee on Foreign Investment in the US, který rozhoduje o přípustnosti zahraničních investic, za nimiž stojí cizí státy nebo problematické společnosti. Podobná legislativa existuje v řadě dalších států s jinak liberálním režimem investic. 545 Směrnice 2003/109/ES o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty. 119 VIII. Vymezování oprávněných právnických osob Právo Evropského společenství vymezuje okruh právnických osob těšících se svobodě usazování jako obchodních společností a družstev založených podle práva některého ze členských států a usazených uvnitř Evropského společenství. Odkaz do kapitoly „svoboda usazování“ vtahuje článek věnovaný právnickým osobám.546 Právnické osoby vymezené jako okruh oprávněných pro usazování za účelem podnikání jsou tedy totožné s těmi, které se těší svobodě služeb.547 Toto pojetí je však zavádějící. Leckdy se svobodě služeb těší též další právnické osoby. Rozmanité neziskové právnické osoby, které se svobodě usazování netěší, třeba občanská sdružení, církevní osoby, nadace, politické strany, veřejné ústavy a instituce, mohou být přinejmenším příjemcem služby obchodované přes hranice. Nadto lze tvrdit, že se mají oprávnění poskytovat službu distanční anebo pasivní.548 IX. Odlišné vymezení okruhu oprávněných příjemců a poskytovatelů Jak jsem ukázal na neziskových právnických osobách, vymezování oprávněných si vůbec zaslouží rozlišování. Především je třeba rozlišovat mezi poskytovateli služeb a příjemci 549 a vedle nich ještě mezi jejich pracovníky a zástupci. Rozdíly vyplývají též ze způsobu, jakým služba překračuje hranice. Kritické jsou aktivní služby. Při nich hranice překračuje poskytovatel či jeho lidé a pobývá(vají) na území státu poskytnutí. Smlouva se vlastně věnuje výslovně jen jim, když zaručuje možnost poskytovat služby mimo členský stát obvyklého působení pouze občanům členských států či obchodním společnostem a družstvům vzniklých podle práva některého členského státu a se sídlem v něm. Zvláštní pozornost se nadto věnuje cizincům – ne-občanům Evropské unie, kteří byli dlouhodobě usazení na území členských států. Uvolnění jejich práva poskytovat služby mimo stát svého pobytu předpokládá zvláštní legislativní krok Rady. Ten dosud nebyl učiněn. To ale neznamená všeobecnou nepřípustnost 546 Čl. 48 SES. 547 Srovnatelně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 49/50, str. 9, bod 22. 548 → M.xi, xii. 549 O dopadech svobody služeb na přijímání a příjemce mezinárodně obchodovaných služeb Reindl P., „Negative Dienstleistungsfreiheit“ im EWG-Vertrag: Die Rechtsstellung der Nichterwerbstätigen als Empfänger von Dienstleistungen gemäss Art. 59 ff. EWG-Vertrag, München, Verlag V. Florentz, 1992. 120 jejich využití pro poskytnutí. Členské státy jsou často benevolentní.550 Zahrnutí zdánlivě naznačuje Směrnice, nezavádí jej nicméně.551 Vedle poskytnutí služby do jiného státu usazenými cizinci se pochopitelně pozornost zaměřovala na jistě častější vysílání pracovníků z řad občanů třetích států legálně pracujících „na základně“ za účelem poskytnutí služby na území jiného členského státu. Soudní dvůr rozsudkem Vander Elst pojal v tomto ohledu svobodu široce.552 Také jejich prostřednictvím lze službu poskytnout. Snahy členských států takto poskytované služby utlumit tak vyšly naprázdno. Připomínám, že nešlo ani tak o hospodářské důvody, ale o snahu sledovat přítomnost takových cizinců. X. Nástup závazků vůči členům Světové obchodní organizace Pátrání po rozsahu práv usazených cizinců - ne-občanů Evropské unie, stejně jako dočasně či dlouhodobě přítomných obchodních společností a družstev příslušných ke nečlenským státům znesnadňuje Dohoda. Možnost poskytovat služby uvolněné specifickými závazky Evropského společenství jejím prostřednictvím totiž získávají občané a obchodní společnosti více než stovky nečlenských států. Jak ale osvětlím při vymezování oprávněných podle Dohody, je toto oprávnění toliko zprostředkované skrze souladné právo Evropského společenství a jeho jednotlivých členských států. XI. Hledání okruhu oprávněných příjemců Otázka na přesnější vymezení okruhu oprávněných příjemců služeb může tak být zodpovězena jen spekulativně. Smlouva mlčí. Teprve Směrnice se vyjadřuje. Členské státy ovšem čerpání služeb poskytovaných přes hranice omezují patrně jen výjimečně. Naskýtá se tak otázka, zda by se obyvatel členského státu, který není občanem Evropské unie, dovolal svobody přijímání služeb z jiného členského státu nebo v jiném členském státě, než ve kterém dlouhodobě pobývá. Jsem přesvědčen, že ano.553 Vždyť se stále jedná o služby poskytované mezi členskými státy.554 550 Takto vysvětluje nevyužití zmocnění Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1480, bod 50. 551 Čl. 16 odst. 1 uvozující věta SSVT hovoří totiž o poskytovatelích usazených v jiném členském státě, aniž by zmiňoval jejich příslušnost. Poskytovatel je ale definován čl. 4 odst. 2 SSVT jako fyzická osoba, jež je státním příslušníkem členského státu, či právnická osoba podle čl. 48 SES. 552 Rozsudek C-43/93 ze dne 9. 8. 1994. Soudní dvůr kvůli svobodě služeb zavrhl belgický požadavek obstarávání pracovních povolení pro detašované občany nečlenského státu. 553 Opačně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, München, C. H. Beck, 2001, Band I, Art. 49/50 EGV, str. 7. Autoři komentáře poukazují na obecnost omezení osobních svobod, mezi které řadí také svobodu služeb, na občany členských států. Také připomínají znění zmocnění Rady k rozšíření svobody na občany nečlenských států. 121 Je třeba si zde nadto uvědomit, že zprostředkovaně se zde mohou uplatnit závazky Evropského společenství učiněné pro mode two: consumption abroad ve prospěch obyvatel zmíněných nečlenských států. XII. Členské státy a Evropské společenství jako povinní Je zřejmé, že svobody služeb se lze domáhat vůči členským státům. Není ani důležité to, že členské státy jsou smluvními stranami Smlouvy. Evropské (hospodářské) společenství totiž, jak jsem již vysvětlil, opustilo dualistický přístup obvyklý vůči běžnému mezinárodnímu právu. Mohou-li být jednotlivci přímo oprávněni, mohou být také povinní. Třeba soutěžní a celní právo Evropského společenství na ně takto působí. Svoboda služeb nicméně povinným činí především členský stát. Ten se má zdržet omezení či znemožňování pohybu služby přes hranice s ostatními členskými státy. Je přitom zjevné, že stát se pojímá široce. Zahrnuje též veškerou územní a profesní samosprávu. Svobodou dotčena jsou pak opatření všeho druhu, nejen legislativa členských států, ale také správní a soudní praxe. Nepřijatelná je rovněž nečinnost státu vůči jednotlivcům, kteří mezistátní obchod znemožňují nátlakem a násilím. Ve vztahu ke svobodě služeb to Soudní dvůr judikoval teprve nyní rozsudkem Laval un Partneri.555 Je zde však též analogická starší judikatura ohledně pohybu zboží.556 Povinným zajistit svobodu je rovněž Evropské společenství samotné. Ani ono nesmí vytvářet překážky mezistátního obchodu službami. Nařízení a směrnice by byly prohlášeny neplatnými, pokud by v rozporu se Smlouvou znemožňovaly či znesnadňovaly pohyb služeb. Je to ale nepravděpodobné. Lze si ale dobře představit, že Soudní dvůr naznačí nedostatečnost sekundárního práva. To se stane, když dojde při výkladu ustanovení Smlouvy o službách nad rámec toho, co adresáti vyvozují z nařízení či směrnice a čemu členské státy rozuměly jako svým povinnostem, když je schválily v Radě.557 Nesouhlasím s tím, neboť svoboda služeb není jenom personální, ale též produktová svoboda. Zmocnění se pak týká jen poskytovatelů. 554 Tak to naznačuje čl. 20 odst. 2 SSVT. Příjemce těšící se svobodě zde a ve čl. 19 není definován jako občan EU. Dle definice příjemce v čl. 4 odst. 3 SSVT jsou jimi též lidé, jež požívají práv přiznaných předpisy ES. Alespoň dlouhodobě usazení cizinci jsou mezi ně tak zahrnuti. 555 Rozsudek C-341/05 ze dne 18. 12. 2007. Soudní dvůr jménem svobody služeb odsoudil odborářskou blokádu stavby ve Švédsku, jejímž cílem měl být stavitel donucen uzavřít kolektivní smlouvu s detašovanými pracovníky z Lotyšska. 556 Soudní dvůr odsuzuje neomezené silniční blokády zemědělců (Francie), ale připouští dočasné demonstrativní blokády ekologických aktivistů (Rakousko). Ve vztahu ke službám si lze představit přísné hodnocení blokády namířené proti příliš četným či nepříjemným turistům z řad obyvatel jiných členských států. 557 Tak se stalo ohledně proplácení zdravotní péče vyhledané za hranicemi. Aktivistická judikatura založila širší povinnost, než kterou zná nařízení 1408/71 (→ 8.xv) 122 XIII. Otázka vázanosti jednotlivců svobodou Vázanost členských států nevylučuje vyvozování povinností jednotlivcům a soukromým právnickým osobám podřízeným moci členských států. Sama ustanovení Smlouvy nic takového nenaznačují. Judikatura Soudního dvora sice naznačuje jistý rozsah vázanosti jednotlivců volným pohybem pracovníků. Svoboda služeb se v této souvislosti ale zmiňuje vedle svobody usazování za účelem podnikání a volného pohybu pracovníků jen okrajově.558 Výpovědi rozsudků, jako je třeba Walrave a Koch,559 uplatnění naznačují. Další judikatura se tímto směrem ale podle komentátorů neubírá.560 Příjemci služeb jistě nemají žádnou povinnost vyhledávat služby za hranicemi či přijímat nabídky na místě působících zahraničních poskytovatelů. Jako spotřebitelé mají svobodu výběru. Stejně tak nemají poskytovatelé povinnost hledat odbytiště za hranicemi svého státu, do dalších členských států zajíždět anebo tam nabízet službu způsobilou poskytnutí na dálku.561 Jinak je tomu však vůči příjemcům ze zahraničí, kteří služby vyhledali na místě běžného působení poskytovatele. Ustanovení Smlouvy věnovaná službám nic zřetelného nestanoví. Právo ochrany spotřebitele nicméně všude stále více potlačuje rozlišování mezi spotřebiteli podle řady hledisek, jakými jsou věk, pohlaví, rasa či náboženství.562 Tato hlediska lze snadno doplnit o občanství a pobyt.563 Řada poskytovatelů totiž musí poskytovat služby komukoli, kdo o ně projeví zájem a splní předpoklady. 558 K problematice vyvozování povinností jednotlivců ze základních svobod viz Preedy K., Die Bindung Privater an die europäischen Grundfreiheiten – Zur sogenannten Drittwirkung im Europarecht, Berlin, Duncker und Humblot, 2004. 559 Rozsudek 36-74 ze dne 12. 12. 1974. Dva podpůrní jezdci vypomáhající za úplatu závodníkům si stěžovali proti pravidlům nizozemského cyklistického svazu, který vyžadoval nizozemskou národnost. Soudní dvůr v této souvislosti konstatoval přímý účinek svobody služeb. 560 Proto opatrně s poukazem na judikaturu Soudního dvora o povinnostech jednotlivců vyplývajících ze svobody služeb uvažuje třeba Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 36. Klíčová pro uvažování je podle komentátorů autonomie soukromých osob. 561 Nezvažuji zde založení takové povinnosti soutěžním právem ES poskytovatelům s dominantním postavením podle čl. 82 SES (k ochraně soutěže → W). 562 Legislativa se vytváří na základě čl. 13 SES. Jde zejména o Směrnici č. 2004/113/ES, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s muži a ženami v přístupu ke zboží a službám a jejich poskytování. Její standard je složitý a sporný u pojištění (→ 6.vii, xvi), neboť rozlišování podle rizik vázaných na pohlaví je běžné. Druhou je Směrnice 2000/43/ES, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ mimo jiné v přístupu ke zboží a službám (čl. 3). 563 V ČR § 6 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele zakazuje obecně diskriminaci spotřebitele. To lze vykládat široce tak, že zakazuje rozlišení podle občanství či bydliště. Toto soudy opakovaně vykládají jako zákaz diskriminace podle bydliště (předplatné místní dopravy). 123 Připomínám, že diskriminace zahraničních příjemců služeb nemusí spočívat jenom v upřednostňování domácích a odmítání zahraničních příjemců, ale také třeba ve zvýšené ceně služby. Nedostatek povinností jednotlivců plynoucích ze svobody by se neměl směšovat s povinnostmi založenými doprovodnou harmonizační legislativou Evropského společenství. Třeba sama Směrnice prostřednictvím práva členských států poskytovatelům mezistátních služeb uloží jisté informační povinnosti.564 XIV. Mezistátní závazky podle práva Světové obchodní organizace Dohoda je obvyklá mezinárodní smlouva. Jednotlivé státy jako smluvní strany na jejím základě získávají nároky vůči ostatním státům (popřípadě Evropského společenství), které jsou smluvními stranami. Další osoby se těší mezinárodnímu právu až zprostředkovaně na základě oprávnění států. Jsou jen destinatáři. Záleží na právním a politickém angažmá státu, zda ve prospěch jednotlivců (občanů, obyvatel) nebo „svých“ právnických osob bude mezinárodní právo prosazovat vůči jiným státům. Zdaleka ne vždy se tak ale děje. Pro jednotlivce často klíčové nedodržení mezinárodního závazku nebývá pro jeho stát zásadní. Stát zasahuje mezinárodním právem předpokládanými postupy vůči jinému státu až tehdy, když nedodržení závazku dosáhne určitého významu. Zpravidla až když je toto nedodržení soustavné, rozsáhlé či zásadní. Jinak si přece státy nebudou malichernými spory ztěžovat vzájemné vztahy. Nadto je dobré si uvědomovat, že aparát států v takových složitých právních systémech, jaký zakládá Dohoda a vůbec právo Světové obchodní organizace na jedné úrovni a vnitrostátní právo států na druhé úrovni, prostě nemůže získat povědomí o každém porušování mezinárodních závazků. Ostatně mnohdy ani dotčení jednotlivci nejsou zorientováni v právní úpravě. XV. Úvahy o přímém účinku Uznání přímého účinku vůči jednotlivci by prosazování Dohody mohlo posílit. Úzké pojetí adresátů mezinárodního práva ostatně již není bezvýjimečné. Mezinárodní právo se obrací na jednotlivce třeba mezinárodní trestní represí. Též část práva hospodářské integrace, jmenovitě smlouvy o ochraně a podpoře investic, zakládá oprávnění investorům. Ti se mohou obracet na mezinárodní rozhodčí soudy. Nejsou tak odkázáni na ochotu a schopnost svých států hájit jejich zájmy. 564 Viz čl. 22 odst. 1 SSVT. Členské státy mají zajistit, aby poskytovatelé o sobě sdělovali veřejnosti celou řadu informací: název a místo, právní status a formu, registraci, informace o povoleních v hostitelském státě, daňovou identifikaci a četné informace ohledně svých služeb. 124 Leckterá pravidla Dohody jsou přitom objektivně přímo použitelná (self- executing).565 Úřady a soudy států by je tak mohly prosazovat při střetu s nesouladným vnitrostátním právem či nesouladnou právní praxí. XVI. Neochota připustit přímý účinek Pro takové pojetí však ve většině smluvních stran chybí vůle. Ani státy, které se jinak stavějí vůči mezinárodním závazkům vstřícně, státy, které jej podle ústavních inkorporačních klausulí nechávají působit ve vnitrostátním prostředí, nejsou ochotny připustit takové uplatnění. Pro zdrženlivost jsou dobré důvody. Nelze se spoléhat na vzájemnost. Jednostranné prosazování závazků daných právem Světové obchodní organizace by mohlo zůstat neopětovanou pomocí příslušníkům druhých států. Pro nás je klíčové, jak se vůči právu Světové obchodní organizace staví Evropské společenství. Soudní dvůr, jak už jsem uvedl, opakovaně nevyslyšel volání jednotlivců po přiznaní přímého účinku.566 XVII. Úvahy o okruhu destinatářů Dualistický přístup vůči Dohodě jejími smluvními stranami nicméně neodstraňuje nejistotu ohledně vymezení okruhu destinatářů. To nicméně činí úvahy víceméně akademické. Je malá pravděpodobnost, že členské státy povedou spor před orgány pro řešení sporů a tyto by následně podaly autoritativní zpřesnění ustanovení Dohody ohledně malého, politicky a ekonomicky nevýznamného počtu jednotlivců a právnických osob, jejichž vazba na členský stát je spornou. Dohoda je ostatně vstřícná. Snaha vtáhnout do hry též cizince pobývající a dlouhodobě hospodářsky činné na území členských států je viditelná.567 Je to pochopitelné. Jejich integrace do hospodářského života je přece jen důležitější než občanství. Takové vtažení ostatně nemívá větší důsledky. Nesmíme zapomínat na to, že leckteré další překážky zůstávají: soustavné hraniční kontroly, uplatňování vízové povinnosti a široce pojatá pořádková omezení. Široké pojetí okruhu chráněných subjektů je koneckonců tendencí pozorovatelnou též u mezinárodních smluv o ochraně investic.568 565 Především národní zacházení dle čl. XVII GATS v odvětví a módu uvolněném specifickým závazkem daného státu. Soudy a úřady by mohly upřednostit řešení vyhrazené vnitrostátní legislativou pouze domácím. Podobně by mohly uplatnit doložku nejvyšších výhod dle čl. II GATS. V E(H)S se podobně formulovaná ustanovení již takto používají. 566 Podrobně → H-xxii. 567 Čl. XXVIII (Definitions) písm k) podřazuje dlouhodobě žijící a působící cizince na území smluvní strany pod fyzické osoby těšící se (pochopitelně zprostředkovaně jako destinatáři) liberalizaci na základě doložky nejvyšších výhod a specifických závazků. 568 Některé smlouvy pokrývají subjekty usídlené ve třetích státech, jsou-li kontrolované subjekty smluvní strany. 125 XVIII. Členské státy Světové obchodní organizace jako povinní Okruh povinných je za tohoto stavu zřejmý.569 Jedná se o členské státy Světové obchodní organizace jako smluvní strany Dohody. Stát je pro tento účel výslovně vymezen široce.570 Toto je ovšem rys příznačný pro mezinárodní právo obecně.571 Nemožnost vyvozování povinností vůči jednotlivcům a nestátním právnickým osobám přímo z Dohody je odrazem již zmiňovaného zachování dualistického přístupu k právu Světové obchodní organizace. XIX. Oprávnění a povinní podle dvoustranných liberalizačních smluv Mezinárodní smlouvy, které zakládají uvolnění mezinárodních dopravních linek, nejsou, pokud jde o vymezení oprávněných a povinných, problematické. Oprávněnými a povinnými jsou smluvní strany. Destinatáři jsou pak licencované dopravní podniky. Přístup ke službách má potom často již na základě práva členských států široká veřejnost. [O] REŽIMY ZACHÁZENÍ I. Liberalizace jako nároky kladené na právo států V předchozí kapitole jsem uvedl, že svoboda služeb mezi členskými státy Evropského společenství stejně jako uvolňování služeb mezi většinou států světa právem Světové obchodní organizace jsou opatřeními, která dopadají především na členské státy. Zakazují jim stejně jako připouštějí či od nich žádají určité zacházení pro určitý okruh poskytovatelů a příjemců služeb. Jednotlivcům a soukromým právnickým osobám tak přímo (nadnárodní právo Evropského společenství) či zprostředkovaně přes oprávnění smluvních stran (mezinárodní právo Světové obchodní organizace) přiznávají výhody oproti stavu dosavadnímu. Díky nim jdou stranou omezení, znevýhodnění a povinnosti vyplývající hlavně z veřejného práva. Povinností jim naopak neukládají.572 569 Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 508, in Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003. 570 Čl. I odst. 3 písm. a GATS pamatuje na stát, jeho lokální a regionální samosprávu a také na další organizace a instituce, které jsou pověřené výkonem moci. Znění bezpochyby umožňuje podřadit také dílčí státy federace. Lze v této souvislosti uvažovat, zda vůbec a pokud ano, do jaké míry ES nese jako mezinárodní organizace s nadstátními rysy odpovědnost za členské státy, jestliže ty svou legislativou či praxí naruší závazky ES ohledně liberalizace obchodu službami. 571 Odpovědnost státu jako subjektu mezinárodního práva za počínání územní samosprávy anebo dílčích států federace je etablovanou, judikaturou mezinárodních soudů stejně jako diplomatickou praxí potvrzenou zásadou mezinárodního práva. 572 Povinnosti států a jim odpovídající nároky jednotlivců, režim zacházení a přípustnost omezení v této práci popisuji v navazujících kapitolách (též → N, resp. → P). Popis se však dá propojit, jak dokládají komentáře, třeba Barnard C., The Substantive Law of the EU - The Four Freedoms, 126 II. Přehled režimů zacházení Režimy zacházení je na místě připomenout ještě před tím, než se začnu zabývat jejich uplatňováním v souvislosti s liberalizací. Nejnižší stupeň představuje doložka nejvyšších výhod. Znamená zákaz rozlišování mezi cizinci. Domácí nicméně mohou být zvýhodněni. Ne vždy tomuto tak ale je. Stát možnosti zvýhodnit tuzemce leckdy nevyužívá. Lepší zacházení zprostředkovává zrovnoprávnění (národní režim). Příznivější režim pro tuzemce totiž zapovídá. Cizinci a jevy zahraničního původu mají nárok na stejné zacházení jako místní a jevy domácí. Oba režimy ale vlastně samy nic na právní úpravě nemění. Rozšiřují toliko okruh těch, na které dopadá. Potlačuje se jen úprava méně výhodná. Dohoda ji vlastně omezí na případné poskytovatele a příjemce, kteří jsou příslušníky nečlenských států. Právo Evropského společenství ji pak omezí na poskytovatele a příjemce, kteří nejsou příslušníky některého ze členských států, odhlédneme-li teď od důsledků účasti Evropského společenství na Dohodě. Rovnost se – zvláště uvnitř Evropského společenství - nicméně vykládá široce. Zapovídá se nejen zjevné rozlišování podle občanství nebo místa pobytu či působení na vrub ne-obyvatelů (neresidentů, chce se mi říct outsiderů). Objevuje se totiž sklon vidět jako zastřenou diskriminaci rovněž všeobecně uplatňovaná opatření, jež nepříznivě právě dopadají na tyto ne-obyvatele a šetří domácí. Nad zrovnoprávnění jde pak „umetání cesty“. Jím je potlačování překážek s možnou výjimkou těch, které lze odůvodnit některým z důležitých zájmů. Součástí je především uznávání splnění některých předpokladů předepsaných ve státě obvyklého působení. Pokud toto uznávání je všeobecné, lze začít uvažovat o zásadě země původu. III. Evropské společenství: doložka nejvyšších výhod Právní řád Evropského (hospodářského) společenství používal režim odpovídající doložce nejvyšších výhod jen dočasně. Čl. 54 Smlouvy byl v čase, kdy představitelé členských států v Radě teprve vyhlašovali programy liberalizace, postulován jako požadavek stejného omezování poskytovatelů zpoza hranic.573 Dalo by se uvažovat o jeho obdobném dopadu na příjemce. V každém případě dnes klausule již není významná. Doložky totiž potvrzují nestejné nakládání, jež právo Evropského společenství přece obecně potlačuje. Oxford – New York, Oxford University Press, 2004, 13 – Freedom to provide and receive services, str. 346 - 359. Leckde proto opakuji tutéž judikaturu. 573 Čl. 54 SES: „Dokud nebudou odstraněna všechna omezení volného pohybu služeb, uplatňuje je každý členský stát na všechny poskytovatele služeb bez rozdílu státní příslušnosti nebo místa pobytu.“ 127 Nečetná odborná literatura, která věci věnuje pozornost,574 nezvažuje, zda by se dal nyní uplatnit na omezení těch služeb, která se volnému pohybu netěší, například na služby představující výkon státní moci.575 IV. Zásada rovnosti (zrovnoprávnění, zákaz diskriminace) Poté, co Soudní dvůr rozsudkem Binsbergen judikoval přímý účinek úvodního ustanovení Smlouvy o službách, dalšími judikáty zásadu rovnosti rozvíjel. Zásada rovnosti neboli zrovnoprávnění, zákaz diskriminace, národní zacházení, asimilace, či jak se režim též nazývá, je zásadou pro veškerou hospodářskou integraci členských států. Smlouva ji tak zdůrazňuje několikrát. Odvodit ji lze již od cílů (čl. 2) a činností (čl. 3) Evropského společenství. Pro hospodářskou integraci jako celek ji stanoví úvodní čl. 12.576 Jednotlivě pro hospodářské svobody tak činí zpravidla úvodní články příslušných oddílů. Pro svobodu služeb tuto roli plní čl. 49, aniž by ale tuto rovnost ovšem zmínil.577 Kdyby připomínek rovnosti bylo snad málo, Směrnice opakuje požadavek zrovnoprávnění, a to zvlášť pro poskytovatele a pro příjemce. Zamítá přitom rozlišování jak podle občanství, tak podle bydliště, sídla nebo působiště.578 V. Potlačování zjevné diskriminace Zapovídá se především diskriminace poskytovatele. Nepřípustným hlediskem je vyloučení obvyklého působiště v jiném členském státě stejně jako požadavek působiště ve státě poskytnutí.579 Ve výsledku totiž znemožňuje aktivní službu. 574 Komentáře jej označují za obsoletní, viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 54, str. 1. 575 K tomuto výkonu → O.vii. Připouštím, že znění samo to slovem „dokud“ neumožňuje. Šlo by to ale dovodit výkladem teleologickým. O možném pokračujícím použití např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1517. 576 Čl. 12 SES tak činí slovy „V rámci použití této Smlouvy (...).“ Nejedná se tedy o všeobecný zákaz diskriminace. O vztahu mezi čl. 12 a ustanoveními příslušných kapitol věnovaných jednotlivým základním svobodám lze v literatuře nalézt různé názory. Převládá mínění, že čl. 12 jak shrnuje zásadu, tak působí podpůrně tam, kde nepůsobí žádný konkrétnější zákaz diskriminace. Čl. 12 (dříve čl. 7 SE(H)S) se dovolával Soudní dvůr například v případě přístupu studentů přicházejících z jiných členských států na univerzity (→ 10.xiii). 577 Čl. 49 nečísl. odst. 1 SES: „Podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb.“ Čl. 39 SES, který uvozuje kapitolu 1 – Pracovníci v odst. 2 výslovně postuluje rovnost: “Volný pohyb pracovníků zahrnuje odstranění jakékoli diskriminace mezi příslušníky členských států na základě státní příslušnosti (...).“ 578 Viz čl. 16 písm a, resp. čl. 19 písm. b a čl. 20 SSVT. 579 Toto a nikoli státní příslušnost se zdůrazňuje v komentářích, např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1448 a násl., body 9 - 16. 128 Soudní dvůr shledal takovou praxi mimo jiné již zmiňovaným rozsudkem Binsbergen.580 Krátce poté to rozsudkem Coenen zopakoval.581 Státní občanství jako hledisko není důležité ani tak pro svobodu služeb jako pro svobodu usazování za účelem podnikání nebo pro volný pohyb pracovníků. Znění příslušného ustanovení Smlouvy je tak matoucí. Diskriminace zahraničního poskytovatele nemusí spočívat jenom v zákazu působení, jako tomu bylo třeba rozsudkem Komise proti Francii - průvodci.582 Představitelné je rovněž znevýhodnění, například prostřednictvím odepření veřejného proplacení, zavržené třeba rozsudkem Kohll583 pro zdravotnictví. Znevýhodnění mohou být rovněž příjemci služby, kteří žijí za hranicemi, jak dokládá rozsudek Ciola.584 Jak potvrzuje rozsudek Vestergaard,585 objevuje se též diskriminace příjemců služeb čerpaných za hranicemi oproti příjemcům služeb domácího původu v podobě domněnky nedůvodnosti jejího čerpání pro potřeby hospodářské činnosti. Nepřímo zde ale ostatně byli diskriminováni též zahraniční poskytovatelé. VI. Potlačování skryté diskriminace Soudní dvůr mnohokrát při judikování základních svobod označil určitá omezení jako skrytou (zastřenou) diskriminaci Bezpochyby lze doložit, že vyloučení nebo znevýhodnění obyvatel jiných členských států Evropského společenství znamená ve svých důsledcích znemožnění či znesnadnění přijímání služeb občany těchto států, jak dovozuje mimo jiné rozsudek Komise proti Španělsku - muzea.586 Podobně diskriminační, jak tvrdí rozsudek Ferlini,587 jsou rovněž další hlediska, jakým je například příslušnost k cizí soustavě zabezpečení zdravotní péče. 580 Rozsudek 33-74 ze dne 3. 12. 1974. Zápověď tohoto hlediska postuluje první věta odpovědi (německy): „Die Artikel 59 Absatz 1 und 60 Absatz 3 des EWG-Vertrags sind in dem Sinne auszulegen, dass nationale Rechtsvorschriften die Erbringung von Dienstleistungen durch im Staatsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässige Personen nicht durch das Erfordernis eines ständigen Aufenthalts im Inland unmöglich machen können, wenn die anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften die Erbringung dieser Dienstleistungen von keinen besonderen Voraussetzung abhängig machen.“ 581 Rozsudek 39-75 ze dne 26. 11. 1975. Nizozemské právo požadovalo od pojišťovacích agentů bydliště a působiště na území Nizozemí. 582 Rozsudek C-154/89 ze dne 26. 2. 1991, bod 25 a odpověď. 583 Rozsudek C-158/96 ze dne 28. 4. 1998. 584 Rozsudek C-224/97 ze dne 29. 4. 1999, bod 1 odpovědi a odůvodnění. Zavržen byl lokální legislativní zákaz poskytnutí kotvišť ne-obyvatelům státu nad určitý počet kotevních míst. 585 Rozsudek C-55/98 ze dne 28. 10. 1999, např. bod 25 odůvodnění. 586 Rozsudek C-46/93 ze dne 15. 3. 1994, bod 8 odůvodnění. 587 Rozsudek C-411/98 ze dne 3. 10. 2000. Rodička byla zabezpečena jako spolupojištěná manželka pokladnou úředníků ES. Lucemburské nemocnice vystavily účet za komplikovaný 129 VII. Výhrada výkonu státní moci Smlouva připouští výjimku ze zrovnoprávnění ohledně výkonu státní (veřejné) moci.588 Výjimka se zakládá na odkazovém užití výluky ze svobody usazování.589 Výjimka je potvrzením státní svrchovanosti. Státy prostě nechtěly připustit, aby výkon jejich státní moci prováděly zahraniční subjekty. Individuální či korporativní podnikání je zde nicméně vzácné. Výjimka je důležitější ve vztahu k volnému pohybu pracovníků.590 Ve vztahu ke službám výluka znamená, že státy nemusejí připustit - a obvykle ani nepřipouštějí - takový výkon (například majetkovou exekuci) přicestovavším poskytovatelem služby. Omezení podle mne vyplývá již z mezinárodního práva veřejného a ústavního práva. Zvláštní omezující legislativu členské státy podle mne už nemusejí mít.591 Výjimka představuje – při svém analogickém užití jako meze svobody služeb – povolené rozlišování podle místa obvyklého výkonu hospodářské činnosti. Týká se tedy aktivní služby.592 Pohled na služby pasivní je jiný. Zde právo Evropského společenství žádnou výluku nedává. Příjemci služby představující výkon moci593 určitě nemohou být vylučováni nebo znevýhodňováni. Soudní dvůr výjimku ostatně vykládá úzce.594 Přenos tohoto zúžení na služby vyvolává otázku, zda některé hraniční činnosti, které by šlo poskytovat přes hranice, jsou opravdu takovým výkonem. Jako hraniční vidím například různé kontroly nebo inspekce svěřené soukromým poskytovatelům nebo činnost notářů. V případě technických kontrol automobilů jejich mocenský ráz Soudní dvůr nicméně rozsudkem van Schaik kdysi potvrdil.595 porod s vyšší úhradou, než by předložily na základě svých tarifů pojištěncům lucemburských veřejných zdravotních pokladen (→ 10.xvi). 588 Obecně k výjimce Grüb M., Europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1999. Autor bohužel jenom velmi málo věnuje pozornost omezením určeným vyloženě pro svobodu služeb (str. 99). 589 Čl. 45 nečísl. odst. 1 SES: „Ustanovení této kapitoly se v členských státech nevztahují na činnosti, které jsou v příslušném členském státě spjaty, i když jen příležitostně, s výkonem veřejné moci.“ 590 Čl. 39 odst. 4 SES. 591 Vysvětlím to na českém právu majetkových exekucí. Zákony k provedení opravňují též licencované exekutory. Výkon jinými exekutory předpokládán není. Je tak vyloučen. Čl. 4 LZPS totiž připomíná obecnou zásadu právního státu, totiž uplatnění moci jen dle zákona (intra legem). 592 → M.xiii. 593 Například klienti notáře či exekutora z jiného členského státu. 594 Musí se jednat o profese skutečně spojené s výkonem veřejné moci, nikoli o zaměstnání ve veřejné sféře, například ve veřejných školách, nemocnicích a dopravních podnicích. 595 Rozsudek C-55/93 ze dne 5. 10. 1994. Soudní dvůr neshledal porušení svobody služeb a zboží ani příslušné směrnice v nizozemském postihu provozovatele automobilu nepodrobeného technické kontrole v Nizozemí, nýbrž v Německu. 130 Tyto činnosti jsou prováděné se souhlasem podrobeného a v jeho zájmu. Je ale otázkou, zda dokonce i tak nepředstavují narušení svrchovanosti států. VIII. Zrovnoprávnění na vrub jednotlivců Široké pojetí rovnosti nastoluje otázku, zda hostitelský stát, na jehož území zahraniční poskytovatel dočasně působí, mu smí přikázat úkoly, které jej mohou na území hostitelského státu zdržet nad rámec jeho záměrů. Něco takového je představitelné ve zdravotnictví či dopravě.596 Lze uvést důvody pro takovou možnost stejně jako proti ní. Stát, jehož státní moc je územně omezená, pochopitelně stěží něco může přímo přikazovat zahraničnímu poskytovateli distanční služby. Ještě méně něco může přikazovat poskytovateli pasivní služby, který poskytuje doma službu jeho obyvatelům. Zprostředkované mocenské působení založené na úkolování a omezování příjemce a při nedodržení jeho postihování představitelné však je. IX. Možná omezení zrovnoprávnění u nezbytných služeb Určitá potlačení zásady rovnosti také ve vztahu ke službám těšícím se svobodě lze rovněž spatřovat ve čl. 16 a čl. 86 Smlouvy vyjadřujícími ohledy Evropského společenství na zájem členských států na dostupnosti služeb obecného hospodářského zájmu a jejich zabezpečování podniky, kterým členské státy ukládají příslušné úkoly a poskytují jím za tímto účelem určité výsady. Podobné účinky by se daly vyvozovat též ze znění pasáží Smlouvy potvrzující roli členských států při organizaci a financování zdravotnictví a školství.597 X. Potlačování překážek: inspirace svobodou oběhu zboží Snahu potlačovat překážky mezistátního obchodu službami, které vyplývají z uplatnění obecných opatření členských států dopadajících na služby domácí stejně jako zahraniční, lze doložit judikaturou. Soudní dvůr rozvinul tento přístup pro mezistátní oběh zboží.598 Teprve následně jej začal uplatňovat také na služby. Ve vztahu ke zboží nejdříve Soudní dvůr rozsudkem Dassonville599 široce vyložil obecně zakázaná opatření s obdobným účinkem jako mají množstevní omezení. Poté ale zúžil rozsudkem Cassis de Dijon600 tento široký výklad vyloučením obecných opatření kvůli důležitým obecným zájmům, podrobil je přezkumu přiměřenosti a rozumnosti, přičemž postuloval požadavek uznávání výrobku vyrobeného podle práva jiného 596 Povinnost poskytovat zdravotnickou péči či poskytnout vozidla v případě přírodních nebo srovnatelných pohrom či během válečného stavu. 597 → V.iii. 598 Proto komentáře v kapitolách o svobodě služeb vesměs vysvětlují vývoj přístupu ke zboží, např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, BadenBaden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1463, od 20 a násl. 599 Rozsudek 8-74 ze dne 11. 7. 1974. 600 Rozsudek 120/78 ze dne 20. 2. 1979. 131 členského státu. Nakonec potvrdil přípustnost nediskriminačních omezení odbytu rozsudkem Keck,601 které rovněž ze záběru vyloučil. V případě svobody služeb se jako přelomový leckdy uvádí602 rozsudek Säger,603 který zřetelně zdůraznil neslučitelnost „prostých překážek“ bez rysů diskriminace, nejsou-li pro omezení nějaké důležité důvody obecného zájmu.604 Srovnatelné závěry se odvozují605 též ze souběžně přijatého rozsudku Gouda,606 který se uvádí podobně často. Důležitým projevem takového přístupu je zatlačování požadavků státu dočasného působení poskytovatele, které jsou srovnatelné s požadavky již naplněnými ve státě obvyklého působení. Příkladem budiž rozsudkem Guiot607 zavržené odvody na zvláštní profesní zajištění detašovaných dělníků při hrazení podobných odvodů ve státě původu nebo rozsudkem Webb608 nové dokladování naplnění předpokladů, jestliže již podobné proběhlo ve státě původu. Soudní dvůr také tak již zmíněným rozsudkem Säger zavrhl vyloučení zahraničního poskytovatele služeb nediskriminačně uplatňovanými požadavky na službu poskytovanou ze zahraničí609 a rozsudkem Alpine Investment obecný požadavek zdržení se určité formy propagace za hranicemi.610 601 Rozsudek ke spojeným věcem C-267/91 a C-268/91 ze dne 24. 11. 1993. 602 Takto Meulman J., Waele H., A Retreat from Säger: Servicing or Fine-tuning the Application of Article 49 EC, Legal Issues of Economic Integration, 2006, č. 3, str. 207 - 228. 603 Rozsudek C-76/90 ze dne 25. 7. 1991. 604 Bod 12 rozsudku zobecňuje. Je tak vhodné jej citovat (německy:) „Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß Artikel 59 EWG-Vertrag nicht nur die Beseitigung sämtlicher Diskriminierungen des Dienstleistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für einheimische Dienstleistende wie für Dienstleistende anderer Mitgliedstaaten gelten - verlangt, wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmässig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern.“ 605 Martin D., Discriminations, entraves et raisons impérieuses dans le Traité CE: trois concepts en quete d’identité, Cahiers du droit européen, 1998, str. 569 - 572. 606 Rozsudek C-28/89 ze dne 25. 7. 1991, tedy ze stejného dne jako Säger. Podrobně k případu → 7.ix. Zobecňující požadavky na nediskriminačně uplatňovaná omezení vymezuje bod 12 odůvodnění. 607 Rozsudek C-272/94 ze dne 28. 3. 1996, body 10 – 12 odůvodnění. 608 Rozsudek 279/80 ze dne 17. 12. 1981, bod 20 odůvodnění. 609 Rozsudek C-76/90 ze dne 25. 7. 1991. Soudní dvůr vyhodnotil povahu služeb poskytovaných žalovaným ve výchozím sporu jako činnost vykonávanou patentovými zástupci. Jednalo se o zajištění hrazení poplatků za patent. Výhradu německé legislativy odůvodňovanou ochranou klientů shledal přehnanou (body 14 – 15 odůvodnění). 610 Rozsudek C-384/93 ze dne 10. 5. 1991. Soudní dvůr vyhodnotil nizozemský zákaz „cold calling“ neslučitelný se svobodou služeb, neboť znemožňuje jeden ze způsobů komunikace s možnými zákazníky v jiných členských státech. Odmítl přitom analogii rozsudkem Keck (body 34 - 39). Je třeba ale zdůraznit, že ohledně nabídky spekulativních investic důvody uznal (body 40 - 59). Ohlas odborné literatury se tedy týká obiter dicta. 132 XI. Meze potlačování překážek Zavrhování nediskriminačně uplatňovaných standardů jako překážek mezistátního obchodu službami na základě širokého výkladu svobody nalezlo mez podobně jako u uvolněného oběhu zboží. Uvádí611 se rozsudek Mobistar.612 XII. Konvergence základních svobod Zmíněná judikatura Soudního dvora naznačuje sklon pojímat služby podobně jako zboží. Odborná literatura obecně již více než desetiletí vůbec rozpracovává úvahy o takzvané konvergenci základních svobod. Z judikatury Soudního dvora se dovozuje, že jednotlivé svobody se uplatňují stále více podobně. Patrné je volání po dalším pokračování takové konvergence základních svobod zajišťujících volný pohyb zboží a služeb. Lze citovat mnohé autory.613 Jsem přesvědčen, že judikatura Soudního dvora vskutku potvrzuje dílčí konvergenci základních svobod. Naplněna však není a podle mne ani nemá být. Pro totožné uchopení chybějí politické, ekonomické a nakonec také formálněprávní předpoklady. Zboží a služby prostě nejsou totéž. Právo Evropského společenství jejich mezistátní pohyb nadto spravuje odděleně.614 XIII. Odlišné výsledky srovnatelného přístupu ke svobodám zboží a služeb Soudní dvůr připomenutou judikaturou bezpochyby napomohl integraci zbožových trhů. Ještě důležitější roli zde ale sehrála harmonizace a unifikace zbožového práva členských států. Připouštím jen, že pod hrozbou rozbíjení opatření Soudním dvorem členské státy více souhlasily s potřebnou legislativou. Standardizaci většiny zboží umožňuje ovšem též jejich povaha. Evropský a světový zbožový obchod je každodenní skutečností. Standardizace jako užitečné řešení tak zpravidla vyhovovala jak výrobcům, tak spotřebitelům. Uvedená řešení jsou méně použitelná u služeb. Služby jsou jen dílem standardizovatelné. Jejich poskytování zahraničními poskytovateli a jejich pracovníky (aktivní služba) se pak blíží usazení za účelem podnikání. XIV. Zásada země původu podle návrhu Směrnice Komise návrhem Směrnice usilovala o zevšeobecnění judikatury Soudního dvora, která potlačuje omezení a požaduje uznávání výsledků uplatnění práva 611 Meulman J., Waele H., A Retreat from Säger: Servicing or Fine-tuning the Application of Article 49 EC?, Legal Issues of Economic Integration, 2006, roč. 33, č. 3, 207 - 228. 612 Rozsudek C-438/04 ze dne 13. 7. 2004. Soudní dvůr odmítl uplatnění svobody služeb na belgické zpoplatnění výstavby a provozu zařízení pro mobilní telefonii. Nedopadá totiž jen na mezistátní telefonní spojení, nýbrž na telekomunikační služby obecně. 613 White R. C. A., Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford University Press, Oxford – New York, 2004, str. 209 a násl. ( 11 Services and goods) či Jarass H. A Unified Approach to the Fundamental Freedoms, str. 141 a násl. in Andenas M., Roth W.-H. (eds.), Services and Free Movement in EU Law, Oxford, Oxford University Press, 2002. 614 V tomto ohledu se obecná interstate commerce clause USA (→ F.xiii) jeví více odpovídající tomu, že plnění mají vesměs prvky jak zboží, tak služeb (→ B.xiv). 133 členského státu soustavného působení poskytovatele. Tato absolutizace se označovala jako „zásada země původu“.615 Pohnutka pro návrh byla dílem politická. Zásada byla představována veřejnosti jako hlavní výdobytek budoucí směrnice. Měla získat podporu také a především u potenciálních poskytovatelů. Zásadní právní důsledky by však navrhované řešení mělo také.616 Přitom tato zásada neměla mít ani podle původního návrhu plný záběr. Některé záležitosti měl nadále upravovat stát poskytnutí služby, kde dočasně pobývá a působí poskytovatel či jeho pracovníci. Jiné řešení by zde bylo totiž absurdní.617 XV. Zásada obecného uznávání Proti zavedení zásady se zvedla vlna odporu, a to především ze strany odborů, levicových politiků, ale také některých podnikatelů v bohatších členských státech. Viděl se v ní dovoz nižších mzdových standardů ze států chudších. Ohledně detašování pracovníků se brzy během projednávání směrnice zásada potlačila a potvrdil se kompromis směrnice 96/71/ES.618 Tato kritika jednoho důsledku řešení by však neměla odvádět pozornost od dalších problematických důsledků uplatnění zásady. Například se pramálo zvažovalo zmatení spotřebitelů dovozem veřejnoprávních úprav nebo narušení hospodářské soutěže jejich odlišnými nároky. 619 Komise proto po zjištění nepřijatelnosti řešení začala vyzdvihovat zásadu obecného uznávání při uplatnění práva země určení.620 Jedná se – vzhledem ke kompromisu dosaženém mezi legislativními orgány Evropského společenství – o změnu podstatnou,621 jakkoli leccos dříve představované jako zásada země původu zůstalo vlastně zachováno.622 Nadále se to však označuje jinak.623 615 Čl. 16 v původním návrhu SSVT (návrh Komise ze 13. 1. 2004, COM/2004/2/FINAL) byl nadepsán jako „zásada země původu“ (anglicky „country of origin principle“). 616 K zásadě země původu po reflexi SSVT Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 46 a následující. 617 Čl. 17 odst. 17 původního návrhu SSVT Komise postuloval uplatnění zvláštních požadavků hostitelského členského státu, které jsou svázané s místem poskytnutí služby. 618 Čl. 3 odst. 1 písm. a SSVT. 619 Kriticky Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 51 a násl. 620 Tamtéž, str. 54 - 55. Komentář hovoří o zásadě země určení služby upravené povinností uznání (německy Anerkennungspflichten modifiziertes Bestimmungslandprinzip). 621 Odlišení viz Audit M., Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois, Journal du droit international – Revue trimestrielle JurisClasseur, č. 4, 2006, str. 1333 - 1363. Zásada země původu znamená, že jev se spravuje jejím právem, jež se tak uplatní za hranicemi. Zásada uznání znamená, že právo přijímacího státu přijímá naplnění jiného práva jako srovnatelné naplnění svého práva. Přechod mezi zásadami autor vysvětluje zejména na str. 1352 a dalších. 622 Nad rozsahem zachování zásady země původu ve výsledném znění SSVT se zamýšlí Wilderspin M., Que reste-t-il du principe du pays d’origine? Le regard des internationalistes, str. 26 - 28 in Idot L. a kol., La directive (…). 134 XVI. Mezistátní ráz závazků ve Světové obchodní organizaci Nyní se ještě věnujme režimům založeným Dohodou pro světové uvolnění mezistátního poskytování a přijímání služeb. Připomínám, že adresáty Dohody jsou kvůli její mezinárodněprávní povaze jenom státy. Jednotlivci a právnické osoby jsou „jen“ destinatáři výhod. Další odstavce budou nicméně tuto skutečnost kvůli zjednodušení přehlížet, když budou hovořit o oprávněních jednotlivců a právnických osob. XVII. Režimy Dohody podle staršího vzoru Pro Dohodu byla jistě vzorem Všeobecná dohoda o clech a obchodu (GATT).624 To odráží jí užité režimy: doložka nejvyšších výhod (most favourite nation)625 , přístup na trh (market access)626 a národní zacházení (national treatment).627 XVIII. Původ doložky nejvyšších výhod a její užití při liberalizaci služeb Doložka nejvyšších výhod se rozvinula v 19. století jako smluvní opatření potlačující upřednostňování hospodářských vztahů s vybraným státem či státy. Dodávám, že je řeč o světě, ve kterém se průběžně přeskupovaly koalice soupeřících států.628 Přiznáváním doložky prostřednictvím sítě mezinárodních smluv o zbožovém obchodu a smluv o přátelství, obchodu a plavbě státy začaly postupně provádět stejnorodou vnější hospodářskou politiku. Na druhé straně však institut potvrzuje rozlišování mezi domácím a zahraničním ze strany jednotlivých zúčastněných států. Sám o sobě tak umožňuje izolaci. Doložka nejvyšších výhod se jako zavedený a srozumitelný institut stala v roce 1947 úhelným kamenem Všeobecné dohody o clech a obchodu.629 Zde zabraňuje ostrakizaci států podílejících se na liberalizaci obchodu zbožím. Doložka nejvyšších výhod týkající se služeb v Dohodě samotné630 požaduje od členských států, aby s poskytovateli a příjemci služeb ze členských států 623 Dnes je zde pramálo vhodný nadpis „volný pohyb služeb“. Zásada obecného uznávání výslovně v konečném znění SSVT zmíněna není, lze ji však ze SSVT dovozovat. 624 Možnosti a meze používání GATT jako vzoru pro liberalizaci služeb zvažuje Footer M. E., The General Agreement on Trade in Services: Taking Stock and Moving Forward, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 1, str. 7 - 25. 625 Čl. II GATS (anglická verze) definuje doložku těmito slovy:„ (…) each Member shall accord immediately and unconditionally to services and service suppliers of any other Member treatment no less favourable than that it accords to like services and service suppliers of any other country.“ 626 Čl. XVI GATS. 627 Čl. XVII odst. 1 GATS. 628 Dodávám, že klausule se využívala v „nerovných“ smlouvách evropských velmocí s asijskými a dalšími zeměmi. Mohou se s ní proto spojovat politicky nepříznivé konotace. 629 Čl. I GATT (1947). 135 zacházely stejně. „Cizinci“ nemají být zvýhodňování a znevýhodňováni vůči sobě navzájem. Možnosti „domácích“ jim však mohou být upřeny. XIX. Specifické závazky Doložka nejvyšších výhod se občas označuje jako protipól reciprocity. Sama o sobě totiž nevylučuje zásadně odlišnou politiku zúčastněných států. Doprovází ji proto kompromis smluvních stran ohledně rozsahu možných omezení. U zbožového obchodu se týká cel a kvót. U služeb jím jsou pak specifické závazky učiněné ohledně přístupu na trh jednotlivých odvětví služeb vymezených Seznamem, rozlišené pro způsoby (módy) překročení hranic. Doložka nejvyšších výhod se tak sama uplatní tam, kde smluvní strany specifické závazky neučinily nebo na výhrady a meze s nimi spojené. XX. Zóny volného obchodu službami jako výjimka Doložka nejvyšších výhod neplatí bezvýjimečně. Podobně jako světový rámec obchodu zbožím Dohoda připouští při splnění předepsaných podmínek vytváření zón volného obchodu službami.631 Nejdůležitější takovou zónou je samo Evropské společenství, ve kterém byla svoboda služeb založena již dávno před sjednáním Dohody. Během posledních desetiletí nicméně vznikají také další zóny volného obchodu službami, zpravidla jako doprovod četnějších zón volného obchodu zboží.632 Dohoda konečně připustila také další výjimky z doložky nejvyšších výhod.633 XXI. Výhrada výkonu státní moci a obecně prospěšné služby Text Dohody stejně jako text Smlouvy výslovně připouštějí výhradu služeb představujících výkon státní moci vlastním poskytovatelům.634 Vymezení těchto služeb se jeví být širší, než pro jaké se několikrát rozhodl Soudní dvůr při výkladu Smlouvy. To potvrzuje skutečnost, že přímý výkon státní 630 Podrobně Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 511 a násl. in Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003. 631 Čl. V GATS. Zóna volného obchodu službami má pokrývat široký okruh služeb. Zabraňuje se tak vytváření selektivních zón namířených proti jiným členským státům WTO. Existence zón podléhá dozoru ze strany WTO. K teorii a praxi uznání Zapatero P., Derecho del comercio global, Madrid, Civitas, 2003, kapitola IV. La homologación del regionalismo, str. 144 a násl. 632 → H.xvii. 633 Udělování výjimek upravuje příloha GATS Annex on Article II Exemptions. Jako zásada se zdůrazňuje časová omezenost a společné přezkoumávání. Přílohou této přílohy, což je formulačně neobratné už proto, že GATS sama je přílohou (→ H.vi), je seznam těchto výjimek. 634 Rozbor výluky činnosti státní moci Leroux E. H., What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I :3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services ?, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 3, str. 345 - 385. 136 moci – to jest správa, soudnictví a činnost ozbrojených sil - jako zvláštní odvětví Seznam nezmiňuje. Klasifikace pro statisticko-ekonomické účely tak ale činí.635 Méně zřetelně než právo Evropského společenství Dohoda vyjadřuje ohled na veřejný zájem členských států na dostupnosti služeb obecného hospodářského zájmu, včetně služeb sociálních.636 XXII. Přístup na trh a národní zacházení Dohoda předpokládá postup nad doložku nejvyšších výhod specifickými závazky smluvních stran. Činí tak ve dvou stupních. Nejdříve předpokládá určení rozsahu přístupu na trh (market access)637 a potom ještě míry národního zacházení (national treatment).638 Připomínám, že smluvní strany Dohody tak činí pro jednotlivá odvětví Seznamu. Závazky učiněné ohledně přístupu na trh a ohledně národního režimu jsou nicméně vesměs stejné či podobné. To vzbuzuje úvahy, zda bylo třeba vytvářet dvojí specifické závazky. Uvědomme si nicméně, že mnohé členské státy nejsou právní státy s tržním hospodářstvím. Národní režim v nich může být dosti omezující, ba dokonce dovede hospodářskou činnost vyloučit zcela. Navíc jej mohou měnit. Stanovení rozsahu otevření trhů specifickým závazkem určujícím jednoznačně případná omezení se tedy jeví být odpovídajícím východiskem.639 Na druhé straně ale rozsah sjednaných uvolnění podnikání a obchodu službami nečiní vůbec přehledným ani pro odbornou veřejnost.640 XXIII. Režimy v dohodách o liberalizaci dopravy Na závěr zpravidla stručně zmiňuji uvolnění odvětvovými smlouvami. Obvyklé je zde zrovnoprávnění či přinejmenším vzájemné poskytnutí si určitých výhod. Sjednocené či sblížené technicko-organizační podmínky (doprava) potom omezují počet případů, kdy by se uvažovalo o vstřícnost nad tento rámec. 635 → B.iv. 636 GATS nikde vyloženě nezmiňuje sociální služby a jejich dostupnost. Vysvětlení je nasnadě, tyto služby mohou být považované za státní. Státy je také svými omezenými specifickými závazky vesměs neuvolnily (→ V.vii). 637 Čl. XVI GATS. 638 Čl. XVII GATS. 639 Obtíže odlišení omezených výjimek při učiněném závazku ohledně přístupu na trh a široce akceptovaných omezení vyplývajících z národního zacházení potvrzuje Pauwelyn J., Rien ne Va Plus? Distinguishing domestic regulation from market access in GATT and GATS, World Trade Review, 2005, roč. 4, č. 2, str. 131 - 170. 640 Nepřehlednost závazků smluvních stran GATS, které ústí v odlišné výklady ohledně režimů liberalizace konstatuje Mavroidis P. C., Highway XVI re-visited: the road from non-discrimination to market access in GATS, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, str. 1 - 23. 137 Pátá část: SOUVISEJÍCÍ ASPEKTY LIBERALIZACÍ [P] POŘÁDKOVÁ A SROVNATELNÁ OMEZENÍ I. Důvody zkoumání pořádkových omezení Omezení mezistátního obchodu službami nejsou snadným tématem. Jsou ale důležitá. Státy omezení odůvodňují pořádkem, bezpečností, zdravím či jinými veřejnými zájmy. Budu je souhrnně označovat jako „pořádková“. Nejvíce sporů při prosazování liberalizací se týká jejich důvodnosti. Připomínám, že zcela volné služby nejsou ani uvnitř států. Poskytování se zaručuje ve smyslu územním, jinak se ale různě vymezuje. Státy poskytovatele, popř. příjemce svazují předpoklady a požadavky, jejichž nedodržení stíhají.641 II. Liberalizace v napětí s omezeními Liberalizace mezinárodního obchodu službami znamenají pro tato omezení meze. Státy, jež na ně přistoupí, si nenechají vzít možnost chránit důležité zájmy. Jim věnovaná ustanovení jsou tak součástí Smlouvy stejně jako Dohody. Tím se ovšem otevírá prostor pro zneužití. Omezení totiž státy mohou využít na ochranu vlastních poskytovatelů. Příkladů protekcionismu týkajících svobodného či uvolňovaného obchodu zbožím jsou desítky. Objevují se občas případy falešně negativní. Stát uhájí opatření, které je ve skutečnosti ochranářské. Neobvyklé ale nejsou ani případy falešně pozitivní, kdy je stát kárán za opatření vskutku zavedené na ochranu důležitého zájmu, které má ale nepříznivé dopady na mezistátní obchod. Takovým případům se nelze vyhnout. Ten, kdo rozhoduje či hodnotí příslušné případy, musí vážit mezi různými hodnotami. Na jedné straně je obchod zasluhující liberalizaci, na straně druhé jiné důležité zájmy. Soudní dvůr a soudy členských států uplatňující právo Evropského společenství pracují s obecným zněním Smlouvy. Přípustnost pořádkových omezení se proto postupně zkoumá judikaturou. Věci se též věnuje rozsáhlá odborná literatura. Dohoda je propracovanější. Orgány řešení sporů mají tak menší prostor pro uvážení. Počet jejich rozhodnutí (nejen) o pořádkových ustanoveních je ale malý. Také odborná literatura teprve začíná téma zkoumat. III. Veřejný pořádek v právu správním a mezinárodním soukromém Veřejný pořádek je ovšem na prvním místě institut vnitrostátních právních řádů. Pracuje s ním především správní právo.642 Občas bývá legislativou vymezen, vyskytuje se ale také jako obecný cíl. Konkretizuje643 jej správní, popřípadě 641 Dle správního práva hospodářského a dalšího veřejného práva dopadajícího na služby (→ E). 642 Právní databáze ASPI zahrnující české a slovenské právo po zadání klíčového slova „veřejný pořádek“ ve vyhledávači nalezne 888 dokumentů. 643 V nauce správního práva se leckdy používá pro veřejný pořádek označení „neurčitý pojem“, který při svém působení definují policie, úřady a případně korigují soudy. 138 soudní praxe. Má často staletý vývoj. Odborníci správního práva mu věnují trvalou pozornost. Zmiňují se rozdíly mezi pojetím německým, francouzským a angloamerickým. Zde se sluší odkázat na odbornou literaturu.644 Vedle veřejného pořádku nebo jako jeho zpřesnění se odkazuje také na veřejné zdraví, dobré mravy, ochranu životního prostředí či řádný chod hospodářství. Důvodem omezení může být také národní bezpečnost a mírové soužití států. Prosazování těchto zájmů je činností státu, kterou lze označit za tradiční. Sledoval je již liberální stát („noční hlídač“). Sleduje je též moderní sociální stát. Ten ovšem vedle toho vyvíjí angažmá na podporu hospodářského rozvoje, blahobytu a sociální soudržnosti. To se ale může do křížku s liberalizací ostatně také dostat. Veřejný pořádek je konečně též institutem mezinárodního práva soukromého. Státy jsou obecně ochotné uplatňovat zahraniční soukromé právo. Vyhrazují si ale možnost odmítnutí, jestliže odporuje jejich základním hodnotám.645 IV. Nesnadnost přenosu konceptu na liberalizaci Veřejný pořádek ve vnitrostátním právu připomínám proto, že právníci mívají sklon ztotožňovat jeho instituty s výjimkami doprovázejícími svobody Evropského společenství a uvolnění Světové obchodní organizace. Není to jistě nesmyslné. Podobnosti zde jsou. Může to ale být zrádné. Obraty užité prameny mezinárodního a nadnárodního práva mají totiž svébytný význam. V. Pozornost omezením ve Smlouvě Pořádková klausule v kapitole služby chybí. Je „vypůjčená“ odkazem z kapitoly zakládající svobodu usazování za účelem podnikání. Tím se potvrzuje, že „otcové zakladatelé“ svobodu služeb pojímali jako doplněk svobody usazování za účelem podnikání. Čl. 46 připouští opatření na ochranu veřejného pořádku, bezpečnosti a zdraví. To naznačuje orientaci na jednotlivce z řad občanů jiných členských států. Je to pochopitelné. Ustanovení je součástí kapitoly zakládající svobodu usazování. Shoduje se ostatně s ustanovením Smlouvy pro volný pohyb pracovníků.646 Možnost omezení příjezdu a pobytu cizinců – občanů jiných členských států z těchto důvodů je koneckonců obecná. 644 Z literatury správního práva např. Průcha P. a kol., Základní pojmy a instituty správního práva, Brno, Masarykova univerzita, 1998, Průcha P., Pomahač R., Lexikon správní právo, Ostrava, Sagit, 2002 či Dvořáček Z., Právní základy veřejného pořádku, Praha, Armex, 2004. 645 V ČR a Československu § 36 ZMPSP: „Právního předpisu cizího státu nelze použít, pokud by se účinky tohoto použití příčily takovým zásadám společenského a státního zřízení ČSSR (a ČR) a jejího právního řádu, na nichž je nutno bez výhrady trvat.“ S důrazem na výjimečnost podobně zakládá výhradu čl. 16 Římské úmluvy a také nařízení 395/2004. 646 Čl. 39 odst. 3 SES. 139 Skutečnost, že mezistátní obchod řadou služeb pohyb osob předpokládá, ba vyžaduje,647 činí pojetí použitelné.648 Argumentace svobodou služeb proti omezením pobytu není vzácná. Soudní dvůr rozsudkem Calfa649 založil oprávnění turistky z jiného členského státu k pobytu právě na ní. Zákaz pobytu je možný jen kvůli závažné kriminalitě, kdy existuje reálné riziko recidivy. Širokým výkladem pak rozsudkem Oulane650 Soudní dvůr odmítá nepřiměřeně přísné prověřování občanů jiných členských států a jejich úmyslů. Svobody služby, jejíž přeshraniční pohyb byl spíš možný než skutečný, se pak Soudní dvůr dovolal rozsudkem Carpenter při hodnocení vyhoštění manželky možného poskytovatele.651 Takové široké pojetí je však už kritizované jako přehnané.652 VI. Vhodnost širšího pojetí omezení jako u zboží Připuštění omezení týkajících se lidí u služeb však není dostatečné. Nejde jenom o pohyb osob, ale též o služby samotné. Ty samy mohou být problematické. Služby a zboží jsou plněními, mezi kterými nevede ostrá hranice. Mají také leccos podobného. Problémy, které dovede vyvolávat výroba, doprava, odbyt, rozdělování, užívání a spotřeba zboží, se vyskytují také u služeb. Text Smlouvy zde nicméně přistupuje ke službám jinak. Ve vztahu ke zboží se zakazují takzvaná opatření s obdobným (rovnocenným) účinkem. Smlouva však připouští výjimky. Podle čl. 30 Smlouvy jsou jimi ochrana života a zdraví lidí, zvířat a rostlin, zabezpečení národní bezpečnosti, veřejného pořádku a mravnosti, národní kulturní bohatství a prosazení práv duševního vlastnictví. 647 → M.iii-xiv. 648 Podobně Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 55 EGV, str. 1 body 3 a násl. Svoboda má podle autorů produktový stejně jako osobní rozměr. 649 Rozsudek C-348/96 z 19. 1. 1999. Italka byla odsouzena v Řecku za drogový delikt k trvalému zákazu pobytu. Soudní dvůr dovodil její právo na pobyt, neboť je turistkou čerpající služby. Přiměřená omezení dle čl. 46 SES a tehdejší směrnice 64/221/EHS jsou možná jen při skutečně hrozící recidivě. Odpověď dotazujícímu se řeckému a dalším soudům dává tak prostor pro uvážení. Lze očekávat jeho širší využití, než kdyby rozhodoval „Lucemburk“ sám. 650 Rozsudek C-215/03 ze dne 17. 12. 2005, odst. 2 a 3 odpovědi. Status potenciálního turisty je ale třeba prokázat. 651 Rozsudek C-60/00 ze dne 11. 7. 2002. Šlo o vyhoštění filipínské manželky občana Velké Británie pro neplnění podmínek pobytu. Ten proti němu úspěšně argumentoval poskytováním distančních a aktivních služeb německým klientům. 652 Spaventa E., From Gebhard to Carpenter: towards a (non-)economic European Constitution, Common Market Law Review, 2004, sv. 41, str. 743 – 773 a Hatzopoulos V., Do T. U., The case law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000 - 2005, Common Market Law Review, 2006, č. 4, str. 925. 140 Jejich obdobou výjimky stanovené pro služby kvůli svému „vypůjčení“ od svobody usazování prostě nejsou.653 VII. Zápověď opatření s obdobným účinkem ve svobodě zboží Zápověď opatření s obdobným (rovnocenným) účinkem prodělala v judikatuře Soudního dvora vývoj, který si získal pevné místo v učebnicích evropského práva. Jeho etapy jsou předmětem rozsáhlé kritické reflexe odborné literatury. Soudní dvůr proslulým rozsudkem Dassonville654 pojal opatření s obdobným účinkem široce. Cokoli, co omezuje a ztěžuje obchod či hrozí tak činit, je tímto obecně zakázaným opatřením. Takový výklad, zpochybnivší skoro cokoli, byl ale zúžen rozsudkem Cassis de Dijon655 a posléze rozsudkem Keck.656 Určitá obecně uplatňovaná důvodná opatření za zakázaná opatření s rovnocenným účinkem nadále nepovažují. Pro opatření členských států se tak vedle výjimek podle Smlouvy etablovaly definiční výjimky judikatorní. Při tom všem se samozřejmě zdůrazňovala potřeba přiměřenosti, nezbytnosti a rozumnosti opatření. Tyto požadavky ostatně vyjadřuje čl. 30 Smlouvy sám. Jako nutné pro svobodný obchod zbožím se především vyzdvihovalo uznávání opatření učiněných členským státem výroby jako zpravidla dostatečných pro zabezpečení obecných zájmů při jeho odbytu a užívání v jiném členském státě. VIII. Přínosy a meze harmonizace v souvislosti se zbožím Harmonizace a unifikace technických a hygienických standardů snižuje počet případů přípustného uplatnění omezení na ochranu života a zdraví lidí, zvířat a rostlin. Dnes jsou ve větší míře přípustná jen veterinární a fytosanitární opatření, jež ostatně vymezuje legislativa pro společnou zemědělskou politiku. Přípustné omezení dovozu jiných druhů zboží kvůli nesouladu s evropskými technickými a hygienickými standardy pak zpravidla znamená, že stát původu při jejich prosazování selhává. Nad rámec těchto standardů vůči dovozům jít nelze. Míním, že tato standardizace přispěla ke spojení zbožových trhů více, než se jeví z učebnic evropského práva. Daleko více studovaná judikatura se ale stala pro ni impulsem. Ohrozila sledování obecných zájmů členskými státy. Ty je pak raději ve spolupráci s Komisí zmíněnou legislativou potvrdily jako zájmy společné. 653 Proto se opakovaně vtahuje do argumentace týkající se svobody služeb čl. 30 SES, např. Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 55, str. 2, body 9 - 10. 654 Rozsudek 8-74 ze dne 11. 7. 1974, proslulá „dassonvilleská definice“ je v bodě 5. 655 Rozsudek 120/78 ze dne 20. 2. 1979 postuloval požadavek rozumnosti a přiměřenosti standardů kladených na dovážené zboží a očekávání připouštění výrobků vyrobených podle standardů jiného státu (zásada země původu). Přitom „dassonvilleskou definici“ zúžil vyloučením obecně uplatňovaných opatření ke sledování důležitých zájmů. 656 Rozsudek ve spojených věcech C-267/91 a C-268/91 ze dne 24. 11. 1993. Soudní dvůr ze záběru čl. 30 vyřadil obecně uplatňovanou úpravu odbytu, zde francouzský zákaz prodeje se ztrátou pod nákupní cenu. 141 Ochrana veřejného pořádku, morálky a národní bezpečnosti naopak zůstala členským státům. Soudní dvůr a Komise respektují jejich rozdílné přístupy. Nadnárodní Evropské společenství si patrně uvědomuje úkoly státu, kterým samo není. Stejně vnímá kulturní a civilizační rozdíly mezi evropskými národy.657 Omezení kvůli ochraně duševního vlastnictví si žádá nedokončené soustředění úpravy Evropskému společenství. Soudní dvůr ale vícekrát zavrhl (zne)užití práv za účelem zachování rozdělení trhů. IX. Přenositelnost přístupů na služby Harmonizace či unifikace standardů srovnatelná se zbožovými standardy se týká jen některých služeb. Mnohde naopak chybí. Judikatura Soudního dvora, jež posuzuje omezení, tvoří nepřehlédnutelnou část judikatury týkající se svobody služeb. Lze pátrat, zda má podobný vývoj. Jak uvádím jinde, diskriminace poskytovatele nebo příjemce podle občanství a pobytu je zapovězená. Rozlišení je, není-li opatření svévolné a je-li nezbytné, možné jenom kvůli ochraně veřejného pořádku, bezpečnosti a zdraví.658 Režim poskytnutí služeb dočasně přítomným poskytovatelem stanovuje stát místa poskytnutí. Není důvod takové řešení opouštět.659 Judikatura Soudního dvora jde ale nad požadavek rovnosti „umetáním cesty“ zahraničním poskytovatelům distančních služeb.660 Rozsudek Säger započal kritické hodnocení stejně uplatňovaných požadavků a omezení. Soudní dvůr rychle musel připustit hodnocení těchto požadavků, zda jsou potřebné pro sledování důležitých zájmů. Soudní dvůr vícekrát, mimo jiné rozsudky Schindler661 a Omega,662 připustil omezení přijetí služby založené na národním pojetí veřejného pořádku, byť tyto služby pohyb osob nedoprovázel.663 657 Což se projevuje v připuštění omezení týkající se dovozu, výroby a užívání osobních zbraní, měkkých drog nebo některých druhů pornografie. 658 → O.vii-ix. 659 Vysvětlitelné je to na politicky citlivých interrupcích. Bylo by absurdní, kdyby je hostující lékaři mohli v Irsku provést proto, že jsou legální v jejich státech. 660 Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 49/50 EGV, str. 25, bod. 91 a násl. „Zákaz překážení“ platí podle zde citovaných německých autorů pouze pro distanční služby (→ O.x). 661 Rozsudek C-275/92 ze dne 24. 3. 1994. Soudní dvůr konstatoval, že zabavené losy loterie jiného členského státu pouze vyjadřují službu ze zahraničí. Její čerpání obecně chráněné svobodou lze zde ale omezit pořádkovými opatřeními řešícími rizika hazardních her. 662 Rozsudek C-36/02 ze dne 14. 10. 2004, body 29 a násl. odůvodnění. Soudní dvůr připustil omezení provozu herny se „zabijáckými“ videohrami v Německu na základě národního důrazu na lidskou důstojnost, viz též komentář Semmelmann C., Die Menschenwürde als „Spielverderberin“?, European Law Reporter, 2004, č. 11, str. 412 - 416. 663 → P.vi. 142 Vedle zmíněných smluvních důvodů se podobně jako u zboží připouštějí důvody další.664 Třeba rozsudkem Alpine Investments665 je jím v daném případě ochrana spotřebitele, obecně ale jde o opatření neslučitelné se společným trhem. Rozsudkem Kohll uznal jako důvod zajištění stability systému financování zdravotnictví.666 Rozsudkem Bachmann připustil omezení kvůli soudržnosti (koherenci) daňové soustavy.667 Rozsudkem Coditel668 vyjádřil ohled na duševní vlastnictví a jeho ochranu. Bylo by možné uvádět další rozsudky.669 Soudní dvůr přitom na pořádková omezení klade obvyklé nároky. Musejí být potřebná pro dosažení cíle, který je ve veřejném zájmu.670 Velký důraz se klade na přiměřenost,671 jak dokládá třeba rozsudek Komise proti Francii – průvodci.672 Připomínám, že Soudní dvůr se přitom leckdy viditelně pouští do posuzování opatření členských států, jakkoli se snaží zachovat dojem, že podává pokyny soudům, jak toto provést.673 X. Pořádková omezení a Směrnice Směrnice se snaží zobecňovat přístupy Soudního dvora ohledně ochrany důležitých zájmů opatřeními členských států. Hovoří na více místech o naléhavých důvodech obecného zájmu. Jeden z bodů odůvodnění se je snaží shrnovat.674 Přitom mísí výjimky smluvní s judikatorními. Normativní část pak tyto naléhavé důvody označuje za nástroj poměřování vnitrostátního práva a opatření 664 Důvody a přehled příslušné judikatury viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 49/50 EGV, str. 27, bod 101. 665 Rozsudek C-386/93 ze dne 10. 5. 1995. Více k rozsudku → O.x. 666 Rozsudek C-158/96 ze dne 28. 4. 1998, bod 41 odůvodnění. Podrobněji → 8.xv. 667 Rozsudek C-204/90 ze dne 28. 1. 1992, bod 35 odůvodnění. Podrobněji → S.ix. 668 Rozsudek 62/79 ze dne 18. 3. 1980. Výhradní distributor filmu může bránit jeho vysílání ze zahraničí prostřednictvím kabelové televize. 669 Rolshoven M., Beschränkungen des Freien Dienstleistungverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2002, str. 248 a násl. Autor hovoří o judikaturních výjimkách. 670 Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1462, body 19-23. 671 Vysvětlení požadavku přiměřenosti jako předpokladu přípustnosti omezení služeb např. Barnard C., The Substantive Law of the EU - The Four Freedoms, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004, 13 – Freedom to provide and receive services, str. 353 a násl. 672 Rozsudek C-154/89 ze dne 26. 2. 1991, bod 21 (→ 4.xii). 673 Kriticky → Z.ix-x. 674 Bod 40 SSVT. Zmiňuje se zachování pořádku ve společnosti, sociální politika, ochrana příjemců a spotřebitele, ochrana pracovníků, dobré životní podmínky zvířat, zachování finanční rovnováhy sociálního zabezpečení, zamezení podvodům a nekalé soutěži, řádné fungování justice, bezpečnost silničního provozu, ochrana duševního vlastnictví, cíle kulturní politiky, zajištění vysoké úrovně vzdělání anebo veterinární politika. 143 členských států. Příslušné ustanovení Směrnice věnované volnému pohybu služeb přebírá viditelně čl. 46 Smlouvy, přidává však důvod navíc.675 Vypořádání pořádkových omezení členských států Směrnicí nelze považovat za zdařilé. Opakují se zobecnění a zdůrazňuje se přiměřenost a nezbytnost.676 To vše říká též judikatura Soudního dvora. XI. Pořádková omezení mezistátního obchodu službami podle Dohody Dohoda potvrzuje pokrok těch, co ji sestavovali, v porozumění problematice. Příslušný článek Dohody677 se totiž zakládá na pojetí služby jako plnění. Neulpívá na omezeních týkajících se pobytu osob pohybujících se v souvislosti se službou. Pamatuje se tak nejen na ochranu veřejné morálky a veřejného pořádku, ale též na zajištění života a zdraví lidí a zvířat a ochranu rostlin, ochranu spotřebitele, respekt vůči soukromí osob včetně ochrany osobních údajů nebo řádný výběr daní. Vedle těchto výslovně připuštěných omezení Dohoda ještě stanoví nároky na vnitrostátní právo uplatňované při liberalizaci specifickými závazky.678 Ne náhodou se ustanovení Dohody nejen možnými důvody omezení, ale také uvozujícími zásadami podobají čl. 30 Smlouvy, který zakládá přípustná omezení obchodu zbožím. Vzhledem k malému počtu sporů na půdě Světové obchodní organizace nelze očekávat nějakou linii úvah zpřesňující uvedené klausule. Toliko nálezy hned obou instancí ve sporu United States – Gambling ohledně omezení distančního hazardu možnosti států a jejich meze vysvětlují.679 XII. Omezení Evropského společenství na obchod chráněný Dohodou Na tomto místě by se dalo uvažovat, jak vypadají a do jaké míry jsou ve světle Dohody přípustná omezení vývozu a dovozu služeb do a z nečlenských států. Nějaká unifikační či harmonizační legislativa Evropského společenství zde totiž přes jeho skoro výlučnou kompetenci chybí. Případná omezení tak zakládají nadále členské státy.680 675 Čl. 16 SSVT, jenž shrnuje výdobytky judikatury Soudního dvora, totiž připojuje (odst. 1 písm. b) ještě ochranu životního prostředí. 676 Mimo jiné body 54, 56 a 110 odůvodnění a čl. 10 odst. 1 písm. c a vícekrát čl. 15 a 16 SSVT. 677 Čl. XIV (General Exceptions) GATS. 678 Čl. VI GATS – Domestic Regulation. K problému např. Djordjevic M., Domestic Regulation and Free Trade in Services – A Balancing Act, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 3, str. 305 - 322. Autorka se promýšlí zásadu přiměřenosti a nezbytnosti postulované tímto ustanovením GATS. Překážkou vyjasnění je podle ní ale absence judikatury. 679 DS 285. Odvolací orgán se neztotožnil s názorem panelu ohledně míry naplnění důvodů pro omezení ze strany federální moci a některých států USA dle čl. XIV GATS. Projevil pro ně větší pochopení. Na změnu závěru panelu to ale nestačilo. Ke sporu též → Z.xvii-xxi. 680 Má ES kvůli výlučné kompetenci, resp. jejímu dovršení (→ H.xxi) odpovědnost vůči jiným členským státům WTO za porušení závazků vyplývajících z GATS za omezení, jež uplatní 144 XIII. Pořádková omezení ve dvoustranné odvětvové liberalizaci Dvoustranné smlouvy o vzájemném uvolnění dopravy na mezistátních linkách leckdy výslovně počítají s omezováním pohybu jednotlivců přes hranice kvůli pořádkovým důvodům. Standardy jednotlivých druhů dopravy se sblížily či sjednotily mnohostrannými mezinárodními smlouvami, které ještě připomenu. Nežádoucí praktiky jsou jimi nebo díky jimi sblíženým vnitrostátním právem obvykle potlačovány podobně. XIV. Omezení vývozu služeb kvůli národní bezpečnosti Jednotlivé státy na základě rozhodnutí Organizace Spojených národů, jmenovitě rezolucí Rady bezpečnosti uplatňují embarga a bojkoty vůči státům, které ohrožují mezinárodní mír a bezpečnost nebo jinak zásadně narušují soužití států. Mnohé vlivnější státy nadto taková opatření přijímají pro prosazování své zahraniční politiky. Tato opatření státy přijímají vlastní legislativou a prosazují až trestním právem. Součástí embarg a bojkotů bývají omezení obchodu službami s postihovanými státy. Pozornost se samozřejmě zaměřuje na služby napomáhající ozbrojeným silám nebo zbrojení. Dohoda na toto pamatuje. Samostatné ustanovení pak potvrzuje naléhavost opatření kvůli národní bezpečnosti.681 Kvůli ní se zjevně povoluje skoro cokoli. Evropská unie (druhý pilíř) a Evropské společenství (první pilíř) tato opatření členských států slaďují prostřednictvím příslušných právních nástrojů,682 uskutečňují je však nadále členské státy.683 Naopak omezování obchodu mezi členskými státy Evropské unie se moc nepředpokládá. Členské státy je třeba považovat za faktické spojence, jakkoli obranu většina zajišťuje prostřednictvím Severoatlantické aliance (NATO) společně s nečlenskými státy. 684 členské státy, podobně jako USA nesou mezinárodněprávní odpovědnost za legislativu svých států? Připomínám, že dvojí členství ve WTO zůstává. 681 Čl. XIVbis (Security Exceptions) GATS. 682 V současné EU se sankce slaďují společnými postoji (čl. 15 SEU). Ty běžně pokrývají rizikové služby, jež podrobně popisují. V oblasti obchodu zbožím bývají tyto společné postoje ještě doprovázené legislativou ES v rámci vnější obchodní politiky, kde má ES výlučnou kompetenci. 683 V ČR máme již pro tyto sankce jednoznačný základ v zákoně č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí. Ten přepokládá (§ 5) omezení obchodu službami, pozornost se věnuje peněžním službám (v širokém pojetí včetně plateb a tranferu kapitálu). Za omezení služeb lze považovat také omezení v oblasti vědeckotechnických, kulturních a sportovních styků (§ 8). 684 Není však ale právem ES vyloučeno. Dle čl. 46 SES na základě odkazu čl. 55 SES lze poskytnutí služby omezit z důvodu národní bezpečnosti. Nejsou mi nicméně taková omezení známa. Nelze s nimi směšovat nevůli ke spolupráci v oblasti vojenské či policejní vyvolanou případnými neshodami mezi členskými státy ES. 145 [Q] KVALIFIKACE POSKYTOVATELŮ A PŘÍJEMCŮ I. Připomenutí smyslu kvalifikace Předpokladem kvalitních služeb a vyloučení jejich vadného, nežádoucího a nebezpečného poskytování, je odpovídající kvalifikace zúčastněných. Pozornost se soustředí na kvalifikaci poskytovatelů. Vyspělé hospodářství se zakládá na specializaci. Osvojení znalostí, dovedností, zkušeností a spolehlivosti, které ji vytvářejí, není snadné. Naopak přijetí služby se vesměs umožňuje komukoli. Jenom vzácně se ukládají předpoklady také příjemci a bez nich se mu služba odepírá.685 Je třeba odlišovat institucionální kvalifikaci od individuální kvalifikace pracovníků. První se týká hlavně právnických osob. Korporativní podnikání je v řadě odvětví služeb jediné přípustné. Leckde jinde převládá z hospodářských důvodů. Kvalifikace slouží především ochraně příjemce. Nezřídka slouží ale rovněž ochraně veřejnosti. Leckteré činnosti ji totiž ohrožují (doprava, výstavba). Většinou se myslí na kvalifikace veřejnoprávní. Nad tento rámec nicméně může být kvalifikace nabízená jako výhoda či očekávaná poptávajícím. Příjemce služby si ji koneckonců může též smluvně zaštítit. II. Kvalifikační procedury Formální potvrzení kvalifikace poskytovatel získává ve veřejnoprávních řízeních či prostřednictvím soukromé kontroly. Ověřuje se personální, materiální, finanční a organizační zabezpečení. Následně se nějakým rozhodnutím nebo opatřením kvalifikace osvědčuje. Výsledek se nazývá různě: licence, autorizace, akreditace, aprobace, registrace, osvědčení či povolení. Může vypršet, je-li na dobu určitou. Může se též vzít zpět, jsou-li pro to důležité důvody. III. Postih chybějící kvalifikace Výkon nebo – výjimečně - čerpání určité služby bez předepsané kvalifikace se postihuje. Děje se tak rovněž tehdy, kdy je neoprávněným poskytovatelem či služba poskytnuta řádně či když poskytovatel kvalifikován je, ale nepodstoupil formální potvrzení. Nedodržení smluvně zaštítěného kvalifikačního nadstandardu se dá postihnout odstoupením, smluvní pokutou či upuštěním od poptávky a nabídky. IV. Náklady na získání a udržení kvalifikace Získávání a udržení jak institucionální, tak individuální kvalifikace ve vyspělém soutěžním hospodářství stojí peníze a úsilí. Kvalifikace tak může být považována za investici kapitálu. To má své právní důsledky.686 685 Např. vysokoškolské vzdělání je přístupné pouze pro ty, co mají maturitu. Omezení se týkají také zdravotní péče, lékař nemůže zdaleka provádět vše, co po něm pacient bude chtít a byl by třeba ochoten zaplatit. Rozhodná je indikace. Podobná omezení existují v advokacii. 146 V. Potřeba uznávání kvalifikace ze zahraničí při liberalizaci Po připomenutí těchto aspektů si čtenář už dovede představit komplikace, které vyvolávají kvalifikační nároky u služeb obchodovaných mezi státy. Formálně ověřené kvalifikace mívají jen celostátní platnost. Nasnadě je tak jejich uznávání. Nové získávání kvalifikace, je-li vůbec přípustné, je totiž nákladné a náročné. Zvláště pro jednorázovou službu se určitě nevyplatí. Uznávání kvalifikace je pochopitelně problém především u služeb aktivních. Vyžadování kvalifikace je však prostřednictvím vlivu na příjemce představitelné rovněž u služeb distančních a u služeb pasivních. VI. Individuální kvalifikace v Evropském společenství Právo Evropského společenství potvrzuje rámcem pro uznávání kvalifikací poskytovatelů, že navázání svobody služeb na svobodu usazování a vazba s volným pohybem pracovníků nejsou tak nepovedené řešení, jak by se mohlo zdát podle dřívějších kapitol. Kvalifikační problémy jsou totiž srovnatelné pro obě svobody.687 Harmonizace či unifikace kvalifikačních předpokladů pro snadné uznávání individuálních kvalifikací (diplomů, výučních listů, různých certifikátů a průkazů) se zdařila jen u některých profesí. Jedná se především o zdravotníky, dále pak o stavební inženýry a právníky. V rámci společné dopravní politiky se pak sjednotily nároky kladené na řidiče motorových vozidel. Zde je uznávání dokonce automatické, bez jakéhokoli řízení. Pro řadu dalších profesí se alespoň podařilo vytvořit mechanismy uznávání, které nezatěžují nad nezbytnou míru.688 Dnes je tato legislativa kodifikovaná.689 Přesto jsou procedury náročné a zatěžující. Nelze se tak divit, že Soudní dvůr čas od času členské státy „popíchne“ širokým výkladem primárního nebo sekundárního práva.690 686 Řada dvoustranných smluv o ochraně investic povolení, licence a autorizace všeho druhu zahrnuje mezi chráněné investice. Jejich svévolné odnění může být předmětem odškodnění na základě rozhodnutí rozhodčího soudu. 687 Dále zmiňované směrnice a jejich předchůdci zpravidla uvádějí, že slouží jak zabezpečení usazování za účelem podnikání, tak mezistátnímu obchodu službami. 688 Směrnice Rady 89/48/EHS o obecném systému pro uznávání vysokoškolských diplomů vydaných po ukončení nejméně tříletého odborného vzdělávání a přípravy. Dalším rámcem je Směrnice 92/51/EHS o druhém obecném systému pro uznávání odborného vzdělávání a přípravy, kterou se doplňuje směrnice 89/48/EHS. Tato směrnice navazuje na sérii směrnic ze 60. a 70. let, které sblížily standardy řady profesí. 689 Od 20. 10. 2007 se namísto dosavadních profesních směrnic uplatňuje kodifikace Směrnicí EPaR 2005/36/ES o uznávání odborných kvalifikací. Směrnice obsahuje samostatnou hlavu věnovanou uznávání v souvislosti s dočasným poskytováním služeb (čl. 5 – 9), jež zakládá několik úlev a zjednodušení a předpokládá správní spolupráci. 690 Nelze zde ovšem uvést nějaký zásadní rozsudek Soudního dvora. Jedná se vesměs o integraci nakloněné výklady jednotlivých ustanovení příslušných směrnic. 147 Dojít dál je v Evropském společenství obtížné. Organizace a financování školství a přípravy na povolání zůstávají kompetencí členských států.691 Školství evropských zemí má staleté tradice. Změny se neprosazují snadno. Nutné srovnání do řady, až „glajchšaltování“ evropského školství ostatně nemusí být žádoucí z kulturních, politických ani ekonomických důvodů. VII. Jazyková kompetence Soudní dvůr ojedinělým rozsudkem Groener692 zaujal vůči nárokům na jazykové znalosti na jejich území působících pracovníků či osob samostatně výdělečně činných z řad občanů jiných členských států vstřícný postoj. Uznává potřebu znalosti jazyka pro výkon různých povolání. Žádný judikát se dosud nezabýval požadavky na znalost jazyka u dočasné služby. Mnohojazyčnost Evropské unie přitom zjevně mezistátní obchod službami ztěžuje, a to snad ještě více než přistěhování za prací či podnikáním. Příznačné je, že ohledně jazykových požadavků kladených na dočasně působící poskytovatele a jejich pracovníky Směrnice mlčí.693 VIII. Institucionální kvalifikace Uznávání institucionální kvalifikace s výjimkou některých zvlášť spravovaných odvětví (doprava, peněžnictví694 ) tak daleko nepokročilo. Občan členského státu či příslušná obchodní společnost, který(á) se chce usadit na území jiného členského státu, se obecně „těší“ stejnému zacházení. Totéž podle Smlouvy platí pro dočasně osobně a skrze pracovníky či zástupce přítomné poskytovatele obchodní společností. Právě pro ně je ale získávání institucionální kvalifikace náročné. Při jednorázové službě nebo jejich jen příležitostném poskytování se úsilí nevyplácí. IX. Intervence Soudního dvora a její zobecnění Směrnicí Soudní dvůr vícekrát, například rozsudkem Corsten,695 postuloval povinnost kvalifikaci poskytovatele uznat bez ztěžování. 691 → 10.x. 692 Rozsudek C-379/87. Irsko požadovalo od uchazečky o práci učitelky na vyšší umělecké škole znalost irštiny, jakkoli fakticky se vyučovalo v angličtině, kterou uchazečka ovládala. Soudní dvůr tento požadavek uznal jako projev irské jazykové politiky. 693 Na několika místech odůvodnění SSVT (body 11, 40, 52, 60) se vyjadřuje ohled na jazykový režim členských států, normativní část (čl. 5 odst. 3) se pak věnuje překládání dokumentace pro správní účely. Jsem přesvědčen, že se tím evropský právotvůrce soustavně vyhýbá uvědomění si významu evropské mnohojazyčnosti pro mezistátní obchod službami. 694 Licence pro mezinárodní dopravu (→ 2.xvi) a tzv. evropský pas banky (→ 6.xv). 695 Rozsudek C-58/98 ze dne 3. 10. 2000. Šlo o komplikace při uznávání řemeslné kvalifikace podle tehdejší odvětvové směrnice. 148 Členské státy se mají zdržet určování předpokladů, jež srovnatelně poskytovatel již splnil ve státě obvyklého působení. Příkladem budiž úhrada veřejnoprávních odvodů na zvláštní zabezpečení dělníků hodnocená rozsudkem Guiot.696 Přemýšlím ale, kolikrát se dotčení raději požadavkům přizpůsobí, než aby vedli dlouhý a nejistý soudní spor a ztěžovali si vztahy s úřady hostitelského státu. Právě věci kvalifikace měla Směrnice řešit rázem „zásadou země původu“. Nestalo se tak. Požadavek širokého uznávání se zde ale projevuje stejně.697 X. Kvalifikace a služby chráněné Dohodou Dohoda pamatuje na uznávání kvalifikace, aniž by je nějak rozlišovala. Znění příslušného ustanovení698 však důrazné není. Členské státy je „mohou“ uznávat. Vyzývají se ale k uzavírání otevřených mezinárodních smluv o uznávání. Standardy mají být mezinárodní. Vítá se spolupráce na půdě odborných mezinárodních organizací, institucí a fór. Doložka nejvyšších výhod se uplatní též zde, když se zavrhuje diskriminační praxe při uznávání.699 Toto platí pochopitelně s výhradou snazšího uznaní podle uvedených smluv. Za jim na roveň postavené lze považovat nadnárodní právo Evropského společenství. Lze ostatně předpokládat, že „zóny usnadněného uznávání kvalifikací“ jsou též zónami volného obchodu zbožím a službami. Světová obchodní organizace má konečně zprostředkovat mezi členskými státy výměnu informací o existujících mechanismech uznávání a změnách.700 XI. Kvalifikace a odvětvové liberalizační smlouvy Smlouvy o vzájemném otevření mezistátních dopravních linek nedoprovázejí problémy s uznáváním kvalifikace jak přepravců, tak jejich řidičů, resp. pilotů a dalšího kvalifikovaného personálu. Ty totiž sbližují mnohostranné mezinárodní smlouvy uplatňované ve většině států, kde taková doprava připadá v úvahu. [R] KVALITA SLUŽEB I. Důvody pro sledování standardů kvality Standardy kvality služeb souvisejí s pořádkovými omezeními stejně jako s problematikou kvalifikací. Běžně se vysvětlují společně. Pořádková omezení 696 Rozsudek C-272/94 ze dne 28. 3. 1996. 697 O individuálních kvalifikacích se SSVT zmiňuje jen málo, když potvrzuje roli směrnice 2005/36/ES. Snadné uznávání institucionální kvalifikace pro poskytnutí služby samotné se pak skrývá ve zjednodušení administrativních postupů (čl. 5 a násl.), zákazu diskriminace včetně nepřímé (čl. 16) a zpřístupňování informací o poskytovatelích (čl. 22). 698 Čl. VII GATS. 699 Čl. VII odst. 3 GATS. 700 Čl. VII odst. 4 GATS. 149 potlačují to, co se zavrhuje. Nároky na kvalifikaci a její očekávání jsou pak projevem přesvědčení, že tato je předpokladem dosažení žádané kvality. II. Rozmanité znaky kvality služeb Rozmanitost služeb se odráží v představách o kvalitě. Aby bylo možné tvrdit, že určitá služba je kvalitní, má být účinná, přesná, rychlá, spolehlivá, bezpečná, příjemná, hospodárná nebo srozumitelná.701 Každá z těchto vlastností má své ukazatele. Mnohé jsou objektivní, lze tedy určit jejich naplnění. Jiné jsou subjektivní. Posoudit výsledek nelze jinak než názory dotčených či pozorovatelů. Osobnost příjemce přitom často má značný význam pro zdárný výsledek. 702 Toto se odráží v úpravě a praxi odpovědnosti za důsledky neúspěšného či neodpovídajícího poskytnutí. Zakotvení odpovědnosti za újmu způsobenou vadou výrobku bez ohledu na zavinění výrobce či prodejce703 má obdobu jen u některých služeb. U jiných se neprosadilo, neboť posouzení závadnosti by nebylo snadné nebo výsledek závisí na osobnosti příjemce.704 III. Zdroje standardů kvality Nelze jistě přehlížet prosazování kvality služeb „pouhými“ tržními silami. Standardy jinak mohou mít trojí právní základ. Zaprvé mohou být smluvní. Podruhé mohou být zakotveny kogentními pravidly soukromého práva. Dodržení obou posoudí při sporu soudy. Do třetice je pak mohou prosazovat úřady jako veřejné právo. Uvedené způsoby se leckdy doplňují. Když se klade důraz na bezpečnost a ochranu obecných zájmů, převládají veřejnoprávní standardy. Když se chrání hospodářské zájmy příjemců, do popředí vystupují kogentní pravidla soukromého práva. Kde takové ohrožení není, lze se při dostatečné konkurenci spolehnout na smluvní či právně nezajištěné prosazení. IV. Srovnání se standardy kvality zboží Mnohé výrobky podléhají kvalitativním standardům (normám). Veřejnoprávní standardizace (normalizace) se týká řady zboží: mimo jiné elektrických a elektronických zařízení, plynových a tlakových zařízení, dopravních prostředků, stavebnin, potravin, léčiv nebo hraček. 701 Přehled definic kvality viz heslo anglické Wikipedie „Quality“. Vyzdvihl bych definici American Society for Quality „a subjektive term for which each person has his or her own definition. Quality can have two meanings: a) characteristics of a product or service (!) that bear on its ability to satisfy stated or implied needs, b) a product or service free of deficiencies. 702 Např. včasnost příjezdu přepravce, úplnost doručení poštovních zásilek na straně jedné a umělecký výkon, přednáška, slavnostní pohoštění na straně druhé. Dojem ze zájezdu je třeba zásadně ovlivněn chováním ostatních účastníků. 703 V ČR zákon č. 59/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku. Zapomínat však není záhodno ani na souběžně se uplatňující ustanovení OZ. 704 Podrobněji → D.xv. 150 Ani u těchto výrobků se normy převyšující bezpečnostní minimum neprosazují mocensky. Vyšší standardy a normy pro tyto a řadu dalších výrobků se vytvářejí dobrovolně. Mnohé se přitom prosadí, neboť je třeba zajistit kompatibilitu výrobků, příslušenství a náhradních dílů. Pro usnadnění obchodu a pohodlí uživatelů se již taková normalizace více než století provádí na národní, popřípadě evropské úrovni.705 Dávno se také rozvinula mezinárodní spolupráce při standardizaci. Existuje dokonce zvláštní Mezinárodní organizace pro standardizaci (ISO).706 V. Standardy kvality služeb Některé služby jsou podobně standardizované, jiné nikoli. Má tak smysl zkoumat standardy pro jednotlivá odvětví. Obecný standard pro služby jako celek je stěží představitelný, byť je patrný sklon rozpracovat standardy ISO pro všechny hospodářské činnosti.707 Doprava je kvůli ochraně bezpečnosti a dalších důležitých obecných zájmů předmětem komplexní veřejnoprávní standardizace. Naopak peněžnictví charakterizuje především ochrana hospodářských zájmů klientů. Vzdělávání, zdravotnictví či sociální péče naopak představují kvalitativně rozrůzněné služby. Kvalita se do určité míry zajišťuje prostřednictvím veřejného financování. Také se provádí úkolováním poskytovatelů státem či územní samosprávou, jsou-li jimi přímo řízeny. Leckterá další odvětví, například kultura, sport či služby turistického ruchu, zůstávají stranou pozornosti státu. Vše standardizovat autoritativně není důvod. To nevylučuje standardizaci dobrovolnou třeba svazy poskytovatelů za účelem zvýšení prestiže708 nebo potřebnou pro provoz odvětví.709 705 V ČR ČSN, tj. České, resp. československé státní normy, přesněji české technické normy Českého normalizačního institutu činného dle zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky. Podobně v Německu působí DIN (Deutsches Institut für Normung, v USA ANSI (American National Standards Institute) a na úrovni ES CEN (Comité Européen de normalisation) a CENELEC (... electrotechnique). 706 ISO (http://www.iso.org) není státní mezinárodní organizace, nýbrž asociace národních normalizačních ústavů a svazů. Ty jsou ovšem zpravidla státní či státy uznané. Vliv zde tak státy mají. Mnohé stadardy vypracované ISO se ostatně dále ustanovují jako právo. 707 Jedná se hlavně o standardy řady ISO 9000 pro řízení jakosti (quality management systems). Dodržování je předmětem certifikace. Standardy byly vytvořeny pro výrobu zboží, ve značném rozsahu se ale uplatňují též u služeb. 708 Např. certifikování hotelů („hvězdičky“) soukromými agenturami či profesními asociacemi na národní úrovni. Mezi jednotlivými klasifikacemi jsou rozdíly, proto mohou být klienti v cizině nepříjemně překvapeni. 709 Pravidla sportovních soutěží vytvářená jednotlivými národními a mezinárodními sportovními asociacemi a federacemi. Zvláště pak chci připomenout pravidla Mezinárodního olympijského výboru a mezinárodního olympijského hnutí pro organizaci olympijských her. 151 VI. Mezinárodní právní standardizace služeb Například doprava se standardizuje mnohostrannými mezinárodními smlouvami. Přímo se upravuje zpravidla jen doprava mezinárodní. Standardy vnitrostátní dopravy zůstávají věcí jednotlivých států. Ty je ovšem běžně přizpůsobují standardům mezinárodním. Žádají si to totiž technicko-organizační souvislosti. Fórem pro vytváření standardů jednotlivých druhů dopravy jsou příslušné celosvětové či celoevropské mezinárodní organizace.710 Srovnatelné poměry panují u spojů. Zde je standardizace celosvětová.711 Vyspělé země se rovněž snaží sbližovat standardy peněžnictví.712 VII. Standardizace Evropského společenství Evropské společenství zmíněné standardy pro dopravu a spoje ještě rozvíjí. Děje se tak především na ochranu spotřebitele. Světový či celoevropský standard řeší často toliko technicko-organizační aspekty. Evropské společenství přináší standardy kvality podobně také například do peněžnictví. Určitá opatření, na prvním místě legislativa na ochranu spotřebitele ve svém úzkém pojetí, se pak uplatňuje obecně.713 Podotýkám, že obvykle jsou takto standardizovány služby všeobecně, nejen ty obchodované přes hranice. Stranou normativního angažmá Evropského společenství zůstává nejen z kompetenčních důvodů, ale také kvůli značným hospodářským, sociálním a psychologickým rozdílům zdravotnictví, sociální péče a školství. Evropské společenství se ovšem snaží tato odvětví ovlivňovat doporučeními a dotacemi.714 VIII. Standardy kvality uplatňované na služby liberalizované Dohodou Světová obchodní organizace standardům kvality též začíná věnovat pozornost. Světové právo obchodu zbožím přitom již vytváří rámec pro existující stejně jako pro nově zaváděné standardy. Jeho cílem je snížení jejich nepříznivých dopadů na mezistátní zbožový obchod.715 Rozmanitost služeb a jedinečný ráz mnoha z nich ve spojení se skutečností, že Dohoda uvolňuje mezistátní jejich obchod jen částečně, jsou jistě také příčinami omezené pozornosti kvalitě. 710 Pro jednotlivé druhy dopravy příslušnými mezinárodními organizacemi (→ 2.xv, xviii, xx, xxii). 711 Prostřednictvím mezinárodních organizací ITU a UPU (→ 5.viii, xii). 712 Prostřednictvím OECD (→ 6.xxi). 713 Směrnice EPaR 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. Čl. 2 písm. c zahrnuje pod „produkty“ služby. 714 Za příklad doporučení (spolu)vytvořeného ES lze považovat evropské kredity pro vysoké školství ECTS (→ 10.xiv). Rámec výzkumu pak ES dokáže ovlivnit granty. Výzkumné instituce si nemohou dovolit na evropské peníze rezignovat (→ 9.viii). 715 Dohoda o technických překážkách obchodu (TBT) a Dohoda o sanitárních a fytosanitárních opatřeních (SPM) jako dvě ze dvanácti doprovodných smluv ke GATT 1994. 152 Předpokládá se, že stát místa poskytnutí stejně jako stát schopný ovlivnit její přijímání na dálku, si zajistí prosazení standardů tam, kde to považuje za potřebné. Tyto standardy mají být přiměřené.716 IX. Uplatnění standardů na služby překračující hranice různými způsoby Mezinárodním právem přímo či prostřednictvím sladěného vnitrostátního práva dané jednotné standardy se pochopitelně snadno uplatňují na jakékoli hranice překračující služby. Dotčené státy vlastně uplatňují tytéž standardy. Součástí bývají přitom mechanismy pro účinnou spolupráci. Jinak je tomu u služeb, jimž se mezinárodní standardizace vyhýbá, avšak standardizují je státy. Pak se poskytovatel musí přizpůsobit standardům místa poskytnutí (aktivní služby) či místa užití výsledku (distanční služby). Přitom zpravidla zůstává pod dozorem státu běžného působení. Zájem tohoto státu na kvalitě vyvážených služeb nicméně může polevit. Vždyť absence kvality se projeví za hranicemi. Mnohdy se nicméně stát vývozu snaží standard udržet, neboť úspěch na zahraničním trhu prospívá jeho hospodářství. Střet těchto dvou standardů bývá ovšem zpravidla jen zdánlivý. Standardy se totiž jen výjimečně vylučují, příslušné státy mají jen různě přísné nároky na službu a splnění vyššího tak znamená splnění nižšího. Přizpůsobení se standardům státu klienta by si ostatně mnohdy žádal trh. Zapomínat by se nemělo na lepší standardy ve prospěch zahraničních příjemců. Zvláště méně vyspělé státy je prosazují ve prospěch turistů s cílem zachování dobré pověsti.717 Taková praxe problémy z pohledu liberalizace obchodu službami nevyvolá. Zanedbávání tuzemců málokoho tíží. X. Snažení Směrnice ohledně kvality Snaha o uplatnění zásady země původu Směrnicí vyvolala úvahy o možnostech a mezích vývozu standardů kvality poskytovatelem do země poskytnutí. Některé výklady této zásady takový výsledek naznačovaly.718 Takové řešení se ale jeví problematické. Je sice pravděpodobné, že většinou by snížení standardů dovezených služeb trhy nepřipustily. Nemalou část standardů služeb určují jejich poskytovatelům příjemci poptávkou a až podpůrně právo. Narušení soutěže a tlak na zmírnění místních standardů ale nelze vyloučit. Od místních úřadů také nelze moc očekávat kontrolu dodržení cizích standardů. 716 Kvalitu služeb jako možný účel uplatňování práva členského státu WTO na mezistátně obchodované služby zmiňuje výkladově obtížný čl. VI GATS – Domestic Regulation. 717 Speciální policejní ochrana zahraničních turistů kvůli hrozbě terorismu (Egypt) či rigorózní kontrola kvality hotelů pro cizince a větší ochota policie při řešení mimořádných situací (Turecko). 718 Čl. 16 odst. 3 písm. e původního návrhu SSVT (návrh Komise COM/2004/2/FINAL) obecně zakazoval členským státům, aby poskytovatelům aktivních služeb ukládaly požadavky týkající se výkonu služby uplatňované na svém území. 153 Přijaté řešení mi připadá vyváženější.719 Poskytování aktivních služeb podle přijatého znění Směrnice totiž nadále podléhá místním standardům, byť jejich předepisování a prosazování podléhá určitým zásadám.720 Směrnice vyzývá k dobrovolné standardizaci odvětví reprezentovaná obchodními komorami nebo zájmovými asociacemi. Evropské společenství se k tomu přihlašuje a členské státy se nabádají k podpoře.721 [S] ZDANĚNÍ LIBERALIZOVANÝCH SLUŽEB I. Zdaňování služeb pro financování státu Už jsem uvedl, že služby mají klíčový význam v hospodářství všech vyspělých států. Ty přitom pak (včetně územní samosprávy všech stupňů a veřejných fondů) využívají třetinu až polovinu hrubého domácího produktu.722 Zdanění služeb je tak nezbytné. Překračuje jistě mnohde polovinu daňových výnosů. Podstatná část těchto peněz se použije rovněž na služby: zdravotnictví, školství, sociální péči. Investice do veřejné infrastruktury (silnice) se rovněž mohou považovat za službu. Službami z pohledu ekonomie jsou též samotný výkon státní (veřejné) moci, činnosti zákonodárce, úřadů, soudů, policie a armády.723 II. Způsoby zdaňování hospodářství dnes a dříve Zdaňování ovlivňuje podobu a vývoj jednotlivých odvětví. Dnes je ale patrná snaha takový vliv tlumit. Daně se uplatňují všeobecně. Aniž bych se zde chtěl pouštět do delších úvah o vývoji daní, dovoluji si tvrdit, že existuje souvislost mezi podobou hospodářství a zdaněním. Agrární hospodářství stát zatěžoval daní z půdy. Industriální hospodářství stát zatížil obratovými daněmi. Rozrůznění hospodářství zahrnující rozvoj služeb pak vedlo ke zavedení daní nezohledňujících počet účastníků výrobně-odbytového řetězce. 719 Čl. 22 – 27 SSVT se obecně věnují kvalitě mezistátně poskytovaných služeb. Státům přijetí služby poskytují určitý prostor pro nároky na služby, např. mohou předepsat pojištění nebo záruky v případě zásadních rizik (čl. 23). 720 Čl. 16 SSVT vypočítává zásady, které musí stát poskytnutí služby poskytovatelem z jiného členského státu respektovat. Požadavky musejí být opodstatněné důležitými důvody a musejí být přiměřené. K žádnému hromadnému dovozu standardů ale nedochází. 721 Čl. 37 SSVT. Komise se členskými státy podnítí tvorbu evropských „kodexů chování“. Na sklonku roku 2007 Komise vytvořila pracovní dokument „Quality of services – the role of European codes of conduct“ (česká verze není). Ten se snaží mapovat standardy jednotlivých služeb včetně ISO standardů, jejich tvorbu národními odvětvovými svazy a jejich právní význam. 722 Kritickým zdůrazněním podílu je tzv. den daňové svobody, který vyhlašují svazy daňových poplatníků či liberálně orientované think-tanky, viz heslo „Tax Freedom Day“ v anglické Wikipedii. Autorem a koordinátorem je Tax Foundation v USA (www.taxfoundation.org) 723 → 2.ii-iii, vii. 154 Nelze přitom opomíjet, že přenos těžiště z průmyslu na služby doprovázel ve dvacátém století rozvoj sociálního státu. Ten potřebuje větší zdroje než dřívější stát liberální. Daně jsou proto vyšší než dříve.724 III. Nepřímé daně ze služeb, poplatky a pokuty Služby se pochopitelně zdaňují, nezřídka ale nižší sazbou než zboží. To si žádá odlišení. Toto však nemusí být shodné s vymezením služeb pro liberalizaci jejich mezistátního obchodu.725 Žádná služba se nepovažuje za hodnou utlumení z národně-bezpečnostních, environmentálních či zdravotních důvodů prostřednictvím spotřebních daní.726 Mají však na ně dopad zprostředkovaný (daňová zátěž paliv pro dopravu). Za spojené se službami lze ale považovat také dávky, jejichž výnos slouží jako úhrada za veřejnosti poskytované služby (silniční daň na údržbu sítě). Podobně by se daly vnímat poplatky jako právem předpokládaná úhrada za výkon státní moci, když se tato uplatňuje ve prospěch poplatníka. Mám na mysli správní a soudní poplatky.727 Podotýkám, že často kryjí jen zlomek nákladů příslušného úřadu nebo soudu. Konečně by leckdo mohl považovat za příspěvek na financování výkonu moci pokuty ukládané za protiprávní jednání. Vazba mezi pokutou a provozními náklady příslušného orgánu se ale zastírá. Pokuta se musí ukládat za porušení práva, nikoli za účelem financování agendy či naplnění veřejné pokladny.728 IV. Přímé daně a služby Souvislosti s přímými daněmi jsou zastřenější. Tyto daně totiž zatěžují hospodářskou činnost jednotlivců, jejich práci nebo osobní podnikání bez ohledu na povahu výsledku. Dopad na některá odvětví mohou ale mít zvláštní pravidla pro zdaňování některých poskytovatelů, třeba pro malé a střední podniky anebo pro příležitostné poskytovatele služeb. Zmínit je třeba také různé nákladové paušály pro jednotlivá odvětví. Podobně hrají roli pravidla uznávání služeb na vstupu jako uznatelných nákladů pro dosažení příjmů. Konečně nelze zapomínat ani na možnost jednotlivce odpočítat od základu daně z příjmů náklady na čerpání vybraných služeb.729 724 Až do poloviny 20. století ovšem měly velké vojenské výdaje. Daňová zátěž tak byla větší, než by ekonomičtí liberálové očekávali po jimi žádané demontáži sociálního státu. 725 → K.iv. 726 Nezaznamenal jsem snahu tlumit prostituci zvláštní daní. Mnohé státy, pokud prostituci přímo nezakazují, ji omezují pořádkovými omezeními. Zvláštní zdanění, které by šlo odůvodnit zdravotními riziky, se ale odmítá morálními stejně jako praktickými argumenty. 727 V ČR poplatky za registraci vozidel či léčiv. 728 Připomínám debatu o silničních radarech pro pokutování překročení rychlosti v ČR městy. 729 V ČR penzijní spoření nebo životní pojištění. 155 V. Absence celní zátěže mezinárodně obchodovaných služeb Ve světě stěží nalezneme „cla“, která by zatěžovala služby poskytované ze zahraničí anebo do zahraničí. Alespoň já jsem nikde nenalezl doklad o takové zátěži.730 Cla se prostě omezují na zboží. Zde ale musíme vzpomenout na nezřetelnou hranici mezi zbožím a službami.731 To se mimo jiné odráží v připočítání výdajů na jisté služby související s dováženým zbožím do celní hodnoty (přeprava a pojištění732 ) a nezahrnování jiných (placený servis nad rámec záruky). Nelze vyloučit existenci poplatků představujících dávky se srovnatelným účinkem jako mají cla. Ani o nich nelze ovšem dohledat moc dokladů. Absenci cel na mezistátní obchod službami lze vysvětlovat více důvody. Jejich obchod vždy zaostával za obchodem zbožím. Většinou bylo možné jej zakázat či znemožnit, například vyloučením nezbytného pohybu jednotlivců nebo nepřipuštěním úhrady. Za obdobu cla by šlo přitom považovat poplatky vybírané za povolení výjimky z takových zákazů. Proclení zboží lze zajistit fyzickou kontrolou na celnici a potíráním pašování. Celní zatížení služeb by žádalo složitá opatření. Smlouva ani Dohoda proto nevěnují clům a dávkám se srovnatelným účinkem na služby zvláštní pozornost. Případná cla nebo srovnatelné dávky na služby obchodované mezi členskými státy Evropského společenství a Světové obchodní organizace Smlouva jsou ale tak jako tak bez jakýchkoli pochyb nepřípustné. To vyplývá ze zásady rovnosti. Nezdá se ale pravděpodobné, že by státy poté, co se zavázaly uvolnit obchod službami se zahraničím, takto tyto služby zpoplatnily. To by bylo okaté. VI. Daňové aspekty mezinárodního obchodu službami Daňové problémy, které doprovázejí mezinárodní obchod službami, tak nejsou srovnatelné s těmi, které se týkají zboží. Některé chybějí. Objevují se ale jiné, které se mezinárodně obchodovaného zboží netýkají. Oba dotčené státy si například mohou nárokovat uplatnění nepřímých daní zatěžujících službu obchodovanou přes hranice. Je nabíledni, že takové zdanění pro obchod službou znamená hrozbu. Poskytovatel je musí zahrnout do ceny, která pro příjemce vzroste a ten pak na ní ztratí zájem. 730 Hesla „Zoll“ a „Tariff“ v německé a anglické Wikipedii cla na služby nezmiňují. Žádnou pozornost službám nevěnuje ani WCO (Světová celní organizace). Součástí tzv. kombinované nomenklatury nejsou žádné služby (oproti klasifikaci NACE → B.xi). 731 → B.xiv. 732 Mnohé státy vyměřují cla z ceny dodávky podle doložky CIF (cost, insurance, freight / named port of destination) dodacích podmínek INCOTERMS. Viz čl. 32 odst. 1 písm. e nařízení Rady (EHS) č. 2913/92 ze dne 12. 10. 1992, kterým se vydává celní kodex Společenství. 156 Vzdání se těchto daní může naopak mezistátní obchod službou povzbudit. To ale znamená narušení hospodářské soutěže. Také přímé daně hrazené poskytovatelem mohou přeshraniční obchod službou znemožnit či znesnadnit, nárokují-li si je oba nebo všechny dotčené státy. Je potřeba vyloučení dvojího zdanění. Za zásadu mezinárodního daňového práva lze považovat rozlišení usazených a neusazených poplatníků (rezidentů a nerezidentů).733 První platí daně ze všech příjmů (světový příjem), druzí jen z příjmů od zdrojů na území státu. Až smlouvy o zamezení dvojího zdanění vyloučí hrozící opakované zdanění. Daňové souvislosti má rovněž působení vyslaných pracovníků.734 Zdaňování mezistátně obchodovaných služeb se řeší složitými pravidly. Ty tento obchod mohou úmyslně či bezděčně narušovat a ocitat se tak v napětí se studovanými liberalizacemi. VII. Exkurs: Spojené státy americké Není od věci zmínka o Spojených státech amerických.735 Ty mají celkem decentralizovanou daňovou politiku. Vedle federální daně z příjmů existují státní a místní prodejní daně a leckde státní daně z příjmů. Uplatňování státních daní na služby obchodované mezistátně má meze dané federální legislativou736 a judikaturou, jakkoli leccos státy přijetí svým obyvatelům zdanit mohou.737 Srovnávání s Evropským společenstvím je nasnadě. VIII. Angažmá Evropského společenství ve věcech daní Evropské společenství samotné nemůže být označováno za federativní stát kvůli řadě důvodů. Zde je významný malý rozpočet, jenž představuje pouhé procento hrubého domácího produktu.738 Evropské společenství nemá vlastní daně. Toliko klesající cla ze zboží dováženého ze třetích států by šlo označit za vlastní dávku. Přesto je angažmá Evropského společenství v oblasti daňové mnohostranné.739 733 Terra B., Wattel P., European Tax Law, 3. vydání, Kluwer Law International, 2001, str. 45. „One of the basic principles of international tax law is the distinction between taxation based on residence (unlimited tax liability, worldwide taxation and source taxation, i. e. limited tax liability).“ 734 K detašování obecně → T, k dopadu ve stavebnictví → 3. 735 K vlivu federalismu USA na služby a jejich právní úpravu → F.xiii. 736 Federální právo např. zakazuje mnohé formy zdanění Internetu jednotlivými státy (Internet Tax Freedom Act, 1998). 737 Například zboží dovezené z jiných států je domovskými státy zdaňované vyrovnávacími use taxes. Takto zatěžované nejsou služby čerpané přímo v jiných státech USA. Služby poskytnuté detašováním hostitelský stát pochopitelně daní. 738 V roce 2007 byl rozpočet ES, resp. EU 120.7 miliard euro, což představuje 1.10% HDP EU. 739 Nejznámějším rozsáhlým zpracováním daňového práva ES jsou patrně jednotlivá vydání Terra B. J. M., Wattel P. J., European Tax Law, Haag, Kluwer Law International (3. vydání 2001, 4. vydání 2005, 5. vydání 2008). 157 Nepřímé daně jsou však předmětem harmonizace a koordinace. Členské státy musejí uplatňovat daň z přidané hodnoty podle stejné konstrukce a se sazbami v jistých mezích. Totéž platí pro spotřební daně. Zvláštní státní nepřímé daně, dávky a poplatky slučitelné se svobodou služeb jsou, jak Soudní dvůr potvrdil rozsudky Viacom Outdoor740 či Mobistar.741 Evropské společenství daleko nepokročilo ohledně přímých daní. Členské státy mu nezaložily kompetenci pro harmonizaci. Samy mají různé přímé daně a srovnatelné odvody. IX. Svoboda služeb a daně Jednotlivé základní hospodářské svobody nicméně mohou určité praktiky a instituty přímých daní a srovnatelných odvodů členských států diskvalifikovat. Soudní dvůr ve své integraci nakloněné, leckdy až aktivistické judikatuře opakovaně shledal leccos neslučitelné se svobodou služeb při řízení o porušení smlouvy či zprostředkovaně výkladem práva v řízení o předběžné otázce. Například rozpor se svobodou služeb rozsudkem Vestergaard742 viděl v neuznání nákladů na služby zahraničního poskytovatele, rozsudkem Danner743 v neuznání služby přijaté za hranicemi pro účely odpočtu od daňového základu jednotlivce anebo rozsudkem Eurowings744 v odlišném zdanění majetku spláceného cizímu pronajímateli. Při posuzování takových situací Soudní dvůr jenom omezeně, například rozsudkem Bachmann, uznává argument členských států, že daňová praktika s dopady na mezistátní obchod službou je nutná pro soudržnost (koherenci) daňové soustavy tohoto státu.745 Zásahy judikatury ale přesto narušují daně členských států. Vytvářejí prostředí, ve kterém mohou členské státy zvažovat angažmá Evropského společenství. Je pro mě jen otázkou, zda to Soudní dvůr činí záměrně. 740 Rozsudek C-134/03 ze dne 17. 2. 2005. Předmětem sporu byla legalita komunálního poplatku v italském Janově na plakáty, resp. neochota inzerenta uhradit jej reklamní agentuře. 741 Rozsudek C-438/04 ze dne 13. 7. 2006. Soudní dvůr konstatoval, že poplatky za umístění vysílačů mobilní telefonie, jakkoli zvyšují náklady a následně tak ceny telekomunikačních služeb v Belgii, nemají žádné zvláštní omezující účinky na mezistátní telekomunikační spojení. 742 Rozsudek C-55/98 ze dne 28. 10. 1999, bod 29 a odpověď. Dánské daňové právo zakládalo domněnku, že školení v zahraničních turistických destinacích je zastřenou turistikou, a vylučovalo uznání nákladů na ně při zdanění příjmů. 743 Rozsudek C-136/00 z 3. 12. 2002. Soudní dvůr neuznal odlišné finské daňové zohledňování odvodů na penzijní připojištění v Německu. 744 Rozsudek C-247/97 ze dne 26. 10. 1999. Soudní dvůr zavrhl zdanění letadla obstaraného leasingem z Irska německou komunální (!) daní z podnikového majetku. 745 Rozsudek C-204/90 ze dne 28. 1. 1992. Soudní dvůr potvrdil jako nezbytné pro zajištění soudržnosti belgické daňové soustavy omezení možnosti odpočtu odvodů na dobrovolné sociální zabezpečení na belgické fondy a pojišťovny, jestliže následné výplaty za hranicemi nelze zdanit a v Belgii se zdaňují. 158 Zdá se ale, že důsledky nejsou tak rozsáhlé, aby členské státy připustily jeho vstup do svého hájemství.746 X. Daň z přidané hodnoty podle práva Evropského společenství Popis angažmá Evropského společenství ohledně daně z přidané hodnoty na služby včetně těch obchodovaných mezi státy je třeba začít legislativou. Harmonizace trvala roky. Klíčovou roli sehrála tzv. šestá směrnice 77/388/EHS.747 Soudní dvůr ji mnohokrát vykládal jak při řízeních o žalobách Komise proti členským státům, tak na dotaz správních a finančních soudů členských států uplatňujících vnitrostátní daňové právo s užitím směrnice jako výkladového vodítka (tzv. nepřímý účinek). Čtenář by měl vědět, že již neplatí. Její obsah však zachycuje rekodifikační směrnice 2006/112/ES.748 Stávající judikatura je ale přesto dál významná.749 Tato původní legislativa vymezila mimo jiné služby jako plnění, které nepředstavuje dodání zboží.750 Rozlišování ještě rozvíjí rekodifikace.751 Jak už jsem uvedl, takovou definici pro daňové účely není možné směšovat s definicí pro účely svobody jejich mezistátního obchodu.752 XI. Kompetence členských států k výběru U služeb obchodovaným mezi členskými státy je důležité vymezení příslušnosti ke zdanění přidané hodnoty.753 Základní je zdanění ve státě usazení (tj. obvyklého působení) poskytovatele.754 Jsou však výjimky. Stavebnictví a další služby spojené s nemovitostí, přeprava, kulturní a sportovní činnost a jisté služby pro komerční klienty se zdaňují tam, kde je nemovitost či kde působí příjemce.755 746 Změny ohledně legislativních kompetencí budoucí EU a legislativním angažmá Rady ve věcech daní byly debatovány jak u Smlouvy o Ústavě pro Evropu, tak Lisabonské smlouvy. 747 Šestá směrnice Rady 77/388/EHS o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty: jednotný základ daně. Směrnice byla více než pětadvacetkrát novelizována. 748 Směrnice 2006/112/ES o společným systému daně z přidané hodnoty. 749 Hojná judikatura týkající se šesté směrnice o dani z přidané hodnoty se nicméně ještě dlouho bude uplatňovat a dokonce po nějakou dobu vytvářet pro staré případy. Jako pomůcka však určitě bude mnohdy použitelná při výkladu směrnice 2006/112/ES. 750 Čl. 6 Směrnice 77/388/EHS 751 Čl. 24 - 29 směrnice 2006/112/ES popisují poskytnutí služby jako hospodářské plnění podrobené dani z přidané hodnoty. Odlišení od zboží pak přináší úvodní čl. 24 odst. 1. 752 → K.iv. 753 Podrobně Sachs K. a kol., VI Dyrektywa VAT – Komentarz do Dyrektyw Rady Unii Europejskiej dotaczacych wspólnego systemu podatku od wartosci dodanej, C. H. Beck, Warszawa 2003, (Kosakowska K.) Artykul 9 – Swiadczenie uslug, str. 167 – 212. 754 Čl. 9 odst. 1 směrnice 77/388/EHS. 755 Čl. 9 odst. 2 směrnice 77/388/EHS. 159 Uvedené příslušnosti dobře pokrývají jednotlivé způsoby překračování hranic. Daň se odvede státu, ke kterému má služba nejblíže. Změny příslušných pasáží šesté směrnice potvrzovaly značný zájem Komise a státu na vyjasnění sporných situací.756 Že jich není málo, naznačuje jak judikatura týkající se příslušností členských států ke zdaňování, tak skutečnost, že určení příslušnosti zpřesnila rekodifikační směrnice.757 Rozvoj distančních služeb a přenos práce do kyberprostoru patrně zmnoží situace, kdy se účelově vykáže formální místo usazení za účelem nejpříznivějšího zdanění. Bude se tak ale dít především kvůli daním přímým. Zde jsou větší rozdíly. Harmonizace a koordinace daně z přidané hodnoty členských států Evropského společenství si po odstranění celních kontrol na společných hranicích vyžádala zajištění výměny informací mezi finančními orgány členských států, založené na pravidelných hlášeních mezistátního dodání a přijetí zboží. Se službami je tomu trochu jinak, jistá opatření však také existují.758 XII. Uplatnění daně z přidané hodnoty na služby Právo Evropského společenství věnované dani z přidané hodnoty se nicméně netýká jenom služeb obchodovaných mezistátně. Věnuje se službám vůbec. Sociální služby jako školství a zdravotnictví, jež jsou ostatně převážně financované státem, mají členskými státy být od daně osvobozené se všemi důsledky pro poskytovatele jako ne-plátce daně. Osvobozené je kvůli jiným důvodům rovněž peněžnictví.759 Některé další služby mohou státy zvýhodňovat stejně jako vybrané zboží sníženou sazbou.760 Výběr zohledňuje cenové dopady na nízkopříjmové skupiny. Zvláště službám pak určitě prospívá možnost osob samostatně výdělečně činných s malým obratem daň z přidané hodnoty neplatit.761 XIII. Zdanění a zpoplatnění dopravy v Evropském společenství Za pozornost stojí dopady daňového práva Evropského společenství na dopravu. 756 Přehled aktuálních sporů např. Kontrowersje zwiazane z przepisami dotyczacymi miejsca swiadczenia uslug, Przeglad Podatkowy, 2005, č. 9, str. 11 - 16. 757 Obsáhlý čl. 9 směrnice 77/388/EHS směrnice 2006/112/ES rozděluje do sledu krátkých článků (čl. 45 – 59). Nemohu zde podrobně srovnávat formulaci jednotlivých hledisek. 758 Třeba zvláštní režim zdanění elektronických služeb dle směrnice 2002/38/ES. 759 Viz čl. 135 směrnice 2006/112/ES. 760 Příloha H k dosavadní směrnici 77/388/EHS, jmenovitě body 5 přeprava cestujících, 7 vstupné do kulturních a srovnatelných zařízení či 9 výstavba a renovace sociálních bytů. Výčet převzala a zpřesnila rekodifikační směrnice 2006/112/ES přílohou III. 761 Mantinel je ovšem stanoven právem ES. Jsou zde jiné stropy pro nové členské státy. Důvodem je jistě hlavně značná administrativní zátěž pro malé podnikatele. Viz čl. 24 a 24a směrnice 77/388/ES, resp. čl. 281 - 292 směrnice 2006/112/ES. 160 Silniční doprava hraje více než další druhy klíčovou roli při hospodářské integraci členských států. Proto zmíním ji. Silniční daň vybírá zásadně stát registrace vozidla. Pro mýta jsou daná pravidla, která chrání soutěž v silniční dopravě.762 Velké dopady na dopravu má uplatňování spotřební daně na benzín a naftu. Konstrukci sjednocuje a sazby vymezuje Evropské společenství. Chci zde nicméně zmínit její uplatnění na palivo pro silniční dopravu oproti osvobození dodávek pro komerční letectví.763 XIV. Uplatnění práva Evropského společenství na přímé zdanění Dopad práva Evropského společenství na přímé zdanění764 služeb, tedy uplatňování daně z příjmů vůbec či dílčích daní ze zisku, z mezd a platů a z výnosů majetku je ve srovnání s daněmi nepřímými méně zřetelný. Předpokladem snadného obchodu aktivními službami je zamezení dvojího zdanění. Členské státy Evropského společenství mezi sebou uzavírají smlouvy za tímto účelem. Smlouva sama jen očekává jejich existenci a vyjadřuje podporu jejich dalšímu uzavírání.765 Jednotlivé smlouvy vesměs omezení mezistátního poskytnutí aktivní služby odstraní určením státu příslušného ke zdanění766 metodou vynětí anebo započtení odvedené daně ve druhém státě. Soudní dvůr vícekrát svobodou služeb poměřoval dílčí opatření při zdaňování zahraničních poskytovatelů. Třeba rozsudkem Gerritse767 shledal neslučitelnou rovnou sazbu daně uloženou poskytovatelům – nerezidentům, jestliže převyšuje daň, která by se vyměřila obvyklým způsobem. 762 Směrnice EPaR 1999/62/ES ze dne 17. 6. 1999 o výběru poplatků za užívání určitých pozemních komunikací těžkými nákladními vozidly. 763 Dle mezinárodních zvyklostí státy osvobozují od spotřební daně z benzínu komerční aerolinie sdružené v IATA. Osvobození zavedená v meziválečném období na podporu národního letectví s vojenským potenciálem přetrvává. Letenky by byly výrazně dražší při zavedení daně. Pokles poptávky po letech by ohrozil subvencovanou výrobu letadel, provoz letišť a by byl nepopulární u cestujících. Takto mají ale výkyvy cen ropy na ceny letenek značný vliv. 764 Dopady práva ES včetně judikatury Soudního dvora založené na základních svobodách připomíná studie Lenaerts K., Bernardeau L., L’encadrement communautaire de la fiscalité directe, Cahiers de Droit Europeen, 2007, č. 1-2, str. 19 - 109. Na řadě míst se autoři zabývají dopadem svobody služeb na přímé daně členských států (například str. 47 a násl.). 765 Čl. 293 SES odrážka druhá výčtu. 766 ČR je smluvní stranou několika desítek smluv o zamezení dvojího zdanění (dokument ministerstva financí „Přehled platných smluv ČR o zamezení dvojího zdanění v oboru daní z příjmu, resp. z příjmu a z majetku“ k 1. 1. 2008, dle ASPI). Tyto existují se všemi dalšími 26 členskými státy ES. Nahlédnutí do těchto smluv ukazuje zvláštní pozornost dopravě či odměnám umělců. Pozornost se věnuje „stálé provozovně“ pro účely výnosů stejně jako uznaní nákladů. 767 Rozsudek C-234/01 z 12. 4. 2003. Jednalo o zdanění honoráře nizozemského diskžokeje za vystupování v německém rádiu. Německo uplatnilo na nerezidenty rovnou sazbu, která se vybírala srážkou, zatímco srovnatelné příjmy rezidentů by se zdaňovaly progresivně. Odlišný byl také režim pro uplatnění nákladů. 161 XV. Přímé zdanění distančních služeb Příslušnost ke zdanění příjmů vyvstává též u distančních služeb. Práce se totiž přenáší do kyberprostoru. Zdanění je představitelné ve státě, kde poskytovatel působil sám či prostřednictvím svých pracovníků. Nelze ale vyloučit, že si též stát příjemce bude nárokovat daň od poskytovatele. Dvoustranné smlouvy leckdy na tyto služby pamatují, zdaleka však neřeší všechny problémy a situace jednoznačně. XVI. Zohledňování nákladů Dočasné působení poskytovatele za hranicemi má ještě další zajímavý aspekt: uznání nákladů. Zdaňovaný příjem nelze ztotožňovat s výnosem. Právo přímých daní počítá s možností uplatnit náklady na dosažení a udržení příjmů.768 Toto uplatňování je stálým zdrojem sporů mezi poplatníky a finančními orgány a hlavní prací daňových poradců. Poskytovatel při poskytování služby za hranicemi vynakládá určité náklady. Jejich odlišení od nákladů vynakládaných na jiné služby ve státě obvyklého působení může být předmětem různých opatření obou států. Jistě, zohledňování nákladů věnují pozornost též smlouvy o zamezení dvojího zdanění.769 Zdaleka vše však řešeno není. Nalezení rovnováhy vůbec není snadné. Na jedné straně hrozí neodpovídající restrikce vůči uplatněným nákladům, na druhé straně nelze vyloučit ani nedůvodnou toleranci. Proti první se může zasáhnout jménem svobody služeb Evropské společenství. Druhá státům zbytečně snižuje daňové výnosy. XVII. Zdanění detašovaných pracovníků Větší než zisk jsou často poskytovatelem vyplacené mzdy. Mzdy pracovníků podílejících se na distančních a pasivních službách se zdaní ve státě zaměstnání. To je zřejmé. Složitější je to u detašovaných pracovníků. Podobně jako dočasně přítomný poskytovatel totiž též podléhají daňovému právu hostitelského státu. Je to podobné, jako když by si zde našli krátkodobé zaměstnání. Vynětí či započtení podle smluv o zamezení dvojího zdanění se vztahuje také na ně.770 XVIII. Odvody na sociální zabezpečení Výdělky nepodléhají jen zdanění, ale také odvodům na sociální zabezpečení (důchody, nemocenská, podpora v nezaměstnanost, veřejné zdravotní pojištění) 768 V ČR §§ 24 – 25 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění novel. 769 Dvoustranné smlouvy vždy věnují pozornost ziskům podniků podnikajících dočasně či soustavně na území druhého státu. Přitom se stanoví pravidla pro uplatňování nákladů. Formulována jsou ale jen obecně, záleží tedy na provedení legislativou příslušného státu. 770 Některé formy detašování nicméně mají ve smlouvách o zamezení dvojího zdanění zvláštní pravidla (např. hostování pedagogů). 162 zvláštním institucím. Mnoho států zatěžuje v této souvislosti také a především zaměstnavatele (vedlejší mzdové náklady). Zde jsou pravidla v Evropském společenství zřetelnější. Nařízení č. 1408/71 a na jeho místo nastupující nařízení 883/2004 určují, kde se v souladu se zásadou přiřazení k jedinému státu sociálního zabezpečení tyto odvody hradí. Ostatní státy takový odvod dokonce případně obstarají.771 XIX. Směrnice a daně - útěk před řešením Složitost vazeb mezi daněmi a službami byla asi příčinou ochabnutí tvůrce Směrnice. Ta konstatuje, že se na daňové záležitosti neuplatní.772 Je přitom patrné, že poskytovatelé a jejich pracovníci dočasně působící v jiném státě čelí leckdy nejen daňové diskriminaci, ale též formalitám, jejichž zvládnutí při jednorázových službách nebývá snadné.773 Na uplatnění zásady země původu774 však nemůže být při současném stupni daňové integrace členských států pomyšlení. Neřešení souvislostí Směrnicí nevylučuje vyjádření Soudního dvora a zásahy Komise jménem svobody služeb. XX. Zdanění úroků z vkladů Na závěr výkladu souvislostí mezi daněmi a službami připomínám koordinaci zdanění úroků z bankovních vkladů v rámci integrace trhů kapitálu a s ním související liberalizace bankovních služeb.775 XXI. Dohoda a zdanění liberalizovaného obchodu službami Dohoda potvrzuje vědomí smluvních států, že mezistátně obchodované služby mají daňové aspekty. Vyznění je ale vůči členským státům vstřícné. Řádné zdanění se považuje za důvod rozlišování mezi usedlými a neusedlými poskytovateli.776 Smlouvy o zamezení dvojího zdanění pak smějí prolomit doložku nejvyšších výhod.777 Za uplatnitelná na případnou daňovou diskriminaci se pak dají považovat ustanovení Dohody, která žádají rovné zacházení. Liberalizace, které Dohoda odvětvovým členěním dosáhla, zatím jistě mnohé takové praktiky nenechala vyplynout na povrch. Judikatura týkající se zdanění mezistátně obchodovaných služeb chybí. Ani komentáře nejdou do hloubky. Opomíjet ani zde nesmíme dvoustranné smlouvy o zamezení dvojího zdanění. 771 Čl. 92 nařízení č. 1408/71 ve vazbě na ustanovení, která určují uvedenou příslušnost. 772 Čl. 2 (oblast působnosti) odst. 3 SSVT: „Tato směrnice se nevztahuje na oblast daní“. 773 Například přihlašování se, podávání daňových přiznání či placení záloh a jejich vyúčtování. 774 → O.xiv-xvi. 775 Směrnice 2003/48/ES o zdanění příjmů z úspor v podobě úrokových plateb. 776 Čl. XIV písm. d GATS. 777 Čl. XIV písm. e GATS. 163 XXII. Dvoustranné smlouvy o liberalizaci dopravy Dvoustranné smlouvy o otevření mezinárodních linek žádají především rovné zacházení připuštěných dopravců k hrazené infrastruktuře (mýta, letištní taxy). Věnují též pozornost silniční dani a nepřímým daním. Zdaňování zisků se ponechává státu usazení dopravce. Tato otázka však určitě leckdy stála stranou. Šlo o často ztrátové státní dopravní podniky. [T] PRÁCE A LIBERALIZACE OBCHODU SLUŽBAMI I. Liberalizace a pracovní právo Liberalizace obhodu službami má zajímavé souvislosti s pracovním právem.778 Značná část služeb je činností obchodních společností a neziskových právnických osob. Leckteré služby poskytují z právních či hospodářských důvodů výhradně ony. Jménem takových poskytovatelů jednají vždy jednotlivci jako jejich pracovníci a zástupci. Také mnozí samostatně výdělečně činní jednotlivci mohou mít spolupracovníky. Nejen zde píši o pracovnících, jak jim rozumí Smlouva. Nejsou jimi jen zaměstnanci, ale také osoby ve služebním poměru, placení funkcionáři, stejně jako lidé vykonávající příležitostné a dočasné práce.779 II. Rysy pracovního práva Pracovní právo se považuje za odvětví soukromého práva. Zřetelné jsou ale též veřejnoprávní prvky.780 Je výsledkem stoletého hledání odpovědí na sociální problémy. Zohledňuje hospodářskou nerovnost mezi zaměstnavatelem a zaměstnanci opatřeními ohledně odměny, bezpečnosti práce, dob práce a odpočinku nebo odpovědností. Zahrnuje též rámec kolektivního vyjednávání a podporu zaměstnanosti. Nyní se posilují opatření proti diskriminaci. Pracovní právo je předmětem mezinárodní standardizace prostřednictvím smluv sjednávaných na půdě Mezinárodní organizace práce (ILO).781 Pracovní právo evropských zemí potvrzuje, že jde ve světovém srovnání o sociální státy. Evropské společenství pak sbližuje pracovní právo členských 778 K problematice pracovněprávního a sociálního zajištění detašovaných pracovníků sborník Blanpain R. (ed.), Freedom of Services in the European Union – Labour and Social Security Law - The Bolkenstein Iniciative, Haag, Kluver Law International, 2006. 779 Vymezení pracovníka se postupně etablovalo široce v judikatuře ke čl. 39 SES. Zahrnuje mimo jiné dočasné nebo rozsahem omezené práce stejně jako práci v komunitě. 780 → D.xvi. 781 (Anglicky:) International Labour Organization, založená již v roce 1920 (http://www.ilo.org) 164 států, pokud jde o řadu aspektů.782 Přesto mezi nimi existují nemalé rozdíly. Národní hospodářství jsou též různě výkonná. Mzdové rozdíly jsou až řádové. III. Volný pohyb pracovníků a podnikatelů Výjimečnou svobodou Evropského (hospodářského) společenství byl a je volný pohyb pracovníků. Občané členských států mají obecně přístup na pracovní trh jiných členských států. Vlastním občanům mohou členské státy vyhradit pouze profese představující výkon moci.783 Možnosti práce se těší rovněž doprovázející rodinní příslušníci, kteří občanství některého členského státu nemají. Nově se svoboda zavádí rovněž pro přistěhovalce - cizince, kteří legálně pobývají a pracují na území některého ze členských států. Stěhování za prací a osobním podnikáním mezi jednotlivými členskými státy ovšem není velké. Překážkou je jistě mnohojazyčnost Evropy. Přehlédnout nelze ani kulturní a klimatické rozdíly. Ukazuje se, že lidé jsou připraveni stěhovat se masově za prací pouze při nabídce násobné mzdy či zisku. Pak ale cílové státy nejsou ochotné pracovní trh zcela otevřít, jak potvrzují přechodná omezení ve smlouvách o přístupu pro občany chudších nových členských států střední Evropy, Balkánu a Pobaltí.784 Tyto skutečnosti je dobré mít na vědomí při úvahách o pracovněprávních souvislostech obchodu službami mezi členskými státy. IV. Pracovní právo uplatňované na cizince Státy mají sklon své pracovní právo uplatňovat na všechny jednotlivce pracující na jejich území (lex loci laboris).785 Pracovní právo totiž vykazuje vedle soukromoprávních též veřejnoprávní prvky. Státy z nich nejsou ochotné slevovat. Právo Evropského společenství takové stejné zacházení ostatně obecně nejen předpokládá, ale od členských států dokonce žádá.786 Uplatnění zahraničního pracovního práva se očekává jenom u diplomatů a personálu diplomatických a konzulárních misí či umístěných cizích vojáků.787 782 Sbližování se děje pomocí směrnic, které se týkají mimo jiné organizace práce včetně pracovní doby, sociálního dialogu a podílu zaměstnanců na řízení, pracovních podmínek a bezpečnosti práce stejně jako rovnosti mužů a žen na pracovišti. 783 Čl. 39 odst. 4 SES. 784 Smlouva o přistoupení (...), příloha V: seznam uvedený v čl. 24 aktu o přistoupení: ČR, body 2 až 14. Předpokládá se tříetapové sedmileté období, kdy lze omezovat příliv pracovních sil z nových členských států. Nové členské státy mohly zavést reciproční omezení. 785 V ČR dříve § 16 ZMPSP, nyní se v rámci ES čl. 6 Římské úmluvy (→J.iii) počítá s a detašováním, pro budoucnost pak činí podobně čl. 8 nařízení 593/2008. 786 Čl. 39 odst. 2 SES zakazuje každou diskriminaci pracovníků – občanů jiných členských států. 787 V těchto případech se tak děje dle mezinárodní smlouvy (Vídeňská úmluva o diplomatických stycích a smlouvy o umístění cizích vojáků). Diplomatické styky a umístění cizích ozbrojených sil představují ostatně rozsáhlejší omezení svrchovanosti hostitele. Diplomaté a doprovodný personál využívají výsady a imunity. Podobně je to s vojáky. 165 Prvky zahraničního práva slučitelné s kogentními pravidly domácího práva se nicméně mohou prosadit, například ve prospěch dlouhodobě vyslaných manažerů a specialistů (expatriates) v rámci mezinárodních koncernů. Volba práva se totiž nevylučuje.788 V. Pracovní právo uplatňované při detašování Nás bude zajímat především dočasná práce při poskytnutí aktivní služby. Takovou práci je třeba odlišovat od stěhování či dojíždění za prací do jiného členského státu. Zde občan členského státu využívá volný pohyb pracovníků. Nápomocni při poskytnutí služby v jiném členského státě mohou být ale nejen detašovaní, ale také na místě vyhledaní pracovníci. Jich se právní problémy detašování netýkají. Mohou čelit ale jiným těžkostem, třeba obtížnému vymáhání mzdy od nepřítomného zaměstnavatele.789 Detašování ovšem nelze vylučovat ani u pasivních služeb. Tzv. korporátní služby (bussiness services) slouží podnikům a institucím pro další činnost. Jejich přijetí si přitom leckdy žádá dočasnou přítomnost pracovníků či zástupců.790 VI. Distanční služby a pracovní právo Pozornost těmto souvislostem je užitečná též u distančních služeb. Mnohou práci totiž lze nyní vykonávat na dálku. Hodně se nyní hovoří o perspektivách práce z domova. Mezi zaměstnavatelem a pracovníkem pak může být státní hranice. Zde se naskýtá otázka, zda musí být při takové práci zaměstnavatel vůbec usazen ve státě, kde bydlí takový zaměstnanec. Přesun práce do kyberprostoru vyvolává vůbec řadu ekonomických, sociálních, politických, psychologických a koneckonců též právních problémů. Ty zde ale nedokáži ani popsat, natož řešit. VII. Detašování pracovníků v aktivních službách Největší hospodářské, sociální a politické a v důsledku právní problémy vyvolává nicméně detašování při poskytování služeb aktivních. Cena práce jako faktoru hospodářské činnosti může být klíčová. Dovezení pracovníci konkurují pracovníkům z řad místních, jsou-li ochotni pracovat za nižší mzdy než v místě obvyklé. Tak se může stát služba konkurenceschopnou. Významné je to ve stavebnictví791 nebo u úklidových služeb. „Dovoz“ pracovního práva s pracovníky představuje pro zaměstnavatele a koneckonců také pro pracovníky řešení nejjednodušší. Výkon práce po 788 Výše uvedené prameny mezinárodního práva soukromého počítají s volbou práva, avšak různými způsoby zdůrazňují kogentní a imperativní normy práva státu výkonu práce. 789 Přitom mohou být jako zahraniční žalobci diskriminováni a jsou znevýhodněni též okolnostmi (→ X.v, → 1.iii) 790 Jako příklad detašování pracovníků pro přijetí služby za hranicemi lze uvést vyslání orchestru k provedení nahrávky objednané provozovatelem ve studiu za hranicemi. 791 → 3.viii. 166 omezenou dobu vyslání by podléhal stejné úpravě jako „na základně“. Nebylo by třeba pracovněprávní vztah přizpůsobovat nárokům hostitelského státu. Hrozí však narušení rovnosti na jeho trhu práce. Pracovní práva a podmínky by si začaly konkurovat. Tato situace by přitom nebyla srovnatelná s takovým soutěžením skrze soutěž na mezinárodních trzích zboží. Tam je jen zprostředkovaná, zde by byla přímá. Míra narušení soutěže by ale jistě odvisela od závažnosti dopadů rozdílů kogentních pravidel střetnuvších se práv. Lze si představit jen formální střet bez větších faktických důsledků. „Dovoz“ pracovního práva z jiného členského státu se jeví absurdní zvláště ve vztahu ke standardům bezpečnosti práce. Ty mohou odpovídat na rozličné klimatické a další podmínky. Obtížné by rovněž bylo prosazování veřejnoprávních standardů zaměstnanosti. Při prosazování by úřady země původu nedosáhly na místo práce, místní úřady by pak měly uplatnit cizí právo. Přizpůsobení pracovněprávních vztahů detašovaných pracovníků pracovnímu právu státu místa poskytnutí by zaručilo rovnost na místním pracovním trhu. Bylo by nicméně pro zúčastněné náročné, zvláště při krátkém detašování. Takové druhé krajní řešení viditelně mezinárodní obchod službou ztěžuje. Ocitá se tak v napětí s jeho liberalizací. VIII. Hledání rovnováhy V Evropském společenství se ukázalo, že klíčové jsou mzdy. Bohatší státy (Německo) začaly po masivním vstupu cizích dodavatelů s levnějšími detašovanými dělníky prosazovat uplatnění mzdových tarifů – také na základě nuceného uplatnění národních odvětvových kolektivních smluv – na zahraniční poskytovatele a jejich detašované pracovníky. Ti byli ovšem konkurenceschopní právě díky nižším mzdám. Jejich zápověď by tak přinesla výrazný pokles detašování. Soudní dvůr svými zásahy jménem svobody služeb znejistil členské státy ohledně takových požadavků.792 Některá opatření připustil, jiná nikoli, jak dokládá třeba rozsudek Arblade.793 Řešení je kompromisem. Směrnice 96/71/ES794 odstupňovala poměr místního a dovezeného pracovního práva podle doby působení.795 Připomínám, že kompromis zprostředkovává legislativa členských států.796 792 Judikaturu shrnuje a hodnotí Giesen R., Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms, Common Market Law Review, 2003, roč. 40, str. 143 - 158. 793 Rozsudek C-369/96 a C-376/96 ze dne 23. 11. 1999. Soudní dvůr vykládal čl. 49 - 50 SES pro účely posouzení belgické legislativy dopadající na francouzské stavební společnosti detašující pracovníky. V pětibodové odpovědi Soudní dvůr některé požadavky zavrhl (platby do soustavy zajištění dělníků při špatném počasí, vedení osobních karet pracovníků, osobní konto a další), jiné viděl jako slučitelné s právem ES (požadavek tarifních mezd po splnění jistých podmínek). Pozoruhodné je zohledňování směrnice 96/71/ES, byť ještě v rozhodné době nebyla ani přijata. 794 Směrnice EPaR 96/71/ES o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb. 167 Takové řešení pochopitelně znesnadňuje poskytování aktivních služeb do bohatších států. Při absolutizaci hospodářských svobod by se proto jevilo sporné. Nemálo se proto zpochybňovalo jako opatření omezující integraci.797 Směrnice rovněž vyjasnila, že vytváření, pokračování a případné ukončování pracovněprávního vztahu se řídí pracovním právem státu místa obvyklého zaměstnání. Výkon práce, tedy především standardy bezpečnosti práce, se naopak řídí právem státu místa detašování.798 IX. Ochrana detašování svobodou služeb Možnost přivezení pracovníků na místo poskytnutí znamená - pokud jsou detašovaní pracovníci ochotní pracovat za nižší než obvyklou místní mzdu konkurenci pro místní poskytovatele a zprostředkovaně pro jejich pracovníky. Snaha potlačit takovou konkurenci přípustnými omezeními je proto pochopitelná. Soudní dvůr ale rozsudkem Rush Portuguesa rozhodl, že detašování je součástí služeb a jejich svobody.799 Poukaz na odklad volného pohybu pracovníků pro občany nového členského státu by byl tak jeho nepřiměřeně širokým pojetím. Před rozšířeními v roce 2004 a 2007 proto nejbohatší členské státy na takové případy pamatovaly a prosadily si dočasné omezení poskytování vybraných služeb na svém území poskytovateli z nových členských států.800 X. Neřešení ve Směrnici Značná část pozornosti veřejnosti věnované Směrnici se týkala právě detašování. Některé výklady původního návrhu spatřovaly nepřiměřený posun k „dovozu“ pracovního práva včetně nižší mzdové hladiny. Právní aspekty detašování byly nakonec ze záběru Směrnice vyňaty.801 Vedle daní je to druhá záležitost, kdy se horlivý zastánce svobody raději odmlčel. 795 Čl. 3 odst. 2 - 6 směrnice 96/71/ES. Jako zlomové pro uplatňování mzdových předpisů vysílajícího a hostitelského státu se vymezují osm dní, resp. jeden měsíc. 796 V ČR § 319 ZP. 797 Eichhorst W., Gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort; Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EU (http://doku.iab.de/zaf/2005/2005_2-3_zaf_eichhorst.pdf). 798 Čl. 3 odst. 1 s výjimkou písm. c (mzdy) směrnice 96/71/ES. 799 Rozsudek C-113/89 ze dne 27.3. 1990. Soudní dvůr jako neslučitelnou se svobodou služeb vyhodnotil francouzskou legislativu uplatněnou na portugalského stavitele, která požadovala nábor místních pracovníků a na detašované Portugalce uplatňovala požadavek povolení, když se na ně kvůli odkladu svobody smlouvou o přístupu ještě nevztahoval volný pohyb pracovníků. 800 Smlouva o přistoupení, příloha V: seznam uvedený v čl. 24 aktu o přistoupení: ČR, bod 13. Rakousko a Německo mohou (v nestejném rozsahu) vyloučit uplatnění svobody na vybrané služby vymezené nomenklaturou NACE (→ B.xi). Podobné výluky se týkají také dalších postsocialistických nových členských států. K omezení vůči zvlášť významnému státu viz Pechstein M., Kubicki P., Dienstleistungsfreiheit im Baugewerbe für polnische Handwerker, Europäisches Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, č. 6, str. 167 - 172. 801 Čl. 1 odst. 6 SSVT slovy „Touto směrnicí není dotčeno pracovní právo (…)“ a čl. 3 odst. 1 písm a poukazem na směrnici 96/71/ES. 168 XI. Detašování cizinců Ve členských státech dnes legálně žijí, pracují a podnikají miliony cizinců bez občanství Evropské unie. Přistěhovalectví z Afriky, latinské Ameriky, Asie a východní Evropy neustává. Mnohé státy mají velké přistěhovalecké menšiny z nečlenských států, bývalých kolonií a sousedních či jinak blízkých států.802 Přistěhovaleckou politiku si – oproti vízové politice ohledně krátkodobého pobytu - členské státy nadále určují samy. Mnohé přitom již roky čelí rozsáhlému nelegálnímu přistěhovalectví včetně zneužívání institutu řízení o azylu. Nedávno přijatá legislativa Evropského společenství ovšem rozšiřuje volný pohyb pracovníků a svobodu usazování za účelem podnikání na dlouhodobě nebo trvale legálně pobývající cizince.803 To do budoucna patrně přinese nutnost jistého slaďování přistěhovalecké politiky. Tito cizinci ale pochopitelně již dlouho připadají v úvahu pro detašování při poskytnutí aktivní služby.804 Přes neexistenci jednotné přistěhovalecké politiky Soudní dvůr, věrný širokému pojetí základních svobod, třeba rozsudkem Vander Elst805 odsoudil omezení členských států místa poskytnutí služby. Lze uvažovat, zda by se takový přístup měl vztahovat také na tolerované „nelegály“. Vždyť řada členských států své vnější cizinecké právo prosadit jejich vyhoštěním nedokáže. Některé je proto amnestují či tolerují.806 XII. Problémy související s detašováním Detašování pracovníků vyvolává také další obtíže. Obtížné je leckdy uznávání individuální kvalifikace.807 Spory se rovněž vedly o zabezpečení detašovaných pracovníků. Soudní dvůr například rozsudkem Guiot808 přikázal uznání veřejného profesního pojištění ve státě obvyklé práce, pokrývá-li též dobu detašování. Složitá je rovněž problematika zdanění mezd a odvodů na sociální zabezpečení detašovaných pracovníků a za ně.809 802 Přistěhovalci z Turecka v Německu, z Afriky a arabských zemí ve Francii, ze zemí Commonwealthu ve Velké Británii. Pro ČR takové země představují Ukrajina a Vietnam. 803 Směrnice Rady 2003/109/ES ze dne 25. 11. 2003 o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty. 804 Tiedje J., La libre prestation de services et les ressortissants des pays tiers, Revue du Marché Unique Européen, 1999, č. 2, str. 75 - 105. 805 Rozsudek C-43/93 ze dne 9. 8. 1994. 806 Takto si nyní počíná Španělsko. 807 → Q.vi. 808 Rozsudek C-272/94 ze dne 28. 3. 1996. Soudní dvůr odpovídal belgickému soudu, který rozhodoval o postihu stavebního mistra, který se k placení nepřihlásil. 809 → S.xvii-xviii. 169 XIII. Detašování pro vlastní potřebu Stranou zájmu stojí detašování pracovníků, kteří pobývají – zpravidla jen dny a týdny – v cizině, aniž by se podíleli na poskytnutí služby pro místní příjemce. Jedná se o obchodní zástupce, stážisty, zpravodaje, účastníky konferencí, školení, výcviku, novináře či výzkumníky.810 Jde o zvláštní podobu překračování hranice. Ta není snadno podřaditelná pod běžné typy aktivní – pasivní – distanční. Nepanuje ani jistota, zda jsou takový pohyb a taková činnost vůbec kryté svobodou.811 Kvůli rozmachu pohybu osob a odstranění hraničních kontrol na společných hranicích ostatně hostitelský stát ztrácí přehled o přítomnosti a činnosti takových pracovníků na svém území. XIV. Detašování podle Dohody Dohoda potvrzuje, že pro mnohé členské státy je přistěhovalectví noční můrou. Již jsem vícekrát uvedl, že nezakládá liberalizaci pohybu pracovníků a osobních podnikatelů. Členské státy mají připouštět příjezd a dočasný pobyt cizinců toliko pro odvětví služeb, pro něž učinily závazky podle mode two: consumption abroad, mode three: commercial presence a hlavně pro mode four: presence of natural persons. Zde jsou ale specifické závazky vesměs malé. Mnohé přitom omezily rozsah jejich působení při poskytnutí služeb uvolněných specifickými závazky obecnými (horizontálními) výjimkami. Uznává se přitom široké právo členských států na kontrolu vstupu a regulaci pobytu cizinců z pořádkových důvodů.812 Možnosti pohybu osob v souvislosti s liberalizovaným obchodem službami tak nelze vykládat horlivě. Státy mohou zachovat vízovou povinnost. Vstup mohou omezit z řady důvodů. Ohledně omezení vycestování za službou pak vůbec nemám za možné cokoli z Dohody dovozovat. Pracovnímu právu uplatňovanému na detašované pracovníky se za těchto podmínek nevěnuje v právu Světové obchodní organizace pozornost. Tam, kde došlo k uvolnění a není ujednáno jinak, se uplatní národní zacházení. Na zmenšování překážek spojených s detašováním je ale ve světovém měřítku brzy. XV. Práce v mezinárodní dopravě Mezinárodní smlouvy o dopravě počítají se stále se opakujícím pobytem a prací řidičů, pilotů, námořníků a dalších členů posádek na území smluvních stran. 810 Jak zmiňuji v předmluvě, při přípravě této práce jsem studoval v univerzitních a specializovaných knihovnách v jiných členských státech. Lze zvažovat, zda jsem přijímal služby sám, nebo je přijímala Masarykova univerzita jako zaměstnavatel, který mě vyslal na služební cestu. Kloním se k prvnímu. Poskytovatelé o důvodu pobytu, natož o zaměstavateli nevěděli. Služby jsem ale čerpal kvůli zaměstnání. Univerzita je tak zprostředkovaným příjemcem. 811 → M.xvi. 812 Bod 4 Annex on movement GATS 170 Pracovní podmínky jsou dílem standardizované mezinárodním právem,813 dílem je upravuje pracovní právo sídla zaměstnavatele nebo příslušnosti dopravního prostředku.814 Jen omezeně se uplatní též předpisy hostitelského státu, zejména ty bezpečnostní. Soustavné střídání pracovního práva by ale bylo absurdní. Dopravní právo Evropského společenství takové řešení přijímá. Přitom ovšem standardy práce řidičů slaďuje nad rámec širších mezinárodních závazků. [U] ÚHRADY A PROPLÁCENÍ SLUŽEB I. Služby obvykle za peníze Úhrada musí být považována za předpoklad služby. Málokdo, a když už, tak jen výjimečně, poskytne službu bez úhrady. To by už nebyl obchod, nýbrž výpomoc. Ta se také objevuje. Poskytují se služby mezi členy rodiny a mezi sousedy. Asi by šlo doložit, že v minulosti a v méně vyspělých zemích dodnes toto byla a je hlavní podoba služeb. Jistě by se v předivu společenských vztahů nalezlo protiplnění. To je ale téma pro sociology. Taková výpomoc právem zaštítěnou směnou nebývá. Protiplnění vymáhá společenská skupina morálním tlakem. Další úvahy založme proto na tezi, že za služby se platí. Platí se zpravidla penězi. To nevylučuje právem zaštítěnou směnu.815 Ta je však jistě výjimkou. II. Způsoby a omezení úhrad Způsoby placení - před, během, po poskytnutí, se zálohou, doplatkem nebo na splátky – se liší služba od služby.816 Velkou roli při časování úhrady dohodou mezi poskytovatelem a příjemcem hraje výskyt a vymahatelnost nezaplacených úhrad. Uvnitř soudobého vyspělého státu je samozřejmostí všeobecná svoboda úhrad za zboží a služby. Mám na mysli pouze uvolnění úhrad za plnění mezi jednotlivými částmi země. Existují totiž omezení pro vymezené jednotlivce, mezi nimi pro představitele, pracovníky a zástupce právnických osob ohledně možnosti, rozsahu a způsobech úhrady za plnění pro potlačení zpronevěr nebo jiných nežádoucích jevů. Podobně jsou uplatňovaná omezení na děti a osoby omezené ve způsobilosti k právním úkonům. Taková omezení se uplatní též vůči úhradám mezinárodním, samozřejmě uplatňují-li se nediskriminačně. 813 Příkladem takové smlouvy uplatňované v evropském měřítku je Úmluva o práci posádek v mezinárodní silniční dopravě (AETR). 814 Stručně to v Československu a v ČR shrnoval § 16 odst. 2 ZMPSP. 815 → D.xii. 816 Připomínám, že pomoc při placení např. bankou, ve které má plátce nebo poskytovatel běžný účet, je samostatnou peněžní službou (→ 6.vi). 171 III. Omezování mezinárodních úhrad Svoboda úhrad přes hranice států naopak samozřejmá není. Státy již staletí mezinárodní peněžní toky sledují a nezřídka omezují. Mnohdy se hatil či ztěžoval mezistátní obchod službou právě takto. Státy ve 20. století během rozkladu zlatého standardu kontrolovaly mezinárodní platby kvůli zachování vyrovnané platební bilance a stabilním směnným kursům. Také takto bránily vývozu kapitálu. IV. Svoboda úhrad v Evropském společenství Evropské společenství má nyní ovšem zcela volnou úhradu (pohyb) plateb za zboží a služby stejně jako v souvislosti s pohybem pracovníků, usazováním za účelem podnikání a investicemi kapitálu.817 Volný pohyb plateb by se dal charakterizovat jako pátá svoboda vedle čtyř obvykle uváděných: volného pohybu osob, zboží, služeb a kapitálu. Je ale ve skutečnosti jejich nutným doprovodem. Lze ji proto označit jako jejich „rub“.818 Smlouva ji ale upravuje společně s volným pohybem (investováním) kapitálu.819 Toto spojení je pochopitelné, nicméně je také matoucí. Úhrady plateb se sice dějí podobně jako obvyklý převod kapitálu. Ty se také uskutečňují převozem hotovosti či bezhotovostním převodem. Investici kapitálu od úhrady je tak nutné rozlišovat až podle účelu. Kapitál je faktor hospodářské činnosti podobně jako lidská práce. Naopak platba je protiplnění za produkt. Je to cena za zboží nebo službu. Může to být ale plnění za faktor: mzda, úrok, zisk, nájemné nebo renta. Právo Evropského hospodářského společenství dlouho připouštělo omezení vývozu kapitálu uplatňovaná některými členskými státy. Volný pohyb byl zaveden teprve při ustavení jednotného vnitřního trhu na počátku 90. let. Soudní dvůr nicméně již dříve konstatoval rozsudkem Luisi a Carbone,820 že taková omezení nesmějí znemožňovat a znesnadňovat hrazení a tím také vyhledávání služeb v jiném členském státě. Členské státy sledují platby a určují způsoby jejich provedení za účelem potlačování zpronevěr, daňových úniků a „praní špinavých peněz“. To ale 817 Čl. 56 odst. 2 SES. 818 → G.xi. 819 Kapitola 4 hlavy 3 části 3 SES neboli čl. 56 - 60. 820 Rozsudek ke spojeným věcem 286/82 a 26/83 ze dne 31. 1. 1984, bod 37 odůvodnění. Itálie v souladu s tehdejším zněním SEHS omezovala vývoz kapitálu. Dva Italové byli postihováni soudem za vývoz valut. Před soudem namítli omezení svobody služeb znemožněním úhrady za ně. Dnes je nezjistitelné, zda opravdu chtěli utrácet, nebo zda šlo o výmluvu. 172 svobodu neodstraňuje. Standardy tohoto potlačování dnes právě za účelem zachování svobody plateb ostatně určuje právo Evropského společenství.821 V. Jednotná měna jako dodatečný impuls pro integraci trhů Obchodování mezi většinou členských států Evropské unie čímkoli, tedy také službami, ulehčuje jednotná měna. Zavedením eura odpadly jak náklady na směnu placené směnárně či bance (transakční náklady), tak náklady na zajištění rizika změn směnných kursů (stabilizační náklady). Euro tak můžeme považovat za příspěvek ke svobodě služeb. Význam má zejména pro turisty, kteří využívají v cizině služeb turistického ruchu za hotovost, jejíž směna je dražší než směna bezhotovostní. VI. Svoboda úhrad podle práva Světové obchodní organizace Právo Světové obchodní organizace žádnou obecnou svobodu plateb nezakládá. Měnové záležitosti nejsou ani její agendou. Řeší je již od konce druhé světové války Mezinárodní měnový fond (IMF), který má širší okruh členských států.822 Jeho právo rozlišuje měnové režimy členských států. Volnou směnitelnost měny a s ní související uvolnění jejího pohybu nepožaduje. Kontrolu deviz a valut členským státům nezakazuje.823 Taková opatření ale odporují záměrům fondu.824 Právo Světové obchodní organizace nicméně věnuje pozornost platbám kvůli zabezpečení svých cílů. Dohoda takto požaduje uvolnění plateb na úhradu liberalizovaných služeb. To se zabezpečuje ve vztahu ke službám, jejichž odvětví a módy státy uvolňují specifickými závazky.825 Neuvolněné služby státy mohou ovšem znemožnit či znesnadnit právě omezením jejich úhrad. Dohoda připouští za určitých předpokladů omezení plateb také za služby uvolněné specifickými závazky, je-li to nezbytné pro zachování vyrovnané platební bilance. Státům se tak ponechává prostor pro ochranná opatření.826 VII. Liberalizace úhrady liberalizované mezinárodní dopravy Uvolnění úhrad není nutným doprovodem uvolnění dopravy na mezinárodních linkách podle dvoustranných mezinárodních smluv. Záleží jistě na poměrech. Ty 821 Mimo jiné Směrnice EPaR 2005/60/ES o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz a financování terorismu. 822 Dnes 185 členských států včetně většiny zmiňovaných nečlenů WTO (→H.iii). 823 K volné směnitelnosti měny se podle čl. VIII Dohody o mezinárodním měnovém fondu nicméně přihlášila řada členských států IMF. 824 V 90. letech, kdy vrcholil vliv neoliberalismu, IMF prosazoval větší liberalizaci v rámci tzv. „Washingtonského konsensu“ podmínkami půjček a svou autoritou. 825 Čl. XI (Payments and Transfers) odst. 1 GATS (anglicky:) „Except under the circumstances envisaged in Article XII, a Member shall not apply restrictions on international transfers and payments for current transactions relating to its specific commitments.“ 826 Čl. XII (Restrictions to Safeguard the Balance of Payments) GATS. 173 mnohdy dříve ani neuvolnily cestování, natožpak prostředky na služby turistického ruchu. Často ostatně neměly volně směnitelné měny. VIII. Veřejné proplácení a hrazení sociálních služeb Problematika úhrad za mezistátně obchodované služby se nevyčerpává popisem jejího uvolnění. Leckteré služby si příjemce vybírá sám. Proplácí je nebo na ně přispívá ale někdo jiný. Zpravidla je to stát či státem zřízená či připuštěná veřejná instituce, byť sponzorování a mecenášství mají též svůj význam. Jedná se především o služby sociální: zdravotnictví (soustavy zdravotních pokladen) a sociální péči, vzdělávání (vouchery827 ), dále pak různé příspěvky na bydlení, dopravu, sportovní, kulturní a náboženskou činnost. Pokud je možné a užitečné vyhledat takovou službu za hranicemi, čerpat od zahraničního poskytovatele či na dálku (všechny tři základní způsoby překročení hranice připadají v úvahu), pak se nastoluje otázka jejího proplacení. Státy zpravidla chuť do takového proplácení nemají. Peníze, které odplynou do zahraničí, budou chybět domácím poskytovatelům. Navíc nemohou snadno kontrolovat, zda služby odpovídají jejich představám. Ochota proplácet se tak objevuje pouze tehdy, když domácí poskytovatelé potřebný objem služeb nedokáží poskytnout a je přitom zájem tyto služby zajistit. IX. Proplácení za hranicemi vyhledané služby v Evropském společenství Svoboda služeb se takto týká především zdravotní péče.828 Soudní dvůr na sklonku 90. let otevřel829 prostor pro její vyhledávání v jiných členských státech. Tento přístup se netýká školství.830 Peníze na ně se totiž v Evropě poskytují rodičům na školné jen málokde. Zájem vyvážet takové peníze se proto asi neobjevil. Soudní dvůr se přinejmenším dosud nezabýval námitkami vůči jeho případnému omezování. Zobecnění zápovědi diskriminace příjemce neproplácením služby či nepřispíváním na ni pak přináší Směrnice. Nesmíme jen zapomínat na výluky.831 X. Obava z proplácení jako důvod přijetí omezených specifických závazků Na uvolňování služeb právem Světové obchodní organizace se úvahy o přístupu zahraničních poskytovatelů k veřejným penězům za proplácené sociální služby podepsaly jinak. 827 Užívají se v USA. Umožňují totiž zprostředkované veřejné financování sítě soukromých a náboženských škol v prostředí, kde se předpokládá striktní oddělení státu od náboženství. 828 → 8.xv. 829 Rozsudek Kohll, C-158/86 ze dne 28. 4. 1998. 830 → 10.xi-xiii. 831 Čl. 19 písm. b SSVT. Ta ze svého záběru vylučuje zdravotnické služby (čl. 2 odst. 2 písm. f) a sociální služby včetně bydlení (písm. j). Judikatura Soudního dvora pak nemá za službu veřejně hrazené školské vzdělávání. Vyloučená je též doprava. Zobecnění zrovnoprávnění zahraničního poskytovatele refundovaných služeb se tak může týkat jen dotované kultury a sportu. 174 Mnohé státy se totiž při sjednávání Dohody určitě také kvůli této hrozbě vyvarovaly větším závazkům pro tato odvětví. Některé jiné alespoň z opatrnosti zdůrazňovaly výluku veřejného uhrazení pro mode two: consumption abroad. [V] OBECNÝ ZÁJEM NA DOSTUPNOSTI I. Obecně o službách obecného zájmu Leckteré služby mají zvláštní právní rámec, jehož cílem je jejich zajištění všem, kdo je potřebují či chtějí využívat. Ten se ovšem může dostat do napětí s liberalizací jejich mezistátního obchodu. Přístupem může být zúžené pojetí služeb jejich vyloučením832 nebo určení, že nikoli všech se liberalizace dotkne. To je ale jen legislativně-technická záležitost. Jakékoli zužování záběru liberalizace ale znamená zmenšení jejího významu. Přistupuje se proto k němu obezřetně. Bez něj by se však mnohdy nenašla politická podpora. To potvrzuje cesta k Dohodě. Podobně to dokládají obtíže při oživování již dosažené svobody, jak potvrzují peripetie projektu Směrnice. Při vytváření politicky citlivé právní úpravy hrozí nebezpečí sklouznutí k víceznačným formulacím. Spory se tak odkládají. Tak se tomu děje také v Evropském společenství. Umocňuje to ještě mnohojazyčnost práva.833 II. Odlišení služeb představujících výkon státní (veřejné) moci Služby, jejichž režimu se věnuje tato kapitola, je třeba odlišovat od služeb představujících výkon státní (veřejné) moci. Ty jak Smlouva, tak Dohoda vyřazuje ze svého záběru.834 Integrace se jich tedy nedotýká. Přinejmenším u Evropského společenství není ale důvod tuto výjimku vykládat jinak než úzce. Na hranici se tak ocitá řada činností: hasiči, technické kontroly či hygienická služba. Některé státy tyto činnosti pojímají jako výkon státní moci, jiné nikoli. Leckde je zabezpečuje soukromý sektor, byť pod zvláštním dozorem státu. III. Sociální služby a služby obecného hospodářského zájmu Uvedené hraniční služby představují jen úzký most ke službám, na kterých se podílí velký počet pracovníků a jež představují velkou část hospodářství. Jedná se o služby, které lze demonopolizovat a privatizovat. Tyto kroky někteří považují za cestu ke zlepšení a zlevnění služeb. Jiní se ale obávají, že snaha dosáhnout zisku se projeví záporně na jejich dostupnosti. Spory o takové kroky jsou jedním z úseků fronty soupeření pravice a levice. Opačný trend, totiž etatizace, je nyní ve světě výjimečný. Může se to ale změnit. Na prvním místě jsou to převážně či zcela veřejně hrazené služby: školství, zdravotnictví a sociální péče. 832 Soudní dvůr neviděl jako službu školské vzdělávání (→ 10.xi-xiii). 833 → G.vi. 834 Čl. 45 na základě odkazu čl. 55 SES, resp. čl. I odst. 3 písm. b GATS. 175 Za vnější okruh pak lze považovat podporu sportu či kultury, na které stát (či spíš jeho územní samospráva) přispívají. Zvláštním druhem angažmá je pak podpora bydlení pomocí pronájmu sociálních bytů. Druhou skupinou služeb jsou ty, které dokáží uhradit jejich příjemci. Jsou to pošta, telekomunikace a radiokomunikace, elektrárenství, plynárenství, vodárny a kanalizace či likvidace odpadů. Jiným okruhem někdy ziskových, jindy naopak ztrátových a proto leckdy dotovaných služeb jsou železniční, silniční a městská veřejná osobní doprava. Za službu lze konečně považovat také udržování a vylepšování potřebné dopravní infrastruktury: silnic a dálnic, přístavů či letišť. Náklady takových služeb pro jednotlivé příjemce jsou ovšem rozdílné. Stát má přitom zájem na jejich široké dostupnosti. Přikazuje proto jejich poskytování za ceny, které nejsou vždy rentabilními. Uvedená odvětví ale potřebují také značné investice, které může mnohdy poskytnout jen soukromý sektor. Proto se mu opatrně otevírají dveře. IV. Zájem státu na dostupnosti Uvedené služby stát považuje za nezbytné. Je-li demokratický, pak je takový postoj míněním obyvatel. Pokud je autoritativním, pak je to přesvědčení vládnoucích, co stát a obyvatelstvo potřebují. Představy se liší stát od státu.835 Poskytovateli jsou často státní veřejné podniky a ústavy či soukromé neziskové instituce. Mnohdy mají monopol nebo je jich jen omezený počet. Obvyklá je proto cenová regulace. Stanoví se též povinnost poskytovat služby po splnění podmínek každému zájemci nebo potřebnému (smluvní přímus, poskytuje-li se na základě smlouvy). Angažmá státu si leckdy žádá odhadování potřeb a plánování rozvoje zařízení. Výše zisku se sleduje. To si žádá kompromisy se soukromými investory. Časté jsou ale též značné veřejné investice. Některé služby stát či veřejné instituce financují proplácením účtů příjemců nebo poskytováním vázaných sociálních dávek. Jinde se poskytovatelům dávají dotace nebo se služby objednávají prostřednictvím veřejných zakázek. Omezená nebo žádná soutěž znamená menší přizpůsobení potřebám a přáním zákazníků. Zaměstnanost je větší než by byla, kdyby poskytovatelé byli soukromí a vystavení konkurenci. To vše je daň za zajištění dostupnosti. Pro srovnání dodávám, že soudobé hospodářství v době míru dokáže zabezpečit obyvatelstvu většinu nezbytného zboží bez státní intervence. Soutěžící výrobci dokáží za ceny, které se vytvářejí střetem nabídky a poptávky, dodat obyvatelstvu potraviny a průmyslové zboží. „Surovinami obecného 835 Například velkorysá kulturní politika Francie a omezené dotování kultury v USA. Podobné je to s místní autobusovou či železniční dopravou leckde v Evropě a jinde ve světě. 176 hospodářského zájmu“, jehož výrobu, odbyt a užívání státy sledují, se jeví být pouze paliva, zejména ropa a ropné výrobky. V. Rétorika primárního práva Evropského společenství Nyní se zabývejme přístupem Evropského společenství a jeho práva k výše vyjmenovaným službám.836 Členské státy při příležitosti novelizace Smlouvy v Amsterdamu vložily do textu čl. 16.837 Ten zmiňuje význam služeb obecného hospodářského zájmu.838 Dále je třeba zmínit čl. 86, vytvářející meze pro uplatňování pravidel hospodářské soutěže na monopoly, aby nebránila poskytovatelům poskytovat tyto služby žádaným způsobem.839 Smlouva obsahuje rovněž ustanovení chránící pravomoc členských států organizovat a financovat zdravotnictví a školství.840 Doprava je pak službou, jejíž dostupnost zajišťují dál členské státy, děje se tak ale v mezích daných společnou dopravní politikou Evropského společenství.841 Komise se snaží problém ještě uchopit formulací zvláštní politiky.842 Smlouva tak poskytuje určité záruky členským státům pro zabezpečení služeb obecného hospodářského zájmu v popsaném širokém pojetí. Tyto služby na základě svého práva a svými penězi zabezpečují nadále členské státy. Evropské společenství pouze přispívá na některé z nich. Zmíněná ustanovení nedávají návody, jak vyřešit napětí mezi zájmem na dostupností uvedených služeb a zájmem na obecné hospodářské integraci členských států.843 Judikatura Soudního dvora nám také není příliš nápomocná, 836 Česko-německé zpracování tématu Tichý L. (ed.), Veřejná služba v České republice, Německu, Rakousku a Evropské unii – Daseinvorsorge in der Tschechischen Republik, Deutschland, Österreich und Europäische Union – sborník z mezinárodní konference, Praha, Univerzita Karlova – Právnická fakulta, 2007. 837 Čl. 16 SES zní: „Aniž jsou dotčeny čl. 73, 86 a 87 a s ohledem na místo, které zaujímají služby obecného hospodářského zájmu mezi společnými hodnotami Unie (!), a na jejich význam při podpoře sociální a územní soudržnosti, pečují Společenství a členské státy v rámci svých pravomocí a v oblasti působnosti této smlouvy o to, aby zásady a podmínky pro fungování těchto služeb umožňovaly naplnění jejich úkolů.“ 838 Politickou interpretaci čl. 16 SES představuje Green Paper on Services of General Interest („Zelená kniha o službách obecného zájmu“), představená Komisí v roce 2003. 839 Srovnej Essebier J., Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Art. 86 II EG. Autorka připomíná neobjasněnost uvedeného ustanovení a připomíná vývoj jeho výkladu Soudním dvorem a v podobě proklamací a expertíz Komise. Nově k věci též Ross M., Promoting solidarity: form public services to a European model of competititon?, Common Market Law Review, 2007, roč. 44, str. 1057 - 1080. 840 Čl. 149, čl. 150 a čl. 152 odst. 5 SES. 841 → 2.ix-xii. 842 European Commission (Komise), White Paper on Services of General Interest, 2004. 843 Výklady čl. 16 SES shrnuje Ross M., Promoting solidarity: from public services to a European model of competition, common Market Law Review, 2007, roč. 44, str. 1057 - 1080 (str. 1070 a násl.). Jediné, co lze podle autora na rozmanitých politických a doktrinálních výkladech nalézt 177 jakkoli například rozsudkem Almelo844 se povahou těchto služeb zabýval ještě před zakotvením čl. 16 Smlouvy. Dostupnost některých zmiňovaných služeb se přitom považuje za základní právo. Vedle ústav řady členských států je leckdy dokonce zaručené celoevropsky, prostřednictvím smluv Rady Evropy. Evropské společenství a Evropská unie dosud nemají vlastní právně závazný kodex základních práv. Při přijetí Lisabonské smlouvy se ovšem jím Charta (Listina) základních práv konečně vyhlašuje.845 Jedná se o právo na zdravotní a sociální péči, právo na vzdělání, právo na bydlení, popřípadě právo na kulturu.846 Připomínám, že jako základní právo dokonce obecně postuluje přístup ke službám obecného hospodářského zájmu tento katalog základních práv Evropské unie (Evropského společenství).847 Lisabonská smlouva se pak pro budoucnost alespoň pokouší povahu služeb obecného hospodářského zájmu vysvětlit zvláštním protokolem, přičemž vytváří jednoznačné zmocnění pro jejich regulaci.848 Výše připomenuté nejasnosti však odstraněné rozhodně nejsou. VI. Odvětvové sekundární právo a Směrnice Snaha nalézat řešení těchto střetů se dá vysledovat v odvětvové legislativě. Uvést lze třeba tu pro energetiku nebo pro spoje.849 Námi sledovaná Směrnice šťastně s těmito službami nepracuje. Vytváří nové, patrně nadbytečné definice: služby obecného hospodářského zájmu a služby obecného zájmu nehospodářské povahy.850 Na první se vztahuje, na druhé nikoli.851 Mnohé se ostatně z různých důvodů ze záběru Směrnice vyjímají.852 společné, je vazba na liberalizační opatření ES. Věci se pochopitelně rovněž věnují komentáře SES, např. Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (neu), München, C. H. Beck, 2001, Art. 16. 844 Rozsudek C-393/92 ze dne 27. 4. 1994. Ke sporu mezi nizozemskou obcí a oblastním dodavatelem elektřiny Soudní dvůr hodnotil slučitelnost zákazu dovozu elektřiny v souvislosti vypořádáním vyrovnání rozdílných nákladů pro jednotlivé obce. Body 47 - 49 odůvodnění podávají zobecnitelný popis služby obecného hospodářského zájmu. 845 Charta (Listina) byla jako závazný katalog základních práv budoucí EU přijata zvláštním prohlášením EPaR při sjednání Lisabonské smlouvy jako tzv. reformní (revizní) smlouva SES a SEU (→ G.xxii). Novelizovaný čl. 6 SEU ji fakticky vtahuje do primárního práva. Česky k problematice Šišková N., Dimenze ochrany lidských práv v Evropské unii, Praha, Linde, 2008. 846 V ČR čl. 31, 33 a 34 LZPS, v EU čl. 35 a 36 Charty. 847 Čl. 36 Charty (Listiny) základních práv Evropské unie ve znění přijatém v souvislosti se sjednáním Lisabonské smlouvy. 848 Čl. 14 SFEU (nové číslování) a protokol čl. 26. Protokol osvětluje, co se rozumí společnými hodnotami vedoucími ke zvláštní pozornosti těmto službám a podobně jako SSVT vyčleňuje služby nehospodářské povahy. 849 Zmiňuji v příslušných odvětvových studiích (→ 2.xxiii, → 5). 850 Kriticky Picod F., Le champ d’application de la directive no 2006/123/CE, str. 10 - 13 in Idot L. a kol., La directive (…), str. 12. Podobně Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische 178 VII. Respekt Dohody ke zvláštnímu zájmu států Je nejprve dobré pamatovat na to, že definice služeb představujících výkon moci je širší.853 Podřadit se zdá být možné více, než připouští Evropské společenství. Především ale služby obecného hospodářského zájmu a služby sociální státy, které mají obavy ze vstupu zahraničních poskytovatelů, neotevírají. Specifické závazky totiž nutně znamenají ztrátu kontroly. Cizí poskytovatelé by jím získali možnost poskytovat služby za stejných podmínek jako domácí. Otevírat by se jim začala také cesta k veřejnému financování. Ba co víc, asi by se začal prosazovat výklad, že závazky zahrnují zrovnoprávnění se státem financovanými veřejnými poskytovateli. [W] OCHRANA HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE A SLUŽBY I. Důvody připomenutí ochrany hospodářské soutěže Ochrana hospodářské soutěže a její právní rámec je oblíbeným tématem. Lze tak odkázat na hojnou literaturu.854 Vyspělé státy mívají rozvinuté právo ochrany hospodářské soutěže. Jádrem ochrany je postihování kartelů a zneužití dominance pokutami soutěžitelům. To doplňuje posuzování fúzí. Netečnost proti soukromým narušením soutěže, tedy důsledné laisser faire pravicového liberalismu, obvyklá není. Veřejné právo ochrany soutěže je ve světě srovnatelné. To není přitom výsledkem mezinárodního právního sblížení. Soutěžní právo se sblížilo spontánně, napodobováním legislativy a praxe soutěžních úřadů a judikatury soudů, ba argumentace advokátů.855 Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 96 a násl. Těmito službami se jeví být veřejné školství (→ 10.xi) nebo charitativní činnost. 851 Čl. 2 odst. 2 písm. a SSVT: “Tato směrnice se nevztahuje na tyto činnosti: služby obecného zájmu nehospodářské povahy“. Lze tak dovozovat, že na služby obecného hospodářského zájmu (srovnej čl. 16 SES) se naopak vztahuje. Zároveň ale zdůrazňuje (čl. 1 odst. 2), že SSVT neslouží liberalizaci. 852 → K.xvii. 853 Viz čl. I písm. b, c. GATS. Za služby liberalizované GATS se považují všechny služby s výjimkou těch, jež představují výkon státní moci (anglicky „exercise of governmental authority“). Tyto jsou všechny, co se poskytují na nekomerčním základě a bez hospodářské soutěže. Lze se tak zařadit zdravotnictví organizované jako národní služba a státní školství. 854 Z české literatury Raus D., Neruda R., Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU, Brno, CP Books, 2005, Munková J., Svoboda P., Kindl J., Soutěžní právo, C. H. Beck, 2006 a Eliáš K., Hajn P., Bejček J., Kurs obchodního práva: soutěžní právo, 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2007. 855 Většina pokut uložených soutěžními úřady je zpochybněna soudně. Pokutovaní soutěžitelé nemají co ztratit. Angažovaní elitní advokáti jsou jistě velmi motivovaní. Vždyť pro žalovaného jejich vysoká odměna představuje jen zlomek pokuty. Součástí jejich argumentace je proto také zahraniční praxe v míře jinde nevídané. Na ni pak přistupují soudy a soutěžní úřady. 179 Skutečnost, že se hospodářská soutěž běžně narušuje na mezinárodních trzích, vede státy ke snaze uplatňovat postihy též vůči zahraničním soutěžitelům. Takové počínání ale pochopitelně naráží na územní meze státní svrchovanosti. Za opatření na ochranu soutěže lze mít též pravidla zadávání veřejných zakázek, jakkoli slouží též hospodárnému nakládání s veřejnými penězi a boji s korupcí. Soutěž se během posledních let začala prosazovat také v síťových odvětvích služeb obecného hospodářského zájmu, kde existovaly státy etablované či kontrolované monopoly. Demonopolizaci zde často doprovázela privatizace. Svébytnou součástí soutěžního práva jsou zákazy a omezení státních podpor. Ty se pochopitelně nezavádějí uvnitř států, ale pouze „nad nimi“ a „mezi nimi“. Jsou to totiž právě státy, kdo jimi narušují soutěž na mezinárodních trzích. II. Ochrana soutěže, služby a jejich mezinárodní obchod Vztah mezi soutěžním právem a službami včetně těch, které se obchodují mezinárodně, není výrazný. Soutěžní právo se běžně na jednotlivé poskytovatele uplatňuje. Ve světě neexistují ale nějaká zvláštní opatření pro služby jako celek. Uplatňuje se obecná úprava. Praxe však ohledy na zvláštnosti odvětví pochopitelně bere. Rozdíly mezi zbožím a službami se zde také odrážejí. Soutěžní poměry v jednotlivých odvětvích služeb jsou rozmanité. Leckde o přízeň zákazníků soutěží desítky poskytovatelů. Veřejné soutěžní právo se zde proto neuplatní. Jiné služby stát naopak sleduje kvůli zajištění dostupnosti.856 Působí tak vlastně jen tam, kde je několik poskytovatelů. III. Právo ochrany hospodářské soutěže Evropského společenství a služby Právo ochrany hospodářské soutěže Evropského společenství je důležitou částí jeho nadnárodního práva. Ochrana soutěže na společném trhu doprovází základní svobody a společné hospodářské politiky. Vedle tohoto práva se ale nadále uplatňuje veřejné soutěžní právo členských států, jež potlačuje chování proti soutěži nepřekračující svými účinky hranice členských států. Jestliže služby představují až dvě třetiny hrubého domácího produktu členských států Evropského společenství, pak stěží mohou zůstat stranou pozornosti jeho práva ochrany hospodářské soutěže. Žádné zvláštní, snadno vyčlenitelné soutěžní právo Evropského společenství pro služby nicméně neexistuje. IV. Kartely, zneužití dominance a fúze v sektoru služeb Zákaz kartelů a zneužití dominance a kontrolu fúzí,857 prosazuje Komise. Je to vzácný případ přímé správy Evropského společenství. 856 K těmto službám → V. 857 Čl. 81 a 82 SES prováděné rekodifikovanými nařízeními Rady 1/2003 o provádění pravidel hopsodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy a nařízení Rady 139/2004 o kontrole spojování podniků. 180 Zákazy a omezení se uplatní tehdy, když praktika narušující soutěž překračuje hranice, kdy se týká trhů tvořeného více členskými státy. Jinak se uplatní – zpravidla srovnatelné - právo příslušného členského státu. Pohled na agendu Komise dokládá uplatnění zejména na odvětví distribuce a oprav zařízení, dopravy, peněžnictví, tvorbu software, telekomunikace nebo média.858 Výrobci zboží jsou sledováni zřetelně více. Bylo by jistě možné uvažovat, do jaké míry menší uplatňování znamená malou míru propojení trhů služeb, nebo naopak dobré soutěžní poměry. Dovoluji si nadto tvrdit, že mnohdy jsou postihovány koncerny, které jsou trvale přítomné na trzích více členských států na základě svobody usazování za účelem podnikání. Agenda tak vůbec nemusí dokládat obchod službami mezi členskými státy. V. Státní podpory a služby Komise též rozhoduje o osudu členskými státy zamýšlených státních podpor. Nepovolené státní podpory jsou zakázané.859 Nalézání odvětví služeb na seznamech podpor860 by ale nemělo odvádět pozornost od skutečnosti, že leckteré služby jsou jako služby obecného hospodářského zájmu nebo služby sociální veřejně dotovány. To se děje mimo agendu státních podpor Evropského společenství. Hranice mezi finančními toky sledovanými v rámci omezení a dotační politikou či sociálními programy však není zdaleka zřetelná. Důležitost jejího naznačení potvrzuje pozornost věnovaná rozsudku Soudního dvora Altmark,861 který stanovil pro dotace předpoklady, nemají-li být omezovanými podporami. VI. Demonopolizace některých odvětví Směrnice se staly impulsem pro demonopolizaci některých služeb.862 Připomínám, že ji zprostředkovávají zákony a úřady členských států. Samotné 858 Internetové stránky generálního ředitelství Komise pro soutěž shrnují případy uplatnění zákazu dominance (antitrust) od roku 1999 tříděné mimo jiné podle odvětví hospodářství podle klasifikace NACE. Mnoha služeb se agenda nedotýká. Podobně je tomu při potlačování kartelů. 859 Čl. 87 odst. 1 a čl. 88 odst. 3 SES a Nařízení Rady č. 659/1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k čl. 93 Smlouvy o ES. 860 Přehledy lze vyhledat na Internetové prezentaci generálního ředitelství „soutěž“ Komise. Dobrým shrnutím je koláčový graf nazvaný Share of State Aid by sector, 2005 (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/k9_1.xls). Pouhých 10% podpor směřuje do služeb, drtivá většina míří do průmyslu. Celosvětová finanční krize v září a říjnu 2008 to ale zásadně mění. Členské státy „nalévají“ do evropských bank obrovské sumy. Omezení státních podpor ES se zde prakticky přestala používat, jakkoli se Komise snaží zachovat tvář jejich povolováním. 861 Rozsudek C-280/00 ze dne 24. 7. 2003. Soudní dvůr zdůraznil šíři omezení státních podpor podle čl. 87 a 88 SES. Dotování regionální železnice uniká těmto omezením jenom tehdy, představuje-li přiměřenou kompenzaci poskytovateli ztrátové služby. Veřejné financování služeb obecného hospodářského zájmu se tak ocitá ve „spárech“ práva ES více, než se předpokládalo. Proto taková pozornost tomuto rozsudku. 862 Např. energetiky (→ 2.xxiii) nebo telekomunikací (→ 5.xiii). 181 mezistátní poskytování služeb ale většinou nepřineslo. Trhy zůstávají ve skutečnosti oddělené státními hranicemi. Důležité je však otevření prostoru pro usazení za účelem podnikání na takto nově ustavených trzích. VII. Veřejné zakázky a služby Evropské společenství se věnuje též veřejným zakázkám. Cílem je především potlačení sklonu zadavatelů upřednostňovat domácí poskytovatele. Právo zadávání veřejných zakázek se slaďuje několika směrnicemi, mezi nimiž se některé věnují výslovně zakázkám na služby.863 Komise vykonává soustavný dozor nad praxí. Jistý objem veřejných zakázek spočívajících rovněž převážně ve službách má též samo Evropské společenství. Standardům zadávání veřejných zakázek podléhá jen částečně dotování služeb obecného hospodářského zájmu stejně jako financování sociálních služeb. Zvláštnosti těchto odvětví a omezená role Evropského společenství daná hospodářskými, sociálními a politickými rozdíly se zde potvrzují. To ale zároveň znamená, že vstupy jejich veřejných poskytovatelů jsou běžně plněními obstarávanými veřejnými zakázkami.864 Uplatnit se na veřejné zakázky ale může též přímo svoboda služeb. Soudní dvůr jí argumentoval proti legislativě členského státu, která při zadávání veřejných zakázek přikazovala podíl místních obyvatel a dodavatelů v rozsudku Komise proti Itálii – zadávání veřejných zakázek.865 VIII. Právo Světové obchodní organizace, služby a hospodářská soutěž Dohoda se věnuje ochraně hospodářské soutěže hned několika ustanoveními. Především pamatuje na monopoly. Jejich udržování se ocitá v napětí s uvolňováním obchodu službami a podnikání. Nevylučuje je ale zcela. Pamatuje se nicméně určitými standardy na případy soutěžení existujících monopolů na uvolněných trzích služeb.866 Ochrana soutěže se na druhé straně předpokládá jako důvod pro státní zásahy s možným omezujícím dopadem na mezinárodně obchodované služby.867 863 Po rekodifikaci jsou to „obecná“ Směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a „speciální“ Směrnice 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. 864 Například veřejné univerzity ve členských státech dostávají dotace na provoz a investice, aniž by o ně soutěžily v režimu veřejných zakázek. Jejich investice mu ovšem proto již podléhají. 865 Rozsudek C-360/89 ze dne 3. 6. 1992. 866 Čl. VIII (Monopolies) GATS žádá od členských států zajištění, aby monopoly nenarušovaly soutěž v odvětvích a módech, které státy otevřely specifickými závazky. Udržování monopolu bez možnosti získání monopolní licence zahraničním zájemcem je pak vyloučeno v odvětvích, jež státy otevřely specifickými závazky pro mode three: commercial presence. 867 Čl. VIII a čl. IX GATS vícekrát zmiňují hospodářskou soutěž. Zde se tak potvrzuje, že členské státy mohou (nediskriminačně) prosazovat své právo ochrany hospodářské soutěže. 182 Zmínka se věnuje státním podporám poskytovatelů služeb.868 Na jednoznačnější pravidla se však ještě bude čekat. Srovnávání rozvoje Dohody s právem uvolňování zbožového obchodu naznačuje cestu zpřesňování pravidel hospodářské soutěže pro služby zvláštními dohodami.869 Na pořadu dne to však po třinácti letech Dohody dosud není. Mimo rámec Dohody se ocitly veřejné zakázky. Na otevření globálního trhu se shodly jen některé členské státy, jestliže sjednaly jednu z nepovinných vícestranných dohod Světové obchodní organizace.870 868 Čl. XV (Subsidies) GATS vyjadřuje zatím jen uznání smluvních států, že státní podpory dokáží narušovat mezistátní obchod službami. Ty si slibují, že vytvoří právní rámec. 869 Dohoda o subvencích a vyrovnávacích opatřeních (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures - ASCM) a Dohoda o provádění článku VI GATT 1994 (Anti-dumping). 870 Dohoda o veřejných (v českém překladu nevhodně „vládních“) zakázkách, anglicky Agreement on Government Procurement. ČR se k ní v roce 1994 nepřipojila. Naopak ES ano. Po vstupu do EU je tedy tato vícestranná dohoda WTO závazná také pro ČR. Dohoda se věnuje na několika místech výslovně obstarávání služeb. 183 Šestá část: PROCEDURÁLNÍ ASPEKTY LIBERALIZACÍ [X] ŘEŠENÍ SPORŮ ZE SLUŽEB I. Důvody připomínání problematiky Pohled na prosazování práva týkajícího služeb začínám připomenutím civilního soudního řízení a případného vynucení (exekuce). Takto se totiž prosazují závazky mezi poskytovatelem a příjemcem jako stranami smlouvy zaštiťující službu. Přitom se budu pochopitelně soustředit na prosazování závazků ze služeb, které vykazují nějaký mezinárodní prvek. Ty se totiž těší liberalizacím. Právní úprava soudního řízení o sporech ze služeb obecně a služeb obchodovaných přes hranice zvlášť nicméně nevykazuje mnoho zvláštností. Následující odstavce proto nejsou víc než připomenutím souvislostí. II. Význam civilního soudnictví pro obchod službami Očekávání způsobu a výsledku řešení sporů mezi poskytovatelem a příjemcem, popř. dalšími zúčastněnými, jako jsou pracovníci a zástupci, zprostředkovatelé, ale také službou dotčené další osoby, mohou ovlivnit jejich chování. Vymahatelnost práva je důležitá pro hospodářství a společnost. Pokud je nízká, lidé se po špatných zkušenostech přizpůsobují. Zboží se obchoduje „z ruky do ruky“. Mnohé služby zmizí, neboť takový postup u nich možný není, nebo se obchodují zbytečně složitě.871 Ceny služeb, ať už poskytovaných uvnitř jedné země či přes hranice, se liší až několika řády (jízda tramvají, resp. výstavba rozsáhlého zařízení). Těmto rozdílům odpovídá podoba a průběh případných sporů. Předmět sporu mezi příjemcem a poskytovatelem může být v podstatě trojího druhu. Může jít o zaplacení. Poskytovatel se domáhá úhrady včetně možných úroků a smluvních pokut. Druhý druh sporů vyvolává příjemce, který usiluje o dokončení, slevu či náhradu, když služba neměla odpovídající podobu. Účastenství na třetím druhu sporů o odškodnění újmy vyvolané službou je pak rozmanité. Škoda může vyvstat též nezúčastněným. III. Příslušnost států a jejich soudů a jejich dopady na služby Připomínám, že mezistátní služba se uskutečňuje na základě smluv podrobených buď právu některého ze států, nebo režimu určenému přímo mezinárodní smlouvou. Jiná řešení jsou výjimečná.872 Takové právo má uplatnit soud příslušný pro řešení sporu. Příslušnost je třeba určit. Státy ji jednostranně určují mezinárodním právem civilně-procesním.873 871 Takové poměry byly v 90. letech v ČR. Klienti i dodavatelé nezřídka „spálili“, když zaplatili stavbu předem, resp. stavěli bez zaplacení. Reakcí bylo placení po dnech, ale také různé formy zajištění či drakonické smluvní pokuty. 872 → J.vii. 184 Nesladěné určování ovšem může založit jak dvojí příslušnost, tak ji popřít. Proto je vhodné její určení mezinárodní smlouvou či nadnárodním právem. Příslušnost soudů rozhodujících spory ze smluv o službách či o jejich následcích odvisí od postavení stran. Obecným hlediskem je soud příslušný pro žalovaného. Tím ovšem může být za různých okolností příjemce i poskytovatel. Vědomí, že soud pro možný spor je za hranicemi, může vyvolat neochotu službu poskytnout či přijmout. Možné strany smluv zaštiťujících služby mohou upřednostňovat domácí partnery jen proto, že soud pro případný spor je „doma“. Většina služeb ale účastníky uspokojí alespoň tak, že se nesoudí, a nevyvolá ani škody. Civilně-procesní rozměr služeb obchodovaných přes hranice tak zůstává většinou pouze tušený a chování účastníků trhů neovlivní. IV. Volba soudu a rozhodčí řízení Právo nezřídka umožňuje volbu soudu pro řešení sporů ze smlouvy o službě. Taková volba však má smysl jenom tehdy, když zvolený soud spor přijme. Častou volbou stran smlouvy o službě není státní soud, nýbrž rozhodce.874 Působení rozhodců ad hoc či na stálých sudištích při hospodářských komorách a podnikatelských svazech řada států připouští a jejich nálezy uznává a vykonává. Zvláště rozsáhlé a složité služby poskytované mezi podniky a institucemi se běžně zaštiťují smlouvami s rozhodčí doložkou. Podstatná část agendy stálých rozhodčích soudů se týká právě plnění, jichž jsou služby důležitým prvkem.875 V. Problémy přeshraničního řízení Vedení sporu přes hranice může narážet na překážky. Zahraniční účastník soudního řízení může být třeba diskriminován zvláštními podmínkami (kauce).876 Existují také přirozené překážky. Zahraniční účastníci musejí překonávat jazykovou bariéru, seznamovat se zahraničním právem a vyhledávat proto často místní právníky.877 Při bezesporném průběhu služby již překonané překážky obchodu přes hranice se kvůli mnohojazyčnosti a právním rozdílům tak mohou se sporem vracet. 873 V ČR před uplatňováním práva ES zákon č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním, §§ 37 - 68c (mezinárodní právo procesní), zvláště pak §§ 37 - 47 určující pravomoc tuzemských soudů ve sporech ze smluv s mezinárodním prvkem. 874 V ČR zákon č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů. 875 Stálý rozhodčí soud při Hospodářské komoře ČR podobně jako rozhodčí soudy při hospodářských komorách jinde ve světě rozhodují spory důvěrně. O nich a výsledcích se tedy lze dozvídat jenom zobecněně v odborné literatuře nebo od rozhodců. Časté se jeví být řešení sporů o stavební dodávky a montáže zařízení. 876 V ČR donedávna předpokládal § 51 ZMPSP jistotu za náklady řízení. 877 → 1.iv. 185 VI. Výkon za hranicemi Je třeba se též zmínit o nuceném výkonu (exekuci). Majetek odsouzené strany použitelný na vyrovnání přiznané pohledávky (nároku) se leckdy nachází jinde než ve státě jejího bydliště či působení a tedy státu soudu. Vztah dosud omezený na dva státy se tak dokáže přenést do států dalších. Toto ale připadá v úvahu též u vztahů dosud ryze vnitrostátních. Uznávání pro účely exekuce je rovněž předmětem mezinárodních smluv. Dovoluji si předpokládat, že dopady na obchod službami mezi státy perspektivy exekuce mají jen vzácně. Pro zúčastněné je souvislost příliš zastřená. VII. Oddělená pozornost civilní justici a liberalizaci Liberalizace mezinárodního obchodu službami je výrazně oddělena od mezinárodního práva civilně-procesního. Patrný je resortismus. Liberalizací se zabývají ministerstva hospodářství a obchodu, zatímco souzením sporů včetně těch ze smluv o službách civilní justice a pro ni ministerstva spravedlnosti. Toto oddělení se přenáší na mezinárodní a nadnárodní úroveň. Odráží se rovněž v akademické reflexi. Málokdy literatura věnuje pozornost vzájemným souvislostem.878 Ti, co se zabývají liberalizací obchodu službami, si nemusejí uvědomovat potřebu rychlého a správného řešení sporů z nich. Naopak ti, co se zabývají civilní justicí, si nemusejí uvědomit dopady liberalizace na její fungování. Případů přímého propojení svobody služeb s civilní justicí je tak minimum. Jen výjimečně Soudní dvůr vykládá v prejudiciálním řízení svobodu služeb pro soud řešící spor mezi poskytovatelem a příjemcem. Pokud ano, jde zhusta o vedlejší projev veřejnoprávní regulace. Příkladem budiž rozsudek Viacom Outdoor.879 Tak tomu fakticky bylo též v kauze Koestler.880 Vzácným případem, kdy svobodu služeb Soudní dvůr uplatnil na civilní soudní řízení, je rozsudek Hubbard.881 VIII. Angažmá Evropského společenství ve věcech civilní justice Evropské (hospodářské) společenství bylo založeno pro hospodářskou integraci členských států. Ta si ale žádá další opatření. 878 Výjimka Wilderspin M., Que reste-t-il du principe du pays d’origine? Le regard des internationalistes, str. 26-28 in Idot L. a kol., La directive (…). Autor uvažuje dopad SSVT na soukromoprávní režim liberalizovaných služeb. V potaz je nyní třeba vzít existenci nového režimu nařízením 593/2008 (→ J.iii). 879 Otázku položil civilní soud řešící spor o platbu klienta reklamní agentuře. Ta ale měla hradit místní daň z reklamy a právní spor se vedl o slučitelnost této daně s právem ES. Civilní soud tedy řešil jako předběžnou otázku finančního práva, tedy práva veřejného (více → S-viii). 880 Rozsudek 15/78 ze dne 24. 10. 1978. Soudní dvůr potlačil jménem svobody služeb nevymahatelnost pohledávky zahraničního makléře vůči německému klientovi dle německé občanskoprávní úpravy prosazující zde obecný zájem. 881 Rozsudek C-20/92 ze dne 1. 7. 1993. Soudní dvůr zavrhl jménem svobody služeb kauci požadovanou německým soudem od britského vykonavatele závěti kvůli jeho pobytu v jiném členském státě. 186 Celek se teprve dodatečně a nesměle – nezapomeňme na slabost třetího pilíře Evropské unie, kam agenda patřila před Amsterdamskou smlouvou - začal zabývat spoluprací civilního soudnictví členských států. Během posledních let ovšem Evropské společenství a Evropské unie (činná dále v zúženém třetím pilíři) přijaly řadu legislativních a organizačních opatření. Dnes se toto angažmá označuje jako „prostor svobody, bezpečnosti a práva“.882 Zmíněný resortismus je ale nadále patrný. Ustanoveními Smlouvy věnovanými svobodě služeb by se jistě dalo argumentovat proti případné diskriminaci účastníků řízení před soudy. Taková argumentace je nicméně vzácná. Směrnice se rovněž nezabývá řešením sporů mezi poskytovatelem, příjemcem či dalšími dotčenými. Toto vyloučení není nicméně výslovně zakotvené.883 IX. Připomenutí legislativy Evropského společenství v civilním soudnictví Určení příslušnosti soudů pro spory stanoví nařízení 44/2001.884 Zmíněná hlediska pro určení příslušnosti soudů se jeho prostřednictvím stala všeobecná pro justiční prostor členských států. Taktéž se určují pravidla pro nucený výkon rozsudku či nálezu z jiného členského státu na základě uznání. Judikatura Soudního dvora řeší úspěšně sporné otázky. Zrovnoprávnění zahraničních účastníků, ba snaha vedení přeshraničních sporů ulehčit, se projevuje v další legislativě patřící do civilněprocesní části „prostoru svobody, bezpečnosti a práva“.885 Civilně-procesní právo Evropského společenství však neobsahuje instituty, které by byly zvláštní pro spory z mezistátně obchodovaných služeb. X. Služby související s výkonem práva Některé činnosti související s prosazováním soukromého práva se ocitají na hranici okruhu služeb, jež jako výkon moci smějí členské státy vyhradit vlastním příslušníkům:886 činnosti exekutorů, konkursních správců, rozhodců a notářů.887 Naopak služby advokátů jsou právem Evropského společenství liberalizovány, jakkoli to není snadné.888 882 Někteří dokonce hovoří a píší o volném pohybu rozsudků jako o „páté“ svobodě. Mnou již připomínané počítání základních hospodářských svobod (→ G.x) by tak šlo doplnit o další. Sám se k tomu však nepřipojuji. Rozsudek nepředstavuje hospodářskou činnost nebo hospodářský jev překračující hranice. Uznání je formou spolupráce justice členských států. Přínos uznávání hospodářské liberalizaci je však zřetelný. 883 Jako jsou vyloučené záležitosti daňové (→ S.xix) a pracovní (→ T.x) 884 Nařízení Rady (ES) č. 44/2001 ze dne 22. 12. 2000 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech. 885 Například Směrnice Rady 2003/8/ES o zlepšení příslupu ke spravedlnosti v přeshraničních sporech stanovením minimálních společných pravidel pro právní pomoc v těchto sporech. 886 Čl. 45 odst. 1 SES na základě odkazu čl. 55 SES. 887 Ohledně notářů Komise ovšem začíná vyvíjet úsilí o alespoň dílčí liberalizaci jejich služeb. To naznačuje změnu chápání notářské činnosti. 187 XI. Žádné angažmá Světové obchodní organizace Světová obchodní organizace žádný viditelný zájem o civilně-procesní aspekty uvolněných mezistátně poskytovaných služeb neprojevuje. Představitelný je sice jistě výklad Dohody proti znevýhodnění ve srovnání s domácími účastníky sporů ze služeb, je-li zvláštními závazky založen národní režim, nebo přinejmenším ve srovnání s příslušníky jiných smluvních stran na základě doložky nejvyšších výhod. Takové vykládání zůstane ale akademické. Je nepravděpodobné, že by se diskriminace před civilními soudy či obstrukce při výkonu spravedlnosti řešily jako neplnění závazků. Civilně-justiční spolupráci ve světovém měřítku zakládají dvoustranné a vícestranné mezinárodní smlouvy. Angažmá vyvíjejí též konference a struktury činné při Organizaci Spojených národů či pod její záštitou.889 [Y] VEŘEJNÁ SPRÁVA SLUŽEB I. Potřeba sledování veřejné správy služeb Liberalizace mezinárodního obchodu službami Evropského společenství stejně jako Světové obchodní organizace mají zřetelně větší důsledky pro veřejnoprávní úpravu služeb,890 než by mohly mít pro soukromoprávní rámec. Daleko více tak zasahují úřady než (civilní) soudy. II. Správa služeb poskytovaných přes hranice Služby překračující hranice se pochopitelně takové správě nevymykají. Moc států je nicméně územně omezená. Za hranicemi ji lze vykonávat jen se souhlasem dotčeného a při strpění hostitelského státu nebo podle zvláštní mezinárodní či nadnárodní právní úpravy. Nejjednodušší situace se jeví být u služeb pasivních. Stát dozoruje poskytovatele obvykle bez ohledu na to, komu služby poskytují. Větší pozornost poskytovatelům, jež poskytují služby cizincům za účelem udržení dobré pověsti, na škodu jejich mezinárodnímu obchodu není. Naopak. Skutečné šikanování takových poskytovatelů je pak jistě vzácné. Správa distančních služeb je složitější. Stát původu dosáhne na poskytovatele. Nemusí však cítit potřebu ji sledovat a porušení standardů postihovat. Následky nedostatečné kvality se projeví za hranicemi. Stát určení služby naopak dosáhne jen na příjemce. Tomu může přijetí zapovědět a nedodržení postihnout. Jen jeho prostřednictvím dokáže přimět zahraničního poskytovatele k dodržení nároků. 888 Kriticky → 1.v-ix. 889 Haagská konference o mezinárodním právu soukromém anebo Komise OSN pro obchodní právo (UNCITRAL). 890 K veřejnému právu služeb obecně → E. 188 Největší pozornost se týká dočasně přítomných poskytovatelů aktivních služeb. Vůči nim, resp. vůči detašovaným pracovníkům a dovezených věcem stát přijetí dokáže zasáhnout. Také může ukládat povinnosti příjemci služby či zasahovat jeho zájmy. Dozorovat základnu poskytovatele však také přímo nedokáže. III. Veřejná správa služeb těšících se volnému mezinárodnímu obchodu Přímo ve Smlouvě ohledně správy služeb nic nenacházíme. Svoboda služeb působí ovšem všeobecně. Část příslušné judikatury Soudního dvora se týká právě jejich správy. Základem přístupu je pochopitelně zrovnoprávnění.891 Soudní dvůr také opakovaně, například rozsudkem Danner,892 zdůrazňuje možnosti spolupráce úřadů členských států při posuzování potřebnosti omezení. Směrnice se procedurám už věnuje, jestliže se snaží rozlišovat správní působení státu původu od státu určení. Pro správu ve státě určení stanovuje standardy mající za cíl snazší poskytování. Řízení mají být snadná a transparentní, informace o nich dostupné. Nutná je též spolupráce úřadů.893 Podobně se správě služeb věnuje Dohoda. Pozornost se skrývá v nárocích kladených na vnitřní regulaci.894 Národní režim se vztahuje též na správu služeb poskytovaných zpoza hranic, přes ně nebo za ně. IV. Potřeba zvýhodnění a jeho meze Dočasná přítomnost poskytovatelů aktivní služby ale může činit takové zrovnoprávnění stále nevyhovujícím. Některé prvky správy mohou být pro ně zvlášť zatěžující. Dočasnost si nadto může naopak v některých případech vyžadovat přísnější přístup, neboť se brzy dozoru lze vymknout. Úlevy z požadavků z pohledu liberalizace problém nečiní. Naopak, Soudní dvůr se jich jménem svobody služeb opakovaně domáhal. Rozsudky Corsten895 a 891 → O.iv-viii. 892 Rozsudek C-136/00 ze dne 3. 12. 2002, body 50-52. Poukazování na možnost spolupráce se stává podle literatury notorietou daňové judikatury Soudního dvora, viz Hatzopoulos V., Do T. U., The Case Law of the ECJ concerning the Free Provision of Services: 2000 - 2005, Common Market Law Review, 2006, č. 4, str. 980. K případu samotnému → S.ix. 893 Čl. 28 odst. 1 SSVT: „Za účelem zajištění dohledu nad poskytovateli a službami, které poskytují, si členské státy poskytují vzájemnou pomoc a zavedou opatření pro účinnou vzájemnou spolupráci.“ 894 Čl. VI (Domestic Regulation) GATS. Tento dlouhý článek shrnuje nároky na správu služeb poskytovaných jednotlivými módy (→ M). Věnuje se povolování a kontrole, vyžaduje rychlou, spravedlivou a rozumnou správu a nezávislý soudní či srovnatelný přezkum. 895 Rozsudek C-58/98 ze dne 3. 10. 2000. Odpověď zdůrazňuje neslučitelnost administrativních požadavků, které ztěžují či zdržují poskytnutí služby zahraničním poskytovatelem podnikajícím v oborech předpokládajících kvalifikace sladěné jistou směrnicí. Kriticky k rozsudku např. Buschle D., Völlig von der Rolle (Bruno Schnitzer, EuGH von 11.Dezember 2003, C-215/01), European Law Reporter, 2004, č. 5, str. 203 - 206. 189 Schnitzer896 žádal, aby řízení o povolení vedená úřady hostitelského státu složitostí, nákladností a zdlouhavostí moc neztěžovala nebo vůbec neznemožňovala aktivní službu. Jde mimo jiné o jazykový režim, zejména o to, zda a jak je nutné překládat předkládané dokumenty pro druhotné povolení, které se odvíjí od povolení ve státě obvyklého působení.897 Přísnější nakládání by naopak bylo jistě hodnocené jako neslučitelné, ledaže by jej ospravedlňovaly skutečně důležité důvody a ještě lépe výslovná výjimka. Takovou výjimku například zakládá Dohoda pro zdaňování dočasně přítomných poskytovatelů služeb.898 V. Směrnice a správa mezistátně poskytovaných služeb Tvůrci Směrnice byli přesvědčeni, že to jsou právě procesní aspekty, které představují významnou překážku mezistátního obchodu službami. Zdůrazňovanou změnou má být soustředění správy aktivních služeb členským státem určenému „jednotnému kontaktnímu místu.“899 Tato z pohledu poskytovatele příznivá změna, jež zmenší počet a náročnost „formalit“, si nicméně žádá složité propojení příslušných úřadů. Směrnice už nežádá, aby dozor nad tímto poskytovatelem - včetně případných zásahů vůči němu - též zprostředkovalo toto „místo“.900 Není to ale vyloučené. Podle zmíněné výluky se toto zjednodušení netýká daní a zaměstnanosti.901 Sjednocení správy tak není úplné. Poskytovatelé se mohou cítit zklamáni. Zahrnutí některých dalších agend (stavební správa a související věci ochrany životního prostředí) pak nejsou ze Směrnice zřejmá. VI. Navrhovaná a přijatá řešení ve Směrnici Původní návrh Směrnice se opíral o zásadu země původu.902 Důsledkem měl být přenos správy služby na úřady státu původu a značné omezení role úřadů státu místa poskytnutí. Jen některé od jeho území neoddělitelné záležitosti měly spravovat místní úřady uplatňující místní právo. 896 Rozsudek C-215/01 ze dne 11. 12. 2003 rozvíjí starší rozsudek Corsten. Od soudů členských států se očekává, že posoudí únosnost registračních procedur členských států. Oba rozsudky tak naznačily směřování budoucí SSVT. 897 Čl. 5 SSVT žádá od členských států v rámci zjednodušení správních postupů, aby minimalizovaly vyžadování překladů, zvláště úředně ověřených. 898 Čl. XIV písm. d GATS. 899 Čl. 6 SSVT. Jednotná kontaktní místa mají zajistit poskytovatel zprostředkování všech řízení týkající se přístupu na trh (odst. 1 písm a, b). 900 Čl. 6 odst. 2 SSVT. Nechce se zasahovat do dělby pravomocí mezi orgány členského státu. 901 To patrně znamená, že přihlášení se ke zdanění a daňová přiznání kontaktní místa zprostředkovat nemusí. Podobně je to s veřejným dozorem detašování. 902 → O.xiv. 190 Takové řešení bych nepovažoval za rozumné.903 Důvodů je více. Stát obvyklého působení poskytovatele aktivní služby stěží svede důsledně dozorovat její dočasné poskytování v cizině. Přímo zde dozor vykonávat bez organizačně obtížného a politicky citlivého prolomení státní svrchovanosti nemůže. Nemá na tom ani také moc zájem. Od hostitelského státu se naopak chtělo, aby se, pokud už se vůbec připustí jeho správa, vlastně podílel na výkonu zahraničního správního práva hospodářského. Něco takového ale obvyklé není. Propracovaná spolupráce sice existuje v oblasti sociálního zabezpečení, při výběru daně z přidané hodnoty a spotřebních daní a při výběru cel. Právo Evropského společenství pro ně má během let „vybroušené“ procedury. Směrnice ovšem nic takového nepřináší, nanejvýš naznačuje možnost takových řešení v budoucnosti na základě prováděcích předpisů.904 Přeznačením na zásadu širokého uznávání se vše dostává do udržitelnějších poloh. Správa přeshraničně poskytované služby se dělí mezi úřady státu obvyklého působení905 a úřady státu poskytnutí.906 Nadále se očekává spolupráce příslušných úřadů členských států,907 aniž by ovšem Směrnice sama pro ni vytvářela propracovaný rámec.908 VII. Postihování poskytovatelů těšících se svobodě Kritickým druhem řízení jsou pro zúčastněné postihy, pokutování a odnímání povolení za porušení pořádkových omezení či kvalitativních standardů. Jak smí hostitelský stát poskytovatele pokutovat? Může zakázat či omezit další působení na svém území? Může vůbec, a pokud ano, jak, docílit zákazu či omezení dopadajícího na poskytovatele tam, kde působí běžně? Místní opatření nemusí totiž působit, je-li aktivní služba jen nedůležitým „odskokem“. Je potřeba 903 Srovnatelně Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 53. 904 Na základě čl. 30 SSVT by je měla připravit a uvést do praxe Komise. 905 Čl. 30 SSVT popisuje dohled členského státu usazení při dočasném přemístění poskytovatele do jiného členského státu. Úřady se nesmějí zdráhat přijímat opatření kvůli skutečnosti, že služba kvůli svému poskytnutí za hranicemi nemá nežádoucí účinky doma (odst. 2). Respektuje se přitom územní omezení příslušnosti. 906 Čl. 31 SSVT vymezuje dohled hostitelského členského státu poskytovatele služby a jeho povinnosti spolupráce. 907 Čl 32 SSVT předpokládá výstražný mechanismus. 908 Viz Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtline – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 418 – 461. Propracovaný komentář poukazuje opakovaně na nepropracovanost čl. 28 – 36 SSVT, např. nevyjasnění následků pochybení při kontrolách, soudní přezkum procedur a další. 191 oboustranná protiprávnost, nebo by se mělo uznávat porušení práva hostitelského státu? Na takové otázky Směrnice nedává zřetelné odpovědi.909 VIII. Možné účinky Směrnice na spolupráci úřadů a sblížení práva Mimo odvětví spravovaná harmonizovaným právem Evropského společenství (peněžnictví a doprava) si členské státy správu služeb dosud zabezpečují bez větší spolupráce. Výsledkem je tak jen omezená připravenost ke spolupráci s příslušnými úřady jiných členských států. Oblast správy služeb obchodovaných přes hranice obecně a postihování porušení stanovených standardů při nich zvlášť tvůrci Směrnice nepropracovali do žádoucích podrobností. Výsledkem působení Směrnice tak může být hlavně znejistění zákonodárců stejně jako úřadů a soudů členských států. Nelze vyloučit, že za tím byl záměr. Některá hodnocení ve Směrnici vidí hlavně obecnou deregulaci.910 To se ale státům nemusí zamlouvat. Směrnice tak může nanejvýš vyvolávat větší „ochotu“ ke sbližování odvětvových úprav a propojení jejich správy. IX. Dohoda a správa mezinárodně obchodovaných služeb Dohoda stanoví pro správu mezistátně obchodovaných služeb jen zásady.911 Na spolupráci úřadů stopadesátky členských států Světové obchodní organizace se ale jistě nespoléhá. Je to realistické. Jsou mezi nimi přece jenom značné hospodářské, sociální a politické rozdíly. Na druhé straně se takové spolupráci nebrání. Lze ji pochopitelně očekávat především v zónách volného obchodu. X. Spolupráce při správě mezinárodní dopravy Správa jednotlivých druhů mezinárodní dopravy vykazuje vysoký stupeň propojení. Příslušné mezinárodní organizace912 totiž při vytváření jednotného technicko-organizačního rámce pokládají též základy pro správní spolupráci. 909 Kapitola VI SSVT – Správní spolupráce ve svých čl. 28 - 36 postihování poskytovatelů za nestandardní či nebezpečnou službu zmiňuje prakticky jen v souvislosti s výměnou informací (čl. 33). Pro srovnání připomínám, že uznání postihů neexistuje ani u řidičů silniční dopravy, kde jsou kvalifikační nároky na řidiče sjednocené (→ 2.xvi) a srovnatelné provozní požadavky (→ 2.xv). 910 Mnou již citovaný článek Quadra-Salcedo Janini T., Quo Vadis, Bolkenstein? Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, sv. 22, č. 2, str. 237 - 280. 911 Čl. VI (Domestic Regulation) GATS. 912 → 2.vii. 192 [Z] OBJASŇOVÁNÍ A PROSAZOVÁNÍ LIBERALIZACÍ I. Procedurální aspekt liberalizací Hmotné právo doprovází procesní.913 Jak se tedy prosazuje sama liberalizace mezinárodního obchodu službami v Evropském společenství a ve Světové obchodní organizaci? Liberalizační právo je vlastně určením mezí, ve kterých se smí pohybovat vnitrostátní – zejména veřejné - právo zapojených států. Není to tedy ani právo soukromé, ani běžné právo veřejné. Tomuto svérázu odpovídá prosazování. II. Obecně o nalézání práva Předpokladem prosazování práva je jeho nalézání. To se v Evropském společenství zakládá na výkladu Smlouvy a na ní založené legislativy. Na půdě Světové obchodní organizace jde pak o výklad Dohody. Mám teď na mysli výklad autoritativní, tedy výklad orgánů a institucí, které výsledky následně uplatní či nechají uplatnit. Odlišit od něj je třeba doktrinální výklad právních vědců, tendenční výklad advokátů a jiných mluvčích účastníků sporů či ideologické a propagandistické výklady politiků a aktivistů. Tyto nalézání nepředstavují, byť jej dovedou ovlivnit. III. Prosazování mezinárodního práva Je rozšířeným míněním, že mezinárodní právo se prosazuje nesnadno, nesoustavně a nedůsledně. Chybí nadstátní moc. Organizace Spojených národů ji přes některé náznaky není a hned tak nebude. Totéž platí pro jiné mezinárodní organizace včetně Světové obchodní organizace. Mezinárodní právo se ovšem prosazuje především vzájemností (reciprocitou). Dohodnutý rámec je pro státy vcelku výhodnější než jeho nepřítomnost. Na nedodržování se musí odpovědět svépomocí: retorzemi a represáliemi. Ty nicméně musejí odpovídat rázu porušených pravidel a závažnosti porušení.914 Dokonce mezi úzce spolupracujícími státy - spojenci nastávají spousty drobných porušení mezinárodních závazků. Právních rámců je mnoho. Týkají se stovek činností jejich úřadů a soudů. Státy ale tato porušení nečiní zdrojem nepřiměřeného napětí ve vzájemných vztazích. Mnohé státy více než dříve napomáhají prosazování mezinárodního práva připuštěním jeho vnitrostátního uplatnění. Jednotlivci a další subjekty podřízené 913 Jako postřeh zná již akademická podoba římského práva nebo tradiční anglické právo, že „bez žaloby není práva“ („ubi remedium, ibi ius“, resp. „remedies precede rights“) 914 O reciprocitě, retorzích a represáliích píší všechny učebnice mezinárodního práva Zde proto obecně odkazuji na česká díla, např. Čepelka Č., Šturma P., Mezinárodní právo veřejné, Praha, Eurolex Bohemia, 2003, Čepelka Č, Jílek D., Šturma P., Mezinárodní odpovědnost, Brno, Masarykova univerzita, 2003, Malenovský J., Mezinárodní právo veřejné – obecná část, Brno, Masarykova univerzita, 2002. 193 jejich moci se jej mohou dovolat před jeho úřady a soudy. Neděje se tak nicméně všeobecně. Státy tuto možnost různě vymezují a omezují.915 IV. Prosazování nadnárodního práva Evropského společenství Evropské společenství se označuje za nadnárodní organizaci. Jeho právo, byť vyrůstá z mezinárodního práva, se blíží vnitrostátnímu. Očekává se jeho přímý účinek ve členských státech a všeobecná přednost před jejich právem. Evropské společenství nicméně nemá moc. Není přece státem. Výkon jeho práva závisí na loajalitě členských států. Očekává se od jejich orgánů a institucí.916 Zásadní roli mají přitom sehrávat nezávislé soudy členských států. Jsou zde dva klíčové postupy při prosazování svobody služeb. Prvním je prosazování „shora“. Komise sleduje, vyšetřuje a žaluje členské státy a Soudní dvůr odsuzuje (nebo osvobozuje) a případně pokutuje. Druhým je prosazování „zdola“. Svobodu služeb a související legislativy uplatní na základě přímého či nepřímého účinku soudy členských států (zejména správní soudy). Zprostředkovaně se tak ovlivní úřady členských států. Soudní dvůr pak odpovídáním jejich otázek (prejudiciální řízení) slaďuje jejich postup. V. Prosazování „shora“: vyšetřování a žaloby pro porušení Komise se označuje za „hlídacího psa“ integrace. Očekává se od ní soustavné sledování členských států, zda dodržují právo Evropského společenství.917 Jedná jak ze své iniciativy, tak z podnětu dotčených. Síly má nicméně omezené. Každé jednotlivé nedodržení nepostihne. Na to je prosazování „zdola“. Komise hlavně stíhá neslučitelnou legislativu a stálou praxi. Postup zde jen nastíním.918 Komise začíná diplomaticky. Se členským státem jedná důvěrně, podobně jako spolu jednají státy o dodržování svých mezinárodních závazků. Při neúspěchu následuje veřejná administrativní fáze. Nerespektuje-li členský stát závěry Komise, bývá žalován před Soudním dvorem (řízení o porušení Smlouvy). Soudní dvůr většinou mínění Komise sdílí a členský stát odsoudí. Prosazení rozsudku má napomoci pokutování členského státu Soudním dvorem na opakovaný návrh Komise.919 Nepříznivých závěrů Komise přijala již stovky a Soudní dvůr odsuzuje členské státy po desítkách. Pokut bylo naopak dosud uloženo jen několik.920 Je ale patrné, že jako nástroj prosazování práva Evropského společenství vůči členským státům mají pokuty budoucnost. 915 V ČR čl. 10 Ústavy ČR ve zněních před a po tzv. euronovele v roce 2001. 916 Čl. 10 SES ve spojení s judikaturou, která založila všeobecný přímý účinek a přednost práva E(H)S ve členských státech. 917 Čl. 211 SES: „(...) dbá na provádění této smlouvy (...)“. 918 Právní úprava v čl. 226 SES. 919 Čl. 228 SES. Podle poslední judikatury Soudního dvora lze kumulovat jednorázovou pokutu a penále za dobu pokračování stavu protivícímu se právu ES. 920 Poprvé takto Soudní dvůr rozhodl ostatně teprve v roce 2000. 194 VI. Přínos vyšetřování a žalob ke svobodě služeb Většina řízení před Komisí a poté před Soudním dvorem se týká jednotného trhu. Svoboda služeb ale stála dlouho na okraji zájmu. Až během posledních dvou desetiletí získala na významu. Soudní dvůr již přesto vydal během let desítky rozsudků odsuzujících legislativu a praxi členských států ohledně liberalizovaných služeb. Vyšetřování Komise jistě bylo ještě víc. Pokuta dosud kvůli svobodě služeb nepadla. Odborná literatura však vyvolává dojem, že význam pro pochopení svobody služeb tato judikatura nemá. Většinou je totiž porušení zjevné. Komise obvykle sleduje, vyšetřuje a žaluje legislativu a praxi členských států, která je viditelně neslučitelná s právem Evropského společenství.921 Do sporných případů se pouští jen ojediněle.922 VII. Rozsudky z prejudiciálního řízení Rozsudkům z prejudiciálního řízení923 se důvodně věnuje podstatně větší pozornost. Jsou totiž obecně nositelem širokého, leckdy až aktivistického výkladu hospodářských svobod. Rozsudky se vyslovují pro řešení jednotlivých případů. Obecný účinek je až dodatečný. Opírá se o přímé a přednostní uplatnění Smlouvy, kde je zakotvená svoboda služeb, ve spojení s respektem k judikatuře Soudního dvora.924 Jen vzácně na linii těchto rozsudků naváže Komise žalobami proti členským státům, pokud takovou judikaturu nerespektují. Příkladem je rozsudek Komise proti Rakousku – přijímání na vysoké školy.925 Jindy si naopak politicky uvážlivá Komise uvědomuje úskalí a prosazování pojetí založená rozsudky o předběžných otázkách stíháním členských států vzdává či alespoň odkládá.926 921 Většina žalob Komise argumentujících porušováním svobody členským státům vytýkala požadavek usazení za účelem poskytnutí. 922 V práci citované rozsudky o žalobách Komise proti členským státům skončily vždy odsouzením za omezení svobody služeb či nerespektování související legislativy. 923 Čl. 234 SES. Široce pojaté soudy členského státu mají možnost dotázat se Soudního dvora na výklad pramene práva ES nebo na platnost pramene práva sekundárního, je-li vyřešení výkladového dilematu klíčové pro rozhodnutí věci samé. Dle odst. 3 pak mají soudy, proti jejichž rozhodnutí není opravný prostředek, povinnost otázku položit. Problematice prejudiciálního řízení věnuje odborná literatura velkou pozornost, z české např. Stehlík V., Řízení o předběžné otázce v komunitárním právu, Olomouc, Univerzita Palackého, 2006, Bobek M., Gillis M., Komárek J., Passer J., Předběžná otázka v komunitárním právu, Praha, Linde, 2005 nebo Šlosarčík I., Evropský soudní dvůr a soudy členských států EU, Stráž pod Ralskem, Justiční akademie, 2005. 924 Zde připomínám trvalé debaty o obecné závaznosti judikatury Soudního dvora. 925 Rozsudek C-147/03 ze dne 7. 7. 2005. Rakousko se snažilo omezovat příliv německých studentů na některé své vysoké školy požadavkem, aby zájemci doložili splnění podmínek pro přijetí na vysoké školy ve státě, kde získali maturitní vysvědčení. 926 Takto Komise zatím nežalovala legislativu členských států neslučitelnou s aktivistickou judikaturou ohledně proplácení vyhledané zdravotní péče (→ 8.xv). 195 Zmiňovaný přímý účinek a všeobecná přednost práva Evropského společenství jako takové jsou ostatně též výsledkem prejudiciálních řízení. VIII. Judikatura ke svobodě služeb a prováděcí legislativě Judikaturu týkající se svobody služeb lze rozdělit na část, kterou se vykládají ustanovení Smlouvy, a část, která se týká souvisejícího sekundárního práva.927 Soudní dvůr během desítek let ke svobodě služeb řekl leccos podstatného. Po objevení přímého účinku čl. 49 rozsudkem Binsbergen928 založil mimo jiné široké pojetí služeb, jejichž mezistátní obchod chrání svoboda, sledoval některé vazby na jevy chráněné dalšími svobodami a odlišení od nich a věnoval se režimům, které dopadají na poskytovatele a příjemce (od zrovnoprávnění k „umetání cesty“). Především se však vyjadřoval k pořádkovým omezením. Občas rovněž hodnotil kvalifikační či kvalitativní nároky a řešil daňové či pracovněprávní souvislosti. Naopak se skoro nedotkl soukromoprávního rámce služeb. Až na výjimky se Soudního dvora na výklad ustanovení Smlouvy a dalšího práva Evropského společenství tak dotazují správní soudy, popř. soudy uplatňující trestní postih za porušení veřejného práva. Rozsudky ovšem dosud neposkytují odpověď na leckteré otázky, které si v této práci kladu. Stěží lze odhadnout, zda je to pro nedostatek případů nebo pro jejich neřešení soudy ochotnými ptát se „v Lucemburku“. IX. Teorie a praxe prejudiciálního řízení ohledně svobody služeb Soudní dvůr bývá obvykle dotazován soudy členských států na výklad práva Evropského společenství a tento jej podává. To je v souladu s pojetím prejudiciálního řízení. Ve skutečnosti se však Soudní dvůr leckdy vyjadřuje k opatřením členských států dopadajících na mezistátně obchodované služby.929 Rozmanitost služeb a složitost je upravujícího práva členských států podle mne tlačí soudy členských ke srovnatelným otázkám. Váhají totiž s použitelností prejudikatury, pokud ji vůbec prostudují. Soudní dvůr zatím nevzkazuje soudům tázajícím se ohledně svobody služeb, že by ji měli sledovat a nezatěžovat jej. X. Meze možností prejudiciálního řízení pro svobodu služeb Zodpovídání předběžných otázek Soudním dvorem je řízení, které je příznačné pro nadnárodní Evropské společenství. Umožňuje slaďování uplatňování práva Evropského společenství soudy – a jejich prostřednictvím také úřady – členských států. Představuje dostupnou náhražku za chybějící přístup k soudům 927 Část judikatury citované touto prací se opírá jak o čl. 49 a násl. SES, tak o jednotlivé směrnice (citované rozsudky Calfa nebo Komise proti Itálii – zadávání veřejných zakázek). 928 Podrobněji k případu samotném → G.xiv a → N.iii. 929 Většina odpovědí „dodržuje dekorum“. Soudní dvůr podává výklad práva ES, jakkoli zhusta v podstatě konstatuje nesoulad (či soulad) čl. 49 a násl. SES s určitou přesně popsanou praktikou. Někdy se Soudní dvůr ale „neudržel“ a vnitrostátní právo nezastřeně posoudil, třeba v rozsudcích Viacom Outdoor (→ S.viii) či Coster (→ 7.ix). 196 Evropského společenství odvoláními či stížnostmi proti rozhodnutím soudů členských států nebo dokonce převzetí prosazování svobody. Na takovou federalizaci justice Evropské společenství totiž nedozrálo.930 Jako takové má řízení své meze. Přes zdůrazňování obecné důležitosti judikatury třeba proslulým rozsudkem CILFIT931 se tato leckdy nerespektuje, jakkoli se za tímto účelem tato překládá do všech úředních jazyků. XI. Omezené judikování svobody služeb Vést spory právě ve věcech správy služeb mnozí poskytovatelé a příjemci nepovažují za účelné. Hospodářský život nepočká na výsledky řízení, která se dokonce bez dotazů Soudnímu dvoru mohou vést na různých instancích roky. Dostupné databáze, například JuriFast Asociace státních rad a nejvyšších správních soudů Evropské unie,932 nenaznačují, že by se svobodou služeb vyšší správní soudy členských států zaobíraly často.933 Členské státy se tak mohou spoléhat, že dovolávání se svobody služeb před jejich soudy zůstane vzácné. Máloco lze také bez náročných studií zjistit o připravenosti pokládat předběžné otázky Soudnímu dvoru obecně a ve věcech svobody služeb zvlášť. Mezi soudy členských států jsou totiž značné rozdíly, pokud jde o počty otázek obecně. Hojně diskutovaná linie rozsudků Francovich - Factortame/Brasserie du Pecheur – Koebler,934 jež požaduje odškodňování následků porušení práva Evropského společenství včetně povinnosti ptát se. Přes odstrašující účinky se ale jeví být spíš přízrakem. Pokud se otázka nepoloží, tak se vesměs nic neděje. 930 Vedle zjevné absence vůle členských států podrobit vlastní justiční výkon práva ES takové přímé kontrole justice ES (EU) si všichni dokáží představit náklady, které by si vytváření soustavy takové společné justice vyžádalo v mnohojazyčném prostoru EU. 931 Rozsudek 283/81 ze dne 6. 10. 1982. V tomto učebnicovém rozsudku měl Soudní dvůr poprvé větší možnost vyjádřit se k řízení o předběžné otázce dle čl. 234 SES. Formuloval mimo jiné výjimku z povinnosti soudů posledního stupně pokládat otázku a vhodnosti soudů ostatních tehdy, když stávající judikatura již výkladové dilema řeší (acte éclairé). Takový postup předpokládá všeobecné uznání judikatury jako návodu řešení. 932 Internetové stránky Asociace viz http://www.juradmin.eu. 933 Na čl. 49 SES odkazují tři rozsudky, jejichž přijetí nezahrnovalo předběžnou otázku. Rozsudek Raad van State (Nizozemí) 200600283/1 ze 14. 3. 2007 zvrátil rozsudek podřazeného soudu, který dovodil z judikatury Soudního dvora neodůvodněnost monopolu na kasina. O přeshraniční poskytování služeb zde nejde, snad jen v očekávaní zahraničních hráčů. Rozsudek Verwaltungsgerichtshof (Rakousko) č. 2004/10/0010 svobodou služeb zpochybnil požadavek zákona země Vorarlberg na dočasně působící zahraniční školy lyžování, aby užívaly licencovaných instruktorů, jestliže domácí škola smí využít instruktorů-elévů. Rozsudek Regeringsrätten (Švédsko) č. 6790-01 pak dovodil z judikatury Soudního dvora právo švédské pacientky na proplacení stomatologické péče vyhledané v jiném členském státě. 934 Rozsudky ke spojeným věcem C-6/90 a C-9/90 ze dne 19. 11. 1991, spojeným věcem C- 46/93 a C-48/93 ze dne 5. 3. 1996 a rozsudek C-224/01 z 30. 9. 2003. 197 XII. Otázka respektování judikatury ohledně svobody služeb Bylo by přehnané tvrdit, že judikatura Soudního dvora ke svobodě služeb nikdy nepřiměje vlády a parlamenty členských států, aby legislativu věnovanou službám uváděly do souladu s právem Evropského společenství. Děje se tak ale asi méně, než by si Komise a Soudní dvůr představovaly. Nová legislativa členských států zpravidla zjevně neslučitelné nároky a omezení, například nerovné zacházení se zúčastněnými, nezakládá. Ta již existující ale nezřídka přetrvávají. Nevěřím také, že tvůrci resortní legislativy soustavně zvažují, zda nároky kladené na služby, poskytovatele a příjemce opravdu nepředstavují nepřiměřená a tak podle Soudního dvora nepřípustná omezení. Překážky se tak mohou obnovovat. XIII. Snaha prosadit svobodu služeb horizontální legislativou Tato malá ovlivnitelnost členských států dovedla Evropské společenství k přesvědčení, že skutečné prosazení svobody služeb si žádá legislativní angažmá. Výsledkem sledovaného legislativního procesu je Směrnice. Ta přitom především přepodstatňuje existující judikaturu Soudního dvora o svobodě935 a doplňuje ji nepříliš konkrétními procedurálními standardy.936 XIV. Perspektivy Směrnice jako směrnice Nyní se ocitáme teprve ve druhé polovině lhůty pro transpozici Směrnice do vnitrostátního práva dnes již sedmadvaceti členských států.937 Úvahy o výsledcích jsou jako každé předvídání budoucnosti. Něco se ale odhadovat dá. Je třeba především vybavit si rysy směrnice jako svérázného legislativního nástroje Evropského společenství.938 Členské státy většinu směrnic transponují do svého práva včas a víceméně řádně. Přesto lze dokumentovat stovky nedostatků různé důležitosti, daných jak legislativně-technickými selháními, tak nedostatkem politické vůle. Soudní dvůr ovšem již mnohokrát za nedostatky členské státy také odsoudil. Jsou státy, kterým byly určené desítky odsouzení. Žádný ze států nemá zcela čistý štít. Odsuzování těch nových je jen otázkou času. 935 Tímto přepodstatněním je hlavně čl. 16 SSVT, který od členských států požaduje mimo jiné respekt k právu poskytovatelů poskytovat služby v jiném členském státě, než je stát jejich usazení, zapovídá diskriminaci a potlačuje požadavky na službu požadavkem nezbytnosti a přiměřenosti. Čl. 19 – 20 SSVT pak shrnují výsledky judikatury ve prospěch příjemců, jestliže především zapovídají diskriminaci. Na judikaturu rovněž hojně odkazuje odůvodnění SSVT. 936 Kriticky podrobněji → Y.v-viii. 937 Čl. 44 SSVT při zohlednění zveřejnění (27. 12. 2006) v Úředním věstníku EU. 938 Čl. 249 SES. Česky k problematice Král R., Transpozice a implementace směrnic ES v zemích EU a v ČR, Praha, C. H. Beck, 2002. 198 XV. Odlišná metoda Směrnice Jiné směrnice totiž chtějí od členských států, aby svým právem zavedly konkrétní standardy a procedury. Děje se tak většinou jediným předpisem či jeho novelou. Takový krok lze snadno dokladovat.939 Ještě snazší to je, když souladné právo již existuje. Pak se musí jen pamatovat na to, že jej nelze měnit. Podstatná část naší Směrnice ovšem vypočítává, co součástí práva členských států být nemá.940 Nemá tomu tak být již na základě Smlouvy, jak ji vykládá Soudní dvůr.941 Neharmonizuje a neunifikuje, nýbrž hlavně dereguluje.942 To probouzí pochybnosti o kompetenci Evropského společenství pro její přijetí.943 XV. Široký záběr Směrnice Směrnice přes výluky pokrývá řadu odvětví. Dopadá tak na desítky zákonů a podzákonných předpisů členských států. Od nich očekává, že provedou jejich zevrubnou prohlídku. Při zjištění nesouladů bude potřeba série novel. Nadto bude potřeba reorganizovat státní správu služeb tak, aby se zavedla požadovaná zjednodušení. Změnit se tedy budou muset také procesní předpisy. Leckde se bude muset zkoumat též právo územní samosprávy či dílčích států. Část práva, které může narušovat mezistátní obchod službami, není celostátní. Transpozice Směrnice si tak žádá bezprecedentní legislativní angažmá. Snad proto Komise následně vytvořila dokonce návod pro transpozici, který Směrnici podrobně vykládá.944 Nevěřím, že členské státy budou schopny splnit požadavky bez nedostatků. Očekávám, že sama Komise bude potřebovat roky na to, aby jen zjistila tyto nedostatky. Připomínám, že členských států je sedmadvacet a užívají třiadvacet jazyků. Poslední dvě rozšíření kontrolní činnost Komise viditelně ztížila. Teprve nyní se Komise více věnuje členským státům, které vstoupily v roce 2004. 939 Podle mnoha soudobých směrnic musí členský stát transpozici notifikovat. První kontrola transpozice se provádí jistě právě podle těchto notifikací. 940 Odlišné povahy SSVT a z ní vyplývající obtížnosti transpozice a implementace si všímá např. v jinak optimistickém článku Fernández T.-R., Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, sv. 22, č. 2, str. 196. 941 Lemaire Ch., La directive, la liberté d’établisssement et la libre prestation de services. Confirmations, innovations?, str. 15 - 26 in Idot L. a kol., La directive (…). Autor zdůrazňuje, že SSVT hlavně potvrzuje přístupy ke svobodě etablované judikaturou Soudního dvora. Skutečnou novinkou jsou toliko informační opatření a zejména požadavek zjednodušení správy služeb . 942 To by mohla naznačovat dikce čl. 44 SSVT. Členské státy „uvedou do souladu“ a nikoli „zavedou“, taková formulace je nicméně obvyklá. 943 Viz Quadra-Salcedo Janini T., Quo Vadis, Bolkenstein? Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, roč. 22, č. 2, str. 237 - 280. 944 Šedesátistránková Příručka k provedení Směrnice o službách (2007) je na Internetu též česky (http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/handbook_cs.pdf). 199 Proces transpozice Směrnice jistě už ve členských státech začal,945 povleče se ale podle mého názoru ještě dlouho po uplynutí lhůty. XVI. Evropský hospodářský prostor Na závěr rozboru nalézání a prosazování svobody služeb Evropského společenství chci připojit pár vět o Evropském hospodářském prostoru. Soud Evropského sdružení volného obchodu již svobodu služeb verze „Evropský hospodářský prostor“ judikoval.946 Také zde tedy svoboda žije. Něco pozoruhodného zde nicméně není. Uplatní se zde též Směrnice? Nikoli, takto na evropské hospodářské integraci se podílejícím státům určená není.947 XVII. Počátky prosazování práva Světové obchodní organizace Nalézání a prosazování práva uvolnění služeb podle Dohody na půdě Světové obchodní organizace je odlišné. Především je na počátku. Světová obchodní organizace působí a Dohoda se uplatňuje třináct let. Tolik let po vstupu Smlouvy v platnost ještě nebyl ani „nalezen“ přímý účinek svobody služeb. Liberalizace obchodu službami v Evropském společenství byla pak ještě dlouho okrajová. XVIII. Řešení sporů na půdě Světové obchodní organizace Jsou zde však ještě důležitější rozdíly. Světová obchodní organizace má podstatně širší okruh členských států než Evropské společenství. Mezi nimi jsou velké politické, sociální a pochopitelně též hospodářské rozdíly. To účinnost práva nutně snižuje. Světová obchodní organizace také nevykazuje žádný sklon stát se celkem prosazujícím své právo jako nadnárodní. Přitom dostala od svých zakladatelů propracovaný a celkem účinný mechanismus řešení sporů.948 Ujednání o řešení sporů (DSU)949 je součástí 945 Např. v Německu se podle informací na internetových stránkách Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (http://dienstleistungsrichtlinie.de) v roce 2008 dokončuje zkoumání německé legislativy a ve spolupráci se spolkovými zeměmi promýšlí administrativní rámec věci. Nová legislativa však navržena dosud není. Zpracována a zpřístupněna je však již řada rozborů 946 Rozsudek E-1/03 o žalobě EFTA Surveillance Authority proti Islandu (rozdílné letištní poplatky za vnitrostátní a mezistátní lety) ze dne 12. 12. 2003. 947 Směrnice uplatňované také na členské státy EHP jsou výslovně takto označené v Úředním věstníku EU (třeba směrnice 2005/60/ES, která zakládá opatření proti praní špinavých peněz – viz níže). Ve Smlouvě o EHP také není nic, co by potvrzovalo přenos nároků SSVT. 948 Podrobný popis a přiměřené hodnocení nástrojů řešení sporů na půdě WTO od jejího založení do současnosti viz Sacerdoti G., Structure et fonction du systeme de reglement des differends de l’OMC, Revue Générale de Droit International Public, 2006, č. 4, str. 769 - 800. 949 Celý název dokumentu představujího přílohu 2 ke Smlouvě o založení WTO je Ujednání o pravidlech a řízení při řešení sporů, (anglicky: Understanding on rules and Procedures governing the Settlement of Disputes, zkráceně DSU). 200 balíku povinných smluv. Zakládá všeobecnou obligatorní jurisdikci. Členské státy mají možnost jakýkoli spor předložit příslušným orgánům. To je více, než je v mezinárodním právu běžné. Mezinárodní soudní dvůr Organizace Spojených národů nemá všeobecnou obligatorní jurisdikci. Ta se zakládá jen smluvními doložkami, dodatečnou dohodou o předložení sporu nebo je výsledkem shody prohlášení států vyjadřujících dopředu ochotu řešit takto spory.950 Opravdu vážné spory, zejména ty o území, státy takto neřeší.951 Agenda Mezinárodního soudního dvora je nevelká, nanejvýš několik sporů ročně. Žádná rozsáhlá judikatura osvětlující soustavně mezinárodní právo tedy nevzniká. Mnohdy je ostatně smyslem řízení spíš utlumení napětí než nalezení právně čistého řešení.952 Zde tedy došla Světové obchodní organizace dál. Působení se přitom týká sporů často výsostně politických. Mechanismus by proto neměl být srovnáván ani s mechanismy řešení technicko-organizačních nesrovnalostí v některých odborných mezinárodních organizacích. Vznik a rozběh mechanismu se proto oprávněně označuje jako důležitá změna mezinárodního práva.953 Evropské společenství má nicméně leccos navíc. Světová obchodní organizace nemá orgán, který by jako Komise sledoval členské státy a zasahoval proti porušování uvolnění. Členské státy musejí své zájmy hájit samy. Provádí se toliko sledování obchodní politiky členských států (TPRM).954 To spočívá ve zpracovávání periodických zpráv o jednotlivých členských státech.955 Pozornost těchto pravidelných zpráv uvolňování služeb podle Dohody by bylo vhodné zkoumat četbou desítek těchto zpráv.956 950 Čl. 34 - 37 Statutu Mezinárodního soudního dvora (český úřední překlad č. 30/1947 Sb.). 951 A často se tak neřeší dlouhodobě vůbec, státy si svým sporem nehodlají ztěžovat dvoustranné vztahy (např. spor o Gibraltar „spí“, byť občas „spánkem neklidným“ již od roku 1713). 952 Třeba pozoruhodný závěr (dostavba náhradní hráze ano, provoz ne) rozsudku sporu mezi Slovenskem a Maďarskem o dostavbu vodního díla Gabčíkovo-Nagymaros. 953 Sacerdoti G., Structure et fonction du systeme de reglement des differends de l’OMC : les enseignements des dix premieres annees, Revue Générale de Droit International Public, 2006, č. 4, str. 769 - 800. 954 Podle zvláštní dohody balíku WTO, resp. přílohy 3 Trade Policy Review Mechanism. 955 (Anglicky:) Annex 3: Trade Policy Review Mechanism. Zprávy se zpracovávají jednou za šest let o zahraničně-obchodní politice většiny členských států. Počínání řady států se vyhodnocuje častěji, v případě ES a USA jednou za dva roky. Zprávy lze dohledat na internetových stránkách WTO (http://www.wto.org – Trade Topics – Trade Policy Reviews) 956 Např. poslední zpráva sekretariátu WTO ohledně ES (zveřejněná 26. 2. 2007) v kapitole věnované službám (trade policies by sector) popisuje především vnitřní liberalizaci v rámci ES, nikoli politiku vůči ostatním členům WTO. V případě jiných států (poslední zprávy o Kanadě či USA) je tomu jinak, zkoumají se opravdu opatření dopadající na zahraniční subjekty a služby zejména v peněžnictví či dopravě. 201 XIX. Nutnost angažmá dotčeného státu a jejich zdrženlivost Rozdíl lze přirovnat k trestání krádeže a řízení o žalobě na vydání kradené věci. Nejen právník ví, že angažmá státu a tedy šance na nápravu újmy je podstatně větší u prvního. Přes zmíněné zprávy členské státy nedokáží soustavně sledovat nedodržování závazků ostatních států. Lépe řečeno, možnosti jsou v tomto ohledu různé. Jen velmoci si dokáží obstarat uspokojivý objem informací a vyhodnotit je pro potřeby ochrany řady dílčích vlastních zájmů. Mnohé malé a chudé státy nemají odborné zázemí pro obhajobu svých zájmů na půdě Světové obchodní organizace. Dokud vlastní zájem nedosáhne jistého rozsahu, stát nejedná. To, co může být osudové pro jednotlivce a soukromé společnosti, bývá pro stát zanedbatelné. Ale ani zřetelné narušení právem chráněného zájmu nemusí pohnout stát k vedení sporu na půdě Světové obchodní organizace. Kterýkoli stát může mít politické ohledy. Uvědomme si, jak jsou mezistátní vztahy mnohostranné. Ne vždy má prioritu uvolnění obchodu. Důležitější může být spolupráce v boji proti terorismu, snaha zajistit si dodávky surovin nebo úsilí tlumit existující napětí. Tak je tomu právě během posledních let.957 XX. Řešení sporů: fáze nalézání Nyní je na místě připomenout si rysy řešení sporů mezi státy prostřednictvím Světové obchodní organizace. Legitimitu nálezům poskytuje reprezentativní Orgán pro řešení sporů.958 Skutečné rozhodování je ale v rukou pro každý případ sestavovaných panelů.959 Sjednocování práva pak zajišťuje stálý Odvolací orgán (Appelate Body).960 Ujednání o řešení sporů stanoví podrobně postup začínající konzultacemi mezi stranami, podání a slyšení před panelem, popřípadě Odvolacím orgánem. Pro vše jsou krátké lhůty.961 Spor ovšem může skončit před výrokem. Jenom část sporů, kterých bylo doposud zahájeno přes tři stovky, končí zprávou panelu.962 Mnohé končí 957 Zejména po „11. září“ (2001). 958 Čl. 2 DSU. Orgán pro řešení sporů (Dispute Settlement Body) se sestává ze zástupců všech členských států. 959 Čl. 6 - 11 DSU. V zahraniční literatuře rozšířený výraz „panel“ používám namísto výrazu zvoleného úředním překladem do češtiny, totiž „skupiny odborníků“ (anglické autentické znění ostatně používá výraz panel bez přívlastku). 960 Čl. 17 DSU. 961 Např. čl. 4, čl. 5, čl. 12, čl. 15, čl. 20 a další DSU. 962 Čl. 16 DSU. 202 vyjasněním problémů, dohodou o řešení nebo zanecháním vedení sporu. Odvolání proti zprávám panelů jsou častá, desítky jich však nejsou. Po dohodě je též možné rychlejší a jednodušší rozhodčí řízení.963 Zdá se však, že větší význam nemá. Zpráva panelu je právním a skutkovým vyhodnocením sporu. Přehodnocení právních závěrů podávají některé nálezy Odvolacího orgánu. Ve výsledku tak vznikají rozhodnutí blížící se judikatuře soudů. Zdaleka nikoli každý zprávami a nálezy ukončený spor je ale významný pro výklad obecných či nejasných ustanovení jednotlivých smluv práva Světové obchodní organizace. Leckdy se týkají zjevných porušení závazků. XXI. Prosazování zpráv a nálezů ve Světové obchodní organizaci Prosazování zpráv a nálezů rovněž potvrzuje klasický mezinárodněprávní ráz Světové obchodní organizace a jejího práva. Především se očekává dobrovolná náprava.964 Možná je též dohoda na vyrovnání nepříznivých důsledků (kompenzace) zavedením protiopatření postihujících obchodní zájmy porušitele. Bez ní se ve sporu úspěšný stát může po schválení orgány Světové obchodní organizace uchýlit k odvetě (sankce). Těmi jsou protiopatření, která dopadnou na obchodní zájmy členského státu, jenž porušil své závazky.965 Jak kompenzace, tak sankce ovšem představují umenšení již dosaženého uvolnění mezinárodního obchodu. Jiný nástroj prosazování ale není. Pokutování členských států nebo přiznávání odškodnění se nepředpokládá. Ještě méně představitelná je kolektivní akce. Pro zavedení takových nástrojů za účelem udržení uvolnění mezinárodního obchodu ve světovém měřítku chybí jak vůle, tak podmínky. XXII. Nevůle připustit přímý účinek Právo Světové obchodní organizace se odlišuje od práva Evropského společenství nedostatkem přímého účinku uvnitř členských států. Jednotlivci podřízení jejich moci se jej tak nemohou dovolat, pokud to příslušný stát nepovolí. Mnohé státy sice připouštějí uplatnění mezinárodních smluv před vlastními úřady a soudy. Vůči právu Světové obchodní organizace bývají však zdrženlivé. Pro nás důležité Evropské společenství ústy Soudního dvora přímý účinek pravidlům těchto smluv nepřiznává.966 Úřady a soudy členských států tedy k prosazování práva Světové obchodní organizace zpravidla nepřispívají. 963 Čl. 25 DSU. Je třeba odlišit od arbitráže v rámci prosazování rozhodnutí (čl. 21 a čl. 22). 964 Čl. 21 DSU 965 Čl. 22 DSU. 966 → H.xxii. 203 XXIII. Význam mechanismu řešení sporů pro liberalizaci obchodu službami Jaký význam má řešení sporů pro nalézání a prosazování celosvětových uvolnění obchodu službami? Zatím malý. Většina sporů967 se týká obchodu zbožím, a to včetně opatření, která upravují doprovodné smlouvy. Pozornost se začíná obracet také na duševní vlastnictví. Přehled řízení ukazuje jediný posouzením na nejvyšší úrovni zakončený případ týkající se služeb: nález US – Gambling řešící spor Antiguy a Barbudy proti Spojeným státům americkým.968 Týkal se amerických omezení distančních sázek v elektronických kasinech. Je proto předmětem hojné akademické reflexe.969 Vedle toho je ještě zpráva panelu ke sporu Spojených států proti Mexiku Mexico – Telecoms o podnikání v telekomunikacích a přeshraničním pohybu služeb.970 Pár případů „zamrzlo“ ochabnutím vůle stěžujících si států.971 Nových sporů je také málo: China – Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products972 a souběžné spory China – Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers.973 Mechanismus pro řešení sporů se tak nejeví být klíčovým nástrojem prosazování uvolnění obchodu službami ve světovém měřítku. Příspěvek pro objasnění Dohody má pak zanedbatelný. 967 Podle internetového přehledu WTO bylo zahájeno 378 řízení (30. 6. 2008). Jen část však vedla až ke zprávám panelů. Ty jsou pak již často předmětem odvolání. Hodnocení počtu a zaměření sporů viz Sacerdoti G., Structure et fonction du systeme de reglement des differends de l’OMC: les enseignements des dix premieres annees, Revue Générale de Droit International Public, 2006, č. 4, str. 769 - 800., str. 790. Autor je optimista, malý počet sporů z GATS nepovažuje za problém. 968 Případ DS 285, zpráva panelu ze dne 10. 11. 2004, zpráva odvolacího orgánu ze dne 7. 4. 2005. USA mají problémy s uspokojivým splněním nálezu. Antigua a Barbuda proto iniciovala rozhodčí řízení o implementaci. To skončilo zprávou arbitráže dne 19. 8. 2005 a panelu dne 30. 3. 2007. V sankční fázi tak spor neskončil. Přemýšlím, zda existují účinné sankce, jež by mohl uvalit státeček proti velmoci. USA totiž viditelně zmírnit restrikci elektronického hazadru nechtějí. 969 Např. Delimatsis P., Don’t Gamble with GATS - The Interaction between Articles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 6, str. 1059 - 1080 nebo Pauwelyn J., Rien ne Va Plus? Distinguishing domestic regulation from market access in GATT and GATS, World Trade Review, 2005, roč. 4, č. 2, str. 131 - 170. 970 Spor DS 204, zpráva panelu ze dne 2. 4. 2004. 971 Spory DS 117 o stížnosti ES proti Kanadě o opatřeních týkajících se distribuce evropských filmů, podané v roce 1998, a DS 80 o stížnosti USA proti Belgii týkající se podnikání v telekomunikacích, podané v roce 1997 či nejstarší stížnost DS 45 z roku 1996 podaná USA proti Japonsku ohledně regulace maloobchodu omezením velikosti obchodu a otevírací doby. Informace dostupné na Internetu WTO neuvádějí, zda státy, proti kterým stížnost směřovala, ustoupily anebo státy, které si stěžovaly, od dalšího sporu upustily. 972 Stížnost DS 363 USA proti Číně ohledně dílčí monopolizace distribuce filmů a videa. 973 Stížnosti DS 372, DS 373 a DS 378 ES, USA a Kanady proti Číně týkající se specifických opatření v obchodu s informacemi významnými pro peněžnictví. 204 XXIV. Pokus vysvětlit omezený počet sporů Nedostatek sporů na půdě Světové obchodní organizace může překvapovat, vezmeme-li v úvahu značnou politickou pozornost mezinárodnímu uvolňování služeb a jejich rostoucí podíl na mezinárodním obchodu. Vysvětluji si to tím, že členské státy vlastně hospodářsky, sociálně a politicky citlivá odvětví a způsoby obchodu služeb dosud neuvolnily.974 Nejasné otázky pak spíš vyjasní dodatkové dohody a protokoly než judikatura, dají-li se za ni dosavadní výsledky řešení sporů vůbec označovat. XXV. Úvaha o prosazování liberalizace prostřednictvím ochrany investic Není od věci zvážit souběžné působení dvoustranných dohod o ochraně investic. Hospodářsky hlavním módem uvolnění je mode three: commercial presence. Pohledem práva Evropského společenství je to vlastně usazování za účelem podnikání, nikoli služba překračující hranice. Využití tohoto módu uvolnění předpokládá zpravidla souběžnou mezinárodní investici. Uplatní se často smlouvy o ochraně a podpoře investic, které ostatně také zakládají zrovnoprávnění. Zde existuje účinný mechanismus prosazování. Investoři se sami mohou obrátit na mezinárodní rozhodčí soudy či Středisko pro řešení sporů z investic, jsou-li přesvědčeni o zmaření investice. Pojetí investic a jejich zmaření je přitom poměrně široké, ochrana je proto silná. XXVI. Zmínka o řešení sporů z liberalizace dvoustrannými smlouvami Také závěrečná kapitola potvrzuje, že dvoustranné smlouvy o vzájemném uvolnění trhů mezinárodní dopravy mělo smysl zmiňovat jen pro úplnost. Rozsah uvolnění je omezený a sjednává se celkem zřetelně. Oběma stranám uvolnění vyhovuje. Pokud přestane, tak smlouvy vypoví či změní. Technicko-organizační neshody se pak jistě řeší především upřesňujícími mezinárodními smlouvami nebo správními ujednáními. Zásadní judikáty chybějí. 974 Malý počet sporů z GATS vysvětluje Adlung D., Turning Hills into Mountains? Current Commitments Under the General Agreement on Trade in Services and Prospects for Change, Journal of World Trade, 2005, roč. 39, č. 6, str. 1161 - 1194 malým rozsahem specifických závazků, jež jsou okrajové z hlediska zájmů států, nedostatečnou orientací a zdrženlivostí kvůli „máslu na hlavě“ v podobě vlastních nedostatků (str. 1187). 205 ODVĚTVOVÉ STUDIE [1] ADVOKACIE I. Důvody zkoumání integrace Studie odvětví služeb, jejich mezinárodního obchodu a právního rámce začínám „právničinou“, byť jiné služby jsou důležitější a jejich mezinárodní obchod větší. Právníci se totiž svým postavením rádi zaobírají, a to včetně možností souvisejících s mezinárodní integrací. Obtíže jejich práce v mezinárodním prostředí ale také vypovídají o významu jednotlivých právních řádů. II. Rysy advokacie Absolventi právnických studií univerzit vykonávají řadu povolání. Za právnické lze považovat ty, pro které se žádá toto vzdělání. Právníci představují oporu státní moci. Profesionální soudci jsou jimi skoro vždy. Tvoří též značnou část úředníků. Početnou skupinu tvoří právníci podniků a institucí. Pro tento druh práce právo sice obvykle právnické vzdělání nežádá, chtějí je ale zaměstnavatelé. Naše pozornost se ale bude týkat těch, kteří právní pomoc poskytují jiným jako samostatně výdělečně činní za úhradu, tedy advokátů. Připomínám, že některé státy mají jejich různé kategorie.975 Existují „menší“ právnické profese: exekutoři, notáři, různí správci majetku. Jejich činnost vykazuje však rysy výkonu veřejné moci, jenž u advokacie chybí. Právní pomocí rozumím uznané právní zastupování před úřady a především před soudy a dále pak poradenství včetně přípravy písemností. Všude ve světě je předpokladem výkonu advokacie též složení profesních zkoušek a praxe. Vesměs se připouští toliko individuální výkon, spojený s osobní odpovědností. Spolupráce se umožňuje jen v partnerství. Státy často přenášejí správu advokacie na profesní komory. Ty se podílejí na formulaci a prosazování profesní etiky.976 Advokacie a práce podnikových či institučních právníků jako zaměstnanců jsou spojené nádoby. V různých zemích je různý podíl outsourcingu korporátní a institucionální právnické agendy. Určit podíl právnické činnosti (bez státní moci) na hrubém domácím produktu tak není snadné. Právníci-zaměstnanci se totiž skrývají za podíly jiných odvětví. Část „právničiny“ je pak součástí šedé ekonomiky. Je jí jak právní pomoc příbuzným a známým, tak „vinklaření“. Advokacie představuje jistě více než procento hrubého domácího produktu, její širší pojetí se započítáním podnikových a institučních právníků jistě několik procent. Vždyť právníci mají nadprůměrné výdělky. 975 Barrister (oprávněn k zastupování před soudy) a solicitor (zabezpečující sepisování dokumentace a jednání mezi stranami) ve Velké Británii či adwokat a radca prawny v Polsku. 976 V ČR dle zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii. 206 III. Zahraniční klientela a zahraniční působení Popsané advokátní služby mohou překračovat hranice dvěma způsoby. Mnozí advokáti mají zahraniční klientelu, kterou zastupují před úřady a soudy svého státu. Chce se mi se takovou službu označit za pasivní. Klient ovšem nemusí být přítomen. Služby se dají poskytovat na dálku. Vzácnější je působení advokátů za hranicemi. Mám na mysli jejich působení vůči úřadům a soudům jiného státu. Jistě se jedná často o službu aktivní. Distanční provedení je však rovněž představitelné. Leckdy stačí poslat podání poštou. Obvyklé rozlišování služeb na aktivní, pasivní a distanční977 zde tedy není vhodné. Klíčové je, vůči kterému státu se advokátská služba vykonává, popřípadě práva kterého státu se týká. IV. Překážky zahraničního působení: jazyk, právo, stát Zahraniční působení je náročné. Advokát musí - s výjimkou států sdílejících jazyk - překonat jazykovou bariéru. Tato bariéra je, byť třeba nikoli oficiálně, nastavena vysoko. Pro písemný a ústní styk se stranami, úřady a soudy je třeba výborná, gramatických a syntaktických chyb prostá znalost. Jen část právníků ji dokáže překonávat, často díky zahraničním studiím, praxi či rodině. Druhou překážkou je znalost místního práva. Neexistuje světová právnická kvalifikace. Právník je znalec práva určitého státu. To studoval. Existují sice jakési celosvětové právní základy. Potřebná je však znalost konkrétní právní úpravy a poměrů.978 Tím se právo odlišuje od prestiží srovnatelných profesí, jakými jsou lékaři, inženýři a vědci. Jejich práce je ve světě celkem podobná. Na vázanosti právnické práce na stát nemění nic kategorie právníků, kteří se zabývají právem mezinárodního obchodu. Ti jsou menšinou, byť elitní. Zpravidla ostatně vykonávají také „národní“ právnickou činnost ve své zemi. Až další překážkou může být právo samo. Mnohé státy se dlouho stavěly vůči zahraničním advokátům odmítavě. Bylo za tím přesvědčení, že advokát nejen přímou pomocí klientů, ale také svým působením napomáhá prosazování práva ve společnosti. Stává se tak složkou široce pojaté moci. Autoritativní státy považovaly za předpoklad výkonu advokacie loajalitu.979 Přehlížet ale nelze ani ochranářství profesních komor. V. Advokacie a integrace Evropského společenství Právní omezení pro advokacii překračující hranice jsou obtížně slučitelné s integrací členských států. Evropské společenství – Soudní dvůr jako vykladač 977 → M.x-xiii. 978 Jde o uplatňování nepsaných pravidel, zvyklostí a očekávání postupu úřadů. Jsem přesvědčen, že zejména v 90. letech faktická kvalifikace českých advokátů spočívala do nemalé míry v umění „zařídit“, nikoli v rozsáhlých znalostech práva včetně judikatury. 979 Prověrky advokátů za socialismu či vylučování židů v řadě evropských zemí v 19. a 20. století. 207 práva, Komise jako „hlídací pes a motor“ a Rada a Evropský parlament jako tvůrci legislativy – se integrací advokacie vícekrát zaobíraly.980 Jednalo se vždy o působení advokáta vůči jinému státu. Omezování poskytování služeb zahraniční klientele se ve členských státech jako demokratických právních státech nevyskytují. Výjimku by snad mohla představovat právní pomoc zdarma jako sociální plnění. Představitelná je diskriminace při přístupu k ní. VI. Základní svobody a advokacie Advokátské právo členských států již neobsahuje přímý útok na rovnost. Požadavek občanství je pro advokacii samotnou už nepředstavitelný. Tím však obtíže nekončí. Málokdo, snad děti přistěhovalců, totiž svede vystudovat právo hostitelského státu na místní právnické fakultě. Požadavek uznání zahraničního právnického vzdělání nebo dokonce zahraniční advokátské licence narážel proto na odpor. S ohledem na rozdíly mezi právy totiž představuje víc než jen zrovnoprávnění. Zdrojem sporů se staly též standardy výkonu. Problémem byla absence stálé přítomnosti a nepodrobení se místní kontrole advokacie, jak potvrzuje již zmiňovaný zásadotvorný rozsudek Binsbergen.981 Soudní dvůr však shledal též zneužívání svobody. Soustavný výkon praxe se dle rozsudku Gebhard982 spravuje svobodou usazování, nikoli svobodou služeb. VII. Legislativa Evropského společenství v oblasti advokacie Advokacii překračující hranice se brzy začala věnovat legislativa. Směrnice ze 70. let983 představuje jednu z mála odvětvových úprav věnovanou jen službám poskytnutým přes hranice, když usnadňuje hostování advokátů.984 Usazení za účelem soustavné praxe se přitom věnuje novější směrnice.985 Ta mimo jiné předpokládá počáteční sledované omezené působení zahraničního advokáta a následné uznání této praxe za dostatečné pro působení běžné. 980 Existují hojné články, sborníkové příspěvky, kapitoly monografií a monografie. Jako přehled problematiky poslouží např. kapitola 12 Case study: lawyers, str. 223 - 237 in White R. C. A., Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004 či Bohdan L., Uslugi prawnicze w Unii Europejskiej, Zakamycze, 2000. 981 Rozsudek 33-74 ze dne 3. 12. 1974, body 2 - 5 a 14 - 16. Jednalo se o zastupování v řízení, ve kterém se s výjimkou bydliště žádné další požadavky na právního zástupce nekladly. 982 Rozsudek C-55/94 ze dne 30. 11. 1995, bod 3 odpovědi. 983 Směrnice Rady 77/249/EHS ze dne 22. 3. 1977 o usnadnění účinného výkonu volného pohybu advokátů. 984 Členské státy mohou požadovat některou formu registrace a za určitých okolností spolupráci s místním advokátem. Hostující advokáti působí pod původním označením. 985 Směrnice EPaR 98/5/ES ze dne 16. 2. 1998 o usnadnění trvalého výkonu povolání advokáta v jiném členském státě než v tom, ve kterém byla získána kvalifikace. 208 Sama Směrnice neobsahuje jako celek výluku advokacie. Lze tedy přemýšlet, zda a jak se vlastně uplatní vedle připomenuté odvětvové úpravy.986 Právo Evropského společenství vychází advokátům vstříc. Uznávání jde vzhledem k přetrvávající vazbě právnické práce na právo určitého státu daleko. Mám pocit, že uvedené směrnice jsou dokladem úporné snahy Evropského společenství integrovat advokacii členských států. Leckomu může připadat, že se tak doprovází růst významu nadnárodního práva a dalšího poevropšťování práv členských států. Takové poevropštění však nenastává. Zvláště po posledních rozšířeních je Evropské společenství hospodářsky, sociálně, politicky a také právně různorodější, než kdy bylo. Role a podoba práva na severu, západě, jihu a východě Evropy rozhodně není stejná.987 Mnohojazyčnost je pak trvalou překážkou spojení. Toto si, zdá se, dokáže uvědomit též Soudní dvůr. Rozsudkem Wilson988 připouští, že neznalost místního práva a jazyka může být na překážku konkrétní službě klientovi, neboť je vůči němu neetická. VIII. Srovnání se Spojenými státy americkými Zajímavé je srovnání s poměry ve Spojených státech.989 Advokáti činní podle práva některého státu snadnou cestu na trh advokátních služeb jiného státu nemají. Nejsou-li připuštěni ad hoc, musejí skládat místní zkoušky. Skutečnost je však díky jednomu jazyku a podobnosti státních práv ve skutečnosti příznivější než v Evropě. Víceré advokátské licence jsou totiž běžné. IX. Vyhodnocení účinků liberalizace v Evropském společenství Jsem přesvědčen, že jazyková bariéra daná mnohojazyčností Evropy a přetrvávající národní ráz práva představuje přirozenou překážku nejen pro usazování, ale zejména pro poskytování právních služeb vůči jinému státu. Osvojení si jiného jazyka a zahraničního práva si žádá značné úsilí. Potřebu přeshraničních advokátských služeb vyvolanou hospodářskou integrací a rostoucí mobilitou lépe uspokojí uvedený pasivně-distanční způsob. Advokáti působící v různých státech tvoří sítě, jejichž prostřednictvím si klienty předají.990 986 SSVT ve svém čl. 2 obsahujícím obecné výluky advokacii nezmiňuje. Zmiňuje ji ovšem čl. 17 v kapitole o pohybu služeb, kdy se uplatní směrnice 77/249/ES jako lex specialis. 987 Vše bezpochyby ovlivňuje rozdílná úroveň státní správy, rychlost soudnictví, míra korupce a vůbec stupeň autority práva. Práce advokáta v Dánsku je prostě jiná než v Bulharsku. 988 Rozsudek C-506/04 ze dne 19. 9. 2006. 989 Studii srovnávající problematiku příležitostného poskytování právnických služeb představuje Goebel R., The Liberalization of Interstate Legal Practice in the European Union: Lessons for the United States? in Andenas M., Roth W.-H. (eds.) Services and Free Movement in EU Law, Oxford – New York, Oxford University Press, 2002, str. 413 - 458. 990 Příklady takových sítí s přítomností v ČR jsou kanceláře White and Case či Linklaters. 209 X. Liberalizace advokacie právem Světové obchodní organizace Právní služby jsou jedním z odvětví podle Seznamu užitého pro vymezení specifických závazků. Neocitly se ale ve středu pozornosti. Lze předpokládat, že už tak značné překážky mezi členskými státy Evropského společenství jsou ve světovém měřítku ještě větší. Vždyť mezi právními řády stopadesátky členských států jsou zásadní rozdíly. Mnohé přece nejsou demokratické právní státy západního typu.991 Existuje ale prostor, kde jsou tyto překážky menší, než známe z Evropy: prostor angloamerického práva. Nechci se zabývat mírou jeho skutečného propojení. Působí v něm ale globálně činné advokátní kanceláře poskytující anglicky právní služby. Ty patrně ale další příležitosti uvolněními Dohodou992 již nezískávají. [2] DOPRAVA I. Důležitost dopravy pro společnost, stát a hospodářství Doprava tvoří až desetinu hrubého domácího produktu. Tomu odpovídá zaměstnanost. Mezi zeměmi jsou ovšem velké rozdíly dané územím a lidnatostí. Doprava představuje vstup při výrobě veškerého zboží a poskytování většiny služeb. Leckde je to ale zvláště viditelné, třeba v turistickém ruchu.993 Každý si dokáže uvědomit důsledky rozmachu a zlevňování dopravy během posledních dvou století a jejich přínos nejen pro propojení trhů, ale také pro stmelení moderních národů. Bez ní by nebylo jen moderní hospodářství, ale ani moderní stát. Státy ovšem vždy věnovaly udržování cest a zachování spojení pozornost jako předpokladu nejen prosperity, ale též národní bezpečnosti a veřejného pořádku. II. Rozsáhlá a rozmanitá úprava dopravy Tato kapitola nemůže poskytnout více než přehled. Právní úprava jednotlivých druhů dopravy je složitá. Co nejvíce se proto zde pokusím zobecnit a teprve pak se budu věnovat zvláštnostem. Sluší se předeslat, že všechny druhy dopravy lze provozovat jak pro vlastní osobní, podnikovou či instituční potřebu, tak za úhradu. Taková doprava ve 991 Pohled z mezinárodních advokátních kanceláří přítomný v odborné literatuře podle mne podceňuje přirozené překážky pro běžnou právnickou práci, zejména jazykovou bariéru. 992 Liberalizaci právnických služeb se věnuje v dále mnou mnohokrát citované publikaci WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...), kapitola Gamberale C., Chapter Fifteen: Legal services, str. 399 a násl. Řada členských států učinila nemalé závazky. 993 Ke službám turistického ruchu jinde (→ 4). Doprava představuje podstatnou část zájezdů. 210 prospěch jiného se leckdy označuje jako přeprava. Budu ji takto označovat kvůli odlišení od dopravy jako celku.994 Na právu dopravy se odráží její rysy. Potřebná je infrastruktura: silnice a dálnice, železniční tratě, letiště, přístavy, vodní díla či potrubí. Jejich výstavba a provoz si často žádá mocenskou podporu995 a veřejné financování. Všechny druhy dopravy jsou rizikové. Bez dodržování technických a organizačních norem hrozí nehody. Normy se týkají jak dopravní cesty, tak dopravních prostředků. Řidiči (piloti, strojvůdci, lodníci...) a další pracovníci musejí mít patřičnou kvalifikaci. Provoz se musí rovněž řídit. Přeprava je předmětem zvláštní úpravy kvůli zajištění dostupnosti a ochraně zákazníků. III. Obvyklé oddělení cest a zařízení od provozu Silniční, leteckou, námořní a říční dopravu charakterizuje rozdělení infrastruktury a provozu. Toto oddělení se zavádí také na železnici. Infrastruktura bývá veřejná. Zpravidla může být jenom jedna. Musí být proto dostupná. Naopak provoz bývá zabezpečován řadou dopravců, kteří mohou soutěžit při poskytování přepravních služeb. Soutěž je nicméně sledovaná. Oddělení dopravy od infrastruktury umožňuje rozlišit dopravu, resp. přepravu na straně jedné a správu silnic, dálnic, letišť či přístavů jako dva druhy služeb. Dopravě tak slouží jiné služby jako vstupy. Výstavba infrastruktury je důležitou činností stavebnictví. Zapomínat nelze ani na servis dopravních prostředků, organizační služby či pojištění.996 IV. Vnitrostátní a mezinárodní doprava Doprava obecně a přeprava jako její zvláště sledovaná část se dělí na vnitrostátní (kabotáž997 ) a mezinárodní. Jednotlivé druhy mají jejich různý poměr. Typická mezinárodní přeprava se jako služba vymyká obvyklému rozlišování služeb podle způsobů překračování hranic.998 Uskutečňuje se totiž postupně na území dvou či více států. Cestující, zasilatelé a příjemci nákladu pak mohou příslušet ke kterémukoli z nich, ale stejně tak také ke státům dalším. 994 Pro takové užívání přívlastků je základ v české právní terminologii. OZ zná smlouvy o přepravě nákladu a osob (§§ 760 - 773). Toto zná také zákon č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě. Definice druhů „doprav“ hovoří o „přepravě“ na zakázku. 995 Třeba vyvlastňování pozemků pro výstavbu dopravní stavby. V ČR je nyní možné podle zvláštního zákona č. 184/2006 Sb., o odnětí nebo omezení vlastnického práva k pozemku nebo ke stavbě. Podobnou legislativu na podporu dopravy má většina zemí. 996 Zejména povinné pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou provozem. K němu a jeho mezinárodnímu rozměru → 6.xiii. 997 Výraz kabotáž se původně užíval v námořní dopravě. Pochází z francouzského caboter, plavit se od mysu k mysu. 998 → M.x-xv. 211 Vnitrostátní přepravu lze poskytovat jako mezinárodní službu. Poskytuje se běžně jako pasivní, je-li cestující cizinec. Vzácná je naopak jako aktivní, kdy zahraniční dopravce přepravuje osoby či zboží mimo svůj stát. V. Mnohovrstevná právní úprava Málokteré odvětví služeb je tak ovlivněné mezinárodním právem, popřípadě nadnárodním právem Evropského společenství. Mezinárodní doprava si totiž žádá jednotné technicko-organizační standardy. Ty se přenášejí na vnitrostátní dopravu, neboť je většinou nepředstavitelná existence oddělené infrastruktury pro mezinárodní a vnitrostátní dopravu. Naopak právně-ekonomické standardy mohou být a často bývají pro mezinárodní a vnitrostátní dopravu odlišné. VI. Vnitrostátní právo stále základem Dodnes se nicméně přímo na dopravce, příjemce dopravních služeb a další zúčastněné uplatňuje především vnitrostátní právo. Jeho prosazování zabezpečují úřady a soudy států. Právo především stanoví technické požadavky jak na všechny dopravce, tak na provozovatele infrastruktury. Určuje rovněž kvalifikační nároky kladené na personál. Zvláštní nároky se pak kladou na přepravce. Popsané zde je rovněž zajištění rizik, především pojištění odpovědnosti. VII. Odvětvové mezinárodní organizace a jejich mezinárodní právo Vnitrostátní právo jednotlivých druhů dopravy je nicméně předmětem rozsáhlé harmonizace, unifikace a koordinace mezinárodními smlouvami. Jejich vytváření a prosazování zabezpečují odborné světové či celoevropské mezinárodní organizace.999 Oproti jiným službám zde tedy Evropské společenství a Světová obchodní organizace nejsou jedinými činnými mezinárodními organizacemi. VIII. Liberalizace mezinárodní dopravy a kabotáže Dvoustranné mezinárodní smlouvy umožňují dopravu mezi příslušnými státy. Uvolnění dopravy pro vlastní potřebu bývá široké. Smluvní strany též otevřely příslušné mezinárodní linky vlastním přepravcům. Všem se pak zaručoval rovný přístup k infrastruktuře. Naopak kabotáž zůstávala vyhrazená domácím. Snahy více uvolnit trhy přepravy (civilní letectví) ale opakovaně troskotaly. Tyto mezinárodní smlouvy jsem označil jako základ uvolnění odlišného od liberalizací Evropského společenství a Světové obchodní organizace.1000 Věnoval jsem jim trochu pozornosti při popisu řady aspektů liberalizace. 999 Přehled v subkapitolách této kapitoly (→ 2.xv, xviii, xx, xxi, xxii). 1000 Proto zvláštní kapitola (→ I). 212 Podobně jako v jiných odvětvích služeb není zpravidla problémem zpřístupnění přepravy cizozemcům (pasivní služba), ale zpřístupnění mezinárodní stejně jako vnitrostátní přepravy zahraničním přepravcům. Uvolnění trhů přepravy přitom plynule přechází do uvolnění usazení za účelem podnikání.1001 Společná úprava je proto vhodným řešením podobně jako v jiných odvětvích, například v peněžnictví.1002 IX. Dopravní politika Evropského společenství Evropské společenství dostalo v dopravě široké kompetence.1003 Smlouva zakládá samostatnou společnou dopravní politiku.1004 Právními nástroji jsou jak směrnice, které sbližují právo členských států, tak přímo uplatňovaná nařízení. Evropské společenství se organizačně a finančně angažuje při vytváření evropských sítí.1005 Toto angažmá je ale jen doplněk. Investice jsou především věcí členských států a jejich územní samosprávy. Technicko-organizační standardizace může jít dál než v globálním a kontinentálním měřítku. Součástí dopravního práva Evropského společenství jsou tak hojné předpisy, jež sbližují technické, organizační a kvalifikační nároky. Propagovanou částí práva Evropského společenství je legislativa na ochranu spotřebitele. Na ochranu cestujícího se pamatuje leckdy zvláštními standardy. X. Evropské společenství: zrovnoprávnění v dopravě Zrovnoprávnění se projevuje především potlačováním diskriminačních tarifů.1006 Podobná pozornost se věnuje též přístupu k dopravní infrastruktuře a doprovodným službám. Diskriminace ve věci jízdného a dovozného nemá ovšem dopady jenom na přepravu samotnou, ale na hospodářskou integraci všeobecně.1007 Soudní dvůr při potlačování takové diskriminace začal používat vedle legislativy přijaté při provádění společné dopravní politiky také čl. 49 Smlouvy, jak dokládá 1001 Dopravce nepotřebuje základnu. Parkování, opravy a organizaci si může zajistit na různých místech. Dnes to jde pomocí moderních komunikačních technologií snáz než dříve. 1002 → 6.xv. 1003 Hlava V části III, čl. 70 - 80 SES. Doprava má tak vyšší postavení ve struktuře SES než služby, jejichž svoboda poskytování a přijímání se zakládá jen kapitolou. Připomínám, že SES svým čl. 80 omezovala sebou určené zásady pouze na dopravu silniční, železniční a říční. Dnešní legislativní angažmá ES vůči letecké a námořní dopravě si žádalo vymezení rozsahu uplatnění zásad sekundárním právem. 1004 Přehled dopravního práva ES Greaves R., EC Transport Law, Harlow, Pearson Education Limited, 2002. 1005 Angažmá ES při vytváření transevropských sítí je vzhledem k víceodvětvovému záběru (doprava, energetika, telekomunikace) upraveno v SES samostatně čl. 154 - 156. 1006 Čl. 75 SES zakazuje diskriminaci dopravovaného zboží podle původu či určení. 1007 Proto se jí věnovala pozornost již v Evropském společenství uhlí a oceli (→ G.ix) 213 například rozsudek Stylianakis,1008 jenž zavrhuje vyšší zdanění mezistátní dopravy oproti srovnatelné vnitrostátní. XI. Evropské společenství: postupná liberalizace kabotáže Součástí dopravní politiky Evropského společenství je uvolnění přepravy nad rámec běžných mezinárodních smluv. Uvolnění se však odkládalo až do 90. let.1009 Pomocí sekundárního práva – zde Soudní dvůr roli nesehrál – se uvolnily linky mezi členskými státy přepravcům ze všech členských států stejně jako vnitrostátní přeprava. Liberalizace byla obtížná zvláště tam, kde státy soutěž omezují a vybrané přepravce zvýhodňují a dotují za účelem zajištění veřejné dopravy jako služby obecného zájmu.1010 Také ji brzdily obavy z mzdové konkurence.1011 XII. Evropské společenství a mezinárodní společenství Evropské společenství rozvinulo díky kompetenci ve věcech mezistátní dopravy na místo jednotlivých členských států spolupráci na širší mezinárodní úrovni. Mimo jiné se podílí na rozvoji mezinárodního dopravního práva sjednáváním mezinárodních smluv. Právě dopravy se týkalo konstatování rozsudku Komise proti Radě – AETR,1012 že nezakotvená kompetence ke sjednávání smluv se odvozuje od stanovené legislativní kompetence. XIII. Světová obchodní organizace a doprava Dohoda zařazuje Seznamem dopravu mezi dvanáct hlavních odvětví. Oproti právu Evropského společenství pro ni ale nevytváří zvláštní úpravu. Tu samozřejmě tvoří jiné mezinárodní smlouvy. Hlavní přínos Dohody je podle specifických závazků ve zpřístupňování vnitrostátních dopravních trhů. Obraz není jednoznačný. Pro jednotlivé druhy učinily členské státy různé specifické závazky. Uvolnění dopravních služeb není předmětem větších politických sporů. Dílem již ostatně nastalo. 1008 Rozsudek C-92/01 ze dne 6. 2. 2003. Soudní dvůr konstatoval, že úprava letecké dopravy nařízením 2408/92 vylučuje vyšší letištní a související poplatky za lety nad 750 km, neboť upřednostňují vnitrostátní dopravu před mezistátní. Přitom byla potvrzená samostatnost dopravní legislativy ES. Čl. 49 a násl. nicméně slouží jako zdroj zásad (bod 23 odůvodnění). 1009 Přehled vývoje do počátku 90. let a vysvětlení důvodů pomalé liberalizace viz Greaves R., EC Transport Law, Harlow, Pearson Education Limited, 2002, str. 4 – 14. 1010 → V.iii. 1011 Z povahy věci zde chybí do značné míry přirozené překážky, zejména nutnost dopravy. Ani jazyková bariéra nehraje větší roli. Od řidičů se znalost místních jazyků nepředpokládá, jen schopnost předložit dokumenty. Piloti pak užívají angličtinu. 1012 Rozsudek 22/70 ze dne 31. 3. 1971. Soudní dvůr připomenul obrysy kompetence ES k uzavírání mezinárodních smluv s nečlenskými státy v oblasti dopravy. Zde se jednalo o Úmluvu o práci posádek v mezinárodní silniční dopravě (AETR) sjednané na půdě EHK. Žaloba Komise sama přitom byla zamítnuta. 214 Pozornost práva Světové obchodní organizace dopravě je ale širší. Již Všeobecná dohoda o clech a obchodu potvrzovala uvědomění si dopadu dopravy na postupně uvolňovaný mezinárodní obchod zbožím.1013 XIV. Význam a povaha silniční dopravy v národním měřítku Silniční doprava je nejdůležitější. Většina zboží a osob se přepravuje po cestách, silnicích, dálnicích a ulicích. Silniční síť je skoro všude ve světě nejhustší. Vede doslova ke každému domu. Bývá veřejným prostorem. Její údržbu a rozvoj financuje stát anebo jeho územní samospráva všech stupňů. Silniční doprava je nejvíce decentralizovaná, jak pokud jde o počet dopravců, tak pokud jde o řízení. Většina obyvatel se dokáže dopravovat svými vozidly, jejichž počet tak jde do milionů. Tomu musí odpovídat právo. Technické a kvalifikační standardy pokrývají značný počet vozidel a řidičů. Pravidla silničního provozu bývají proto politickou otázkou nejvyššího významu.1014 Stranou pozornosti stojí právo silniční přepravy. Nákladní je vesměs uvolněná. Desítky přepravců soutěží o zákazníky. Naopak osobní přeprava autobusy, zvláště pak pravidelná linková doprava je na celostátní či oblastní úrovni reglementována a dotována. Místnímu dozoru pak podléhá taxislužba. XV. Evropské kontinentální právo silniční dopravy Existují propojené sítě silniční dopravy. Pro nás důležitou je síť evropská. Působením Evropské hospodářské komise Organizace Spojených národů (EHK) se sbližují mnohé standardy. Leckteré smlouvy mají ale celosvětový ráz. Jejich vytváření proto zabezpečuje sama Organizace Spojených národů, resp. její Hospodářská a sociální rada. Takto se stanovují se základní pravidla silničního provozu, například dopravní značky a způsob jejich utváření. Podobné je to kvůli snadnému průjezdu automobilů a dalších motorových vozidel s normami technickými. Sblížily se též nároky na řidiče. To umožňuje uznávání technických a řidičských průkazů.1015 Neměli bychom zapomínat ani na evropské propojení národních soustav povinného pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou provozem vozidel mimo stát jejich registrace („zelená karta“).1016 1013 GATT hovoří o dopravě na řadě míst. Zmiňuje jej třeba klausule o doložce nejvyšších výhod (čl. III). Tarify nesmějí být podle původu zboží, mohou však zohledňovat přepravní náklady. 1014 Známe dobře v ČR. Politici se rádi vyjadřují jak k legislativě, tak praxi silničního provozu. 1015 Zde nelze poskytnout ani přehled desítek smluv s vzájemně překrývajícím se záběrem vytvářených od počátku 20. století. Jádrem mezinárodně-právního rámce je dnes Úmluva o silničním provozu (Vídeň, 1980), dosud nepublikovaná v ČR (!). Přehled těchto mezinárodních smluv, jichž je ČR smluvní stranou, viz Ministerstvo dopravy, Seznam mnohostranných mezinárodních smluv v dopravě, 2008, http://www.mdcr.cz) 1016 Systém zelených karet byl vytvořen pod patronátem EHK. Spravuje jej ovšem Conseil des Bureaux, sdružení národních kanceláří pojistitelů. Podrobnosti o systému včetně právního rámce zahrnujícího členské státy ES a další evropské státy lze nalézt na Internetu na www.cobx.org. 215 Důležitými smlouvami pro usnadnění mezinárodní přepravy zboží po silnicích jsou smlouvy sjednané na půdě Organizace spojených národů. Přes celosvětové určení obě spojují především evropské a sousedící státy. Smlouva TIR1017 odstraňuje celní odbavení ve státech průjezdu za pomocí závěr a plomb, spolupráce celních úřadů a zárukami za nezaplacené clo, dokladovanými tzv. karnety. Smlouva CMR1018 pak určuje přímou metodou soukromoprávní rámec mezinárodní silniční přepravy zboží. Stanoví například způsoby vyhotovování nákladního listu, povinnosti stran a jejich odpovědnosti a pravidla pro řešení a následky mimořádných situací. Silniční spojení státy umožňují prostřednictvím rozsáhlé sítě dvoustranných smluv o silniční dopravě.1019 Tyto vesměs uvolňují dopravu pro vlastní potřebu, připouští vzájemnou nákladní přepravu a určují rozsah mezistátní osobní autobusové dopravy. Kabotáž naopak obvykle otevřena nebývá. XVI. Angažmá Evropského společenství v silniční dopravě Právo silniční dopravy Evropského společenství je ale také rozsáhlé. Technické, kvalifikační a organizační předpisy jsou sblížené nad úroveň dosaženou na širších mezinárodních fórech. Existují třeba jednotné řidičské průkazy.1020 Uvolnění se zde ale zaváděla pozvolna.1021 To se projevuje dodnes mimo jiné odklady smlouvami o přístupu nových států.1022 Obecně je možná soutěž také na trhu vnitrostátní přepravy (silniční kabotáž). 1023 Evropské společenství zůstává naopak vstřícné vůči státní reglementaci mezistátní autobusové dopravy.1024 1017 (Česky) Celní úmluva o mezinárodní přepravě zboží na podkladě karnetů TIR (v ČR zveřejnění č. 144/1982 Sb.) Jedná se sice o smlouvu sjednanou na půdě OSN, klíčová je však především pro evropské a asijské státy. 1018 Úmluva o přepravní smlouvě v mezinárodní silniční nákladní dopravě, český překlad smlouvy viz č. 11/1975 Sb. 1019 Které vyčleňuji jako zvláštní druh liberalizace mezinárodního poskytování služeb → I. 1020 Podle Směrnice Rady 91/439/EHS o řidičských průkazech, ve znění novel. 1021 Přehled viz Greaves R., EC Transport Law, Harlow, Pearson Education Limited, 2002, str. 32 - 36. 1022 Příloha V Seznam uvedený v čl. 24 aktu o přistoupení: Česká republika Smlouvy o přístupu, část 4. dopravní politika, body a - f. Zde s zakládá výluka z liberalizace kabotáže v silniční dopravě pro přepravce z ČR formou výjimky z nařízení 3118/93 (níže). Podobně jsou na tom přepravci z ostatních postsocialistických států. 1023 Nařízení Rady 3118/93 ze dne 25. 10. 1993, kterým se stanoví podmínky, za nichž může dopravce-nerezident provozovat vnitrostátní silniční přepravu zboží uvnitř členského státu. 1024 Nařízení Rady 684/92 ze dne 16. 3. 1992 o společných pravidlech pro mezinárodní přepravu cestujících autokary a autobusy. 216 Evropské společenství opravňuje vybírat silniční daň členský stát registrace a stanoví pravidla pro mýta na dálnicích, mostech a v tunelech.1025 XVII. Celosvětová liberalizace silniční dopravy Dohoda zahrnuje silniční dopravu, jež je skoro všude ve světě nejdůležitějším druhem dopravy.1026 Uvolnění je patrné zvláště v nákladní dopravě.1027 Největší napětí se naopak týká veřejné přepravy osob nazírané v mnoha státech jako služby obecného zájmu. XVIII. Letecká doprava a světové letecké právo Letecká doprava je sice nejrychlejší, avšak drahý druh dopravy. Převládá proto přeprava osob. Přeprava nákladu je jen doplňková. Provoz civilních letadel pro osobní potřebu je ve srovnání s komerčním nepříliš důležitý. Civilní letectví je třeba odlišovat od státního (vojenského a policejního) letectví. To zůstane stranou naší pozornosti, neboť výkon státní moci je službou jenom ve výše naznačeném zvlášť širokém pojetí.1028 Letiště zůstávají vesměs veřejná. Aerolinie jak naopak stále více soukromé. Chicagská úmluva1029 otevírá pro civilní lety vzdušný prostor nad územím států, jenž je již století jinak pod svrchovaností těchto států. Mezinárodní organizace pro civilní letectví (ICAO)1030 je pak fórem, na kterém se formulují technické a organizační standardy pro mezinárodní stejně jako vnitrostátní dopravu. Tyto standardy – vyjádřené dílem mezinárodními smlouvami a dílem opatřeními organizace – se však vesměs neuplatňují přímo, nýbrž prostřednictvím leteckého práva členských států. Součástí mezinárodního práva komerčního civilního letectví je mimo jiné přímá úprava přepravní smlouvy1031 a pozornost odpovědnostním režimům.1032 1025 Stručně → S-xiii. 1026 Latrille P., Chapter Nineteen: Road transport services, str. 501 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). 1027 Seznam v rozlišování dopravních služeb (pododvětví 11.F) nejde do podrobností. Některé členské státy proto ve specifických závazcích rozlišily např. dálkovou a místní autobusovou dopravu a taxislužbu (Latrille P., výše, str. 519). Členské státy WTO liberalizovaly silniční dopravu – s výjimkou osobní - hodně, což jistě odráží liberální režim uvnitř mnoha států. 1028 → B.ix. 1029 Úmluva o mezinárodním civilním letectví (český překlad č. 147/1947 Sb.). 1030 Anglicky International Civil Aviation Organization (http://www.icao.int). 1031 Varšavská Úmluva o sjednocení některých pravidel o mezinárodní letecké dopravě z roku 1929 byla konečně nahrazená (Montrealskou) Úmluvou o sjednocení některých pravidel o mezinárodní letecké přepravě (č. 123/2003 Sb. m. s.). 217 Mezistátní letecká doprava se uvolňovala1033 podobně jako silniční doprava prostřednictvím sítě dvoustranných smluv.1034 XIX. Evropská a světová liberalizace letecké dopravy Rovněž právo Evropského společenství působí na civilní letectví.1035 Upravuje se mimo jiné podnikání v letecké přepravě a provoz veřejných letišť.1036 Postupně se podařilo otevřít konkurenci jak dosud jen aeroliniím dotčených států přístupné mezinárodní linky, tak linky vnitrostátní vyhrazené domácím aeroliniím.1037 Angažmá se také vyvíjí na ochranu cestujících jako spotřebitelů. Evropské společenství konečně jako hlavní účastník širší organizace Eurocontrol1038 slaďuje řízení letového provozu nad Evropou. Tak jako jiným druhům dopravy Dohoda vytváří základ pro uvolnění letecké dopravy a souvisejících služeb. Mezinárodní ráz civilního letectví, patrný více než u ostatních druhů dopravy, je půdou, ze které vyrostla značná pozornost tomuto druhu dopravy ve Světové obchodní organizaci.1039 1032 Upravuje celosvětově Montrealská úmluva (výše), pro ES a jeho členské státy se pak konkretizuje Nařízením EPaR 785/2004 o požadavcích na pojištění u leteckých dopravců a provozovatelů letadel. 1033 Stupně liberalizace v letecké dopravě na základě mezinárodních smluv se kategorizují jako tzv. devět leteckých svobod. Úmluva o civilním letectví (1944) pokryla dvě, tři další se otevřely v užším okruhu států na základě dílčích úmluv. Další svobody se vypočítávají neoficiálně, byť na základě dvoustranných smluv či tolerance bývají naplněné (viz heslo v anglické Wikipedii „Freedom of the Air“). 1034 V mezinárodním civilním letectví tyto smlouvy eviduje ICAO evidencí DAGMAR. První takovou dohodou představuje tehdy klíčová Bermuda Air Transport Agreement z roku 1946 mezi USA a Velkou Británií. Podle jejího vzoru bylo uzavřeno několik tisíc takových dohod. Vysoký stupeň uvolnění – žádné kvóty, cenová regulace a omezení počtu přepravců – pak obsahují smlouvy označované jako open skies (viz hesla „Bilateral Air Transport Agreement“ a „Open skies“ v anglické Wikipedii) 1035 Přehled např. Polkowska M., Zasady tworzenia jednolitego europejskiego rynku uslug lotniczych, Studia Europejskie – Centrum Europejskie Uniwersytetu Warszawskiego, 2004, č. 4, sv. 32, str. 49 - 68. 1036 Nařízení Rady č. 95/93 o společných pravidlech pro přidělování letištních časů na letištích Společenství nebo Směrnice 96/67/ES o službách při odbavení na letištích. Přehled Rittner F., Flughafengebühren und Marktzugang zu den Bodenabfertigungsdiensten und Gemeinschaftsrecht, Europäisches Zeitschschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, str. 651 - 655. 1037 Nařízení Rady č. 2408/92 ze dne 23. 7. 1992 o přístupu leteckých dopravců Společenství na letecké trasy uvnitř Společenství. 1038 Celý anglický název the European Organization for the Safety of Air Navigation (internetová prezentace http://www.eurocontrol.int). 1039 O roli GATS Latrille P., Chapter four: Air transport services, str. 51 in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Rozsah pokrytí se stal předmětem úpravy v příloze (Annex on Air Transport Services). Autor míní, že GATS větší liberalizaci do vlastní letecké dopravy nepřináší, spíše do doprovodných služeb. 218 XX. Námořní doprava S výjimkou trajektů a turistických lodí dnes jen nákladní námořní doprava je dlouhodobě uvolněná. Většinu moře představuje širé moře mimo svrchovanost států, jak se dnes po staletích obyčejů potvrzuje mezinárodní smlouvou.1040 Též pásma při pobřeží, vůči kterým mají pobřežní státy jistá práva, jsou prostorem svobodné plavby. Toliko kabotáž si státy svedou vyhradit. Snaha upravovat mezinárodní námořní dopravu tak měla a má jen dílčí úspěch. Toto vedlo ke registraci nákladních lodí ve státech se nízkými standardy práce, mzdami a dílem též technickými nároky kvůli bezpečnosti a ochraně životního prostředí (flags of convenience).1041 Státy mohly a mohou ovlivňovat pouze užívání přístavů. To činí hlavně pro prosazování standardů bezpečnosti. Standardy námořní dopravy dnes rozvíjí a prosazuje Mezinárodní námořní organizace (IMO)1042 sérií mnohostranných mezinárodních smluv. Součástí celosvětového práva námořní dopravy je úprava soukromoprávních vztahů mezi přepravci a zákazníky přímou metodou složitě se rozvinuvšími tzv. haagsko-visbyjskými pravidly.1043 Přesto celosvětová uvolnění prostřednictvím Dohody službami jistý přínos znamená.1044 Pootevírá totiž kabotáž a doprovodné služby. Flotily členských států Evropského společenství představují jen část lodí skutečně ovládaných kapitálem členských států. Angažmá Evropského společenství tak má omezený dopad. Viditelná je hlavně snaha ochránit mořské životní prostředí. XXI. Říční doprava Právo říční dopravy se zakládá na vícestranných smlouvách. Jednotlivé soustavy splavných řek a kanálů jsou oddělené. Pro nás je významná evropská síť, jejímiž osami jsou Rýn, Labe a Dunaj. Dávno před prosazením svobody říční dopravy právem Evropského společenství přinášely vysoký stupeň uvolnění smlouvy pro tyto evropské veletoky.1045 1040 Úmluva OSN o mořském právu z roku 1982 (v ČR zveřejněno v č. 240/1996 Sb.). 1041 Známými „flags of convenience“ jsou Panama a Libérie, mezi členskými státy EU pak Kypr. 1042 International Maritime Organization (internetová prezentace http://www.imo.org). 1043 Celým názvem (anglicky) International Convention for the Unification of Certain rules of Law relating to Bills of Lading (Brusel, 1924), ve znění jednotlivých protokolů. 1044 Ve srovnání s jinými službami značného uvolnění dávno před GATS si všímá Latrille P., Chapter Sixteen: Maritime transport services str. 429 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Autor připomíná staletý vývoj mezinárodní námořní dopravy, zvláště pak využívání flags of convenience. Přístavy jsou obecně otevřené. Malá liberalizace prostřednictvím specifických závazků členských států ke GATS na půdě WTO je autorem hodnocená jako „maritime paradox“. Můj dojem suchozemce je, že státy si chtějí ponechat pod kontrolou alespoň to málo, co jim zbývá, tedy kabotáž. 1045 Dohovor o režime plavby na Dunaji z roku 1948 (č. 241/1949 Sb.) byl výrazně ovlivněn dobou vzniku. Convention revisée pour la navigation du Rhin (1868, revize 1963) vytváří dokonce 219 Tato doprava stagnuje. Evropské společenství kdysi ostatně (spolu)organizovalo redukci počtu říčních nákladních člunů. Ani možná uvolnění prostřednictvím Dohody tak žádné větší změny nepřinese. XXII. Železniční doprava Železnice jsou oddělené nejen přírodou, ale též technickými rozdíly, zejména odlišným rozchodem. Mezinárodní standardizace se proto omezuje na státy sdílející společnou síť. Žádné světové železniční právo není. Pro českého čtenáře je jediné významné evropské železniční právo, jehož základem je síť železnic standardního rozchodu.1046 Podílejí se na něm též sousední státy se železnicemi jiných rozchodů. Institucionálně vše zajišťuje Mezivládní organizace pro mezinárodní železniční dopravu (OTIF). 1047 Vedle technické normalizace pro oběh vozidel se zajišťuje rovněž spolupráce železničních dopravních podniků, například rozdělování výnosů z jízdného a přepravného z mezinárodní přepravy. Sjednocení se také dostalo přepravním podmínkám pro evropskou mezistátní osobní dopravu dohodou CIV1048 a nákladní dopravu dohodou CIM.1049 Železnice zůstávaly dlouho státními podniky či státem ovládanými obchodními společnostmi. Jedinou formou mezinárodní integrace bylo mezinárodní spojení. Angažmá Evropského společenství se omezovalo na potlačování diskriminace v přepravních tarifech. To se ale mění. Důvodem byla a je stagnace železnice ve srovnání se silniční a leteckou dopravou. Na ní nic nemění ani rychlovlaky a vysokorychlostní tratě nebo širší renesance této dopravy v některých zemích. Železnice zůstávají ztrátové. Dotace bývají nezbytné pro udržení provozu, natož pro modernizaci. Privatizace a demonopolizace se nevyhnula ani železnicím. Zde se nicméně vytváří soutěž umělá, založená na oddělení správy tratí (dopravní cesty) a provozu. Evropské společenství1050 sehrává určitou roli při jejich prosazování.1051 zvláštní Komisi jako mezinárodní orgán. Obě smlouvy otevírají řeky pro lodě všech států světa. Labe se stalo mezinárodně přístupné Versailleskou Mírovou smlouvou mezi mocnostmi spojenými i sdruženými a Německem (č. 21/1921 Sb.) 1046 1435 mm. Jiné rozchody mají Španělsko a Portugalsko, Irsko a země bývalého Ruska. 1047 (francouzsky:) Organisation Intergouvernementale pour les transports internationaux ferroviaires (http://www.otif.org). 1048 V autentickém francouzském znění Regles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs (příloha B k úmluvě OTIF). 1049 V autentickém francouzském znění Regles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des merchandises (Příloha C k Úmluvě OTIF). 1050 Popis angažmá ES viz Greaves R., EC Transport Law, Harlow, Pearson Education Limited, 2002, str. 37 - 40. 1051 Železniční právo ES dle představ Komise zdaleka není dotvořené. Plná liberalizace osobní dopravy chráněná tímto právem se teprve předpokládá. Směrnice se vedle snahy o technickou normalizaci infrastruktury či její interoperabilitu zatím omezují na rámec podnikání. 220 Otevírá se tak určitý prostor pro obvyklé formy mezinárodních služeb a usazování za účelem podnikání. Vysoká míra regulace však kvůli technologické komplikovanosti železniční dopravy zůstává. Leccos určují stále členské státy. Evropské společenství se ujímá etablování sítě evropských železničních magistrál.1052 Roste rovněž jeho příspěvek na jejich modernizaci. Železnice nebývají ziskové a tím přitažlivé pro mezinárodní kapitál. Dopady Dohody tak nemohou být velké.1053 XXIII. Potrubí a dráty: ropa, plyn, elektřina a voda Zvláštním druhem dopravy jsou potrubí pro dopravu ropy, plynu a vody a dále pak vedení elektřiny. Chybějí zde dopravní prostředky. Pohyb zajišťuje soustava sama. Přepravci jsou často též výrobci, obchodníky a prodejci uvedených komodit. Sítě bývají monopolní. Se zařazením k dopravě lze proto váhat. Dopravní aspekt je však nepřehlédnutelný. Tyto činnosti na pomezí poskytování služeb a dodávky zboží jimž je právně též elektřina1054 - se ostatně vesměs považují za služby obecného zájmu.1055 Výsady provozovatelů doprovází povinnost dodávek za úředně stanovované ceny. Výstavba a provoz mezinárodních ropovodů se děje na základě dvou- nebo vícestranných dohod. Jejich uzavírání se řídí strategickými ohledy. Případné soukromé podnikání proto podléhá silnému státnímu dozoru. Evropské společenství se zde teprve začíná angažovat, zvláště po růstu cen ropy v posledních letech. Naráží ale na meze své kompetence a legitimity v zahraniční politice. Členské státy vyvíjejí vlastní politiku. Plyn se svou podstatou podobá ropě. Jeho doprava a odbyt jsou však více centralizované než u ropy, když plynovody putuje až ke spotřebitelům. Právní rámec se tak blíží spíše rámci elektroenergetiky. Evropské společenství vytváří jednotný rámec.1056 Elektroenergetika prošla leckde ve světě demonopolizaci a privatizací. Uvnitř Evropského společenství1057 se pak vytváří společný trh elektřinou.1058 1052 V rámci tzv. transevropských sítí jednotlivých druhů dopravy, energetiky a spojů. Přehled právních a politických dokumentů podává internetová prezentace generálního ředitelství Komise pro dopravu a energetiku. Vliv ES na členské státy by se však neměl přeceňovat. 1053 Touto prací vícekrát citovaná publikace WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...) neobsahuje kapitolu věnovanou liberalizaci železniční dopravy. 1054 Důvodem pojetí elektřiny jako ovladatelné přírodní síly byl v řadě států zájem postihovat její krádeže běžným trestním úrávem. 1055 K těmto službám proto obecně → V. 1056 Směrnice EPaR 2003/55/ES o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem. 1057 Přehled Walaszek-Pyziol A., Swiadczenie uslug przesylowych w prawie Unii Europejskiej i w polskim prawie energetycznym, Przeglad ustawodawstwa gospodarczego, 2001, č. 7, str. 2. 1058 Směrnice EPaR 2003/54/ES o společných pravidlech pro vnitřní trh s eletřinou. 221 Institucionálně se oddělila výroba od přenosu a odbytu. Tím se otevírá prostor pro mezinárodní podnikání a mezistátní obchod službami. Energetika je sice zařazena Seznamem do záběru Dohody. Liberalizace specifickými závazky je však minimální.1059 Bezpečnostní ohledy zde jistě sehrávají zásadní roli. Vodárenství včetně kanalizace a čističek je s výjimkou dálkových vodovodů pro dodávky vody do zalidněných suchých oblastí záležitostí místní či oblastní.1060 Vodovody jen málokdy překračují hranice. Privatizace zde vytváří prostor pro mezinárodní podnikání. Jiné podoby obchodu službami jsou však stěží možné. Zájem Evropského společenství o vodárenství je tak více součástí politiky ochrany životního prostředí. Světová obchodní organizace pak žádný viditelný zájem nemá, přesto o uplatnění Dohody lze uvažovat.1061 [3] STAVEBNICTVÍ I. Význam odvětví Stavebnictví má podíl na hrubém domácím produktu okolo 5%. Většinu představuje nová výstavba. Významné jsou ale též opravy, úpravy a přestavby již existujících budov a infrastruktury. Svépomocné stavebnictví je ale též důležitou částí „šedé“ ekonomiky.1062 II. Způsoby překračování hranic Stavební služby mají pochopitelně vazbu na místo výstavby. Přesto dokáží různými způsoby překročit hranice. Vnitrostátní migrace stavebních odborníků a dělníků je obvyklá. Staví se leckde. Je-li to přípustné, dokáží stavební dělníci překročit hranice snáz než jiní. To ale není samo služba, ale profesní migrace. Stavební službou překračující hranice je ale dodávka, kterou poskytuje stavitel působící v jednom státě na území státu jiného. Příjemce služby (stavebník, investor) bývá většinou obyvatel či právnická osoba státu místa výstavby. Může ale také patřit k jinému státu.1063 Při přeshraniční stavební službě se může přes hranice pohybovat samotný stavitel, je-li fyzickou osobou. To ale není běžné. Větší stavební práce dodávají 1059 Gamberdale C., Chapter Eleven: Energy services, str. 259 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Autor po připomenutí nevelkých specifických závazků vysvětluje důvody, pro které lze vůbec odvětví zařadit mezi služby a tak uvolňovat pomocí GATS. 1060 Voda je dobrým příkladem zboží s nízkou měrnou cenou, které se obvykle nevyplácí dopravovat na větší vzdálenosti. 1061 Provoz vodáren, potrubí, kanalizace a čističek může být a leckde je v režii nadnárodních řetězců. Seznam je ale nezná, snad by je šlo podřadit pod 6. environmental services. 1062 → B.xv. 1063 → M.xv. 222 obchodní společnosti. Obvyklé je tak přivezení pracovníků na místo stavby. Jiní pracovníci ale mohou být vyhledáni na místě. Podobné to muže být se stavebními stroji, nástroji a přístroji stejně jako se stavebninami. Stavební práce tak mohou vykazovat prvky služby aktivní. Mohou být také distanční. Přes hranice může putovat jenom projekt či pokyny. Obvykle se však na mezinárodně obchodované stavební práce nahlíží jako na služby aktivní, spojené s detašování odborníků a dělníků na stavbu. Tento způsob je právně nejsložitější, zejména z hlediska daňového a pracovního. Zvláště tento způsob poskytnutí je omezován či znemožněn hostitelskými státy. Diskriminace zahraničního stavebníka není obvyklá. Časté je ale omezení nebo zákaz vlastnictví nemovitostí cizinci.1064 Představitelná je též diskriminace zahraničního projektu.1065 III. Svoboda stavebních služeb v Evropském společenství Stavební dodávky přes hranice jsou nepochybně službou těšící se svobodě. Nevytváří se zvláštní úprava. Uplatní se obecná ustanovení Smlouvy. Ani Směrnice stavebnictví ze své působnosti nevylučuje. Nemá nicméně původně plánované dopady na detašování. Výjimku ze svobody představují omezení pro stavitele z nových členských států ze strany několika starých členských států.1066 Tyto státy, které ostatně nejvíce trvaly na odložení volného pohybu pracovníků, se poučily z rozsudků Soudního dvora typu Rush Portuguesa, které široce pojaly již uvolněné služby na úkor dosud neuvolněného pohybu pracovníků.1067 IV. Stavebnictví a Světová obchodní organizace Dohoda stavebnictví nepřekvapivě zahrnuje.1068 Členské státy se ale nehrnuly do specifického závazku mode four: presence of natural persons. O nějakém skutečném uvolnění stavebních služeb tak nemůže být řeč.1069 Ostatními módy toho totiž moc přes hranice poskytnout nelze. Další odstavce se proto budou věnovat hlavně právu Evropského společenství. 1064 Řada států vylučuje či omezuje vlastnictví nemovitostí cizinci. Taková omezení se dokonce uplatňují v některých členských státech ES. Mezi ně patří dočasně na základě zakotvení právem ES též ČR pomocí zákona č. 219/1995 Sb., devizový zákon, § 17. 1065 Například v požadavku jeho vypracování místně licencovanými projektanty. 1066 → G.xxiii. 1067 Rozsudek C-113/89 ze dne 27. 3. 1990. 1068 Rozlišují se stavební služby (3. construction and related engineering services) od podpůrných služeb řazených mezi bussiness services. 1069 O rozsahu a významu specifických závazků Masamichi K., Chapter eight: Construction and related service industries, str. 181 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (…). Mnohé státy sice přijaly specifické závazky, ale s výhradami ohledně přístupu na trh a národního zacházení. Hojné jsou kvóty detašování pro mode four: presence of natural persons. 223 V. Kvalifikace ve stavebnictví Důležité je uznávání kvalifikace stavebních odborníků. Klíčovou univerzitní kvalifikací, která byla předmětem sblížení a díky ní snazšího uznávání, byla profese stavebního inženýra, resp. architekta.1070 Podobně se pak ale také vytvořily nástroje pro uznávání řemeslných kvalifikací dělníků.1071 Zde uznání tak snadné být nemusí. Na detašované stavební odborníky a přinejmenším některé dělníky lze klást nároky na znalost jazyka hostitelského státu. Vždyť tito musejí dokázat řešit různé mimořádné události.1072 Právo Evropského společenství dosud nevěnovalo legislativní opatření uznávání licencí stavebních obchodních společností. Stavitelé - korporace si tak musejí obstarávat druhotné licence ve státě výstavby. Totéž platí pro řemeslníky, kteří se podílejí na stavebních pracích jako samostatně výdělečně činné osoby. Soudní dvůr nicméně, například rozsudky Corsten a Schnitzer,1073 zdůraznil, že takové licencování nesmí být moc náročné a zdlouhavé. Postuloval přitom nároky na uznávání. VI. Stavebniny jako zboží doprovázející stavební službu Stavebnictví úzce souvisí se zbožím. Vždyť jeho výsledkem jsou budovy a další zařízení jako nepohyblivé hmotné předměty (nemovitosti). Důležitým vstupem jsou stavebniny. Pro ty Evropského společenství vytváří jednotný standard. Zvláštní směrnice1074 stanoví několik způsobů uznávání stavebnin vyrobených v jiných členských státech. Dovoz stavebnin podléhá vypořádání daně z přidané hodnoty. Osvobozeny jsou ve státě vývozu. Vyměří se a zaplatí ve státě dovozu podobně, jako by se tyto stavebniny dovezly samy. Zde je ale jejich dodání součástí stavební dodávky. Sdílí tedy její daňový režim. Ten nemusí být, pokud jde o sazbu, totožný s režimem stavebnin jako zboží.1075 1070 Původně směrnice 85/384/EHS, dnes kodifikace směrnicí 2005/36/ES (→Q) 1071 Původně směrnice 64/427/EHS, dnes kodifikace Směrnicí EPaR 1999/42/ES, kterou se zavádí postup pro uznávání dokladů o dosažené kvalifikaci pro profesní činnosti upravené směrnicemi o liberalizaci a o přechodných opatřeních a kterou se doplňuje obecný systém uznávání dokladů o dosažené kvalifikaci. 1072 Judikatura Soudního dvora chybí. Na místě by bylo srovnání úprav jednotlivých států a zvážení jejich slučitelnosti s právem ES. 1073 Rozsudky C-58/98 ze dne 3. 10. 2000 a C-215/01 ze dne 10. 11. 2003. 1074 Směrnice Rady 89/106/EHS o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se stavebních výrobků. Počítá se s celoevropskou standardizací běžných stavebnin prostřednictvím technických norem stejně jako se speciální certifikací nestandardních produktů. 1075 Stavebniny obecně podléhají základní sazbě daně z přidané hodnoty, zatímco část výstavby se v řadě států usnadňuje sníženou sazbou daně. 224 Představitelné je ale též obstarání stavebnin na místě. Pak se pochopitelně popsané vypořádání daní vůbec nekoná, resp. neprovádí jej stavitel. Zde připomínám, že výstavba podléhá na základě zvláštního hlediska pro příslušnost dani z přidané hodnoty ve státě výstavby, nikoli ve státě podnikání stavitele. Samostatná dodávka stavebnin by tak podléhala jak při dovozu, tak při obstarání z místních zdrojů dani stejného státu jako stavební práce samotné.1076 VII. Stavební stroje, nástroje a přístroje Na stavbu stavitel nepotřebuje jen stavebniny, ale také stavební stroje, nástroje a přístroje. Jejich případný dovoz ze státu podnikání stavitele nebo odjinud má zajímavé souvislosti. Dočasnost vylučuje vyměření daně z přidané hodnoty státu místa stavby. Nejedná se přece ani o dodání zboží, ani o součást poskytnutí služby. Odpovídající uplatnění této daně státem umístění by muselo zohledňovat dobu umístění a životnost dočasně dovezené věci. Cokoli navíc by představovalo narušení volného pohybu zboží a služeb. Něco takového by však bylo administrativně náročné. Ve státě obvyklého užívání těchto věcí by totiž daň měla být přiměřeně snížena. Právo daně z přidané hodnoty Evropského společenství tak upřednostňuje jednoduchost. Dočasně dovezená zařízení byla již podrobena dani z přidané hodnoty ve státě obstarání. Znovu se tedy nezdaňují.1077 Podobně se stanovenými osvobozeními a nikoli kráceným clem koneckonců řešila a ve světě řeší celní zátěž takových předmětů. Daňové problémy nevyvolává samo obstarání zařízení na místě. Daň z přidané hodnoty se odvedla v tomto státě. Složitější může být ovšem jejich následný vývoz na místo usazení podnikatele anebo třeba na další stavbu. Častý je také nájem uvedených strojů jak ve státě původu, tak ve státě výstavby. Rovněž zde si lze představit různé daňové souvislosti. Zdaňuje se ve státě působení nájemce, tedy nikoli ve státě stavební dodávky anebo působiště pronajímatele zařízení. 1078 Dočasně dovážené stavební stroje podléhají opakovaným technickým kontrolám. Obecným požadavkem práva Evropského společenství1079 je uznávání certifikátů osvědčujících bezpečnost těchto strojů. Lze pochybovat, zda praxe členských států vždy takovému očekávání dostojí. 1076 → S.xi. 1077 Čl. 17 odst. 2 písm. h a další ustanovení směrnice 2006/112/ES (→ S.xvi). 1078 Čl 56 odst. 1 písm. g směrnice 2006/112/ES. 1079 Zejména Směrnice EPaR 98/37/ES ze dne 22. 6. 1998 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se strojních zařízení. Popis úpravy přímo o stavebních strojích a instalovaných zařízeních by si žádal větší prostor. Např. výtahy mají zvláštní regulaci. 225 VIII. Stavební dělníci a jejich detašování Větší pozornost než souvisejícímu dovozu se věnuje detašování pracovníků.1080 Detašování stavebních odborníků a dělníků nebývá plné. Často se na místě zajišťuje stavební dozor. Znalost místních standardů výstavby a místního jazyka totiž často detašovaným stavebním odborníkům chybí. Nezřídka je také snazší a levnější získat místní dělníky. Režim dočasné práce na území jiného státu, než kterým je stát obvyklého místa výkonu je smíšením práva dotčených členských států. Bezpečnost práce se řídí právem místa stavby. Dovoz standardů země původu by byl absurdní. Dodavatelů může být řada, a to z více členských států, o pracovnících nemluvě. Judikaturou požadované míšení bylo nicméně nepřehledné. Vše proto upřesnila zmiňovaná směrnice 96/71/ES. To umožnilo přenos německých mzdových tarifů sjednaných celonárodním kolektivním vyjednáváním na zahraniční stavitele „ve prospěch“ jejich pracovníků. Klíčová výhoda těchto zahraničních dodavatelů stavebních prací, totiž laciná práce, se tak oslabila. Jak ale dokládá rozsudek Portugaia Construcoes,1081 taková reglementace musí být však uplatňována stejně také na domácí stavitele. Stěžování právě stavebních dodávek ze strany členských států na úseku zaměstnání přetrvávala dlouho. Soudní dvůr jej shledal třeba rozsudkem Komise proti Německu – zaměstnanci ve stavebnictví.1082 Dodnes se objevuje snaha detašování ve stavebnictví tlumit, jak dokládá čerstvý rozsudek Ruffert.1083 IX. Subdodávky Stavbu může stavebník rozdělit mezi dílčí stavitele. Obvyklá je ale dodávka jedna, kterou však hlavní (generální) dodavatel zajišťuje pomocí subdodavatelů. Vždyť na stavby nastupují jednotlivé profese postupně. Na staveništi tak vznikají složité smluvní - a při neplnění a nehodách též odpovědnostní - vztahy. Jako subdodávky se rovněž obstarávají přípravné nebo projekční práce. Některé z těchto činností mohou překračovat hranice. Odpovědnost za stavební dodávku a možné škody nese hlavní dodavatel. Za pracovníky ale naopak nesou obecně odpovědnost subdodavatelé. 1080 K detašování obecně → T. 1081 Rozsudek C-164/99 ze dne 24. 1. 2002. Německé právo povolovalo kolektivní smlouvy s nižšími mzdami než těmi, jež byly výsledkem národního odvětvového vyjednávání, jen domácím zaměstnavatelům. Soudní dvůr to nepřekvapivě zavrhl jako diskriminaci. 1082 Rozsudek C-493/99 ze dne 25. 10. 2001. Soudní dvůr shledal porušení svobody služeb v německé legislativě, jež postulovala pro účastníky stavebních konsorcií povinnost zaměstnávání pracovníků dle mzdových tarifů - výsledků celonárodního kolektivního vyjednávání. 1083 Rozsudek C-346/06 ze dne 3. 4. 2008. Soudní dvůr vyložil (výslovně ve světle čl. 49 SES) směrnici 96/71/ES tak, že vylučuje při zadávání veřejných zakázek upřednostnění dodavatelů, jež se zaváží platit mzdy podle místních kolektivních smluv, jak žádala legislativa Dolního Saska. 226 Právo některých států nicméně činí hlavního dodavatele souběžně nebo podpůrně odpovědného za pracovní podmínky u subddodavatelů či za jejich daňové povinnosti. Proti takovému vázání, týká-li se jen zahraničních poskytovatelů, se ale odmítavě dokáže postavit Soudní dvůr, jak potvrzuje rozsudek Komise proti Belgii – ručení za daně zahraničních subdodavatelů.1084 X. Kvalita výstavby a stavební dozor Stavba pochopitelně podléhá místnímu stavebnímu právu. Uplatňování práva země původu dodavatele by bylo absurdní. Bylo by tak možné obcházet nároky stavebního práva státu místa. Navíc by se při více dodavatelích stavebních prací na jedné stavbě ani nedal určit stát, jehož stavební právo by se mělo užít. Použití místního práva potvrzuje Směrnice.1085 Kontroly výstavby a výsledku (kolaudace) lze považovat za výkon státní moci. Státy ji tedy mohou vyhradit vlastním orgánům.1086 Méně zřetelná už je povaha různých dílčích revizí a inspekcí. Zde totiž jednotlivé státy mohou mít rozdílné náhledy, zda jsou výkonem této moci či nikoliv. XI. Veřejné zakázky Značná část staveb se provádí pro stát, jeho orgány a instituce a územní samosprávu, popřípadě pro státem ovládané obchodní společnosti. Takové stavby se obstarávají jako veřejné zakázky. Soutěžní právo Evropského společenství vytváří mechanismy jejich korektního zadávání. Děje se tak směrnicemi,1087 a proto prostřednictvím vnitrostátního práva Leccos, co je součástí práva veřejných zakázek Evropského společenství, se snaží odpovídat právě na poměry ve stavebnictví. V řadě členských států ovšem právě veřejné stavební zakázky přesto doprovází korupce a machinace. Zde se krátce vracím ke Světové obchodní organizaci. Vícestranná dohoda o veřejných zakázkách1088 potvrzuje, že stavební dodávky představují svébytný druh plnění obstarávaného veřejnou sférou. Mnohá ustanovení míří pravě na ně. XII. Rozličnost stavebních prací Stavební práce mají různý rozsah, od jednodenní práce řemeslníka až po víceleté nasazení tisíců pracovníků na rozsáhlé stavbě. Také užití stavebnin a 1084 Rozsudek C-433/04 ze dne 9. 11. 2006. Belgie neobhájila legislativu, jež ukládala klientům cizích dodavatelů stavebních prací strhnout 15% z hrazených částek pro zajištění daňových povinností těchto dodavatelů. 1085 Odst. 9 odůvodnění SSVT. V samotné normativní části taková výluka ale nakonec chybí. 1086 → O.vii. 1087 Směrnice EPaR 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. 1088 Dohoda o veřejných (v českém překladu nevhodně „vládních“) zakázkách, anglicky Agreement on Government Procurement. 227 zařízení je rozdílné. Každá dodávka je jedinečná. Obsah smluv se proto musí sjednávat stále znovu. Za této situace je stěží představitelná jednotná úprava oprávnění a povinností mezi dodavatelem a zákazníkem. Ani na vnitrostátní úrovni legislativa věnovaná smlouvám o dílo neřeší vše. Na mezinárodní úrovni tedy pochopitelně neexistuje úprava přímou metodou. Existují ale - a to také na mezinárodní úrovni – jednotné smluvní podmínky.1089 [4] TURISTICKÝ RUCH I. Vnitrostátní a mezinárodní turistický ruch Rozvoj turistického ruchu je příznakem blahobytu širokých vrstev obyvatel. Předmětem zájmu je pochopitelně především turistika mezinárodní. Zde obyvatel jedné země cestuje za službami spojovanými s turistikou do ciziny. Mezistátní obchod službami se může týkat ale také turistiky vnitrostátní. II. Služby turistického ruchu Turistický ruch sám službou není. Obsluhuje jej však paleta služeb.1090 Mezi ně patří ubytování. Nabízejí je hotely, ubytovny či kempy. Dále lze zmínit stravování: restaurace, hostince, bufety a tak dále. Leckdy klíčovými službami jsou činnosti průvodců a trenérů. Zapomínat nelze ani na potlačovanou prostituci a hazard. Na průvodcích lze ukázat, že služba nemusí překračovat hranice jen tak, jak se obvykle uvádí při popisování tohoto okruhu služeb. Totiž, že turistický ruch obsluhují služby pasivní, kdy přes hranice cestuje příjemce. Průvodci totiž mohou turisty doprovázet. Služba tedy bude zároveň aktivní a pasivní.1091 Dosud nezmíněnou, ale důležitou službou je osobní doprava. Žádoucí je rovněž pojištění typických rizik: selhání při poskytování služby turistického ruchu, úrazů nebo hrazení neodkladné zdravotní péče. Turisté mají zvýšené nároky na spoje. Na turistický ruch se tak vážou další služby. Tyto služby si mnozí turisté nechtějí obstarávat jednotlivě. Učiní tak za ně cestovní kanceláře. Na jejich místo pak přijde zájezd jako souborná služba. III. Profesní turistika Služeb turistického ruchu nevyužívají lidé jen pro potěšení. Mnohé představují vstup pro jiné hospodářské činnosti. Čerpají je pracovníci, podnikatelé či politici a další na služebních cestách (politická a obchodní jednání, profesní a studijní stáže, průzkumy trhu, konference). Tato turistika představuje svébytný druh, 1089 Conditions of Contract for Design, Build and Operate (DBO) asociace FIDIC (→ J.vi). 1090 Služby turistického ruchu tvoří překvapivých 10% HDP světa. Většina slouží vnitrostátní turistice. Pro řadu zemí však představuje odvětví klíčové pro mezinárodní obchodní bilanci. 1091 → M.xii-xiv. 228 který přitahuje služby ve velkém rozsahu. Na služebních cestách se často utratí více než na dovolené. Koneckonců též detašovaní pracovníci, například stavební odborníci a dělníci čerpají na místě pobytu služby podobné službám turistického ruchu. Využívají ubytovny a veřejné stravování. IV. Turistika bez čerpání služeb Turistický ruch zahrnuje ale také cesty zejména mladých lidí, kteří cestují bez větších útrat, stačí jím dovezené či koupené jídlo, spacák a stopování. Těžko lze v jejich případě hovořit o nějakém čerpání služeb.1092 V. Související pohyb zboží V souvislosti s turistickým ruchem se přes hranice převážejí předměty osobní potřeby stejně jako věci sloužící naplnění potřeb a zájmů turistů. Turisté si z cest také leccos přivážejí domů. Pro tento dočasný dovoz na straně jedné a drobný dovoz na straně druhé se ve světě vytvářejí zvláštní celní režimy. Nelze však ani zapomínat na omezení či zákazy (alkohol, cigarety, drogy, starožitnosti, přírodniny a zbraně). VI. Význam turistiky pro cílové země Při pohledu na služby turistického ruchu z úhlu určitého státu lze rozlišit služby pro zahraniční turisty1093 a služby pro obyvatele státu, kteří chtějí navštívit cizinu. Z pohledu národního hospodářství jsou protikladné. První se podobají vývozu, druhé dovozu. Služby turistického ruchu představují pro mnohé země či jejich některé oblasti často klíčový zdroj příjmů.1094 Zájem turistů je přitom proměnlivý. Úsilí přilákat turisty tak ústí ve státní angažmá: propagaci, snahu odstranit ohrožení a potlačit nepříjemnosti odrazující od příjezdu a pobytu. Úsilí přilákat a udržet turisty – zvláště ty, co hodně utrácejí – se může křížit se snahou zabránit nežádoucímu přistěhovalectví. Je zde vůbec souvislost se sledováním migrace. Pro turistiku je důležité uvolnění krátkodobého pobytu. Víza představují překážku.1095 Státy, pro něž turistický ruch představuje důležitý zdroj příjmů, dokáží zrušit či zjednodušit víza vůči solventním turistům dokonce bez 1092 Takovou turistiku je ale někdy nesnadné odlišovat od pořádkovými omezeními (→ P) potlačované migrace osob sociálně nepřízpůsobivých. 1093 V českém odvětvovém slangu se používá rádoby anglický výraz incoming. 1094 Příkladem je Rakousko, Itálie nebo Španělsko mezi členskými státy ES, dále pak obecně země Karibiku či některé země blízkého východu nebo Tichomoří. 1095 Podobně účinkuje zpřísnění vízového režimu. Takový dopad mělo (podle denního tisku) na tatranské hotely zavedení přísněji udělovaného „schengenského“ víza namísto dosud postačujícího víza pro klientelu z Ruska a Ukrajiny dne 21. 12. 2007. 229 vzájemnosti.1096 Všechny státy si však uchovávají prostor pro odmítnutí vstupu jednotlivcům, které vidí hrozbou pro národní bezpečnost a veřejný pořádek. VII. Útraty z pohledu země původu turistů Státy, jejichž občané chtějí jako turisté utrácet za hranicemi, pochopitelně tak vstřícné být nemusejí. Vždyť vývoz peněz na útraty musí být vyrovnán větším vývozem zboží či služeb. Může se tak objevit snaha výjezdy tlumit devizovými omezeními. Autoritativní státy – mezi nimi socialistické Československo – však neomezovaly jen vývoz vzácných valut. Snaha bránit emigraci byla hlavní. VIII. Evropské společenství a turistický ruch Evropské společenství má za hlavní cíl celkovou hospodářskou integraci členských států. Služby turistického ruchu jsou důležitou součástí evropského hospodářství. Pro leckteré státy jsou klíčové. Pro nějaké širší angažmá však důvody chybějí. Snahy etablovat turistickou politiku byly zatím zavrhovány jako nadbytečné.1097 Jeho právo se tak služeb turistického ruchu dotýká jen příležitostně a na okraj. IX. Judikatura ke službám turistického ruchu Čas od času některý aspekt turistiky a turistických služeb zkoumá Soudní dvůr. Již zmíněným rozsudkem Luisi a Carbone1098 odsoudil pro neslučitelnost se svobodou služeb poskytovaným turistům zákazy vývozu hotovosti, odůvodňované tehdy přípustným omezením vývozu kapitálu. Důsledky má svoboda služeb turistického ruchu ale nejen pro členský stát původu, ale také pro státy cílové. Soudní dvůr pojal rozsudkem Cowan široce zrovnoprávnění občanů jiných členských států, kteří se jako turisté stali obětí trestného činu.1099 1096 Např. ČR vůči občanům USA. 1097 Záměr programu „Filoxenia“ z konce 90. let. Jistou reflexi tématu provádí ale přesto též nyní Komise – generální ředitelství podnikání a průmysl. 1098 Rozsudek 286/82 a 26/83 ze dne 31. 1. 1984 (→ U.iv). Jeden z obžalovaných před italským soudem tvrdil, že valuty vyváží k útratě v hotelích a kasínech. Mohlo jít ovšem o výmluvu. 1099 Rozsudek 186/87 ze dne 2. 2. 1989, odpověď považuji za vhodné citovat (anglicky:) „The prohibition of discrimination laid down in particular in Article 7 of the EEC Treaty must be interpreted as meaning that in respect of persons whose freedom to travel to a Member State, in particular as recipients of services, is guaranteed by Community law that State may not make the award of State compensation for harm caused in that State to the victim of an assault resulting in physical injury subject to the condition that he hold a residence permit or be a national of a country which has entered into a reciprocal agreement with that Member State.“ 230 Svobodou turistických služeb argumentoval rovněž rozsudkem Calfa1100 proti leckde obvyklému ukládání mnohaletých nebo trvalých zákazů vstupu pobytu pro pachatele trestných činů - cizince. Jistě ale takto z důvodu veřejného pořádku a bezpečnosti skutečně nebezpečnému pachateli vstup a pobyt zakázán být může. Stejně tak nelze čerpáním turistických služeb namítat proti vazbě či uvěznění anebo proti omezení vycestování kvůli branné či pečovatelské povinnosti. X. Přínos odstranění hraničních kontrol Mezinárodnímu turistickému ruchu mezi většinou členských států Evropského společenství svědčí odstranění pasových kontrol na většině společných hranic v rámci „Schengenu.“ 1101 Přecházet hranice pouze s osobním průkazem lze kdekoli, na hranicích není nikdo zdržován. Zjednodušené je dokonce odbavení letadel, kde si jinak kontroly žádá bezpečnost.1102 Potlačení kontrol pochopitelně znesnadňuje uplatňování výše uvedených omezení vstupu, pobytu a opuštění. Nevylučuje je ale zcela. XI. Potlačování diskriminace příjemců Svoboda služeb se uplatnila také proti diskriminaci příjemců služeb turistického ruchu na základě občanství nebo místa bydliště. Takové rozlišování není zpravidla důvodné, hradí-li službu sám turista. Poskytovatelé po ní občas sahají kvůli těžšímu vymáhání možných pohledávek. Představitelnější je diskriminace při poskytování dotovaných služeb. Soudní dvůr odmítá jakékoli dvojí ceny jak pro občany vlastní a občany jiných členských států, tak pro obyvatele a ne-obyvatele. Zápověď prvního rozlišování například rozsudkem Komise proti Itálii - muzea1103 nevyvolává pochybnosti. Vždyť zrovnoprávnění občanů členských států je podstatou integrace členských států Evropského společenství.1104 1100 Rozsudek C-348/96 ze dne 19. 1. 1999. Na dotaz řeckého soudu Soudní dvůr ve prospěch občanů jiných členských států zavrhl trestní právo, jež postulovalo povinnost uložit za drogový delikt doživotní zákaz pobytu. Výslovně čerpání služeb turistického ruchu odůvodnění nezmiňuje, uvádí nicméně, že souzená Italka byla v Řecku jako turistka. 1101 Na základě Dohody mezi vládami států Hospodářské unie Beneluxu, Spolkové republiky Německo a Francouzské republiky o postupném odstraňování kontrol na společných hranicích (Schengen, 14. 6. 1985) a Úmluvy k provedení Schengenské dohody (ze stejného dne). Amsterdamskou smlouvou byl „Schengen“ vtažen do práva EU. Již se proto vytváří doprovodná legislativa. Plné uplatnění „Schengenu“ ve státech, jež vstoupily v roce 2004, nastalo dne 21. 12. 2007. ČR tak již neprovádí hraniční kontroly na svých pozemních hranicích. 1102 Proto oddělené odbavení letů „v Schengenu“ a mimo něj na letištích. V ČR od března 2008. 1103 Rozsudek C-388/01 ze dne 16. 1. 2003. Itálie argumentovala podílem občanů - daňových poplatníků na financování údržby kulturních památek a muzeí. 1104 Čl. 12 SES. 231 Nesporný ovšem není takový přístup vůči druhému rozlišování. Obyvatelé na dotované služby přispívají daněmi, turisté nikoli. Taková argumentace však nikdy nezazněla důrazně a rozlišování leckdy nebylo očištěné od státoobčanského hlediska, jak potvrzuje rozsudek Komise proti Španělsku – muzea.1105 Tento podle mého názoru málo citlivý přístup zde ale jistě nemá takové důsledky jako ve vysokém školství.1106 Podobně Soudní dvůr hodnotil rozsudkem Ciola1107 diskriminační omezení přístupu k zařízením a prostorům sloužícím turistickému ruchu. XII. Potlačování diskriminace poskytovatelů Objevuje se ale též diskriminace zahraničních poskytovatelů. Většina služeb pro turistický ruch jsou služby pasivní. Členské státy se ale nemohou domáhat výlučnosti tohoto způsobu. Rozsudkem Komise proti Francii – průvodci1108 a dalšími byl třeba zavržen požadavek, aby na obecně přístupných místech prováděli pouze místní průvodci s prověřenou znalostí místa. Důvodem byla nepřiměřenost. Zvenku si přece lze prohlížet pamětihodnosti bez průvodců. Volba místního průvodce namísto doprovázejícího má být výsledkem zájmu cestovních kanceláří. XIII. Omezené legislativní angažmá Evropského společenství Po přehledu judikatury je na místě připomenout legislativu. Směrnice posílily ochranu klientů cestovních kanceláří před zavádějící reklamou a matoucími smluvními podmínkami.1109 Zavedla se ještě zvláštní ochrana klientů před náhlým úpadkem cestovní kanceláře.1110 Uvedenou legislativu Evropské společenství jistě odůvodnilo nutností stejných podmínek na propojujících se trzích. Představuje ale zároveň počin, který může představovat veřejnosti členských států jako pozornost potřebám běžného Evropana, jenž o evropskou integraci příliš nejeví zájem. Evropské společenství neurčuje standardy ubytování. Viditelně není potřeba zásah z evropské úrovně. Členské státy si věc jistě dokáží ohlídat samy.1111 Pro stravovací služby se stanoví pouze hygienické minimum. 1105 Rozsudek C-45/93 ze dne 15. 3. 1994. Španělsko umožňovalo přístup do svých muzeí za zvýhodněných podmínek vlastním občanům a dlouhodobě usazeným cizincům (obyvatelům). 1106 → 10.xiii. 1107 Rozsudek C-224/97 ze dne 29. 4. 1999. Zavržené bylo vyhrazování určitého počtu kotvišť jachet na Bodamském jezeře obyvatelům na základě komunální regulace. 1108 Rozsudek C-154/89 ze dne 26. 2. 1991. Neslučitelný se svobodou služeb byl požadavek získání licence od průvodců zahraničních zájezdů, které své klienty provádějí v obecně dostupných částech měst a obcí. Jinak je tomu uvnitř památek, v muzeích a galeriích. 1109 Směrnice Rady 90/314/EHS o souborných službách pro cesty, pobyty a zájezdy. 1110 Čl. 7 Směrnice 90/314/EHS. 1111 Proto nemalé rozdíly mezi hotely se stejným počtem „hvězdiček“ (→ Q.v). 232 XIV. Služby turistického ruchu ve světovém měřítku Služby turistického ruchu jsou zařazené ve Seznamu. Řada států otevírá prostor pro to hlavní, když připouští čerpání služeb turistického ruchu za hranicemi svými obyvateli (mode two: consumption abroad). To dříve nebylo samozřejmostí. Na půdě Světové obchodní organizace se službám turistického ruchu začíná věnovat jistá pozornost.1112 Navrhuje se dokonce vytvoření zvláštního protokolu potvrzujícím význam turistiky. Jeho účel však není úplně zřejmý. Připomínám, že existuje zvláštní mezinárodní organizace: Světová organizace Spojených národů pro turistiku (UNWTO).1113 Právní angažmá hodné zaznamenání však chybí. [5] SPOJE I. Význam spojů pro moderní stát, společnost a hospodářství Jako je doprava potřebná pro trhy zboží, tak spoje otevírají prostor pro širší trhy služeb. Některé služby lze díky nim poskytovat na dálku. Tím se ale jejich význam nevyčerpává. Rozvoj distančních služeb díky výraznému zlevnění spojů je novou záležitostí. Již bez nich ale spoje představují nástroj předávání sdělení mezi miliony obyvatel žijících na rozlehlém území. Podobně jako doprava jsou spoje též páteří moderního státu. Ten je potřebuje pro své fungování. Bez nich nezabezpečí národní bezpečnost, veřejný pořádek ani další úkoly. Nelze se divit, že poště a později též telekomunikacím státy vždy věnovaly podobnou pozornost jako dopravě. Vedle sdělení pro určené jednotlivce spoje zprostředkovávají šíření informací širokému okruhu lidí.1114 II. Spoje a právní praxe Zde se hodí připomenout význam spojů pro právo samotné. Podstatná část právních vztahů se vytváří sděleními mezi lidmi. Vedle rozhovoru a ruční výměny písemností je stále více potřeba jejich zprostředkování nosiči. Nyní se rychle rozvíjejí formy elektronické komunikace. Právo bere jejich užívání na vědomí. Jak se liší písemnosti od rozhovoru, tak se začíná odlišovat 1112 O liberalizaci Honeck D., Chapter Twenty One: Tourism Services, str. 564 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Ve vyspělých státech (členové OECD) bylo odvětví již liberalizovano. Odvětví (9. Tourism and related travel services) vykazuje vůbec nejvyšší stupeň liberalizace. Státy se specifickými závazky snaží podporovat investice v odvětví. Také typický mode two: consumption abroad je uvolněn, byť leckdy s výhradou možnosti omezení v případě platební nerovnováhy. V posledních letech se pozornost obrací na environmentální a kulturní aspekty (str. 572, resp. 573 a násl.). 1113 (Anglicky:) United Nations World Tourism Organization (http://www.unwto.org). 1114 Což je svébytné odvětví služeb, jemuž se věnuji jinde (→ 7). 233 elektronická komunikace od písemností. Mnoho služeb se přitom nyní poskytuje na základě elektronických úkonů. III. Vymezení spojů Za spoje považuji jakýkoli způsob přenosu informací na dálku. Lze je rozdělit na hmotné, tedy poštu, kurýrní služby a roznášku tisku, a elektrotechnické (elektronické), čili telegraf, telefon, dálnopis, fax a nástroje Internetu (zejména email), ale také rozhlasové a televizní vysílání. Tyto druhé lze dále členit podle přenosu na kabelové a radiové. Hranice mezi uvedenými dvěma druhy spojů není ostrá. Zvukový či obrazový záznam či jiný soubor informací lze předat příjemci na papíře. Ten lze ale také naopak převést do elektronické podoby a v ní odeslat či přijmout.1115 Podobně jako doprava se spoje dají poskytovat jak zákazníkům za úplatu, tak provozovat pro vlastní potřebu. Existují podnikové a instituční telefonní a počítačové sítě, vysílání pro vlastní potřebu a interní pošty. Další odstavce se budou hlavně věnovat spojovým službám zpřístupněným veřejnosti a jejich právu. Na ně především totiž právo dopadá. Leccos uvedené platí však též pro spoje pro vlastní potřebu (užívání frekvencí pro vysílání). IV. Nové informační technologie včetně Internetu Žádné jiné odvětví neprošlo během poslední doby tak zásadními změnami jako spoje. Lze hovořit o revoluci. Jejím ztělesněním je Internet. Jeho vývoj a klíčové rysy je proto na místě popsat podrobněji. Vše začalo digitalizací, tedy převedením sdělení a údajů do záznamu ve dvojkové soustavě. Digitalizace usnadňuje elektronické skladování, přenos, zpracování a využívání dat různého původu a určení. Předpokladem se také staly nové technologie přenosu, zejména optické kabely a nové metody modulace dat na vzácné radiové frekvence. Ruku v ruce s tím šel rozvoj technologií a jejich zpřístupnění veřejnosti jinde nevídanou četností inovací. Těmi jsou geometrický růst rychlosti zpracování dat a kapacity jejich uchování.1116 Ceny, velikost a spotřeba zařízení trvale klesají. Na scénu po sálových počítačích vstoupil osobní stolní (PC) a poté přenosný počítač (notebook). Podobně se zpřístupnila a vylepšila další zařízení. Digitalizace a Internet vstoupily do dosud oddělených lidských činností, jakými jsou rozhlas, televize, fotografie, tisk, telefon, plány, mapy, knihovny, kartotéky a 1115 Což potvrzuje vhodnost pojetí hospodářských plnění jako jevů na škále kontinua služeb a zboží (→ B.vi) 1116 Zákonitost popsaná G. E. Moorem v roce 1965, dle které se kapacita integrovaného obvodu a odvozeně kapacita paměťových médií a rychlost zpracování dat zdvojnásobují každé dva roky (heslo „Moore’s law“ v anglické Wikipedii). 234 podobně. Jsme svědky „konvergence médií“,1117 kdy se počítač stává ústředím pro vše výše uvedené. To má dopady na velkou část hospodářství. Vedle počítačů a příslušenství (hardware) je třeba postupů, tedy programů (software). Jeho tvorba a rozvoj svým významem překonává výrobu hardware. Jestliže hardware podřadíme pod zboží, pak se neubráníme závěru, že tvorba, rozvoj a udržování software je službou. Zapomínat bychom přitom neměli na autorskou, popřípadě patentovou ochranu software, jakož také na obchodní vztahy, které se jej týkají.1118 Internet samotný pak nicméně jako centrálně spravovaný a udržovaný projekt neexistuje. Je „jen“ technologií propojení1119 dnes desítek milionů počítačů. Toliko základní osy propojení jsou koordinovány.1120 Internet svými prezentacemi a aplikacemi nyní vytvářejí statisíce podniků a institucí včetně státu stejně jako stovky milionů jednotlivců. V. Situace a perspektivy spojů Elektrotechnické spoje nyní převládají. Pošta si ovšem stejně jako kurýrní a roznáškové služby své místo zachovávají. Ne vše je totiž zájem a možnost posílat elektronicky. Podobné je to v dopravě. Některé druhy měly větší roli dříve (železnice, námořní doprava), význam jiných vzrostl později (letectví, automobilismus). Tam se to ale může obrátit kvůli ceně paliv a ohledům na životní prostředí. U spojů to nehrozí. Spotřeba zařízení není zanedbatelná. Není ale taková, aby rozvoj elektronických spojů a zpracování dat brzdila. Naopak, zdraží-li doprava, bude větší důvod se spojit na dálku. V. Minulost: státní monopoly Poštu, telegrafii a telefonii si státy vyhrazovaly pro sebe, respektive pro své monopolní podniky. Časté bylo spojení pošt a telekomunikací. Nikdo nepochyboval o tom, že tyto činnosti jsou službou obecného zájmu. Stát je vesměs poskytoval sám či ovládal a řídil poskytovatele. Tomu odpovídala posílená ochrana spojů a pojetí pracovníků jako státních zaměstnanců. Spoje byly ostatně více než dnes záležitostí národní bezpečnosti a veřejného pořádku. 1117 Hesla „Technological convergence“ a „Convergence (telecommunications)“ v anglické Wikipedii, nelze zaměňovat s vývojem podnikání v médiích (→ 7). 1118 O autorském právu → 7.v-viii, o patentech na vynálezy → 9.iv. 1119 Internet je propojením počítačů, jež si vyměňují data v tzv. paketech pomocí optimálního routingu čili směřování různými kanály na základě Internet Protocol (IP). Zárodky internetu byly vytvořeny v USA v 60. letech. World Wide Web (www) je pak od počátku 90. let soustavou hypertextových dokumentů propojených odkazy (hyperlinks). 1120 Přidělování a řízení internetových domén (top-level-domains) a IP adres. Zabezpečuje ji nyní kalifornská nezisková organizace ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Organizace má vzhledem k historii a významu internetu vazby na federální moc USA. Volá se po internacionalizaci této nejvyšší správy Internetu. 235 Prostřednictvím jejich kontroly státy také potlačovaly šíření nežádoucích názorů v míře dnes nepředstavitelné.1121 Charakterizovala je nabídka standardních služeb komukoli, kdo zaplatil. Cena přitom leckdy nebyla odpovídající. Ztráty se financovaly zvnějšku (dotace) nebo přerozdělováním mezi ziskovou a ztrátovou částí (tedy telekomunikace poštám). Těmto poměrům odpovídalo mezinárodní propojení. Nešlo o uvolnění soutěže. Poskytovatelé spolupracovali při mezinárodním spojení podobně jako železnice. VI. Současnost: demonopolizace a privatizace Nyní je tomu jinak. Monopol pošty přetrvává. Je však zúžen. Pošta byla většinou oddělena od státu. Jinak ale spoje charakterizuje demonopolizace, privatizace a prosazování soutěže. Mobilní telefonie se ve světě vyvíjí jako prostředí sledované soutěže více operátorů. Soutěž se též přenáší do pevné sítě, kde se tzv. alternativním operátorům otevírá přístup na infrastrukturu (kabely) bývalého monopolisty podobně jako na železnici.1122 Oddělení pošt a telekomunikací od státu a od sebe navzájem spolu s liberalizací jejich služeb si vyžádalo ustavení zvláštních úřadů pro dozor (regulátoři).1123 Omezilo se veřejnoprávní zaštítění monopolů, práce není dále služební poměr, oslabuje se trestněprávní ochrana a smluvní přímus. Spoje se ale nadále považují za služby obecného zájmu. Se zvětšující se soutěží a větší nahraditelnosti dosud výhradních cest - Internet dnes může posloužit jako kanál pro toky všech druhů informací, přičemž sám nezávisí na jedné infrastruktuře – se nicméně omezují nezbytné zásahy. Stát musí stále spravovat vlnová pásma. Digitalizace umožňuje ale jejich lepší využití (digitální televize, mobilní telefonie). Inovace učinily snazší též rozhlasové a televizní vysílání. Na internetu působí desetitisíce poskytovatelů různých služeb (připojení na Internet, webhosting, provoz vyhledávačů atd.). Mnoho služeb se poskytuje veřejnosti zdarma.1124 Snaha výrobců a poskytovatelů služeb všeho druhu, státních orgánů a institucí, zájmových organizací, spolků a mnoha jednotlivců být na Internetu vidět převládá. To láká reklamu, která uhradí náklady.1125 1121 K cenzuře médií → 7.iii. 1122 Tato procedura se v odvětvovém slangu nazývá local loop unbundling (zpřístupnění účastnické smyčky). Za informace o liberalizaci telekomunikací děkuji svému otci V. Křepelkovi, bývalému zaměstnanci Telecomu. 1123 V ČR Český telekomunikační úřad. 1124 Třeba zřízení e-mailové adresy s úschovnou či vyhledávače v Internetu. Dnes si nedovedeme představit, že by se za ně mělo platit. Seznam GATS z počátku 90. let je přitom vyčleňuje jako služby, jež jsou předmětem obchodu. 1125 Podobně jako v běžných médiích (→ 7.vi). 236 Státy teprve dodatečně odpovídají na některé nežádoucí projevy rozvoje Internetu, například na internetovou kriminalitu nebo bezpečnostní rizika. VII. Mezinárodní integrace spojů Povaha spojů činí mezinárodní integraci zvláštní. Jak už jsem uvedl, samo mezinárodní poštovní a telekomunikační spojení není soutěží, nýbrž spoluprací více poskytovatelů. Bezpochyby lze poštovní a telekomunikační služby poskytovat jako pasivní. Diskriminace cizích klientů se ale neobjevuje, služby jsou obecně dostupné. Poskytování služeb na území jiného státu na dálku pak nebylo kvůli potřebě zařízení (telekomunikace) nebo pracovníků (pošta) dlouho představitelné. V případě telekomunikací se to dílem mění.1126 Hlavním projevem mezinárodní integrace je ale usazení kvůli podnikání na národním trhu, a to zpravidla převzetím a modernizací existujících podniků, doprovázené masivními injekcemi kapitálu. VIII. Státní pošty a jejich mezinárodní propojení v minulosti Pošta má mnohasetletou tradici.1127 Současná pošta se vyvíjí od 18. století, kdy ji začaly organizovat vznikající moderní státy. Všude si ji stát monopolizoval. Pojímal ji jako součást svého aparátu, nutnou pro zajištění národní bezpečnosti a veřejného pořádku. Důraz se kladl na doručení úředních písemností. Jen postupně stát zpřístupnil služby pošty veřejnosti. Rozvoj pošt v 19. století1128 přesto zásadně přispěl k propojení a rychlým proměnám hospodářství a společnosti. Rychle se tehdy rozvinula mezinárodní spolupráce. Po etapě dvoustranných smluv přišla úprava celosvětová. Již půldruhé století tuto spolupráci zabezpečuje Světová poštovní unie (UPU)1129 a vyjadřují mezinárodní poštovní úmluvy.1130 Výsledkem je snadné zasílání a přijímání pošty (dopisů, balíků i peněz) do a ze zahraničí, založené na spolupráci pošt členských států. Výnos se přerozděluje. Státní pošta nezajišťovala jen doručování dopisů a jiných listovních zásilek. Pro rozšíření výnosů se jí vyhrazovalo doručování balíků a tiskovin. Pošty rovněž zajišťovaly peněžní služby. Telekomunikace (telegraf a telefon) ve většině států rovněž zajišťovaly pošty. 1126 Operátoři si začínají zřizovat zařízení pro zajištění přenosu v jiných státech. V mezinárodním spojení si tak mohou konkurovat. 1127 V italštině posta znamenala místo výměny koní (heslo „Poste“ ve francouzské Wikipedii). 1128 V polovině 19. století se zavedly poštovní známky jako doklad úhrady poštovného. 1129 (Anglicky:) Universal Postal Union (internetová prezentace http://www.upu.int). 1130 Světová poštovní úmluva, Ujednání o poštovních balících, Ujednání o poštovních poukázkách a Ujednání o zásilkách na dobírku, vše včetně závěrečných protokolů z Kongresu Světové poštovní unie v Soulu (č. 308/1996 Sb.). 237 IX. Dnešní pošta „Zlatý věk“ pošty však skončil. Umožnila se konkurence v kurýrních a roznáškových službách. Většina států oddělila telekomunikace. Pošta přestává být brána za součást státní moci. Přesto přetrvává na listovní styk poštovní monopol.1131 Ten státy udržují kvůli zajištění dostupnosti a pro zasílání úředních písemností jednotlivcům. Elektronické doručování totiž zůstává výjimkou. Po stagnaci se pošty vesměs naučily soutěžit s konkurencí všude tam, kde monopol nemají. Neobešlo se to ale bez podstatného růstu cen. X. Evropské společenství a pošta Právo Evropského společenství1132 dlouho potvrzovalo poštovní monopoly členských států. Dokladem je dokonce judikatura, třeba rozsudek Corbeau.1133 Skutečná integrace tak nepřipadala v úvahu. Evropské společenství se dlouho omezovalo na sledování dopadů působení poštovních monopolů na služby poskytované v soutěžním prostředí. Pošty musely být odděleny od telekomunikací. Nesmějí zneužívat svého postavení k nekalé soutěži v kurýrních službách a roznášce, jak připomíná rozsudek La Poste.1134 Právo Evropského společenství také upřesňuje a rozpracovává celosvětové standardy evropského poštovnictví. Do budoucna se nadto požaduje úplné odstranění již omezených poštovních monopolů. Předpokládá se jen existence pošty, která má poskytovat univerzální službu.1135 S ohledem na změny lze uvažovat, jak na poštu dopadá svoboda služeb. Uplatňuje se na poštu Směrnice? Text mlčí. Odpověď však není asi důležitá. Poštovní služby lze dočasně poskytovat v cizině jen stěží. XI. Světová obchodní organizace a pošta Dohoda poštovní a kurýrní služby identifikuje jako služby, jež mohou být předmětem uvolnění. Významné specifické závazky, tedy umožnění podnikání, jsou však jen výjimkou. Liberalizace se týká jen kurýrních služeb.1136 1131 V ČR lze tento vývoj pozorovat na změnách současné legislativy, tj. zákona č. 29/2000 Sb., o poštovních službách. 1132 Např. Zielinska M., Swiadczenie uslug pocztowych w prawie Unii Europejskiej, in Studia z gospodarczego prawa Unii Europejskiej: Stan obecny i perspektywy rozwoju, Zakamycze, 2004, str. 199 – 221. 1133 Rozsudek C-320/91 ze dne 19. 1. 1993. Soudní dvůr vyložil čl. 86 (tehdy čl. 90) SEHS pro potřeby trestního stíhání podnikatele, jenž narušil belgický poštovní monopol. Jeho legalitu potvrdil, zdůraznil ale jeho neuplatnění na zvláštní služby odpovídající specifickým potřebám určitého druhu zákazníků. To je závěr obecný pro služby obecného zájmu (→ V). 1134 Rozsudek C-39/04 ze dne 11. 7. 1996. 1135 Směrnice EPaR 97/67/ES o společných pravidlech pro rozvoj vnitřního trhu poštovních služeb Společenství a zvyšování kvality služby. 1136 Tuthill L., Chapter Seventeen: Postal and courier services str. 463 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). 238 XII. Telekomunikace a telekomunikační právo v minulosti Obrovský význam telekomunikací se potvrzuje jak složitostí úpravy, tak pozorností, které se jí dostává. Telegraf se stal první elektrotechnickou spojovou technologií. Státy začaly podporovat výstavbu linek a zajišťovat jejich ochranu. Při zachování státních zájmů tuto technologii zpřístupnily veřejnosti. Podobné to bylo u telefonie, rozvíjené nejdříve v místním měřítku od počátků 20. století. Ve většině zemí se prosadil státní dozor anebo dokonce provoz teprve postupně a dodatečně. Radiokomunikace se začala rozvíjet od počátku dvacátého století. Důležité bylo dlouho především vojenské využití. Ve 20. letech nastoupil rozhlas a v 50. letech televize. Za zmínku ještě stojí, že pozemní (terestrickou) radiokomunikaci tehdy díky vstupu do vesmíru doplnila radiokomunikace satelitní. Je třeba říct, že mezinárodní telekomunikační spojení dlouho zůstávalo luxusem. Státy si během „horkých i studených válek“ ponechávaly kontrolu nad vysíláním. Jenom část frekvencí se zpřístupnila soukromým uživatelům. Telekomunikační právo založily jednotlivé státy. Mezinárodní spolupráce se ale rozvinula rychle. Mezinárodní telegrafní unie, později přejmenovaná na Mezinárodní telekomunikační unii (ITU),1137 zabezpečovala pro nové technologie a jejich inovace standardizací nezbytnou pro propojení. Další agendou se stalo sladění užívání frekvencí pro radiokomunikaci. XIII. Dnešní služby informační společnosti Informační revoluce měla obrovský dopad na organizaci telekomunikací. Na sklonku minulého století digitalizace mimo jiné umožnila rozvoj mobilní telefonie. Zejména v souvislosti s ní mnohé státy odstranily či omezily existující monopoly. Evropské společenství přitom vstoupilo do této oblasti dosud vyhrazené členským státům.1138 Série směrnic, resp. podle jejich požadavků modelované právo členských států zahájily zásadní proměnu tohoto odvětví.1139 1137 International Telecommunication Union (http://www.itu.int). 1138 Přehled viz Streel A., Queck R., Vernet P., Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques, Cahiers de Droit Europeen, 2002, roč. 38, č. 3-4, str. 243 - 314. 1139 Jedná se o balík směrnic EPaR ze dne 7. 3. 2002 označovaných jako směrnice pro informační společnost. Mezi nimi jsou klíčové Směrnice 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (tzv. rámcová směrnice), Směrnice 2002/20/ES o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací (tzv. autorizační směrnice), Směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektornických komunikací (tzv. směrnice o univerzální službě) a Směrnice 2002/19/ES o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení (tzv. přístupová směrnice). 239 Členské státy musejí umožnit soutěž jak v mobilních, tak pevných sítích. Pozornost se věnuje zajištění všeobecné dostupnosti služeb anebo výsadám pro poskytovatele tzv. všeobecné (univerzální) služby. Jako problém se pociťují vysoké úhrady za mezinárodní spojení, v mobilní telefonii tzv. roaming.1140 Globální liberalizace obchodu službami započala právě během oné revoluce. Tomu odpovídá nemalá pozornost.1141 Rozlišení telekomunikačních služeb ve Seznamu je velmi podrobné.1142 Telekomunikacím členské státy věnovaly rovněž zvláštní přílohy.1143 Liberalizace je rozsáhlá.1144 Neexistuje žádné komplexní vnitrostátní, natož mezinárodní internetové právo. Řada dílčích změn práva všech zmíněných úrovní však odpovídá na nežádoucí jevy právě v jeho kyberprostoru. XIV. Právní aspekty zpracování dat Zpracování dat vychází z rozvoje informačních technologií a zlevnění spojů. Jako přeshraniční služba je dnes běžné. Samo není předmětem zvláštní právní pozornosti jednotlivých států a mezinárodního společenství. Výjimkou je ovšem potřeba zvláštní ochrany osobních údajů při jejich sběru, uchovávání, zpracování, šíření a užití. Vyspělé státy začaly přijímat speciální legislativu. Evropské společenství ji následně harmonizovalo za účelem snadného zpracování dat na území jiného členského státu.1145 Pamatuje na ně také Dohoda jak vyčleněním zpracování dat jako zvláštní služby, tak ohledy na ochranná opatření členských států Světové obchodní organizace.1146 1140 Nařízení EPaR 717/2007 o roamingu ve veřejných telefonních sítích ve Společenství potlačuje vysoké tarify mezistátního telefonního spojení. 1141 Podrobněji o významu GATS na pozadí starších mezinárodněprávních rámců v telekomunikacích Martini U., Die WTO und die rechtliche Entwicklung der Dienstleistungsfreiheit in den Mitgliedsstaaten – unter besonderer Berücksichtigung des Telekommunikationsbereiches, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002. 1142 Pododvětví 2.C Telecommunication services rozlišuje 15 služeb. Naopak odvětví 5 Education services rozlišuje jen primární, sekundární, vyšší a celoživotní vzdělávání (→ 10.xvi). 1143 (Anglicky:) Annex on Telecommunications uznává nejen telekomunikační služby jako hospodářské odvětví, ale také jejich význam pro integraci řady dalších hospodářských odvětví. 1144 Vyspělé státy uvolnily mode one: cross border supply a mode two: consumption abroad. Nejdůležitější je nicméně otevření trhů podnikání v rámci mode three: commercial presence, byť s omezeným počtem soutěžitelů, viz např. Tuthill L., Chapter Twenty: Telecommunication services, str. 531 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). 1145 Směrnici EPaR 95/46/ES o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů rozvíjí Směrnice EPaR 2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací. 1146 Čl. XIV (General Exceptions) bod c-ii GATS. 240 Státy rovněž uplatňují omezení pohybu dat citlivých z hlediska národní bezpečnosti a veřejného pořádku na základě státního či služebního tajemství.1147 [6] PENĚŽNICTVÍ I. Význam odvětví Peněžnictvím jsou služby, jejichž předmětem jsou samotné peníze. Pro vyspělé hospodářství jsou peněžní služby důležité, neboť výrazně usnadňují obchod se zbožím a službami,1148 zprostředkovávají lidskou práci a pomáhají užití kapitálu. Připomínám, že se tyto služby poskytují za úhradu (úroky, poplatky, režie, marže, zisk). Plněním i protiplněním jsou zde peníze. Podíl odvětví pak dosahuje několik procent hrubého domácího produktu. II. Připomenutí podstaty peněz Pro ekonomii vymezení peněz (měny) představuje podobný oříšek jako pro právo odpovědnost. Budu zde proto dosti zjednodušovat. Peníze slouží jako zprostředkovatel výměny zboží a služeb stejně jako práce a kapitálu. Tyto mají cenu vyjádřenou v jednotkách měny. Směna již není obvyklá. V jednotkách měny též účastníci hospodářských vztahů hodnotí majetek. Ocenění je výsledkem střetu nabídky a poptávky, popřípadě jejich očekávání. Nezřídka ale do cenotvorby zasahuje stát. Jako peníze sloužilo lidem ledascos, hlavně ušlechtilé kovy. Papírové a kovové oběživo bez vlastní hodnoty je novou záležitostí. Stabilní nekryté peníze (fiat money) se prosadily až ve 20. století. Emisi peněz si ale vyhradily státy daleko dříve. Peníze tak existují jako národní. Soukromá emise se pochopitelně vylučuje. Padělání se přísně trestá. Emise alternativních oběživ je vzácná, státy se ji snaží vytlačit. Vedle hotovosti (bankovek a mincí) probíhají také bezhotovostní toky. Vymezení objemu (masy) peněz proto není snadné. Dlouhodobě se jím zaobírají ekonomické teorie.1149 Mezinárodní obchod pak probíhá a mezinárodní hospodářská integrace se uskutečňuje vesměs mezi územími a lidmi, kteří užívají různé měny. III. Vazba na kapitál Peníze samotné lze považovat za kapitál, respektive za jeho nosiče. Při zkoumání peněžních služeb a jejich mezinárodního obchodu je tak třeba mít na paměti úzkou souvislost s právní regulaci držby majetku vůbec a investování kapitálu zvlášť, včetně liberalizace jejich přeshraničního pohybu mezi členskými 1147 Ospravedlnitelná bez pochyby přípustnými omezeními svobody a uvolnění (→ P.xiv). 1148 Všeobecně k úhradám služeb → U. 1149 Shrnutí viz hesla anglické Wikipedie „Money“ a „Money supply“. 241 státy Evropského společenství a zvláštní mezinárodněprávní ochrany investic dvoustrannými smlouvami.1150 IV. Přehled peněžnictví Za obory peněžnictví lze považovat bankovnictví, malé a družstevní bankovnictví (záložny), pojišťovnictví, investiční fondy včetně penzijních, dále pak burzy cenných papírů či směnárny. Podporují jej leckteré další služby, například ostraha, účetnictví, daňové a právní poradenství, spoje a zpracování dat. Služby se dají rozlišovat podle určení na ty určené pro obyvatelstvo a ty pro podniky a instituce. Klientem může být také samotný stát a územní samospráva. Mnoho peněžních služeb se pak poskytuje také uvnitř odvětví. Různé zdaňování, popř. výběrová podpora může podporovat užívání určitých peněžních služeb a odrazovat od jiných. V. Průřezový ráz práva peněžnictví Existují četné smluvní typy pro peněžní služby. Pro vyjádření řady peněžněprávních vztahů se etablovaly cenné papíry jako zvláštní právní institut.1151 Nezbytné ale je též veřejné právo, prosazované státním dozorem. Vyžadují si jej odborná i mravní rizika (zpronevěry a podvody) nakládání s penězi. Podnikání v peněžnictví je proto obecně vyhrazeno obchodním společnostem vybaveným značným kapitálem a s kvalifikovaným a bezúhonným personálem. Vedle ochrany klientů má veřejné právo na zřeteli ještě zajištění chodu hospodářství. Doplnit lze opatření proti „praní špinavých peněz“, daňovým únikům a finanční kriminalitě. Je zde tak protažení do trestního práva. VI. Bankovnictví a bankovní právo Za základní bankovní služby lze považovat správu běžných účtů, termínovaných vkladů a poskytování úvěrů a směnu jednotlivých měn. Bankovnictví tak především za poplatky či nižší úroky zprostředkovává platby a využití (investování) peněz, když je držitel nechce či nedokáže využít sám, za což dostává úrok. Banky poskytují tradičně některé doprovodné služby. Bankovní služby zaštiťuje řada smluvních typů: smlouva o běžném účtu, o vkladu, o úvěru a mnohé další.1152 Bankovnictví je všude ve světě předmětem veřejnoprávní úpravy a dozoru.1153 Přesto občas banky kvůli neodpovědnému a neúspěšnému hospodaření, 1150 → L.xiv, → M.xxiii. 1151 V ČR dle zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech. 1152 → D.viii. 1153 V ČR zákon č. 21/1992 Sb., o bankách. 242 zpronevěrám či nedůvěře veřejnosti krachují. Proto se vytvořily různé mechanismy zajištění vkladů. Zvláštní právní režimy se pak vytváří pro zvláštní druhy bankovnictví, jakými jsou bankovnictví stavební (hypoteční) a družstevní (záložny).1154 VII. Pojišťovnictví a jeho právo Druhým hlavním oborem je pojišťovnictví. Podstatou je vytváření peněžních fondů na zvládnutí následků možných nežádoucích událostí v budoucnosti neboli rizik: újmy na životě a zdraví, škodě na majetku či nástupu odpovědnosti. Vyčleňovaným druhem je životní pojištění osobních rizik spojené se spořením. Právním vyjádřením vztahu pojistníka (pojištěný může být někdo jiný) a pojišťovny je pojistná smlouva. Bývá to právem propracovaný smluvní typ a smluvní podmínky jsou nezřídka sledovány. Pojišťovny podobně jako banky podléhají veřejnoprávním omezením a státnímu dozoru.1155 Nebezpečím je především nezvládnutí kalkulace četnosti a závažnosti rizik pomocí pojistné matematiky. Úpadek pojišťoven je však vzácnější než v případě bank. Leckdy mu totiž zabrání zajištění.1156 VIII. Fondy, burzy a směnárny Další peněžní instituce jsou rozmanitě organizované investiční fondy jako sdružení kapitálu klientů investovaného správci. Rovněž podléhají veřejnoprávní úpravě a státnímu dozoru.1157 Zvláště podporované, ale také více sledované jsou (soukromé) penzijní fondy.1158 Exkluzivní složku odvětví tvoří klasické a elektronické burzy cenných papírů jako instrumentů investování kapitálu. Přímo jsou dostupné jen zvláště oprávněným účastníkům. Na burzu navazují obchodníci s cennými papíry (makléři). Burzy podléhají zvláštní právní úpravě a dozoru.1159 Výrazná je rovněž autoregulace. Další odvětví zajišťuje směnu hotovosti domácí měny za zahraniční (valuty). Směnárny podléhají jenom základnímu právnímu dozoru. Rizika jsou zde menší. IX. Centrální bankovnictví a veřejné finance Už jsem uvedl, že výkon státní moci lze považovat za službu.1160 1154 V ČR zákon č. 96/1993 Sb., o stavebním spoření a č. 87/1995 Sb., o spořitelních a úvěrních družstvech a některých opatřeních s tím souvisejících. 1155 V ČR zákon č. 363/1999 Sb., o pojišťovnictví. 1156 Tedy pojištění pojišťoven (reinsurance) u tzv. zajišťoven (v názvech často přídomek „Re“) 1157 V ČR zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování (v investičních fondech, podílových fondech a otevřených podílových fondech a uzavřených podílových fondech). 1158 V ČR zákon č. 42/1994 Sb., o penzijním připojištění se státním příspěvkem, ve znění novel. 1159 V ČR zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, jenž podrobně upravuje tzv. investiční služby (vymezení § 4). 1160 → B.ix. 243 Za peněžnictví by se tak dala považovat činnost centrální banky: emise a řízení oběhu měny, dnes obecně s cílem její vnitřní (nízká inflace) a vnější stability (malé kursové výkyvy) při snaze zajistit hospodářský růst. Centrální banky takto působí v součinnosti s komerčními bankami. Vedle nich by pak ale leckdo zařadil veřejné fondy. Tyto spravují veřejný majetek (fondy národního majetku), zhodnocují veřejné odvody a zajišťují sociální dávky (důchodové fondy), usměrňují a posilují investice (rozvojové agentury), hradí sociální služby obyvatelstvu (veřejné zdravotní pojišťovny) anebo zajišťují rizika (zemědělské fondy).1161 Takové široké pojetí by ale umožňovalo zahrnout stát a jeho územní samosprávu vůbec. Vždyť jejich rolí je též výběr peněz od obyvatel daněmi a jejich užití k výkonu státní moci, obstarání veřejných služeb a poskytování sociálních dávek. To by však odvedlo pozornost od rysů obvykle pojatého peněžnictví a jeho práva. Nebudu proto odvětví takto pojímat. X. Proměny peněžnictví Moderní informační technologie umožňují mimo jiné nové způsoby komunikace s klienty a vůbec snazší výměnu informací. Připomenout lze platební karty, bankomaty a internetové bankovnictví. Také právní rámec se změnil. Peněžnictví leckde ovládal stát. Služby poskytovaly státní banky, spořitelny a pojišťovny. Jiné možnosti investování chyběly či byly jen nesnadno dostupné. Konkurence chyběla či byla malá. Demonopolizaci a privatizaci musela doprovázet proměna veřejnoprávního rámce. Namísto řízení nastoupila správa. Podobně jako u spojů státy povolaly nové úřady jako „regulátory.“1162 XI. Internacionalizace peněžnictví dříve a nyní Peněžnictví je dnes více než dřív mezinárodní. Mezinárodní bankovní spolupráce má ale alespoň v Evropě mnohasetletou tradici, byť se týkala jen bohatých a velkých klientů. Státy ale jinak toky peněz přes hranice omezovaly či zapovídaly. Mnohé státy pohyb peněz přes hranice připouštěly jen tehdy, kdy jej měly samy za užitečný. Snahu pokoutně vyvážet hotovost trestaly. To se týkalo především vývozu valut, pokud již jejich držení nebylo protiprávní. Také vlastnické poměry nebyly donedávna vůbec jisté. Dějinami prostupují konfiskace a znárodňování, které se často dotýkaly majetku, který jako kapitál mohl být či již byl investován. 1161 Podřazením veřejnoprávního pojištění zemědělských rizik pod služby těšící se svobodě se Soudní dvůr zabýval rozsudkem Freskot (→ K.x). 1162 V ČR Česká národní banka, Ministerstvo financí či Komise cenných papírů. 244 Také držba a oběh peněz nebyly prosté obtíží. Přes tvrzené zlaté krytí bankovek se vyskytly nezvládnuté emise a následné hyperinflace. Držba a převozy peněž a drahých kovů vždy doprovázelo riziko loupeží. Pohnutkou pro užívání peněžních služeb za hranicemi tak mohly a mohou být ohrožení majetku doma: války a nepokoje a z nich vzešlé znehodnocení, zabavování a znárodňování, inflace či zničující zdanění. Mezinárodní integrace peněžnictví ale též rozšiřuje prostor pro skrytí majetku získaného kriminalitou. XII. Mezinárodní kooperace centrálních bank a rozvojové banky Před výkladem role Evropského společenství a Světové obchodní organizace na peněžnictví chci zmínit mezinárodní peněžní organizace. Stabilizaci směnných kursů napomáhá svými prostředky Mezinárodní měnový fond (IMF).1163 Činí tak však méně než po svém založení. Kursy měn se již často nechávají silám trhu. Státy založily několik mezinárodních bankovních organizací pro financování hospodářského rozvoje a zprostředkování hospodářské pomoci: Skupina „Světové banky“1164 stejně jako kontinentální rozvojové banky, třeba Evropská banka pro obnovu a rozvoj a Evropská investiční banka. Svým angažmá tento fond a tyto banky dokáží ovlivnit poměry na mezinárodních kapitálových trzích, mimo jiné přilákat soukromý kapitál pro podpořené projekty, stejně jako zasahovat při finančních krizích.1165 XIII. Mezinárodní spolupráce v peněžnictví Při úvahách o mezinárodní integraci peněžnictví je třeba rozlišovat podobně jako v dopravě a spojích spolupráci při poskytování služeb od soutěže poskytovatelů. Důvodem spolupráce přes hranice je především zprostředkování platby za zboží či služby obchodované mezi státy. Existují proto mimo jiné mezinárodní systémy platebních karet.1166 Další je snaha maximalizovat užitek z kapitálu jeho vývozem ze státu nadbytku a investováním ve státě nedostatku, kde se - podle zvolené právní formy investování - nabízejí větší úrokové míry, zisky či jiné zhodnocení. 1163 (Anglicky:) International Monetary Fund (internetová prezentace http://www.imf.org) 1164 Jádrem je Mezinárodní banka pro obnovu a rozvoj (International Bank for Reconstruction and Development - IBRD), založená společně s IMF v roce 1944 pro půjčování státům na rozvojové projekty, dále instituce IFC, IDA a MIGA pro podporu soukromých projektů, humanitární půjčování za zvláště výhodných podmínek a záruky soukromým investorům. 1165 Jak ale ukazuje nejnovější vývoj (září a říjen 2008), stabilizace finančního sektoru závisí především na intervenci států. Mezinárodní organizace mají omezené zdroje. 1166 Nejznámější a nejrozšířenější mechanismus platebních karet VISA zabezpečuje koncern korporací ve spolupráci s asociací dvaceti tisíc bank (heslo „VISA“ v anglické Wikipedii a internetová prezentace http://corporate.visa.com). 245 Pojišťovny pak využívají mezinárodních trhů pro zajištění rizik, na které doma chybějí síly. Spolupracují také při přeshraničních pojistných záležitostech, například v rámci mechanismu tzv. zelené karty v evropské silniční dopravě.1167 XIV. Překážky na hranicích Překážkou je dvojí měna. Někdo ji musí směnit. Ta znamená určité náklady.1168 Od transakce leckdy odradí jazyková bariéra.1169 Smlouvy a další dokumentace o peněžních službách bývají standardizované, přesto jsou složité. Peněžní služby lze poskytovat na dálku. Dnes to jde pomocí Internetu snáz než dříve. Tehdy bylo třeba vyměňovat písemnosti poštou či jednat telefonem. Setkání klienta s pracovníky či zástupci poskytovatele bývá ale žádoucí. Peněžní služby vyžadují důvěru a vyjasnění podmínek. Není ale až tak podstatné, zda vůbec a pokud ano, kde se setkání uskuteční. Klíčovou je iniciativa. Peněžní službu může za hranicí vyhledat klient. Bylo by podivné, kdyby se musel poskytovatel přizpůsobit právu státu, jehož je klient obyvatelem. Jinak je tomu, když poskytovatel nabízí služby na území nebo obyvatelům jiného státu. Rozlišení přitom není snadné. Reklama se objevuje v prostoru, který těžko můžeme přiřadit ke konkrétnímu státu.1170 Státy obecně takové záměrné poskytování peněžních služeb ze zahraničí zakazují, omezují či alespoň sledují. Postihnout přitom mohou buď poskytovatele, vyvíjí-li činnost na území pod jejich svrchovaností, nebo alespoň příjemce. Tomu mohou totiž zakazovat takové služby využívat (běžné účty, vklady) nebo je odmítají uznat (pojištění). Stát může též omezovat poskytnutí peněžní služby do zahraničí. Může jím tlumit odliv kapitálu a nepřiměřené úvěrování, když ve státě investice hrozí nedobytnost například kvůli pomalým soudům nebo politická rizika. XV. Evropské společenství a peněžnictví Zmíněné zvláštnosti odráží právo peněžnictví Evropského společenství.1171 Smlouva zdůrazňuje souvislost mezi peněžními službami a investováním kapitálu, když zavedení příslušných svobod propojuje.1172 1167 → 2.xv. 1168 → U.v. 1169 → C.x. 1170 K reklamě a její úpravě nejen v ES → 7.vi,x. 1171 Tématu se věnuje řada monografií, kapitol učebnic a časopiseckých a sborníkových statí. Přehled mi daly Samborski A., Integracja rynków finansowych w Evropie, Przeglad ustawodawsta gospodarczego, č. 3, 2005, str. 2 - 10 a Corcoran A. M., Hart T. L., The Regulation of Crossborder Financial Services in the EU Internal Market, Columbia Journal of Europea Law, 2002, sv. 8, str. 221-292. Opomenout nelze ani českou monografii Tomášek M., Zásady svobody podnikání v oblasti bankovnictví a zásady volného poskytování bankovních služeb v Evropské unii (analýza nejdůležitějších právních norem EU), Praha, Komerční banka, 1995. 246 Chrání se vyhledání peněžní služby od poskytovatele činném v jiném členském státě před omezeními jak státu poskytovatele, tak státu příjemce. Toto ale předmětem pozornosti není. Větší obtíže zde nevznikají. Složitější je působení banky, pojišťovny či investičního fondu se sídlem v jiném členském státě. Evropské společenství proto sjednotilo veřejné bankovní, pojišťovací a investiční právo členských států. Podnikání ve členských státech podléhá srovnatelnému dozoru. Po zabezpečení správní spolupráce je pak možné uznání licence udělené jiným členským státem („evropský pas“).1173 Nástrojem sblížení jsou směrnice. Na poskytovatele a ve prospěch klientů se tedy přímo uplatňuje standardizované právo členských států. Součástí balíků směrnic je mimo jiné standardizace účetnictví jednotlivých poskytovatelů. Tato legislativa umožnila vynětí peněžních služeb ze záběru Směrnice.1174 XVI. Evropské společenství a jednotlivé peněžní služby Jednotný standard bankovnictví určují hojné směrnice vydané již ve druhé generaci.1175 Vedle standardů zajišťujících stabilitu bank stojí za zmínku ještě pozornost ochraně hospodářských zájmů klientů. Jednotný evropský standard pojišťovnictví1176 je oddělen pro obecné a životní pojištění.1177 Za hledisko pro určení, že se jedná o přeshraniční poskytování služeb, se považuje existence hranice mezi pojistitelem a pojištěným rizikem. Legislativě předcházely rozsudky o žalobách Komise proti členským státům. Uvést lze rozsudky Komise proti Francii - pojišťovnictví1178 a Komise proti Dánsku – pojišťovnictví,1179 které zavrhly požadavek usazení pojistitele.1180 1172 Čl. 51 odst. 2 SES. Komentář k propojení viz Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 51, body 6 - 7. Autoři označují ustanovení od roku 1994 za obsoletní. 1173 Studie legislativy pro snadný pohyb peněžních služeb na základě kontroly státu původu je Lomnicka E., The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law in Andenas M., Roth W.-H. (eds.) Services and Free Movement in EU Law, Oxford – New York, Oxford University Press, 2002, str. 295 – 319. 1174 Čl. 2 odst. 2 písm. b SSVT. 1175 Směrnice 2001/24/ES o reorganizaci a likvidaci úvěrových institucí, Směrnice 2006/49/ES o kapitálové přiměřenosti investičních podniků a úvěrových institucí, Směrnice 2006/48/ES o přístupu k činnosti úvěrových institucí a o jejím výkonu a Směrnice 94/19/ES o systémech pojištění vkladů. 1176 Case study 13: insurance services, str. 239 - 254 ve White R., Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004. 1177 Směrnice 91/674/EHS o ročních účetních závěrkách a konsolidovaných účetních závěrkách pojišťoven, Směrnice 2005/68/ES o zajištění, Směrnice 98/78/ES o doplňkovém dozoru nad pojišťovnami v pojišťovací skupině a Směrnice 2001/17/ES o reorganizaci a likvidaci pojišťoven. 1178 Rozsudek 223/83 ze dne 4. 12. 1986. Soudní dvůr Francii vytkl jako porušování svobody služeb požadavek usazení zajistitelů se na území Francie a složité licencování. 247 Jednotný standard investičních fondů a burz pak rovněž kvůli ochraně investorů z řad jednotlivců určují podobně další směrnice.1181 XVII. Rozlišování přeshraničního poskytování služeb a podnikání Není snadné určit, zda působení v jiném státě, než kterým je stát sídla a podnikání, se má podřadit po svobodu služeb, nebo pod svobodu usazování.1182 Peněžní služby se poskytují nadlouho: běžné účty, vklady, úvěry a pojištění se vytvářejí nikoli na týdny a měsíce, ale na roky. Jedná se, přes uvedený pasivní či aktivní přístup poskytovatele, vlastně o službu distanční. Dalo by se rozlišovat podle stupně významu působení poskytovatele v jiném členském státě. Bylo-li podružné, pak bude sklon hovořit o svobodě služeb. Bude-li význam větší, pak by se dalo uvažovat o usazení. Žádná jednoznačná hranice zde ale nevede. Proto jednotné řešení. Poskytování služeb za hranicemi na základě „evropského pasu“ je ale omezené. Působení prostřednictvím dceřiné společnosti podrobené zcela právu a správě hostitelského státu se jeví být častější. Překonávání jazykové a kulturní bariéry se vyplatí najednou. XVIII. Další angažmá Evropského společenství v peněžnictví Evropského společenství se věnuje též dalším otázkám týkajícím se peněžnictví. Standardizovalo například opatření proti legalizaci výnosů kriminality („praní špinavých peněz“).1183 Dlouhodobě se věnovala pozornost přetrvávajícím vyšším poplatkům za mezinárodní peněžní transakce ve srovnání s vnitrostátními. Ty totiž hospodářskou integraci členských států ztěžují. Evropské společenství zde uspělo teprve nedávno.1184 1179 Rozsudek 252/83 rovněž ze dne 4. 12. 1986. Soudní dvůr Dánsku vyčetl víceméně totéž, co Francii. Rozsudky dokládají souběžné vyšetřování, žalování a odsuzování více členských států za stejná porušení práva ES. 1180 O poměrech před těmito rozsudky, tedy o rozsahu uplatňování svobody služeb v pojišťovnictví Buchmeier A., Schranken der Dienstleistungsfreiheit im Versicherungsrecht, Karlsruhe, Verlag Versicherungswirtschaft, 1984. 1181 Směrnice 93/22/EHS o investičních službách v oblasti cenných papírů, Směrnice 2001/34/ES o přijetí cenných papírů ke kotování na burze cenných papírů a o informacích, které k nim mají být zveřejněny, anebo Směrnice 85/611/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů. 1182 → L.xi. 1183 Směrnice EPaR 2005/60/ES o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz a financování terorismu. 1184 Po dlouhém debatování o problému se podařilo prosadit legislativu, jež vyžaduje zrovnoprávnění sazeb některých úhrad za mezistátní platby. Jedná se o Nařízení EPaR č. 2560/2001 o přeshraničních platbách v eurech. Nařízení za tímto účelem podporuje standardizaci, např. užívání čísel IBAN pro bankovní účty. 248 XIX. Význam jednotné měny Jednotná měna euro, která se ve většině členských států Evropského společenství užívá bez hotovosti od roku 1999 a hotovostně od roku 2002, není nezbytnou součástí integrace. Některé nové členské státy euro hned tak nezavedou. Některé starší členské státy jej zavést ani nechtějí. Přesto integraci napomáhá. Odpadají náklady za směnu1185 a kursová rizika. Euro také činí hospodářské prostředí vůbec a peněžnictví zvlášť průhlednější. XX. Liberalizace peněžnictví na půdě Světové obchodní organizace Při sjednávání Dohody státy ihned nenalezly shodu na specifických závazcích ohledně peněžnictví a některých jeho aspektech. Uvolnění bylo proto tématem dodatečných jednání1186 a výsledek zachytil dodatkový protokol. Seznam Dohody rozlišuje především bankovní služby. Rozsah závazků členských států Světové obchodní organizace ukazuje, že jde především o mode three: commercial presence, jakkoli díky novým komunikačním technologiím roste též poskytování peněžních služeb na dálku. Uvolnění jsou značná.1187 XXI. Spolupráce vyspělých států týkající se peněžnictví Jistou roli při sledování peněžnictví má Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD).1188 Fórem pro vytváření mezinárodních standardů peněžnictví však tato organizace není.1189 Takovým fórem se ale stala Banka pro mezinárodní platby (BIS),1190 na jejíž půdě vznikly konsensem guvernérů centrálních bank deseti vyspělých zemí (skupina G-10) standardy bankovnictví označované „Basel I a II“, které tyto centrální banky prosazují jako svou politiku vůči komerčním bankám.1191 1185 Čímž v Evropě ztrácí smysl podstatná část směnárenství. 1186 O dalších jednáních Vergano P. R., Djordjevic M., Financial Services in the Current WTO Services Negotiations, Euredia, 2004, č. 3, str. 445 - 470. 1187 Masamichi K., Chapter Thirteen: Financial services, str. 332 a násl., in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (…). Liberalizaci má autor za rozsáhlou, vedle distančních služeb podle mode one: cross border supply považuje za nadále potřebné usazení poskytovatele v rámci mode three: commercial presence. Připomíná se (str. 350), že dodatečným jednáním se řešilo určení okruhu oprávněných, neboť mnohé usazené finanční instituce jsou kontrolovány z ciziny (tzv. grand-fathering). 1188 OECD tvoří studie a zprávy o peněžních trzích, zpracovává statistiky a formuluje doporučení. 1189 Je nicméně pravděpodobné, že finanční krize na podzim 2008 povede k větší spolupráci vyspělých zemí. Již se po ní volá. OECD má nejlepší předpoklady stát se pro ni základnou. 1190 (anglicky:) Bank for International Settlements vznikla jako zvláštní akciová společnost centrálních bank evropských států a komerčních bank USA pro výběr reparací od Německa po roce 1919. Po druhé světové válce získala další členské státy a převzala některé úkoly spolupráce centrálních bank vyspělých zemí. Dodnes se nejedná o mezinárodní organizaci. 1191 (Anglicky:) Basel Committee on Banking Supervision (http://www.bis.org/bcbs/index.htm). 249 [7] MÉDIA I. Vymezení médií a jejich význam Mnohým ošklivě znějící slova média a masmédia se užívají pro tisk, rozhlas, film a televizi namísto českého „(hromadné) sdělovací prostředky“. Vymezení hranic odvětví je nesnadné. Jsou zde různé okrajové činnosti, třeba místní kulturní život (divadlo, kino, koncerty, zábavy, výtvarné umění). Význam médií by ovšem neměl být posuzován jen podle nevelkého podílu na hrubém domácím produktu. Výrazně totiž ovlivňují politiku a společnost. II. Zmenšující se role nosičů Starší jsou hmotná média: knihy, časopisy, noviny stejně jako zvukové a obrazové záznamy na nosičích a umělecká díla všeho druhu. Tvůrčí činnost novinářská, umělecká, vědecká a učitelská -.je zachycena na papíře či v jiné věci. Ta se potom prodává a rozdává jako zboží. Jeho dodání si žádá dopravu. Dnes se tato hmota vytrácí. Co dříve ztělesňovalo zboží, se stává službou. Již dříve putovala k posluchači a divákovi rozhlasem a televizí. Internet je jen dalším kanálem. Na Internetu je ale také dostupná řada novin a časopisů. Technicky lze jeho prostřednictvím zprostředkovat uživateli cokoli, co dříve vyžadovalo nosič záznamu. Dnes tedy média více potřebují spoje. III. Média a politické režimy Politický režim státu výrazně ovlivňuje média. Autoritativní a totalitní státy je přímo řídí či sledují. Televize bývá státní. Tisk, časopisy a knihy se sledují. Nakladatelství jsou součástí povolených struktur. Existuje formální či faktická cenzura. Samizdat je stíhán a vytlačován. Je ale třeba říct, že intenzita kontroly v neliberálních zemích je různá. Demokratické státy západního typu naopak věnují pozornost svobodě vyjadřování jak v malém, tak ve velkém. Svoboda se chápe jako základní, zaručená ústavami a mezinárodními smlouvami.1192 Noviny a časopisy jsou vesměs nestátní. Televize a rozhlas se pojímají jako veřejnoprávní. Vedle toho se díky technologickým změnám a s nimi spojenému zlevněn otevřel prostor pro komerční rádia a televizi. Svoboda však neznamená absenci mediální politiky. Televize a rádio podléhají kontrole kvůli ochraně veřejnosti obecně a dětí a mládeže zvlášť. Potlačují se projevy rasismu a nenávisti, pornografie a násilí. Kvůli sociální soudržnosti včetně zapojení menšin se dostává veřejnoprávní televizi a rozhlasu určitých úkolů. Tisk je svobodnější.1193 Omezení obecně připadají v úvahu jenom kvůli ochraně autorských práv, soukromí jednotlivců a před šířením nenávisti. Občasné napětí mezi těmito zájmy 1192 Čl. 17 LZPS pro ČR a čl. 10 ÚOLPZS. 1193 V ČR zákon č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku. 250 a svobodou slova se v jednotlivých liberálních demokratických státech řeší různě.1194 Cenzura se ale vylučuje. Mediální politika vyspělého demokratického státu či jeho územní samosprávy zahrnuje také podporu. Děje se tak pomocí daňových sazeb a úlev a příspěvky na provoz. Podpora míří veřejnoprávní televizi a rozhlasu v podobě výnosu z poplatků koncesionářů. Tisk se podporuje jen výběrově kulturními granty. IV. Struktura odvětví Média netvoří jen rozhlasové a televizní stanice a vydavatelství. Mnoho připravují subddodavatelé: zpravodajové, novináři a spisovatelé na volné noze, výrobci pořadů a filmů, ale též muzea, divadla, soubory či skupiny umělců, ba dokonce školy. Zmiňovaná podpora nezřídka míří právě jim. Mezi subdodavateli bych ještě vyzdvihl burzám podobné tiskové agentury. V. Autorské právo a práva příbuzná Povaha plnění si již před stoletím vyžádala založení autorského práva. Jej doplnily práva příbuzná.1195 Není možnost je zde vysvětlovat. Jenom chci zmínit, že postoupení autorských práv ke sjednanému využití jsou také službami. VI. Reklama jako zdroj financování médií Autorská práva nejsou jediným zdrojem úhrady za plnění v mediálním prostředí. Důležitá je reklama. Díky ní se může dostávat rozsáhlých mediálních služeb obyvatelstvu bez přímé úhrady nebo za podstatně nižší cenu. Vztahy jsou tak několikastranné: (1) neplatící či jen dílem platící divák-posluchaččtenář – (2) stanice či vydavatelství – (3) zadavatelé reklamy a reklamní agentury – (4) stát a jeho územní samospráva jako regulátor a zdroj financí. Reklamě věnuje mediální právo v demokratických státech pozornost větší než ostatnímu obsahu. Úprava je ale také leckde jinde. VII. Mezinárodní integrace médií Základní mediální prostor je uvnitř jednotlivých států. Nástrojem sdělení je jazyk. Státy jsou obvykle založené na jazykově vymezeném národě. Existují pochopitelně širší mediální trhy a prostory více zemí sdílejících jeden jazyk: anglický, arabský, německý, francouzský a ruský. Neodděluje se však vše. Mezinárodní význam mají hollywoodské filmy, univerzální popkultura a klasika, různé hudební a další žánry žádané ve více zemích stejně jako soudobá světová literatura. Toto vše doplňuje celosvětové kulturní dědictví. Důležitá je též mezinárodní výměna zpravodajství. Na tom nic nemění skutečnost, že mnohdy si převzetí žádá překlad či tlumočení. Ty jsou ostatně též službami. 1194 Toto je tradičně chápané tiskové (mediální) právo, v ČR Rozehnal A., Mediální právo, Plzeň, Aleš Čeněk, 2004 či Sokol T. a kol., Tisk a právo, Praha, Orac, 2001. 1195 V ČR zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon). 251 Hrazená výměna těchto statků představuje plnění, které lze považovat za služby obchodované mezi státy. Proto taková pozornost ochraně autorských práv v souvislosti s liberalizaci mezinárodního obchodu.1196 Tato navazuje na jejich podstatně starší celosvětovou standardizaci.1197 Rozsáhlé je ovšem rovněž celosvětové šíření informací Internetem bez jakékoli úhrady. VIII. Přeshraniční působení médií Jedním ze způsobů překračování hranic je pochopitelně zájem obyvatel jedné země o zahraniční média. Někdy se úmyslně za hranicemi taková média etablují. V některých případech je to kvůli cenzuře, nelze to ale vyloučit ani mezi demokratickými státy kvůli různým dílčím omezením či proto, že je to levnější. Omezení příjmu informací a informací ze strany autoritativních nebo totalitních států je představitelné zejména kontrolou dováženého kulturního zboží. Obtížnější už je zamezení příjmu vysílání. Děje se především znemožněním přístupu k přijímačům a postihy po přistižení při příjmu. Liberální demokratické státy přes svou mediální politiku připouštějí působení mezinárodních mediálních koncernů. Ve světě nyní opravdu působí velké televizní, novinové a časopisové koncerny. IX. Evropské mediální právo a politika Evropské společenství není státem. Typické pohnutky pro mediální angažmá tedy chybí. Mediální právo a politika Evropského společenství proto řeší především střet mezi hospodářskou integrací a výše přiblíženým mediálním právem a politikou členských států.1198 Evropské společenství se skoro nevěnuje tisku. Obchod s knihami, časopisy a novinami mezi členskými státy je volný. Kvůli evropské mnohojazyčnosti ostatně existují oddělené národní trhy, mezi nimiž probíhá jen omezená výměna. Právo Evropského společenství se naopak čile dotýká audiovizuálních médií, zejména televize. Smyslem legislativy1199 je především umožnění bezproblémového vysílání v jiných členských státech (prostřednictvím satelitu či kabelů). Za tímto účelem se stanoví určitá omezení týkající se obsahu vysílání s ohledem zejména na ochranu dětí a mládeže. Debaty vzbuzuje angažmá na ochranu evropské filmové produkce.1200 Zajímavá je přitom sama judikatura Soudního dvora uplatňující přímo čl. 49 Smlouvy. Příjem zahraniční televize nesmí být nějak ztěžován, jak zdůraznil 1196 TRIPS (→ H.iv). 1197 Bernská úmluva o ochraně literárních a uměleckých děl z roku 1886 (č. 133/1980 Sb.). 1198 Přehled např. Mik C., Media masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Toruň, Dom organizatora, 1999. 1199 Směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání („televize bez hranic“). 1200 Čl. 4 a násl. směrnice 89/552/EHS. 252 rozsudek Coster,1201 který zavrhl zvláštní zdanění satelitních antén. Soudní dvůr se věnoval také jiným institutům mediálního práva členských států, například když zhodnotil rozsudkem Veronica Omroep1202 dopad svobody služeb na zákaz podílu či spolupráce na vysílání ze zahraničí obcházejícímu domácí nároky odůvodněné národní mediální politikou. Rozsudkem Gouda1203 pak kvůli svobodě služeb zavrhl omezení provozovatelů kabelových rozvodů vysílajících televizní programy s reklamami domácím stanicím zakázanými. X. Angažmá Evropského společenství ohledně reklamy Hospodářská integrace členských států ospravedlňuje standardizaci nároků na reklamu.1204 Zásadně odlišná pravidla by mohla narušit hospodářskou soutěž. Zdrojem standardů jsou především směrnice.1205 Reklamě se dnes věnují směrnice, jež harmonizují nebo unifikují technické, hygienické a distribuční standardy výroby a odbytu zboží. Podobné dopady na reklamu mívá harmonizace či unifikace za účelem zajištění svobody služeb.1206 Kompetence Evropského společenství pro regulaci však nejsou bezbřehé. Soudní dvůr rozsudkem Německo proti EPaR - tabáková reklama1207 snahu regulovat reklamu v tisku svého času zavrhl. Teprve postupně se rozpoznalo, že reklama a její příprava je též samostatnou službou, která sama může různým způsobem překračovat hranice. 1208 1201 Rozsudek C-17/00 ze dne 29. 11. 2001. Soudní dvůr konstatoval, že daň znevýhodňuje příjem zahraničních programů. 1202 Rozsudek C-148/91 ze dne 3. 2. 1993. Soudní dvůr uznal přes dopady na svobodu služeb a kapitálu nizozemský zákaz investic domácích provozovatelů televizí do zahraničních televizí vysílajících do Nizozemí. 1203 Rozsudek C-28/89 ze dne 25. 7. 1991. Soudní dvůr dovodil neslučitelnost omezení nizozemského práva, které postihovalo vysílání s nepřípustnými reklamami zaměřenými na domácí publikum. Ochranu spotřebitele a kulturní politiku sice uznal jako důležité obecné zájmy, nikoli však natolik, aby ospravedlnily tyto postihy. 1204 Ke sbližování uplatňování obou svobod ve věcech reklamy Greaves R., Advertising Restrictions and the Free Movement of Goods and Services, European Law Review, 1998, roč. 23, str. 305 - 319. 1205 Čl. 10 a násl. směrnice 89/552/EHS. 1206 Jedná se o početné směrnice související s výrobky a službami, např. směrnice EPaR 2001/83/ES o kodexu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků (čl. 86 a následující) či směrnice EPaR 2008/48/ES o smlouvách o spotřebitelském úvěru (čl. 4 a násl.). 1207 Rozsudek C-376/98 ze dne 5. 10. 2000. 1208 Kugelmann D., Werbung als Dienstleistung, Europarecht, č. 3, 2001, str. 363 a násl. Autor uvádí, že Soudní dvůr zasahoval do reklamního práva členských států svobodou oběhu zboží, popřípadě služeb, jejichž odbyt měla reklama zajišťovat. Teprve později začal rozeznávat reklamu jako službu, jež hranice může překročit nezávisle na předmětu reklamy. 253 XI. Regulace a organizace médií věcí členských států Sama regulace a organizace médií však zůstává členským státům. Ty dnes vesměs mají tzv. duální systém veřejně financované veřejnoprávní televize doplněné komerčními televizemi. (Nejen) Právo Evropského společenství však zaručuje stejné zacházení zahraničním zájemcům o licence. Na obzoru je díky digitalizaci otevření dalších kanálů a tedy vytvoření dalšího prostoru pro soutěž. Již na počátku 90. let ale Soudní dvůr rozsudkem ERT1209 zdůraznil určité meze dané svobodou služeb pro národní televizní monopoly. Evropské společenství konečně dokáže mediální politiku členských států zasáhnout také ochranou hospodářské soutěže. Smlouva nicméně obsahuje výslovnou výjimku pro státní (veřejné) podpory kultury.1210 XII. Omezené výsledky liberalizace médií ve Světové obchodní organizaci Dohoda zásadní změny mediálního práva a politiky ve stopadesátce členů Světové obchodní organizace nepřináší. Na to jsou mezi členskými státy velké nejen hospodářské, ale také politické, sociální, kulturní a psychologické rozdíly. Desítky členských států jsou autoritativní. Stát média kontroluje, působí v nich cenzura a provádí se propaganda. Těmto rozdílům odpovídá nevelký rozsah specifických závazků.1211 Klausule o ochraně veřejného pořádku a morálky v Dohodě by se navíc jistě vykládaly vstřícně. Zmiňované rozdíly prostě vylučují hlubší integraci. Přesto se dopadům práva Světové obchodní organizace na média věnuje pozornost, například ochranářství proti kulturní komerci. Řešily se dokonce spory jak v režimu obchodu zbožím, tak obchodu službami.1212 XIII. Světová kulturní spolupráce a média Celosvětovou mezinárodní kulturní spolupráci zabezpečuje Organizace Spojených národů pro vzdělávání, vědu a kulturu (UNESCO). Žádné mezinárodní právo médií však na půdě této organizace nevzniklo. Myslím, že to potvrzuje odlišný přístup liberálně-demokratických a autoritativních zemí vůči médiím a z něj vyplývající nemožnost shody. 1209 Rozsudek C-260/89 ze dne 18. 6. 1991. Soudní dvůr podal výklad svobody služeb k řešení sporu o porušení řeckého televizního monopolu. Jako obiter dictum zdůraznil, že nepřijatelné je uspořádání, jež ztěžuje šíření zahraničních programů kabelovými televizemi. 1210 Čl. 87 odst. 3 písm. d SES. 1211 Hodnocení odvětví a rozsahu liberalizace viz Honeck D., Chapter Six: Audiovisual services, str. 133 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Jen malý počet členských států WTO učinil, a to se zásadními výhradami a omezeními, specifické závazky ohledně audiovizuálních služeb. Pozornost se přitom věnovala zaručení možnosti národního subvencování národní televize, rádia, filmu a tisku a kvót pro domácí produkci. 1212 Např. spory týkající se filmové distribuce se vedou jako podle GATT, tak GATS. To potvrzuje obtížnost rozřazení jednotlivých případů pod tyto režimy. 254 [8] ZDRAVOTNICTVÍ I. Význam a uchopení zdravotnictví Zdravotnictví ve vyspělých zemích tvoří až desetinu hrubého domácího produktu. Kvůli osobnímu rázu péče nemůže produktivita růst jako jinde, podíl se tedy zvětšuje. Potřeby populace přitom rostou (stárnutí), rozšiřují se též možnosti. Vymezení odvětví je snadné. Zahrnuje nejen léčení (terapii) onemocnění a úrazů, ale též diagnostickou, profylaktickou a paliativní péči. Na okraji jsou pak různé činnosti sloužící také ochraně a podpoře lidského zdraví, hlavně rozmanité služby na podporu zdravého životního stylu. II. Rysy zdravotnictví Soudobá zdravotní péče předpokládá vysokou kvalifikaci profesionálů, rozsáhlé materiální zajištění (prostory, léčiva, zdravotnické prostředky, biologický materiál) a dobrou organizaci. Zdravotnictví se soustavně modernizuje. Důležitý je tedy s ním úzce svázaný výzkum.1213 Oproti většině hospodářství je komerční sektor doplňkem. Nemocnice provozuje často přímo stát či územní samospráva. Leckde má velkou roli neziskový sektor, často církevní. Mezi nemocnicemi a dalšími poskytovateli zdravotní péče jistě probíhá soutěž. Běžná je ale též spolupráce, jež se slaďuje či nařizuje shora. III. Právo na dostupnou zdravotní péči Ve vyspělých zemích se zakládá právo na zdraví, leckde dokonce jako právo základní.1214 Zmiňuje jej mimo jiné světové a evropské úmluvy o základních právech.1215 Formulace je pochopitelně zkratkou. Myslí se právo na ochranu zdraví a nárok na pomoc při onemocnění a úrazu za účelem uzdravení nebo zmírnění následků. Jako jiná sociální práva jej omezují možnosti hospodářství. Žádné sociální angažmá není bez nákladů. Státy tak musejí mít nějaký mechanismus financování zdravotní péče na základě (nucené) solidarity zdravých a bohatých s nemocnými a chudými. Tato neznamená nutně bezplatnost péče. Veřejná složka však převládá. Hrazení pacienty se proto označuje jako spoluúčast. IV. Modely veřejného financování Ve světě se etablovaly různé modely veřejného financování zdravotnictví. Je třeba podotknout, že tyto modely se leckdy mísí a často mění. 1213 → 9.ii. 1214 V ČR postuluje právo formulačně správně čl. 31 LZPS. Zajištění jde ale ve světovém srovnání daleko, jestliže se na základě veřejného pojištění zaručuje bezplatná zdravotní péče. Připomínám, že čerstvý nález Ústavního soudu tento přívlastek ovšem vyložil volně. 1215 Čl. 12 Mezinárodního paktu o hospodářských, sociálních a kulturních právech, čl. 13 Evropské sociální charty (CETS no. 163 RE). 255 Prvním modelem je tzv. národní zdravotní služba.1216 Stát či jeho územní samospráva - míra centralizace je různá - zřizuje, řídí a financuje zdravotnická zařízení poskytující péči zdarma či za zlomek nákladů obyvatelům. Volba zdravotnického zařízení je omezená. Na financování jde část výnosů daní. Druhým modelem je veřejný fond, který obstarává péči pro obyvatele smlouvami se sítí veřejných a soukromých zdravotnických zařízení.1217 Obvyklým zdrojem peněz jsou odvody výdělečně činných a státní příspěvky za ostatní. Pacienti mají zpravidla větší možnost volby poskytovatele. Třetí model se odlišuje mnohostí těchto institucí.1218 Vedle všeobecných existují profesní a jinak pojaté zvláštní pojišťovny. Rozsah a kvalita obstarávané péče se tak může lišit. Pacienti si volí především pojišťovnu. Pak jsou – s výjimkou urgentní péče – odkázáni na jimi sjednaná zařízení a služby. Obvyklé je rovněž smíšené financování. Čtvrtý model je nejvíce odlišný. Pacient sám vyhledává zdravotní péči, za ni platí nebo se zavazuje zaplatit. Následně mu péči proplácí zdravotní pokladna.1219 Ponechává se tak největší prostor pro volbu poskytovatele stejně jako kvality péče. Spoluúčast představuje oproti předchozím modelům nikoli doplatek, nýbrž rozdíl mezi úhradou a proplacením. Vedle veřejného financování nelze přehlédnout soukromé. Samoplátci si mohou většinou obstarat lepší péči nebo si ji vůbec zaplatit. Ve státech, jejichž financování zdravotnictví lze označit jen za částečně solidární, se rozvíjí soukromé zdravotní pojištění jako zvláštní druh pojištění.1220 V. Právní rámec vztahu mezi pacientem a zdravotnictvím Tím se zdravotnické právo zdaleka nevyčerpává. Upraven musí být vztah mezi pacientem, zdravotnickým zařízením, ošetřujícím lékařem a dalšími zdravotníky. Pacient je v nouzi. Je ohrožen na životě a zdraví. Poskytovatelé mají proto malý prostor pro odepření péče. Rozpoložení pacientů je tímto stavem ovlivněno, odhlédneme-li od možných duševních onemocnění. Nepřehlédnutelná je také kvalifikační převaha zdravotníků. Pacient závisí na posouzení a rozhodnutí lékaře. Jeho tzv. informovaný souhlas tak není nikdy plně informovaný ani svobodný. Právo přesto musí vytvářet prostor pro uplatnění autonomie pacienta. Ten již nemůže být považován jako dříve za objekt péče. 1216 V Evropě např. ve Velké Británii nebo ve Švédsku, Finsku a Dánsku. 1217 V centralizované podobě např. v Maďarsku, v regionalizované v Itálii či ve Španělsku. 1218 V Nizozemí, Německu, Rakousku a také v ČR a na Slovensku. 1219 V Belgii, Francii nebo Lucembursku. 1220 V USA, kde veřejné výdaje představují pouze polovinu všech výdajů na zdravotnictví. Federální stejně jako státní právo toto pojištění komplexně reguluje, lze jej tak považovat za zvláštní pododvětví pojišťovnictví (obecně → 6.vii). 256 Mnohdy pacient ovšem svou vůli vyjádřit nedokáže (bezvědomí) či za něj mohou rozhodnout jen jeho blízcí. Právo na to musí pamatovat. Právo konečně kvůli obecným zájmům pacientovi podstoupení zákroku a přijetí péče ukládá (vakcinace, povinné léčení či karanténa). Mezi zdravotnickými právy jednotlivých zemí jsou rozdíly dané tradicemi, náboženstvím a psychologickými rozdíly.1221 Pokus o vymezení evropského základu Úmluvou o lidských právech a biomedicíně sjednanou na půdě Rady Evropy nelze považovat za úspěšný.1222 Převládající veřejné financování, povinnost pomoci, častá nemožnost získání souhlasu pacienta, případně povinná a nucená péče činí vztah mezi pacientem a zdravotnickým zařízením právně nezřetelným. Přesto se na zdravotní péči obvykle nazírá jako na plnění ze smlouvy.1223 V každém případě lze ovšem zdravotnictví považovat za odvětví služeb. Naskýtá se tedy otázka, do jaké míry se na zde kvůli uvedeným rysům uplatní svoboda Evropského společenství1224 a uvolnění Světové obchodní organizace. VI. Mezinárodní spolupráce ve zdravotnictví Tak jako u některých již popsaných odvětví se mezinárodní spolupráce rozvinula daleko dříve, než se začala uplatňovat jakákoli liberalizace. Zmínit se musí celosvětová výměna informací o metodách péče. Rozsáhlá je odborná spolupráce zdravotníků. Přehlédnout nelze ani úsilí o zabránění šíření nakažlivých chorob. Důležitá pro mnohé země je humanitární pomoc. Takovou a další spolupráci zprostředkovává dnes Světová zdravotnická organizace (WHO) a její regionální pobočky.1225 Ve světovém měřítku se rozvinul obchod léčivy a zdravotnickými prostředky. Lékaři a další zdravotníci migrují za prací do ciziny. Zdravotníků je mnohde nedostatek. Oproti jiným přistěhovalcům bývají proto vítáni. VII. Zdravotní zabezpečení cizinců Mezinárodní poskytnutí péče je představitelné především jako pasivní služba. Pacient je léčen za hranicemi. 1221 V ČR dosud přes novely dobový zákon č. 20/1966 Sb., o péči zdraví lidu. 1222 Úmluva o ochraně lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny z roku 1997 (Úmluva CETS 164 RE). Neratifikovaly ji ovšem mimo jiné Německo, Francie nebo Velká Británie. Tvrzení, že jde o evropský standard, je tak neudržitelné. 1223 → D.vii, x. 1224 Viz Křepelka F., Evropské zdravotnické právo, LexisNexis, Praha, 2004, zejména v kapitole 3. pacienti na cestách (str. 42 - 69). 1225 (Anglicky:) World Health Organization (http://www.who.int). V jejím rámci existuje Regional Office for Europe. 257 Pokud za ni on sám nebo někdo jiný zaplatí, tak to obtíže nevyvolává. Pro nemocnice a další zdravotnická zařízení to může znamenat přilepšení. Odepře se proto jen při nedostatku kapacit. Pohnutky pro vyhledání zákroku v cizině jsou různé. Léčba nemusí být doma dostupná. Zahraniční může být kvalitnější, byť je pak obvykle dražší. Může tomu být ale též naopak. Pacient ji vyhledá proto, že je levnější než doma. Konečně může jít o zákroky doma zakázané, jakým je třeba interrupce, rozsudkem Soudního dvora Grogan1226 shledaná službou těšící se svobodě Evropského společenství, stejně jako metody asistované reprodukce.1227 Vyhledaná zdravotní péče však není jedinou podobou. Důležitá je též nutná péče o turisty a další dočasně pobývající cizince, kteří onemocní nebo utrpí úraz. Úhrada takové péče není jistá. Ne vždy má takový cizinec vlastní zdroje, soukromé pojištění či záruku proplacení ze svého státu. Přesto zdravotnické právo vyspělých zemí ukládá zdravotníkům a zdravotnickým zařízením pacienta ošetřit. První pomoc se považuje – alespoň v Evropě – za imperativ.1228 Proto ovšem mnohé státy podmiňují krátkodobý pobyt cizince nějakým zajištěním případných zdravotních výloh.1229 VIII. Detašování a profesní migrace zdravotníků Dočasné působení lékařů či týmů zdravotníků na území jiného státu pro konkrétního pacienta je jako drahé jistě výjimečné. Detašování za účelem dočasného poskytování péče na místě domluveným a osloveným klientům je ještě méně představitelné. Doma bývá dost práce. Výjimkou je humanitární pomoc v rozvojových zemích a výpomoc při katastrofách. První však stěží hradí pacienti či jejich stát. Druhá se poskytuje na základě ochoty, popřípadě vzájemnosti. Lékaři a další zdravotníci ovšem na druhé straně často migrují za prací. Jejich znalosti a dovednosti jsou většinou žádané. Státy se tak této migraci často otevírají, zdravotníky leckdy dokonce lákají. 1226 Rozsudek C-159/90 ze dne 4. 10. 1991. Soudní dvůr prohlásil legální interrupci za službu ve smyslu čl. 60 SE(H)S (dnes čl. 50 SES). Také ale uvedl, že potlačování šíření informací o možnostech interrupcí v cizině irskými studentskými spolky právo ES nezakazuje. Rozhodování v této citlivé věci se tak vyhnul. Irsko totiž interrupce zakazuje přímo na ústavní úrovni. Jako nepřijatelné omezení svobody slova to však viděl Evropský soud pro lidská práva. 1227 V Německu se z etických důvodů zapovídá řada metod. České právo je benevolentnější. České reprodukční kliniky tak poskytují služby německým pacientkám. Jsou jistě také levnější. 1228 V ČR § 55 odst. 2 písm. c zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu ukládá povinnost první pomoci zdravotníkům. 1229 V ČR vůči občanům nečlenských států EU zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území ČR, § 27 a násl. vyžadují při udělování víz doložení cestovního zdravotního pojištění. Nejsou nicméně stanovené nějaké nároky na toto pojištění. 258 IX. Distanční služby Jenom málo služeb lze ve zdravotnictví poskytnout na dálku. Vždyť zdravotní péče vyžaduje setkání lékaře či jiného zdravotníka s pacientem. Moderní komunikační technologie otevírají nanejvýš prostor pro distanční konzultace. X. Komerční přítomnost ve zdravotnictví Jinak tomu může být při podnikání. Investice kapitálu, přenos know-how a dočasné působení vlastních lékařů, zdravotníků a manažerů se objevuje. Existují dokonce mezinárodní nemocniční řetězce. Oproti jiným odvětvím hospodářství ve zdravotnictví ale obvykle převládá státní či neziskový sektor a soukromé korporativní podnikání se nepodporuje. Tlak na otevření zdravotnictví tedy může být oprávněně považován za tlak na privatizaci. Tu někteří považují za řešení problémů, jiní se jí děsí. XI. Evropské společenství a zdravotnictví Evropské společenství vstoupilo během posledních deseti let do zdravotnictví členských států důrazně judikaturou Soudního dvora o uplatnění svobody služeb na veřejnou úhradu zdravotní péče vyhledané za hranicemi. Tvrzení Smlouvy, že členským státům zůstává působnost ohledně financování a organizace zdravotnictví,1230 se tak zřetelně zpochybnilo. Tato skutečnost přiměla specialisty na zdravotnictví a jeho právo ve větší míře věnovat pozornost právu Evropského společenství.1231 XII. Angažmá Evropského společenství ohledně léčiv a zdravotníků Evropské (hospodářské) společenství určité záležitosti týkající se zdravotnictví začalo však upravovat již dříve. Od 60. let například sblížilo právo členských států týkající se léčiv. Podobné je to u zdravotnických prostředků, tkání, buněk či krve. Možný je tak jejich volný či usnadněný oběh. Pro zdravotnictví jako odvětví služeb je ale důležitější sjednocení kvalifikačních nároků.1232 Zdravotníci jsou vzdělávání ve všech členských státech stejně, jejich diplomy lze pak snadno uznávat. To jistě usnadňuje zmíněnou profesní migraci. XIII. Konsensuální zabezpečení migrantů Evropské společenství nestandardizuje ale samo zdravotnictví členských států. To je nepředstavitelné. Členské státy se jistě dají označit za státy sociální. Zdravotnictví se všude financuje převážně veřejně. Mezi státy nicméně 1230 Čl. 152 odst. 5 SES: „Při činnosti Společenství je plně uznávána odpovědnost členských států za organizaci zdravotnictví a poskytování zdravotní péče.“ 1231 Např. Hervey T. K., McHale J. V., Health law and the European Union, Cambridge, Cambridge University Press, 2004. 1232 → Q.vi. 259 přetrvávají značné hospodářské, politické, sociální a kulturně-psychologické rozdíly. Mají tak též různou organizaci a různé modely financování zdravotnictví. Evropské společenství zatím není natolik politicky integrované, aby mohlo převzít podstatnou část takového veřejného financování, jak činí federální moc ve Spojených státech.1233 Jde tak jen o obyvatele, kteří využívají svobody pohybu. Postavení dlouhodobých přistěhovalců za prací či osobním podnikáním je dokladem zrovnoprávnění podle státního občanství. Přistěhovalec se zařazuje do hospodářského a sociálního života členského státu. Platí místní daně a odvody. Je tak spravedlivé a rozumné, aby se těšil stejné péči jako občané hostitelského státu. Podobně jsou zajištění též doprovázející rodinní příslušníci.1234 Postavení turistů a dalších dočasně přítomných se liší. Tito mají právo na péči za stejných podmínek a se stejným veřejným financováním jako obyvatelé hostitelského státu. Zdravotnické zařízení jim má poskytnout stejnou péči za stejnou spoluúčast. Hradí se nicméně jen nutná péče. Ji pak prostřednictvím styčných institucí nakonec uhradí stát, veřejný fond, veřejná pojišťovna či pokladna, který(á) zabezpečuje pacienta doma.1235 XIV. Vyhledávání zdravotní péče za své a se souhlasem státu zabezpečení Vyhledávání zdravotní péče na území jiného členského státu bylo možné již dříve, pokud si ji pacient zaplatil. Soudní dvůr již roky před dále vysvětlovanou judikaturou konstatoval, že zdravotní péče pro samoplátce je službou, jež se těší svobodě. Při této příležitosti odsoudil již zmiňovaným rozsudkem Luisi a Carbone zákaz vývozu peněz na její úhradu.1236 Proplácení zdravotní péče vyhledané za hranicemi z veřejných prostředků ovšem legislativa Evropského společenství podmiňuje souhlasem příslušného orgánu či instituce státu obvyklého zabezpečení.1237 Ochota souhlasit pochopitelně není velká. Státy jsou nerady, když peníze určené jejich zdravotnictví plynou do ciziny. Souhlas tak dají rády jen, není-li péče dostupná na jejich území vůbec nebo je-li dostupná až po dlouhém čekání, přičemž právo a politika ji a její hrazení předpokládají. XV. Uplatnění svobody služeb na veřejně hrazenou zdravotní péči Soudní dvůr rozsudkem Kohll1238 vyložil Smlouvu tak, že pacient má právo na úhradu předem neschválené za hranicemi vyhledané péče za stejných podmínek 1233 V USA je zdravotnictví „polosolidární“. Soukromé výdaje jsou srovnatelné s veřejnými. Značnou část veřejných výdajů ale v rámci různých programů (např. Medicare) hradí federace. 1234 Čl. 13 a násl. nařízení 1408/71 stanoví příslušnost migranta k soustavám sociálního zabezpečení členských států včetně veřejného zdravotního pojištění. 1235 Čl. 22 nařízení 1408/71. 1236 Rozsudek 286/82 a 26/83 ze dne 31. 1. 1984 označuje zdravotnický zákrok za službu, na jejíž úhradu má být možné vyvézt peníze (→ U.iv). Jeden ze stíhaných tvrdil, že cestuje za ním. 1237 Čl. 22 odst. 1 písm. c. nařízení 1408/71. 260 jako doma, neboť jinak dochází k diskriminaci zahraničního poskytovatele a omezování svobody služeb. Takto před deseti lety započatá linie judikatury se následně zabývala možnosti omezení takového proplacení kvůli stabilitě veřejného financování zdravotnictví příslušného členského státu souhlasem příslušného orgánu či instituce. Soudní dvůr připustil rozsudkem Smits a Peerbooms1239 takové omezení pro nákladné hospitalizace. Souhlas ale nesmí dle rozsudku Inizan1240 být odpírán v případě péče hrazené, není-li dostupná v přiměřené době. Rozsudkem Watts1241 sice připustil obtíže s uplatněním judikatury na státy s institucemi zajišťujícími péči u smluvních zařízení a národní zdravotní službou, na závěrech ohledně zdravotní péče jako služby těšící se svobodě ale trvá. Judikatura vzbudila řadu hodnocení nejen těmi, co se zabývají právem Evropské unie, ale také těmi, co se zaobírají zdravotnictvím. Pohledy jsou různé, od vstřícných1242 po dosti kritické.1243 Judikatura také rozrušila členské státy. Vždyť ve zdravotnictví pořád „chybějí peníze“. Tyto tak hojně před Soudním dvorem poukazovaly na hrozby.1244 Pacientů, kteří hledají zákrok či péči za hranicí, přitom není mnoho. Důvodem je vedle jazykové bariéry jistě též jej nepříznivý zdravotní stav. Tato nervozita přispěla k vyloučení1245 zdravotnictví1246 ze Směrnice. Na druhé straně se ale začalo uvažovat o uvolnění zvláštní směrnicí.1247 Přesvědčení, že integrace lze dosáhnout jen legislativou, lze nalézt v literatuře.1248 1238 Rozsudek C-158/96 ze dne 28. 4. 1998. Soudní dvůr za službu označil výrobu rovnátek pro spolupojištěnou dceru patrně také proto, že v Lucembursku existuje pokladenský systém. 1239 Rozsudek C-157/99 ze dne 12. 7. 2001. Šlo o úhradu nákladné experimentální poúrazové terapie v Německu, kterou se nizozemské zdravotní fondy zdráhaly hradit. Soudní dvůr připustil její podmiňování souhlasem fondu či úřadu členského státu, byť vyjádřil jistá očekávání. 1240 Rozsudek C-56/01 ze dne 23. 10. 2003, bod 3 odpovědi a odůvodnění. 1241 Rozsudek C-372/04 ze dne 16. 5. 2006. Žadatelka o proplácení byla zabezpečena britskou National Health Service. Nemocnice v jejím rámci dostávají blokové dotace na zdravotní péči. Náklady na zákroky se už nekalkulují. S uhrazováním jiným subjektům se nepočítá. Obtížně se tak určuje částka, které má systém dát pacientce na péči vyhledanou v jiném členském státě. 1242 Cabral P., Cross-border medical care in the European Union – bringing down a first wall, European Law Review, 1999, roč. 24, str. 387 - 395. 1243 Fuchs M., Free Movement of Services and Social Security – Quo Vadis, European Law Journal, sv. 8, č. 4, 2002, str. 536 - 555. 1244 Rekordní účastenství členských států v řízeních před Soudním dvorem (např. deset z patnácti při Smits-Peerbooms). 1245 Čl. 2 odst. 1 písm. f. Směrnice. Návrh Komise z roku 2004 nejenže neobsahoval tuto výluku, ale dokonce zdravotnictví věnoval několik zvláštních ustanovení. 1246 Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtline – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 105 - 108 zdůrazňuje úzké pojetí zdravotnictví. Služby pro zdravotnictví ze záběru SSVT vyloučené nejsou. 261 XVI. Nediskriminace, svoboda subdodávek, hospodářská soutěž Požadavek rovnosti pacientů, pokud jde o sazby, jak jej vyjadřuje rozsudek Ferlini,1249 je pak už nepřekvapivý. Zpravidla je na místě. Nelze jen vyloučit otevření prostoru pro „černé pasažéry“, je-li zdravotnické zařízení financováno především jinými způsoby a úhrady za zákroky zdaleka nekryjí náklady. Svoboda služeb se netýká jen zdravotní péče samotné, ale také služeb pro zdravotnictví. Například omezení veřejného uhrazování zpracování vzorků na zakázky vlastním laboratořím je nepřípustné, jak zdůraznil Soudní dvůr rozsudkem Komise proti Francii – laboratorní práce.1250 Evropské společenství zasahuje do zdravotnictví členských států také soutěžním právem.1251 Na jedné straně se, jak dokládá rozsudek AOK,1252 nedovozuje uplatňování zákazu kartelů na veřejné zdravotní pojišťovny. Na druhé straně na veřejný sektor zdravotnictví dopadají standardy zadávání veřejných zakázek. Přes možnost odůvodnění dotací zájmem na poskytování zdravotnických služeb nelze v soutěžním prostředí vyloučit uplatnění omezení státních podpor.1253 XVII. Minimální liberalizace zdravotnictví ve světovém měřítku Seznam a jeho prostřednictvím Dohoda se zdravotnickými službami počítá. Ochota otevřít trhy je ovšem zanedbatelná.1254 Mode one: cross-border supply větší smysl nemá, mode two: consumption abroad není problém, ledaže by mělo uvolnění zahrnovat též povinnost proplácet. Mode three: commercial presence je 1247 Dle L. Švece, ředitele Centra mezistátních úhrad Ministerstva zdravotnictví a českých veřejných zdravotních pojišťoven, které zabezpečuje mezistátní úhrady zdravotní péče v rámci mechanismu předpokládaného nařízením 1408/71 (→ 8.viii). Žádný projekt však Komisí zatím představen nebyl. 1248 Např. Davies G., Welfare as a Service, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 1, str. 27 - 40. 1249 Rozsudek C-411/98 ze dne 3. 10. 2000. 1250 Rozsudek C-496/01 ze dne 11. 3. 2004. 1251 Obecně k prosazování soutěže ve službách → W. 1252 Rozsudek ze spojených věcí C-264/01, C-306/01, C-354/01 a C-355/01 ze dne 16. 3. 2004. Soudní dvůr zdůraznil, že sdružení veřejných zdravotních pojišťoven za účelem nákupu léčiv nepředstavuje kartel dle čl. 81 SES. 1253 ČSSD vítězná v krajských volbách (říjen 2008) zvažuje hrazení regulačních poplatků z dílny ODS v krajských nemocnicích. Objevily se názory, že je to neslučitelné s čl. 87 – 88 SES. 1254 Adlung R., Chapter Fourteen: Health and social services, str. 369 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (...). Státy jsou dle autora ochotny více liberalizovat související služby než samo zdravotnictví. Státy se neshodly ohledně použitelnosti mode one: cross border supply. Překvapivě připustily mode two: consumption abroad. Jen málokdy vyloučily proplácení vyhledané péče. Je otázka, zda absence výhrady neznamená neporozumění možným dopadům. Zdrženlivé jsou státy při liberalizaci podle mode three: commercial presence. Specifické závazky doprovázejí značná omezení. Liberalizovat dočasnou migraci zdravotníků pak není ochoten nikdo (str. 387 a násl.). 262 již kritický, neboť předpokládá nějakou podobu soutěže mezi jednotlivými zdravotnickými zařízeními.1255 Na integraci zdravotnictví, která je dokonce mezi členskými státy Evropského společenství velmi sporná, prostě nelze ve světovém měřítku pomýšlet. [9] VÝZKUM A VÝVOJ I. Význam výzkumu a vývoje Věda není velké odvětví. Je nicméně dlouhodobě zdrojem inovací pro veškeré hospodářství. Umožnila tak vlastně dnešní rozvoj služeb.1256 Přesvědčení o významu vědy pro hospodářství a společnost přetrvává, byť už se nehovoří o „vědeckotechnické revoluci“. Moderní věda má více než dvě století. Mnohé poznatky jsou podstatně starší. Dnes je ve vědě ale již nutný vědecký přístup, tedy používání etablovaných vědeckých metod. Náhodou nebo intuicí se stěží něco objeví nebo vyvine. II. Postavení, členění a role výzkumu a vývoje Určení podílu vědy na hospodářství není snadné. Vedle výzkumníků v ústavech jsou zde vývojová oddělení podniků a institucí. Věda se též úzce propojuje s vysokým školstvím. Podíl vědců na pracovní síle je okolo procenta. Vzhledem k nadprůměrným platům bude podíl na hrubém domácím produktu vyšší. Mezi zeměmi jsou ale značné rozdíly, pokud jde o veřejné a soukromé výdaje. Řada zemí vlastní vědu nerozvíjí. Naopak Spojené státy se vysokými výdaji dávají často za vzor. Výdaje evropských států se pak leckdy hodnotí jako nedostatečné.1257 Tomu odpovídají výsledky, ať už měřitelné jako přínosy pro hospodářství, nebo jen sledované.1258 Věda se dá rozlišit na dvě složky, výzkum a vývoj (research and development). Výzkumem je poznávání a popisování zákonitostí přírody, člověka a společnosti. Vývojem je pak hledání a nalézání nových metod a technologií. Vědu lze také členit na výzkum neživé přírody, biologii a medicínu (life sciences), rozvoj technologií – včetně software - a společenské vědy (humanities). Existuje též svébytný výzkum a vývoj vojenský. 1255 Smith R. D., Foreign direct investment and trade in health services: A review of the literature, Social Science and Medicine, 2004, roč. 59, str. 2313 - 2323. Autor zdůrazňuje, že před debatou o liberalizaci zdravotnictví v mezinárodním měřítku byla na místě debata o přínosech a úskalích jeho komercializace. Připomínám, že tato debata v ES ani nepředcházela, ani nedoprovázela zmiňovanou judikaturu Soudního dvora. 1256 → B.vi. 1257 Přehled základních dat obsahuje dokument Main Science and Technology Indicators (MSTI 2007-2) z roku 2007 na Internetu OECD. Výdaje na výzkum a vývoj v ČR tvoří 1.6% HDP. To je méně než průměr ES, avšak více, než vydávají další postsocialistické státy. 1258 Zejména tzv. impact-factor, důležitý pro hodnocení výsledků zejména přírodních, lékařských a dílem také technických a ekonomických věd. 263 III. Financování – smlouvy a granty Podstatnou část vývoje financuje soukromý sektor, který očekává přínos. Právě pro vývoj jako druhou fázi vědy hraje velkou roli ochrana výsledků jako duševního vlastnictví. Výzkum je na tom jinak. Jen zlomek zdrojů představují dary mecenášů. Pozornost se proto zaměřuje na veřejné financování. Angažmá státu je nezbytné. Část výzkumu, především společenské vědy, stát financuje jako součást školství a činnosti státních orgánů. Za veřejný příspěvek pro vědu lze ale také považovat daňové úlevy poskytované soukromým investorům na jejich vědecké zakázky. Zde je na místě něco uvést o smluvním rámci. Odhlédneme přitom od státního a podnikového výzkumu a vývoje pro vlastní potřebu. Věda pro jiného se pěstuje na základě smluv. Zpravidla je ale soukromé právo neetabluje jako zvláštní smluvní typ. Dalo by se nanejvýš zvažovat použití obecnějších typů.1259 Zvláštním druhem smluv jsou ovšem granty. Za ty se běžně označují veřejné prostředky vynakládané na výzkum bez přímého přínosu. Granty, na něž dosáhnou jen univerzity a veřejné výzkumné ústavy, představují mnohdy úhradu velkorysou. Sjednané plnění by šlo často pořídit levněji. Smyslem je totiž podpora té části veřejné vědecké základny, která dosahuje dobrých výsledků.1260 IV. Právní ochrana výsledků výzkumu Diskutovanou oblastí práva v souvislosti s vědou je ochrana jejich výsledků jako duševního vlastnictví. Podobně jako u autorského práva1261 se zde nelze pouštět do podrobností. Vynálezy a jiné inovace získávají na základě řízení ověřujícího novost patent či podobnou ochranu.1262 Nikdo je nesmí bez souhlasu držitele po určitou dobu užívat. Vyšší zisky díky výlučnému užití mají zaplatit náklady vývoje. Ty lze také získávat poskytnutím práv jinému licencí. Nakonec je tak hradí spotřebitelé zboží a příjemci služeb vyrobených a poskytnutých s užitím inovací. Trvalým tématem práva je určení, co má a co naopak nemá být chráněno. Patentová ochrana je záležitostí států.1263 Patentové právo je nicméně na základě mezinárodních smluv sladěné celosvětově.1264 1259 V ČR smlouva o kontrolní činnosti podle §§ 591 - 600 ObchZ. 1260 V ČR v posledních letech existuje kodifikace zákonem č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu a vývoje z veřejných prostředků. 1261 → 7.v. 1262 Srovnatelná práva k užitným vzorům, plemenům a odrůdám vyšlechtěných živočichů a rostlin anebo k návrhům polovodičových obvodů. 1263 V ČR zákon č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích. 1264 Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví, ve znění revizí (český úřední překlad č. 64/1975 Sb.) 264 Různě účinná ochrana duševního vlastnictví se ovšem stala důležitou otázkou spojenou s mezinárodním obchodem zboží a služeb uvolňovaným právem Světové obchodní organizace.1265 Určitou část výsledků výzkumu a vývoje se z různých důvodů státy a podniky utajují. Patentování totiž znamená zpřístupnění výsledku světu. V. Národní a mezinárodní věda Společenské vědy jsou do značné míry národní záležitostí proto, že se zkoumají národní skutečnosti. Platí to především pro právo a historii, dílem pro ekonomii, politologii a sociologii. Také vojenský výzkum a vývoj si státy provádějí pro sebe. Jinak je ale soudobý výzkum a vývoj zmezinárodněn jako máloco. Podstatná část výsledků se šíří po celém světě. Komunikačním jazykem vědců se stala během posledních desetiletí angličtina. Nepřehlédnutelná je akademická spolupráce. Mnohé státy ji podporují. Časté je také lákání vědců do zemí, kde jim vědecké instituce dokáží nabídnout lepší podmínky. Toto dosahuje značných rozměrů, až škodlivých pro země původu (odliv mozků). Rozdíly ve vědeckém výkonu zemí se tak ještě prohlubují. Neobvyklé ovšem nejsou ani investice do vědy za hranicemi, založené na využití levnější vědecké práce. Běžné je to u life sciences či u vývoje software. Moderní komunikační technologie takové obstarání výzkumu a vývoje za hranicemi bezpochyby usnadňují. VI. Kulturní omezení výzkumu a mezinárodní harmonizace Vedle soukromoprávního rámce nelze opomíjet ani veřejnoprávní omezení. Standardy dané nutností ochrany veřejné bezpečnosti a zdraví jsou ve světě srovnatelné. Odlišnosti vyplývají ale z kulturních, psychologických, morálních a náboženských rozdílů mezi národy. Některé státy omezují výzkum a vývoj týkající se mimo jiné nukleární energetiky, geneticky modifikovaných organismů či embryonálních kmenových buněk.1266 Přes veškerou mezinárodní spolupráci je mezinárodní standardizace vědy výjimečná. Zadavatelé si své zájmy ohlídají sami. Výjimkou je, když se výsledky sledují kvůli dopadům na uživatele. Takto se standardizoval třeba vývoj léčiv.1267 Výzkumné smlouvy s mezinárodním prvkem by měly řešit podobné aspekty jako srovnatelné smlouvy: rozhodné právo a způsoby řešení sporů. Mnohdy se tak ale neděje. Strany se soudními spory totiž nepočítají. 1265 Smlouva TRIPS (→ H.iv). 1266 Třeba německý Embryonenschutzgesetz prakticky znemožnil výzkum na embryonálních kmenových buňkách a na podobném materiálu, jehož vytváření a užití je dle německých ústavněpolitických představ neslučitelné s lidskou důstojností. 1267 Jedná se o standardy ICH WHO (Anglicky:) International Conference for Harmonization of technical Requirements for Registration of Pharmaceutical Products je smíšenou strukturou velmocí (USA, ES a Japonsko) a jejich farmaceutických výrobců. Standardy jí vytvářené se prosazují také jinde ve světě. 265 Státy mezinárodní obchod výzkumnými a vývojovými službami hrazenými soukromě příliš neomezují. Objevuje se nicméně snaha podpořit domácí výzkum dotacemi a subvencemi. O nějaké čisté soutěži v mezinárodním měřítku se tak nedá uvažovat. Veřejné výzkumné zakázky se obvykle zadávají doma. Vývoz veřejných peněz na vědu se nepodporuje. Mají totiž sloužit rozvoji domácí vědecké základny. VII. Respekt Evropského společenství k výzkumu členských států Evropské společenství respektuje zájem členských států nejen na konkrétních vědeckých výsledcích, ale tak na rozvoji národní vědecké základny. Grantové financování tak nepovažuje za veřejné zakázky, které mají být přístupné též zahraničním poskytovatelům. Komise si viditelně uvědomuje povahu státního angažmá. Členské státy k uvolnění netlačí. Svoboda služeb nebyla nikdy ani Soudním dvorem pojata tak, že by vylučovala podmínky grantů, které váží užití peněz doma. Ten ostatně nemá příležitost vykládat zde hospodářské svobody široce. Spory z grantů chybějí. Jsem přesvědčen, že situace by se změnila, kdyby státy svou vědeckou základnu - tedy univerzity a výzkumné ústavy – privatizovaly a komercializovaly. VIII. Výzkumná politika Evropského společenství Evropské společenství má vlastní výzkumnou a vývojovou politiku.1268 Rádo se přitom představuje jako organizace nápomocná modernizaci a inovaci.1269 Evropské peníze na výzkum – několik procent celkových výdajů - se přidělují vědeckým institucím členských států prostřednictvím programů, mezi nimiž klíčovou roli tvoří oficiálně číslované rámcové programy. Nyní začíná sedmý.1270 Existují také vlastní či blízké výzkumné instituce.1271 Roli evropských peněz pro vědu nelze podceňovat. Významně doplňují výdaje členských států. 1272 „Tah na branku“ však, zdá se, často chybí. Na to se sleduje moc jiných cílů: podpora účasti žen, rozvoj vědy v zaostávajících oblastech či umělé posilování spolupráce mezi institucemi členských států. 1268 Podrobně čl. 163 – 173 SES. 1269 Lisabonská strategie přijatá jako deklarace summitu Evropské Rady konaného ve dnech 23. - 24. 3. 2000 zmiňuje potřebnost vědy a její žádoucí podporu ze strany ES. 1270 Právním vyjádřením jsou Nařízení EPaR (ES) č. 1906/2006, kterým se stanoví pravidla pro účast podniků, výzkumných středisek a vysokých škol na akcích v rámci sedmého rámcového programu a pro šíření výsledků výzkumu (2007 až 2013) a rozhodnutí EPaR č. 1982/2006/ES o sedmém rámcovém programu ES pro výzkum, technologický rozvoj a demonstrace. 1271 Nejznámnější evropské výzkumné instituce CERN (Conseil européen pour la recherche nucléaire) nebo ESA (European Space Agency) jsou totiž samostatné mezinárodní organizace s různými okruhy členských států. ES se nicméně zásadně podílí na jejich finacování. 1272 V USA federální financování výzkumu převažuje nad státním. Značná část takového výzkumu provádějí federální instituce, např. biomedicínský výzkum National Institutes of Health (NIH). 266 IX. Liberalizace výzkumu ve světovém měřítku Dohoda výzkum a vývoj zahrnuje podle Seznamu jako jedno z řady pododvětví služeb pro podniky. Specifické závazky jsou nepřehlédnutelné. Jsem však přesvědčen, že to ale moc nemění. Soukromé zadávaní vývoje je ve světovém měřítku uvolněné. Jinak je tomu u grantů. Ty zůstávají národní. Světová obchodní organizace, mezi jejichž stopadesátkou členských států jsou větší rozdíly než mezi členskými státy Evropského společenství, stěží může jít dál. Nemá vědecké angažmá. Nebyla pro ně zřízena. Určité peníze však světové vědě poskytují nebo výzkum z pověření členských států samy zajišťují leckteré další mezinárodní organizace.1273 [10] ŠKOLSTVÍ I. Pohled na školství jako službu Vzdělávání, výchova a výcvik jsou určitě službou. Přesto mají nemalé zvláštnosti. Ty mimo jiné způsobují, že třeba Evropské společenství na ně svobodu služeb úplně neuplatňuje. II. Rysy vzdělávání, výchovy a výcviku Ve srovnání s jinými službami vzdělávání vyžaduje značnou součinnost příjemce: žáka, učně, studenta, posluchače či cvičence formou samostudia a přípravy. Vzdělávat a cvičit se ostatně do jisté míry dokáže člověk sám. Vzdělávání je činnosti jedinečnou jako málokterá jiná. Záleží na osobnosti pedagoga. Stejné podmínky (třeba platy) neznamenají vůbec stejné výsledky. Dosti také záleží na kolektivu příjemců. III. Školské vzdělávání jádrem a okrajové činnosti Jádrem odvětví je školské vzdělávání dětí, mládeže a mladých lidí po dosažení zletilosti. Sahá od mateřských školek přes základní a střední školy a učiliště až po univerzity. Zapomínat nelze ani na speciální školství pro žáky se zvláštními potřebami. Takové vzdělávání je denní (prezenční). Zprostředkovává status příjemce jako žáka, učně či studenta. Vedle něj probíhá také vedlejší vzdělávání, odpolední, večerní či víkendové a krátkodobé kursy. Dnes se s ohledem na rychlé proměny hospodářství a společnosti stále více hovoří o potřebě celoživotního vzdělávání. Na okraji odvětví jsou pak různé činnosti, na kterých můžeme pozorovat souvislost se službami turistického ruchu: od dětských táborů přes výjezdní školení až po odborné konference. 1273 Např. Světová zdravotnická organizace (WHO), Světová meteorologická organizace (WMO) anebo Organizace pro zemědělství a výživu (FAO). 267 IV. Převaha veřejného financování školského vzdělávání Vzdělávání hraje podobně jako věda klíčovou roli pro hospodářství a společnost moderního státu. Tvoří 4 - 8% hrubého domácího produktu.1274 Školské vzdělávání je ve všude financováno státem, resp. územní samosprávou. Na žáka, učně a studenta se vynakládají značné částky. Oproti sociálnímu zabezpečení a zdravotní péče se nicméně nikde ve světě nefinancuje podle zásluh. Dítě je pochopitelně nemá. Sledování zásluh rodičů by znamenalo neúnosné rozrůznění školství. Prohlubovalo by již existující hospodářské a sociální rozdíly. Toliko výběrové vyšší vzdělávání a výcvik se zpřístupňují jen talentovaným a pilným žákům a studentům. Naopak zmiňované vzdělávací činnosti na okraji se financují vesměs soukromě. Všude ve světě je ve školství významný veřejný sektor. Školy jsou zřizované státem či územní samosprávou. Vedle něj se ale leckde rozvinul sektor soukromý. Ten je jen dílem komerční, většinou charitativní, mnohde hlavně církevní. Poměry jsou tak podobné jako ve zdravotnictví. Poskytovateli služeb „na okraji“ jsou naopak hlavně soukromé osoby a instituce. Zmíněný veřejný sektor si jejich poskytování však často přivydělává. Podobně jako ve zdravotnictví musejí mít dnes pedagogové, vysokou, přinejmenším ve vyspělých zemích vysokoškolskou kvalifikaci. V. Mezinárodní spolupráce ve školském a dalším vzdělávání Zprostředkovatelem vzdělávání je jazyk. Obvyklým vzdělávacím prostorem je tak národní stát, podobně jako je prostorem tisku, rozhlasu a televize. Propojení s jinými jazykově vymezenými prostory si žádá překonávání jazykových bariér překladem, tlumočením či znalostí cizího jazyka. Je ale dobré dodat, že právě vzdělávání přináší a prohlubuje znalost cizích jazyků. Přispívá tedy k mezinárodní integraci. Přes toto oddělení dochází k rozsáhlé výměně poznatků. Nemalou část zprostředkovávají pedagogické fakulty a nakladatelství učebnic. Dnes je dalším takovým nástrojem mezinárodní integrace vzdělávání také Internet. Školství obohacuje migrace jak pedagogů, tak žáků a studentů. VI. Význam informačních technologií pro vzdělávání Internet vzdělávání napomáhá též jinak. Usnadňuje distanční vzdělávání. To je dostupné těm, kteří by prezenční formy nedokázali využít. Pomocí Internetu se dá zajistit nejen písemný styk, ale dokonce též debata (telemost). Lze takto poskytovat vzdělávací služby doslova přes půl světa.1275 1274 Statistiky o školství pro vyspělé země vytváří zejména OECD. 1275 V letech 2005-2007 jsem byl účastníkem kursu Advanced Certificate in Research Ethics financovaném federálními institucemi USA a pořádaném Union University (Schenectady, New York, USA) a Univerzitou ve Vilniusu. Kromě tří týdenních soustředění patnácti účastníků v Litvě a Estonsku kurs zahrnoval intenzivní roční komunikaci po Internetu. Jazykem pochopitelně byla angličtina. Meze její znalosti účastníky ze střední a východní Evropy byly však patrné. 268 Internet stejně dokáže také výrazně napomoci vzdělávání tradičnímu prostřednictvím institucionálních informačních systémů.1276 VII. Školské právo veřejné a soukromé Školství je všude ve světě předmětem složité právní úpravy. Ta je potřebná už proto, že se hradí veřejnými penězi. Stát musí alespoň letmo sledovat výsledky. Veřejné školské právo také postuluje bezpečnostní standardy. Vzdělávání přece nemůže žáky a studenty ohrožovat. Vedle toho školské a další vzdělávání nepřímo zajišťuje kvalitu a bezpečnost ve veškerém hospodářství tím, že vychovává kvalifikované pracovníky. Součástí jeho působení jsou totiž též zkoušky a jiné ověřování znalostí a dovedností. Výsledkem jsou formálně ověřené individuální kvalifikace. Připomínám, že vedle zprostředkování znalostí a dovedností má vzdělávání roli výchovnou, ať už se nazývá jakkoli. Stát potřebuje spořádané obyvatele. Školství je pilířem moderního státu už od osvícenství. Zvláště neliberální státy na tuto roli kladou velký důraz. Veřejné právo vzdělávání1277 se ale může jevit neúplné. Okrajové vzdělávací a výcvikové činnosti se ponechávají do značné míry stranou. Soukromoprávní rámec školského vzdělávání je díky převládajícímu veřejnému financování zastřen podobně jako ve zdravotnictví. Pro děti a mládež do stanoveného věku existuje povinná školní docházka. Rodiče mají nanejvýš volbu „kde“ a „jak“. Náhrada domácím vzděláváním, je-li vůbec přípustná, podléhá přísnému dozoru. Veřejné školy pak musejí být – samozřejmě v mezích daných jejich možnostmi a připraveností žáků a studentů – otevřené všem. Nelze zájemce odmítat svévolně, zvláště pak podle společensky citlivých hledisek. Dalo by se tak mluvit o oboustranném smluvním přímusu. Ve veřejném školství se však prosadilo pojetí veřejnoprávní. Škola rozhoduje o přijetí a postupu při výuce a výchově. To odráží pojetí školství jako součásti moderního státu. Naopak vzdělávání doplňkové a hraniční služby se poskytují na základě smluv. VIII. Školské právo mezinárodní Musí se pamatovat na uznávání vzdělání přistěhovalců pro školské účely (akademická kvalifikace). Veřejné školské právo mnoha států tak činilo dávno 1276 Například Informační systém „IS“ Masarykovy univerzity (http://is.muni.cz), jehož prostřednictvím lze komunikovat se studenty o výuce a zkoušení. 1277 V ČR již nový zákon č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání a zákon č. 111/1998 Sb., o vysokých školách. 269 před angažmá Evropského společenství (profesní kvalifikace).1278 Záležitostí se věnují dvoustranné a vícestranné mezinárodní smlouvy.1279 Postoj vůči přistěhování pedagogů a trenérů je různý. Lze vypozorovat jistou míru otevření zejména vůči dočasnému hostování. Nepřehlédnutelný je též společenský význam krátkodobých výměn žáků, učňů a studentů. Zejména vyspělé státy jej podporují a vytvářejí pro ně určité právní rámce včetně mezinárodních. Obezřetnou vstřícnost mají státy vůči studentům dlouhodobých studijních programů. Je zde nebezpečí nevítaného přistěhování, popřípadě bezpečnostní rizika. Na druhé straně zejména nejvyspělejší státy své univerzity cizincům otevírají. Vedle možného výdělku se totiž snaží přitáhnout talenty. Školské vzdělávání talentovaných cizinců se nadto pojímá jako pomoc jejich zemím, jako doplněk rozvojové nebo humanitární pomoci. Státům pak obecně nevadí krátkodobě pobývající účastníci školení a kursů, kteří si je platí sami. Pohlížet se na ně bude víceméně jako na turisty.1280 IX. Migrace a školské vzdělávání Dlouhodobá migrace se týká hlavně studentů. Děti a mládež se neodpoutávají od rodičů, snad s výjimkou žáků elitních internátních škol. Četné není ani dojíždění do školy přes hranice. Obvykle je znemožněno jazykovou bariérou. Postoj vůči dětem a mládeži přistěhovalců je ve většině vyspělých zemí, kam přistěhovalectví za prací a podnikáním míří, vstřícný. Těší se stejnému zacházení. Je to jistě spravedlivé, platí-li rodiče daně. Je to ale též rozumné, neboť škola je klíčovým nástrojem integrace přistěhovalců. Bohužel to často nestačí. Děti a mládež přistěhovalců jsou v některých zemích západní Evropy ve škole neúspěšní, často kvůli nezvládnutí jazyka, odlišnému rodinnému zázemí a kulturním odlišnostem. Pak nastupují zvláštní opatření, často vstřícná vůči zvláštnostem, někdy ale též donucování (zákaz šátků). Zájem na integraci jde ale obvykle až tak daleko, že do veřejných škol jsou dokonce přijímání děti nelegálních přistěhovalců. X. Evropské společenství a vzdělávání Jak se vzdělávání, zvláště pak školského, dotýká Evropské společenství? Jeho pozornost tomuto společensky důležitému odvětví je mnohostranná. 1281 1278 → Q.iv. 1279 V Evropě jsou klíčové smlouvy sjednané na půdě RE, například Úmluva o uznávání kvalifikací týkajících se vysokoškolského vzdělávání v evropském regionu (č. 60/2000 Sb. m. s.) a Evropská úmluva o rovnocennosti dokladů umožňujících přístup na vysoké školy (č. 627/1992 Sb.). Právo ES se omezuje na uznávání profesní. 1280 → 4.vi. 1281 Přehled právního angažmá ES viz Gori G., Towards an EU Right to Education, Kluwer Law International, Haag, 2001. 270 Rozhodující vliv ale nadále mají členské státy. Smlouva uznává jejich roli při organizaci a financování národního školství a přípravy k povolání.1282 Zároveň ale potvrzuje souvislost s volným pohybem pracovníků a svobodou usazování. Soukromě hrazené krátkodobé kursy a výcvik poskytované obyvatelům jiného členského státu či na území jiného členského státu lze považovat za službu, která se těší svobodě obchodu. Větší právní problémy s nimi nejsou, objevit se může daňová1283 nebo správní diskriminace. XI. Školské vzdělávání a svoboda služeb Soudní dvůr rozsudkem Humbel1284 došel k závěru, že dlouhodobé veřejně hrazené studium není službou těšící se svobodě. To ale vůbec, jak bude brzy patrné, neznamená odstínění od vlivu práva Evropského společenství. XII. Zrovnoprávnění přistěhovalců Postavení přistěhovalců z řad občanů členských států za uvolněnou prací a podnikáním, resp. zejména jejich dětí, doprovázejí-li je jako rodinní příslušníci, má být rovnoprávné. Zrovnoprávnění ve vztahu ke školskému vzdělávání zdůrazňuje nařízení 1612/68.1285 Soudní dvůr vícekrát vysvětloval, co vše se rozumí tímto zrovnoprávněním ohledně vzdělávání. Jde se leckdy daleko.1286 Přesto to nevyvolává pochybnosti. Zrovnoprávnění je totiž jak rozumné, tak spravedlivé. XIII. Aktivistická judikatura ohledně přístupu na vysoké školy Jinak je tomu s cestou, kterou otevřel Soudní dvůr studentům z jiného členského státu. Judikaturou, jež se započala rozsudkem Gravier,1287 prosadil přístup studentů – občanů jiných členských států na univerzity za stejných podmínek jako v případě obyvatel státu. Tedy zpravidla nepřipouští žádné školné nebo jen takové, jež pokrývá zlomek nákladů. Odůvodnil to rovností občanů členských států ve věci související s hospodářskou integrací.1288 Svobodu služeb přitom ovšem nevzýval. Soudní dvůr neprojevil pochopení pro argument, který se nabízí. Zpřístupnění znamená, že státy financují studium mladým obyvatelům jiných států, jejichž rodiče je nehradí svými daněmi. Je ale také pravda, že členské státy tento argument nedokázaly nikdy s potřebnou naléhavostí a věrohodností předestřít. 1282 Již zmiňované čl. 149 a 150 SES. 1283 Rozsudek Vestergaard (→ S.v) 1284 Rozsudek 263/86 ze dne 27. 9. 1988. 1285 Čl. 12 Nařízení Rady (EHS) č. 1612/68 ze dne 15. 10. 1968 o volném pohybu pracovníků uvnitř Společenství. 1286 EUR-Lex obsahuje desítku rozsudků ke čl. 12. Vykládají jednotlivosti, žádný není zásadní. 1287 Rozsudek 293/83 ze dne 13 . 2. 1985. 1288 Čl. 12 SES, resp. čl. 7 SE(H)S v tehdejším znění. 271 S touto judikaturou z řízení o předběžných otázkách se posléze ztotožnila Komise, když začala žalovat členské státy za přetrvávání různých překážek pro uchazeče z jiných členských států, jak potvrzuje rozsudek Komise proti Rakousku – příjímání na vysoké školy.1289 Proč se tato navýsost aktivistická judikatura přijímá bez většího odporu? Důvodů je patrně více. Evropské univerzity se cizincům otevírají trvale. Pedagogy stejně jako studenty to obohacuje. Přitáhnou se talentovaní studenti, které přispívají ke zlepšení výuky a vědy. Stát může mít rovněž zájem na přistěhování talentovaných pracovníků. Univerzitní prostředí je pak vesměs levicově-liberální. Soudobá tažení proti diskriminacím zde tak nacházejí úrodnou půdu. Evropská svoboda pohybu studentů by nevadila, kdyby migrace byla vyvážená. Kvůli jazykové přístupnosti, rozdílné kvalitě výuky, možnostem přivýdělku a prostředí hostitelské země tomu tak ale není. Některé státy čelily či čelí studentské invazi. Judikaturou vytvořená svoboda, pro níž ve Smlouvě moc nehovoří, se proto leckde kritizuje.1290 Dopady jsou přitom jiné než na zdravotnictví. Tam judikatura ohledně proplácení za hranicemi vyhledané péče nanejvýš opravňuje domácí nad možnosti jejich států.1291 Zde se naopak výhodám těší příchozí, kteří se dosud nijak na hospodářském a sociálním životě hostitelské země nepodíleli.1292 Ty členské státy, které se cítí zaplavené studenty z jiných členských států, zavedly či zvyšovaly školné.1293 Domácím se přitom poskytne sociální příspěvek nebo úvěr na jeho uhrazení. Ve výsledku tak judikatura působí podobně jako ve zdravotnictví. Tlačí členské státy k určitému modelu financování univerzit. Zde se naskýtá otázka, jak by se Soudní dvůr postavil k veřejnému financování vzdělání pomocí tzv. voucherů. Těmi se třeba ve Spojených státech amerických rozumí veřejné prostředky, které může student, resp. rodič žáka směrovat škole, kterou si zvolil. Tento způsob hrazení nákladů, podobný „pokladenskému systému“ ve zdravotnictví, by nahrával názoru, že také školské vzdělávání je službou. Nečetné evropské experimenty s vouchery v základním školství zatím svobodou služeb „testovány“ nebyly. 1289 Rozsudek C-147/03 ze dne 7. 7. 2005. Rakousko znesnadňovalo přístup na své univerzity požadavkem přijetí k vysokoškolskému studiu ve státě, kde absolvovali střední školu. Dopadalo to zejména na německé zájemce, kteří nečelí jazykové bariéře. 1290 Obecně ve Velké Británii a němečtí medici v Rakousku. 1291 → 8.xv. 1292 V USA je rozlišování mezi studenty z řad obyvatelů státu a ostatních občanů USA při vyměřování školného na státních univerzitách běžné. 1293 Takovým státem byla Velká Británie. Je dostupná jazykově, vždyť angličtinu se učí většina středoškoláků, ale také kvalitou vysokého školství a možností přivýdělku. 272 XIV. Výměnné programy a jejich administrativní ulehčení Evropské společenství koordinuje programy výměny studentů mezi školami různých stupňů programy Socrates, Erasmus, Tempus a Minerva.1294 Na tyto na reciprocitě založené programy přispívá Evropské společenství. Pro usnadnění výměny univerzitních studentů se Evropské společenství podílelo s Radou Evropy a členskými státy na vytvoření systému transferu vysokoškolských kreditů (ECTS).1295 Propojení evropských univerzit si vůbec vyžádalo základní sladění vzdělávacích činností. Tzv. boloňský proces1296 tak postuluje postupnou reformu univerzitních vzdělávacích programů na tři stupně: bakalářský, magisterský a doktorský, a to za účelem vytvoření tzv. Evropského prostoru vyššího vzdělávání.1297 XV. Kvalifikační právo Evropského společenství Vybrané druhy vzdělávání a výcviku tak sjednocují jednotlivé směrnice. Uznávání dalších kvalifikací pak zprostředkovávají harmonizované mechanismy. Důvodem pro uznávání profesní kvalifikace a vytváření mechanismu pro ně je potřeba integrace trhu pracovních sil, jak zaměstnanců, tak osob samostatně výdělečně činných a také pro poskytování služeb. Proto se mu věnuji jinde.1298 XVI. Zahraniční působení Je představitelné, že škola či jiný pořadatel bude působit vůči studentům na území jiného členského státu. Pokud se tak děje pro vlastní klientelu, tak samotné působení není důvodem pro intervenci hostitelského státu. Přítomnost pedagogů, žáků a studentů představuje víceméně čerpání služeb turistického ruchu. Výjimkou jsou pořádkové a zdravotní ohledy.1299 Jinak je tomu při působení vůči místním. Zde už se hostitelské státy zpravidla vůči zahraničním poskytovatelům služeb stavějí ostražitě. Školské vzdělávání si žádá zázemí. Nedá se tak poskytovat jako dočasné a příležitostné. 1294 Původním programem byl Socrates. Po jistých peripetiích program prošel konsolidací. Pro roky 2007-13 se celek označuje jako (anglicky) The Lifelong Learning Programme 2007-2013 a obsahuje několik různých podprogramů. 1295 Evropský systém převodu a nabývání kreditů (anglicky European Credit Transfer and Accumulation System). Podrobnosti jsou na internetových stránkách programu Erasmus Komise (http://ec.europa.eu/education) či na četných stránkách věnovaných boloňskému procesu (níže). 1296 Zahájila jej Boloňská deklarace ministrů školství v roce 1999. Informace současného sekretariátu (2007 - 9) viz http://www.ond.vlaandneren.be /hogeronderwijs/bologna. 1297 (Anglicky:) European Higher Education Area (EHEA). 1298 → Q.vi. 1299 Před lety v rekreačním zařízení blízko Brna působila soukromá polepšovna z amerického Utahu. Výchovné praktiky česká policie hodnotila jako týrání svěřenců, jakkoli s nimi rodiče asi byli srozuměni. Vedoucí byl následně v ČR trestně stíhán. 273 Leckde působí zahraniční školy. Jejich činnost se toleruje či připouští, jsou-li žáky a studenty děti usazených či vyslaných cizinců. Pokud by se ovšem měly školy otevřít domácím a zabezpečovat jím povinnou školní docházku, popřípadě střední anebo vyšší vzdělání, uplatní se také místní školské právo. Řada států takové působení obezřetně povoluje. Při existujících mechanismech uznávání kvalifikace tím ale vzniká prostor pro obcházení nároků hostitelského státu. Může tak totiž být snáz získán diplom jiného státu po výuce prováděné na území uznávajícího státu samotného.1300 Mohl by se proti takovému „průniku“ stát bránit? Evropské společenství se ústy Soudního dvora k takové obraně zatím nevyjádřilo. Lze tedy jen spekulovat. Ještě méně je jasné, zda by taková hostující či usazená škola dosáhla na veřejné peníze hostitelského státu a na právo udělovat diplomy, certifikáty či jiné doklady kvalifikace podle práva hostitelského státu. Hostitelské státy by se vůči takovým trendům jistě postavily odmítavě. XVII. Liberalizace školství právem Světové obchodní organizace Dohoda školství pokrývá. Seznam rozlišuje jednotlivé stupně školství pro děti, mládež a dospělé a další služby. Větší pozornost se ale odvětví nevěnuje. Ochota otevřít trhy v mode three: commercial presence a mode four: presence of natural persons je malá.1301 Školské vzdělávání je sice službou, zároveň je ale věcí identity moderního státu. To platí dokonce pro vysoké školství, ve kterém je komercializace a internacionalizace největší. Objevuje se názor, že se tím marní příležitosti.1302 1300 V ČR působily pobočky slovenských soukromých vysokých škol, jež udělovaly diplomy za leckdy snazší studium než české školy. Tyto se přitom veřejnoprávně uznávají též v ČR. Dnes máme v ČR řadu soukromých škol, jejichž náročnost je podobná. 1301 Tacoa-Vielma J., Chapter Ten: Education services, str. 229 a násl. in WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS (…). Autor srovnává členění odvětví Seznamem a pomocí ISCED (International Standard Classification of Education 1997). Analýza odvětví a liberalizace v rámci GATS potvrzuje střet mezi ekonomickým a sociálně-etatistickým přístupem ke školství. Vedle energetiky odvětví vykazuje nejmenší stupeň liberalizace specifickými závazky (str. 240). 1302 Czinkota M. R., Academic freedom for all in higher education: The role of GATS, Journal of World Business, 2006, roč. 41, str. 149 - 160. Autor z liberálních pozic kritizuje absenci liberalizace. Pozoruhodné je přeznačení akademické svobody. Ta je autorem vztahována také na liberální režim podnikání a poskytování služeb v mezinárodním měřítku. 274 DOPLŇKOVÉ STUDIE LEGISLATIVNĚ-TECHNICKÉ ASPEKTY I. Stabilní znění Smlouvy Čtenář textů o svobodě služeb může mít pocit, že kapitola „služby“ Smlouvy se neměnila. Neplatí to zcela. Klíčové čl. 49 a 50 ale zůstávají. Kapitola také stále obsahuje obsoletní ustanovení1303 a nevyužitá zmocnění k legislativě.1304 Členské státy, které již vícekrát Smlouvu novelizovaly, nevěnovaly prostě službám pozornost. Na postupný růst role služeb se nepamatovalo. Změny nebyly v kapitole provedeny ani jako reakce na judikaturu. Skutečné změny by nepřinesla ani Smlouva o Ústavě pro Evropu. Pouze by se zmnožily zmínky o svobodě služeb jako jedné ze základních hospodářských svobod a promítly terminologické a procedurální reformy. Lisabonská smlouva drobné změny rámce svobody přináší. Nevydařily se však. Skuteční autoři změn, totiž elitní ministerští úředníci, zjevně nezohledňovali odbornou literaturu.1305 Návrhy pak politikům patrně zněly dobře. To dokládá malou schopnost soustředění se na drobnosti. Proměny mnoha služeb, růst jejich významu a rozvoj jejich mezinárodního obchodu by si přitom nové uchopení v primárním právu zasloužily.1306 II. Styl a jazyk kapitoly „služby“ Sama kapitola „služby“ je psána uměřeně. Široký, leckdy aktivistický výklad práva Evropského společenství má své podloží na jiných místech Smlouvy. Na služby byl „roubován“ až následně. Připomenout chci rovněž mnohojazyčné zachycení. Na počátku byly čtyři jazykové verze Smlouvy, dnes je jich třiadvacet. Mezi nimi leckdy existují pnutí. V případě „služeb“ ale není takové, aby bylo problémem. Jemných odlišností, daných různým bohatstvím jazyků, si nicméně všimnout lze.1307 1303 Čl. 53 a čl. 54 SES. Kriticky Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar - Band I (alt), München, C. H. Beck, 2001, Art. 53 („Die Vorschrift is weitgehend bedeutungslos“), resp. Art. 54 („Es ist erstaunlich, dass die Verfasser Art. 65 EGV nicht gestrichen, sondern in die Amsterdamer Fassung des Vertrages aufgenommen haben“). 1304 Čl. 49 odst. 2 SES. 1305 Novela „obecně zbytečného“ (poznámka výše) čl. 53 (→ G.xxii) 1306 Navrhoval bych novou formulaci přípustných omezení pro mezistátně obchodované zboží, které by bylo obdobou čl. 30 SES pro zboží a čl. XIV GATS. Také bych považoval za dobré zmínit klíčové způsoby překračování hranic, jak se to stalo v SSVT. 1307 → G.vii. 275 III. Hodnocení judikatury Soudního dvora Čtenář již ví, že důležitou roli při vývoji práva Evropského společenství má judikatura Soudního dvora. Sklon k teleologickému výkladu lze dokladovat mnoha rozsudky, zejména těmi, co odpovídají na otázky soudů členských států. Mezi těmito rozsudky je řada o svobodě služeb. Nepřekvapivé je široké pojetí služeb a jejich mezistátního obchodu. Výrazné je zavrhování mnohých opatření jako překážek mezistátního obchodu službami. IV. Styl Směrnice Legislativní proces text Směrnice ještě více znepřehlednil. Změny vnesly některá zbytečná a matoucí ustanovení. Odůvodnění je pak až děsivě mnohomluvné.1308 Opakují se klišé.1309 Formulace už začínají být hodnoceny kriticky.1310 Vyslovil jsem obavy, že Směrnice se zvládne transponovat jen „zhruba“.1311 Ze strany dotčených lze proto očekávat argumentaci jejím textem před soudy. Jeho složitost vyvolá spoustu nejasností. Přitom se souběžně bude moci pracovat se Smlouvou a judikaturou. Výsledkem může být přehlcení argumenty. V. Styl Dohody Pohled do Dohody dokládá rozdíly mezi nadnárodním a nadnárodním právem. Smluvní státy jako by tušily, že význam nálezů rozhodovacích orgánů nebude velký. Dohoda tak chce postihnout více než kapitola „služby“ Smlouvy. Se službami, jejich mezinárodním obchodem a jeho omezováním v 90. letech byla ovšem jistě také větší zkušenost než v 50. letech při sjednání Smlouvy. Na znění Dohody je ale hlavně vidět inspirace Všeobecnou dohodou o clech a obchodu. Nejde jen o doložku nejvyšších výhod. Kompromisu ohledně celních sazeb odpovídá kompromis specifických závazků. Clům odpovídá rozsah přístupu na trh a případné meze národního zacházení. Seznam pak odpovídá celním nomenklaturám zboží. Jsem přesvědčen, že jedinou náhradou mohlo být uvolňování obchodu odvětvovými dohodami. Ty by však asi měly různý okruh smluvních stran. Členské státy jsou totiž – jak potvrzují jejich specifické závazky - různě ochotné se otevírat. Záměr vlivných států byl však jiný. Usilovalo se o uvolnění obchodu službami jako celku a také otevření prostoru pro podnikání. Zvolená metoda navíc 1308 118 „tučných“ bodů, které zabírají 14 ze 33 stran SSVT! 1309 Bod 4 odůvodnění odkazem na Lisabonskou strategii (summit Evropské Rady ve dnech 23. - 24. 3. 2000), že SSVT napomůže vytvořit do roku 2010 z EU nejkonkurenceschopnější ekonomiku světa. 1310 Takto vyznívají příspěvky ve sborníku – příloze časopisu Idot L. a kol., La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur Colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation – Dossier in Europe : Revue mensuelle du JurisClasseur, č. 6, 2007, str. 4 - 54. 1311 → Z.xv. 276 umožňuje legislativně-technicky snadné prohlubování uvolnění, najde-li se pro něj politická vůle. VI. „Judikatura“ orgánů řešení sporů Světové obchodní organizace Judikatura orgánů pro řešení sporů Světové obchodní organizace týkající se liberalizace obchodu službami je vzácná. Zprávy a nálezy jsou sáhodlouhé. Pracuje se proto se shrnutími. Orgány rozhodování sporů ostatně nerozhodují aktivisticky, překvapivá řešení proto nelze často čekat. Nějaký judikatorní účinek s ohledem na obvyklé odepírání přímého účinku Dohody v jednotlivých státech stejně nelze očekávat. VII. Dostupnost a srozumitelnost práva Samozřejmostí je na počátku 21. století zpřístupnění právních dokumentů. Smlouva a legislativa Evropského společenství je dostupná ve všech třiadvaceti úředních jazycích. Totéž platí pro Dohodu ve třech autentických jazycích. Význam si žádá úřední překlady do dalších jazyků, byť přímé vnitrostátní uplatnění je výjimkou. To však už není úkolem Světové obchodní organizace. Nepříliš přehledné jsou ovšem informace o specifických závazcích jednotlivých smluvních stran Dohody: sled řádků pro přístup na trh a národní režim pro jednotlivá odvětví Seznamu a módy, užívání výrazů none a unbound promíšené výjimkami. Soukromá zpřehlednění přitom dostupná světu zdarma nejsou.1312 Debatovat lze též o vhodnosti rozlišení specifických závazků ohledně přístupu na trh a závazků na národní zacházení.1313 VIII. Dostupnost judikatury Dostupná je veškerá judikatura Soudního dvora a dokumentace řešení sporů na půdě Světové obchodní organizace.1314 Po všech rozšířeních Evropského společenství není ale judikatura dosud zdaleka přeložená do nových jazyků. Lze zvažovat, do jaké míry to brání prosazení širokého pojetí svobody služeb v dotčených členských státech. Překládání nálezů orgánů pro řešení sporů Světové obchodní organizace do dalších jazyků je stěží představitelné. Pro neočekávání judikatorních účinků však jistě není nezbytné. Úzký okruh zájemců se s nimi dokáže seznámit. 1312 Lístkovnice Hartridge D., Kaul T., Odarda O., Handbook of GATS Commitments, London, Cameron May International Law, 2003. Autoři nalézají v závazcích chyby, jež připisují nezkušeností diplomatů. Přehled podává zajímavé počínání smluvních států při formulování specifických závazků stejně jako výjimek a omezení z nich. Některé možnosti předpokládané GATS se nevyužily, např. additional commitments podle čl. XVIII. 1313 Čl. XVI a čl. XVII GATS. K problematické konstrukci specifických závazků pomocí market access a national treatment podrobně Mavroidis P. C., Highway XVI (...) a Pauwelyn J., Rien ne va plus (...). 1314 Viz http://www.wto.org: Trade Topics – Dispute Settlement. Existuje zde subportál pro spory. Vyhledávání mezi vyřešenými, řešenými a „zmraženými“ spory je možné pomocí několika nástrojů. Zjednodušené označování žalovaným státem a předmětem sporu užívám v této práci. 277 IX. Důležitost dostupnosti informací o právu zakládajícím liberalizace Předchozí odstavce naznačují, jako by dostupnost a srozumitelnost právní dokumentace byly předpokladem prosazení svobody a uvolnění obchodu službami ve světovém a evropském měřítku. Do jisté míry tomu tak jistě je. Služby se nicméně obchodují přes hranice svobodně nebo uvolněně především tak, že se uplatní souladné vnitrostátní právo členských států. Účastníci, úřady a soudy o liberalizaci leckdy vůbec netuší. Výše naznačované nedostatky tak mívají menší dopad na skutečnost, než by se zdálo. X. Public relations Liberalizace mezinárodního obchodu službami se neprosazuje jenom přímým nebo zprostředkováním uplatněním. Záleží také na tom, jak ji vnímá veřejnost. Evropské společenství stejně jako Světová obchodní organizace proto propagují svoji činnost vůči zdrženlivé či dokonce odmítavě laděné veřejnosti. Na Internetu nalezneme různě působivé materiály public relations, optimistické prezentace hospodářské integrace a svého angažmá, někdy dokonce pro různé skupiny, třeba studenty, novináře, nevládní organizace a výzkumníky. Obě organizace také nechávají zpracovávat a Internetem světu představují studie problematiky. Snad ještě více takových studií nechává vytvářet také Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD),1315 která sdružuje nejvyspělejší státy světa.1316 Bez znalosti vnitřních poměrů těchto organizací se mohu jenom dohadovat, do jaké míry jsou studie objednávkou potvrzující vhodnost a potřebnost předem naznačených záměrů. Leckteré závěry se od určitým způsobem zaměřených odborníků ale dají očekávat.1317 Nějaké zdvořilé očekávání nebo zastřené uplácení tedy nemusí být nutné. AKADEMICKÁ REFLEXE I. Vymezení akademické reflexe Akademickou reflexí liberalizace mezinárodního obchodu službami rozumím učebnice, články v odborných časopisech, příspěvky ve sbornících a komentáře. Dnes je dostupná nejen na papíře, ale čím dál více též na Internetu. Jejich autory 1315 (Anglicky:) Organization for Economic Cooperation and Development. Sdružuje třicítku vyspělých států světa. Zprostředkovává spolupráci členských států v řadě záležitostí včetně těch, jichž se týká tato práce (věda, zdravotnictví, školství, peněžnictví, spoje). 1316 Jedná se především o řadu OECD Trade Policy Working Papers. Během posledních let byla zveřejněna k mezinárodnímu obchodu službami a liberalizaci GATS dobrá desítka studií. Jsou na Internetu na http://www.oecd.org. 1317 Mám dojem, že řada ekonomů argumentačně podpoří jakákoli liberalizační opatření. Sociologové naopak vysvětlí, proč integrace znejisťuje společnost. Filosofové poukáží kriticky na morální souvislosti. Právníci pak zhusta vítají regulaci, ať je jakákoli, vždyť je živí. 278 jsou především univerzitní pedagogové. Doplňují je „psaví” advokáti, podnikoví a instituční právníci, soudci a úředníci. Za tuto reflexi naopak nemám vnitřní a veřejné zprávy a studie obou organizací, rozsudky a nálezy soudů a podobných orgánů, tématickou žurnalistiku a politická stanoviska. Nezapomínejme však na to, že zmínění autoři často píší obojí. II. Dvě úrovně akademické reflexe: národní a mezinárodní Akademickou reflexi práva Evropského společenství a Evropské unie rozděluje její mnohojazyčnost. Existuje dvacítka oddělených prostředí, ve kterých se toto nadnárodní právo zkoumá. Ve velkých státech jsou očekávání od autorů značná a zkoumají se desítky dílčích problémů. Jsou ale také malé a nové státy, kde jen několik autorů teprve nedávno začalo téma zkoumat. Orientace těch, kteří rozhodují a jsou dotčeni, je už proto různá. Nad zmíněnými prostředími se nicméně klene prostor celoevropský. Jeho jazyky jsou angličtina a dílem francouzština a němčina. Odborná literatura psaná těmito jazyky oslovuje širší než pouze národní okruh čtenářů. III. Pozoruhodné prameny Z této celoevropské literatury chci vyzdvihnout německé monografie. Zpracovávají jednotlivosti tématu do podrobností jinde nevídaných. Leccos zmíněné v této práci je rozpracováno právě zde.1318 Podobně přínosné jsou obsáhlé německé komentáře Smlouvy, Dohody a Směrnice. Není divu, že jsou zdrojem, na který opakovaně poukazuji. Hojná anglicky psaná literatura, jejíž autoři jsou ovšem nejen z celé Evropy, ale též ze zámoří, dokáže občas uchopit téma s kritičností jinde nevídanou. To je v prostředí častého nadšení pro evropskou integraci potřebné. Zajímavé jsou konečně krátké články francouzských časopisů rychle odrážející novinky, například Směrnici.1319 Podrobné je též zpracování španělské či italské. Zpravidla se ale čtenář – tyto jazyky jsou těm, co znají zmíněné tři jazyky, částečně srozumitelné – nedozví více než ze zmíněné literatury. Českému čtenáři dokáže zajímavé poznatky také přinést literatura polská. Ta je jediná rozsáhlejší z nových členských států. Pozornost si zaslouží třeba zpracování problémů vstupu do Evropského společenství. 1318 Touto prací citované německé monografie jsou vesměs vydáním disertační práce obhajované na některé z německých právnických fakult. 1319 Zde chci výslovně ocenit pohotovou kolektivní francouzskou studii o SSVT zveřejněnou jako přílohu odborného časopisu Idot L. a kol., La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur Colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation – Dossier in Europe : Revue mensuelle du JurisClasseur, č. 6, 2007, str. 4 - 54. 279 IV. Zhodnocení odborné literatury Hodně odborné literatury opakuje různými slovy totéž, co již bylo mnohokrát napsané. Nové či zajímavé přináší jen část textů. Není to ovšem špatné. Vždyť okruh čtenářů se mění. Mnozí potřebují připomínat základy. Také tato práce je ostatně především takovým představováním tématu pro českého čtenáře. Leckteré texty rekapitulují judikaturu, aniž by přidávaly nové poznatky.1320 Rovnice „právo Evropského společenství = judikatura Soudního dvora” je rozšířeným východiskem pro psaní o tomto právu. Není to vždy šťastné. Píšící právníci se bohužel málokdy zabývají souvisejícím vnitrostátním právem alespoň svého domovského členského státu. To pociťuji jako nepříznivé roztříštění právní vědy na odvětví. V. Proměny zkoumání svobody služeb Cizojazyčná odborná literatura potvrzuje již zmiňovaný posun od pojetí svobody služeb jako doplňku svobody usazování za účelem podnikání. První dvě-tři desítky let od založení Evropského (hospodářského) společenství nebyla svoboda „konceptualizována.“1321 Teprve během posledních desetiletí se tato svoboda začala pojímat jako samostatná svoboda první důležitosti. Přitom se začaly zkoumat podobnosti svobody služeb s volným oběhem zboží. V části odborné literatury se začala diskutovat zmiňovaná konvergence základních svobod. VI. Malá pozornost právníků souvislostem Odbornou literaturu píšící právníci zmiňují ekonomické souvislosti mezinárodní integrace vzácně. Jazyková bariéra, dopravní náklady a alternativy obchodu službami přes hranice v soustavném podnikání se zmiňují jen výjimečně. Pouze trochu více se zmiňují politické souvislosti. VII. Ekonomická literatura o službách a jejich mezinárodním obchodu Moje schopnost zpracovat ekonomickou literaturu byla omezená, přesto jsem nahlížení do ní kvůli hospodářské podstatě tématu považoval za nezbytné. Četba řady textů potvrzuje schopnost ekonomů popsat jednotlivé přirozené překážky integrace trhů jak mezi členskými státy Evropského společenství, tak ve světovém měřítku. Teorie jde do podrobností vyjádřených ekonometrickými rovnicemi. Statistické podloží však obsahuje jen část prací. Chápu však, že leckdy nejsou dostupná 1320 Hodnotu však mají pravidelně zpracovávané přehledy judikatury založené na vědomí souvislostí, například seriál každoročních přehledů od Huglo J.-G. a Prieto C. v Revue trimestrielle du droit européen (viz seznam literatury). 1321 O uchopení svobody jako samostatné, na svobodě usazování nezávislé svobodě např. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, 5. Baden-Baden, Nomos, 1997, (Troberg P.), Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1447, bod. 19. 280 potřebná data. Proto překvapí, jak sebevědomě se někdy počítají jemné změny dopadů liberalizace pro jednotlivá odvětví a státy. Ekonomové rádi útočí na překážky a omezení (pro ně tzv. regulatory affairs1322 ). Přitom projevují vesměs jen malé porozumění pro jejich účel. Důležité důvody obecného zájmu ospravedlňující omezení stěží odlišují od ochranářství. VIII. Akademická reflexe Dohody jako práva Světové obchodní organizace Akademická reflexe Dohody nemohla dojít tak daleko jako reflexe příslušného rámce Evropského společenství. Vždyť Dohoda se uplatňuje jen třináct let. Judikatura je vzácná. Závazky se navíc týkají jen států. Nedopadají tak přímo na jednotlivce. Právníci se nemohou angažovat při obhajobě klientů před úřady a soudy. Nanejvýš mohou asistovat při lobbingu. Toto akademickou reflexi Dohody činí méně žádanou. Přesto se ve světě o Dohodě již přesto napsalo odborné literatury dost. Kdokoli, kdo má pocit, že instituty Dohody nejsou dosud osvětleny, by se měl podívat do západoevropských univerzitních knihoven na to, jak malá byla na sklonku 60. let pozornost tehdy vlastně teprve objevované svobodě služeb.1323 Důvodů pro tuto hojnost se zdá být několik. Internet zpřístupňuje obrovské množství informací. Pedagogů a studentů je také více než dříve a musejí o něčem psát. Nemalé personální zázemí poskytuje Světová obchodní organizace a Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj.1324 Ani rozsáhlejší komentáře z pera právníků nehledají a tedy ani nenacházejí odpovědi na myslitelné problémy. Již tak je ostatně kvůli absenci judikatury hodně spekulací. Za úskalí právnické literatury věnované Dohodě považuji časté upozaďování specifických závazků jednotlivých států a vůbec opomíjení skutečnosti, že uvolnění mezistátního obchodu službami ve světovém měřítku je jen dílčí. Mimořádně zajímavá je pak – byť málokde dostupná – anglicky psaná ekonomická literatura věnovaná mezinárodnímu obchodu službami ve světovém měřítku a důsledkům uvolnění dle Dohody. 1322 Tímto výrazem se v manažerském slangu označují regulace dopadající na hospodářská odvětví, jako je výroba léčiv, energetika či bankovnictví. Používá se též pro odborníky a oddělení firem potřebné pro jejich dodržení. Ekonomové dobře vědí, že regulace znamená náklady. 1323 Nejstarším zpracováním svobody služeb, jež jsem nalezl, je kolektivní hodnocení přizpůsobení se svobodě usazování tehdejšími členskými státy v dodnes vzácném žánru odborné literatury, totiž srovnávacím sborníku Biscottini G., Mazziotti M., Foschini M., Bleckmann A., Ducoulaux-Favard C., Verhoeven J., La liberté d’établissement et la libre prestation des services dans les Pays de la C. E. E., Giuffre Editore, Milano, 1970. 1324 U nepřehlédnutelné části autorů publikací citovaných touto prací se uvádí, že působí jako funkcionáři, experti a úředníci ES, WTO, OECD či jiných mezinárodních organizací a institucí. 281 IX. Výuka o liberalizacích obchodu službami Poznatky osvojené univerzitními pedagogy práva, ekonomie, popřípadě dalších sociálních věd se ve zjednodušené podobě dostávají studentům. Právo Evropského společenství a Evropské unie se ve členských státech a také leckde jinde stalo součástí studijních plánů dosud ve většině států vyhraněného klasického oboru „právo”. Nejedná se ale o předmět první důležitosti. Vnitrostátní právo zůstává pro právní praxi a tím též pro studium důležitější. Výuka předmětu se ale musí především vypořádat s povahou těchto nadnárodních celků. Učí se proto hlavně o svérázu jejich práva, institucích a procedurách. Studenti se přitom dozví leccos z historie a mnoho o politice. Vnitřní trh se ovšem nevynechává. Vždyť je smyslem existence Evropského společenství. Větší pozornost se ale věnuje oběhu zboží a pohybu osob. Také jistá další témata, třeba ochrana hospodářské soutěže, pak přitahují větší pozornost. Svobodě služeb se dostává málokdy více než jedné přednášky.1325 Předmět a téma bývá ale dost odtržen od vnitrostátního práva. Zmínky o dopadech svobody služeb zejména ve správním právu jako jednom z hlavních předmětů a oborů vnitrostátního práva, popřípadě také v právu daňovém a právu sociálního zabezpečení jsou výjimečné. Právo Světové obchodní organizace není něco, co by znali všichni absolventi práv. Někteří pedagogové mezinárodního práva (veřejného) toto právo a tuto organizaci zmiňují, jiní nikoli. Jsou jistě důležitější témata: teoretické aspekty mezinárodního práva, otázky míru a bezpečnosti a standardy základních práv. Něco o tématu se tak s jistotou dozvědí jen studenti výběrových kursů. Se svobodou služeb Evropského společenství a s uvolněním služeb mezi státy Světové obchodní organizace se seznamují také leckteří studenti ekonomie.1326 1325 Na Právnické fakultě Masarykovy univerzity představuje představení svobody služeb jednu ze 26 přednášek povinného dvousemestrového kursu práva EU pro studenty magisterského studijního programu „právo“. V bakalářských „právních specializacích“ se tématu dostane nanejvýš 30 minut v rámci dvou přednášek věnovaných hospodářským svobodám. 1326 V ČR se na problematiku mezinárodního obchodu zaměřuje katedra světové ekonomiky Fakulty mezinárodních vztahů Vysoké školy ekonomické v Praze. Pozornost českých ekonomů liberalizaci jsem však nezkoumal do hloubky, leccos zajímavého mi možná uniká. Nenašel jsem nicméně žádnou českou knihu o světovém obchodu službami a ekonomickém rozměru GATS. 282 POLITICKÉ SOUVISLOSTI LIBERALIZACÍ OBCHODU SLUŽBAMI I. Liberalizace jako politická otázka Téma této práce má zřetelný politický rozměr. Evropská ani světová liberalizace obchodu službami nestojí stranou pozornosti veřejnosti. Nehodlám se mu proto vyhýbat. Uvědomuji si však meze svých znalostí politologie, sociologie, psychologie či etiky, potřebných pro porozumění těchto souvislostí. II. Důvody politizace liberalizace Ukazuje se, že služby obecně a jejich mezinárodní obchod zvlášť mají značný dopad na hospodářství a tak také na společnost. Nebo tento dopad alespoň jako značný nyní či pro budoucnost alespoň veřejnost pociťuje. Politici, úředníci-odborníci a diplomaté by pochopitelně museli pozornost této liberalizaci věnovat v každém případě. Dotkne se hospodářství a mezinárodních vztahů. Představitelé jednotlivých odvětví by žádali určitá řešení a odmítali jiná. Také zaměstnanci by se prostřednictvím odborů asi vyjádřili. Zaujetí veřejnosti Světovou obchodní organizací a její agendou mě vede k převrácení obvyklého pořadí. III. Antiglobalizační hnutí a jeho projevy Antiglobalizační hnutí je převážně levicové. Není však stejnorodé. Zahrnuje složku sociálně demokratickou, radikálně socialistickou, komunistickou a anarchistickou. Výrazní jsou též environmentalisté, feministé(tky), pacifisté a hnutí za lidská práva. Leckde se na něm podílejí různá náboženská společenství. Hnutí svou kritiku zaměřuje na Světovou obchodní organizaci a na další mezinárodní hospodářské organizace, jakými jsou Mezinárodní měnový fond, veřejné mezinárodní banky a Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj. Vedle nich se terčem stávají též summity Skupiny G7 (G8). Útočí se také na různé elitní kluby.1327 Kritizuje se konečně Severoatlantická aliance jako největší vojenský pakt dnešního světa. Nejviditelnější projevy kritiky jsou demonstrace proti mezinárodním konferencím. Věhlasu se hnutí dostává zvláště tehdy, když tyto demonstrace účastí radikálů a extrémistů přerostou do výtržností a násilností,1328 byť se od nich příznivci mainstreamu antiglobalizace snaží distancovat. Kritika antiglobalistů míří také na státy samotné. Jejich smysl se oproti uvedeným mezinárodním organizacím nezpochybňuje. „Jen“ se kritizují za kapitalistickou a imperialistickou (jsou kruhy, pro které to je stále nadávka), sociálně bezohlednou a ekologicky nebezpečnou politiku anebo přehlížení základních práv. 1327 Třeba World Economic Forum, jež se setkává ve švýcarském Davosu. 1328 Nejvíce násilnosti a výtržnosti poznamenaly ministerskou konferenci WTO v roce 1999 v americkém Seattle. Možná také proto se další jednání zahajovalo v katarském Dauhá, kde demonstrace nepřipadaly v úvahu. Zmínit lze ale také demonstrace proti summitu G8 v Janově v roce 2001 anebo proti konferenci IMF/IBRD v Praze. 283 Terčem kritiky a protestů se uvedené organizace stávají jistě také proto, že postmoderní kapitalismus opravdu ztělesňují. Svět politiků, diplomatů, vrcholných úředníků a obchodníků na mezinárodních konferencích je světem obleků, luxusních hotelů, letadel a limuzín. Je ale také právě kvůli zmíněným výtržnostem a násilí světem policejních manévrů. Uvedené organizace a struktury ale rovněž jiné angažmá než hospodářskou integraci, resp. bezpečnost nemají. Pro něj státy totiž zřídily další mezinárodní organizace. Třeba již dávno ustavily Mezinárodní organizaci práce (ILO), kde se vytvářejí standardy práce a sociálního zabezpečení. Tato organizace by mohla být antiglobalistům bližší. Veřejnost o ní ale nic neví. Připouštím, že je to pro nedostatek jejího vlivu. Jednotlivé standardy přijímají členské státy podle uvážení, což pro liberalizaci mezinárodního obchodu úplně neplatí. IV. Mírnější postoje vůči evropské integraci Postoje vůči Evropskému společenství a Evropské unii nejsou vyhrocené. Integrace je komplexní. Vedle angažmá ekonomicko-integračního má sociální a environmentální rozměr. Nepůsobí tak jednostranně. Přes aktivní účast na celosvětové liberalizaci mezinárodního obchodu dokáže být projekt ochranářský, sociálně vnímavý a ekologicky citlivý. Tento projekt působí také civilně. Evropská obranná identita je iluze. Svou obranu členské státy zabezpečují v Severoatlantické alianci (NATO). S Evropskou unií a Evropskými společenstvími bývá veřejností naopak zaměňovaná Rada Evropy, jež prosazuje vysoký standard základních práv. V. Zacílení antiglobalizační kritiky na světové organizace Antiglobalizační hnutí vidí výše uvedené mezinárodní organizace jako zdroj podle nich neblahých změn a jevů. Jsou ve skutečnosti ale hlavně jejich symbolem. Nejsou totiž zdaleka tak emancipované na svých členských státech jako Evropské společenství a Evropská unie. To hlavní nadále rozhodují členské státy. Kritika by tak měla mířit hlavně vůči jim. Liberalizace dosažená je totiž přece jenom - přes omezenou demokratickou kontrolu - průnikem vůle těchto států. Připouštím pouze, že tyto organizace mají svou elitní byrokracii se zájmem na další integraci a liberalizaci.1329 Je též poctivé si přiznat, že vyspělé země mají značný vliv. Bez jejich působení světová liberalizace obchodu nebyla. Převaha hospodářských velmocí na půdě Světové obchodní organizace je ale menší a není formalizovaná, jako je tomu na půdě mezinárodních bank, kde se rozhodovací práva odvozují od vkladů.1330 1329 Tuto zaujatost (anglicky bias) se projevuje v části odborné literatury. Autoři z řad funkcionářů, expertů a úředníků jsou často kritičtí k dosaženým výsledkům. Volají však po další, podrobnější a dalekosáhlejší úpravě. 1330 → 6.xii. 284 Středně vyspělé a zaostalé země „třetího světa“ se třeba úspěšně brání výše uváděnému doprovodnému sociálnímu a ekologickému angažmá organizace, za kterým vidí protekcionismus a ideologické vměšování „Západu“. Příznivci antiglobalizace pocházejí ostatně převážně z vyspělých zemí. Nacházejí ale dnes často spojence v rozvojových zemích. To činí hnutí různorodější než v minulosti. Hnutí samo se globalizovalo. Schází se třeba the World Social Forum.1331 Francouzské označení altermondialistes se mi tak zdá vhodnější. Volá přece po lepším a jiném, nikoli však nutně rozděleném světě. VI. Kritika světové liberalizace obchodu službami Demonstrace zpravidla nemíří přímo proti liberalizaci obchodu službami. Nalezneme ale řadu kritických knih, článků a prohlášení vůdců a myslitelů hnutí vůči režimu, který Dohoda zakládá.1332 Odpor proti nebo zdrženlivost vůči globální integraci trhů služeb je širší. Proti Dohodě se postavila třeba územní samospráva. Na síti Zone hors AGCS se podílí řada velkých měst.1333 Uvědomují si symbolický ráz svého odmítání. Dohodě se vyčítají především současné a uvažované závazky pro mode three: commercial presence. Zejména se odmítá tušený důsledek, totiž privatizace sociálních služeb a služeb obecného zájmu. Antiglobalizační hnutí by muselo zaujímat postoj vůči přílivu pracovních sil, kdyby byly členské státy ochotné prohloubit specifické závazky pro mode four: presence of natural persons. Dostalo by se do schizofrenní situace. Vždyť složkou ideologie hnutí je až exaltované odmítání rasismu a xenofobie. Objevuje se ale též kritika vůči mode one: cross-border supply. Argumenty jsou podobné jako u zboží. Jedná se o sociální dumping. Stranou není ani hlavní projev mode two: consumption abroad. Mezinárodní turistika se označuje za sociálně a kulturně necitlivou a ekologicky škodlivou. Poučený odpor se soustředí proti prohlubování specifických závazků. Ví se, že Dohoda nyní mnoho neuvolňuje, má však liberalizační potenciál. VII. Kritika ostatních globálních liberalizačních opatření Poučná pro porozumění myšlenek antiglobalizačního hnutí je kritika důležitějších liberalizací. Terčem je volný obchod zbožím. Výroba leckde ve světě se označuje za sociální a ekologický dumping. Formálně či spontánně se sociální a 1331 Internetová prezentace na www.forumsocialmundial.org.br. První fórum sdružující širokou paletu levicových skupin se sešlo v brazilském Porto Alegre v roce 2001, další následovala tamtéž a na jiných místech, organizovala se též kontinentální fóra. 1332 Wallach L., Sforza M., Whose Trade organization? Corporate Globalization and the Erosion of democracy – An Assessment of the WTO, Washington, Public Citizen, 1999, str. 150 – 171. 1333 Convention internationale des collectivités locales pour la promotion des Services publics (http://www.agcs-gats.org). Tušíme, že jde o města, jež řídí sociálně-demokratické a zelené strany. Mezi členy překvapí Ženeva, jež hostí WTO a mnohé další mezinárodní organizace. 285 ekologické standardy vskutku někdy snižují (race to bottom). Neomezované zbožové toky narušují stabilitu hospodářství celých zemí. Jejich rostoucí doprava pak tíží životní prostředí. Ještě více se kritizuje otevření kapitálových trhů. Spekulace dokáží destabilizovat světové hospodářství. Státy pod diktátem kapitálu ztrácejí schopnost spravovat své hospodářské a sociální záležitosti svrchovaně. Někteří kritici míní, že tato změna je tak silná, že státy přestávají být samostatné. Leckteří antiglobalisté tvrdí, že cílem integrace je neokoloniální ovládnutí chudších zemí. Uvnitř vyspělých států pak povzbuzuje, ba tlačí elity k omezování sociálního státu s argumentem, že zahraniční konkurence jinak způsobí nezaměstnanost. V zaostalých státech pak znemožňuje rozvinutí sociálních programů a výrazně znesnadňuje jejich rozvoj. Globalizace tak prohlubuje jak vnitrostátní, tak mezinárodní sociální rozdíly. Převládá však kritika neadresná. Vinen je mezinárodní kapitál. Jeho ztělesněním jsou anonymní „mezinárodní korporace“.1334 To v prostředí ostré soutěže zapříčiňuje bezohlednou snahu maximalizovat zisk. Zde je dobré připomenout, že poučení antiglobalisté odmítají výsadní práva pro zahraniční investory daná smlouvami o ochraně a podpoře investic. Koneckonců tento odpor spolu se snahou pojímat investice dosti široce zapříčinil neúspěch mnohostranné smlouvy o ochraně investic připravované na půdě Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD).1335 Levicová kritika odmítá klíčový argument pro liberalizaci: lepší, rozmanitější a levnější zboží a služby. Tohoto se podle antiglobalistů dosahuje za příliš vysokou cenu, není-li to vůbec zdáním. Environmetalisté pak poukazují na škody působené hospodářskou integrací životnímu prostředí. Podotýkám, že pozadím pro antiglobalizační kritiku je stagnace sociálního státu daná stárnutím obyvatelstva, nízkou porodností a ostrou konkurencí na mezinárodních trzích. Vytrácí se ochota bohatších platit daně. Zastánci sociálního státu tak důvodně pociťují jeho ohrožení. VIII. Akademická kritika globalizace Antiglobalizační hnutí má své akademické zázemí. Skepticky globalizaci hospodářství a společnosti a možné související změny (stagnace sociálního státu, ekologická rizika, rozpad rodiny) vnímají mnozí filosofové a sociologové. 1334 Výraz antiglobalizační hnutí užívá jinak než právníci. Vhodnější by byly „koncerny“. 1335 (anglicky:) Multilateral Agreement on Investment. Dohoda se připravovala za zavřenými dveřmi v letech 1995 - 98. Po úniku informací a mobilizaci antiglobalizačního hnutí se některé státy rozhodly účast na jednání ukončit. Vysoké standardy ochrany investorů zakotvené v dvoustranných smlouvách, které v praxi orgánů pro řešení sporů mezi investorem a státem investice začínají omezovat sociální a ekologickou legislativu, se měly stát univerzálními. Dohoda též předpokládala liberalizaci podnikání nad rámec GATS. Projekt lze mít za vrchol vlivu neoliberalismu (viz dané heslo v anglické Wikipedii, označováné nicméně za sporné). Přehled dokumentů k projektu je na internetu OECD (http://www1.oecd.org/daf/mai/index.htm). 286 Lze zmínit některé proslulé autory.1336 Jako právníka mě fascinuje kontrast se setrvalým optimismem ekonomů. IX. Ostatní kritika Vedle hlasitého antiglobalizačního hnutí jsou ostatní kritici málo slyšitelní. Pravicoví liberálové liberalizaci podporují. Dosažené výsledky toliko označují za nedostatečné. Konzervativci už tak jednoznační nejsou. Legislativní zaštítění globalizace vesměs vítají. Zároveň ale vnímají globalizaci a její usnadňování liberalizací jako riskantní. Rychlé změny mohou společnosti destabilizovat a ohrozit tak mezinárodní mír a bezpečnost. Leckde se konečně vynořuje nacionalistické odmítání celosvětové hospodářské integrace. Světové liberalizaci obchodu službami se nějaká zvláštní pozornost ze strany těchto kruhů nevěnuje. Nanejvýš se zdůrazňuje důležitost služeb v současném hospodářství a možnosti mezinárodního obchodu. X. Postoje širší veřejnosti Zdrženlivost či dokonce obavy vůči a ze svobody či uvolnění mezinárodního obchodu službami jsou příznačné1337 pro široké vrstvy obyvatelstva mnoha zemí světa. Nemusí se přitom ztotožňovat s některou z vyhraněných politickoekonomických doktrín. Tuto práci dopisuji na podzim 2008, v měsících snad největší globální finanční krize za několik desetiletí. Ta jistě zmíněnou nedůvěru vůči současnému modelu hospodářství včetně jeho mezinárodního propojení umocňuje.1338 XI. Hodnocení kritiky a její možnosti Uvolnění světového obchodu službami, jak mu rozumím zde, předmětem hlavní kritiky není. Dohoda se kritizuje hlavně kvůli podpoře mezinárodního podnikání. Mnozí si ale uvědomují rostoucí význam mezinárodního obchodu službami. Předpokládám proto, že adresná kritika by zazněla, našla-li by se mezi členskými státy Světové obchodní organizace ochota dále obchod uvolňovat. XII. Politický rozměr přijímání závazků ve Světové obchodní organizaci Zmiňovaný odpor vůči liberalizaci se jistě odráží na zdrženlivé obchodní politice mnoha členských států. Na tuto politiku působí také leckteré další zájmy a tlaky. Podílejí se ní mnohé zájmové skupiny a zprostředkovávají ji politické strany. 1336 Například N. Klein (manifest hnutí „No logo“) Z. Bauman nebo N. Chomsky. 1337 O postojích vůči mezinárodní hospodářské liberalizaci Kemp S., Psychology and opposition to free Trade, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, str. 25 - 44. Lidé dle autora upřednostňují zaměstnanost před spotřebou, změny vnímají apriori jako zhoršení, solidarita se omezuje na určitý okruh lidí, vysoce se hodnotí spravedlnost (fairness). Opomenout nelze ani malé porozumění ekonomickým zákonitostem a dosahu zamýšlené liberalizace. 1338 Někteří západoevropští mediálně činní filosofové a politologové už píší o konci dominance neoliberalismu, skutečně nová řešení však levice zatím nepředkládá. 287 Vládám řady zemí zůstává velký prostor pro prosazování vlastních představ. Kontrola parlamenty se zakládá na ratifikaci mezinárodních smluv. Na první pohled je to silná pravomoc. Projednávání je nicméně až následné. Dojednané výsledky se nesnadno mění. Odmítnutí je obtížné. Na takovou nemožnost změn se leckde odpovědělo zjednodušenou schvalovací procedurou, jakou byl fast track1339 ve Spojených státech amerických. XIII. Vnější obchodní politika Evropského společenství Ještě menší demokratické kontrole než uvnitř států podléhá společná vnější obchodní politika Evropského společenství. Připomínám, že ve vztahu k mezinárodního obchodu službami potvrdily jeho kompetence novely Smlouvy.1340 Komisí sjednané závazky přitom posuzuje a schvaluje Rada sama.1341 Evropský parlament jako přímo volená instituce se na rozhodování podílí jen omezeně. Politická odpovědnost Komise vůči Evropskému parlamentu by se přitom neměla kvůli zvláštnostem politického systému přeceňovat. Stěží by se vnější obchodní politika Komise mohla stát důvodem vyslovení nedůvěry. Komise má tak široký prostor při vyjednávání. Na druhé straně se musí dosáhnout vysokého stupně shody na půdě Rady.1342 Členské státy si tak uchovávají silný zprostředkovaný vliv. Slabost demokratické kontroly vnější obchodní politiky ale jistě vyrovnává větší vyjednávací síla Evropského společenství a též – alespoň ve srovnání s menšími členskými státy - vyšší kvalifikace a lepší orientace politiků, expertů a diplomatů. XIV. Cesta ke globální liberalizaci obchodu službami Vraťme se o více než dvacet let dříve. Dohoda je jedním z klíčových výsledků uruguayského kola jednání. Služby byly brzy jednou z jeho hlavních agend. Na mezinárodní uvolnění obchodu službami a podnikání tehdy tlačily vyspělé země, zejména Spojené státy americké. Tyto totiž vedly ohledně podílu služeb na hospodářství. Viděly proto prostor pro úspěch svých poskytovatelů v cizině. Evropské (hospodářské) společenství a jeho členské státy podpořily uvolňování až následně. Uvědomění si významu služeb a jejich mezinárodního obchodu se v západní Evropě prosazovalo pomaleji než za Atlantikem.1343 1339 Fast Track Negotiating Authority byla (1975 - 1994 a 2002 - 2007) legislativně založená kompetence prezidenta USA sjednávat smlouvy o obchodu zbožím, které Kongres schvaluje či zamítá ve zrychleném řízení bez projednávání (heslo „Fast track (trade)“ v anglické Wikipedii). 1340 → H.xxi. 1341 Viz čl. 133 SES. Rada rozhoduje obecně kvalifikovanou většinou (odst. 4). 1342 Čl. 133 odst. 5 - 7 SES. Rada při sjednávání smluv dotýkajících se řady záležitostí musí dosáhnout konsensu nebo musí být učiněna dohoda mezi členskými státy. Členské státy tak mohou závazky učiněné prostřednictvím ES stále blokovat. 1343 Úvodní kapitoly v jedné ze starších publikací věnovaných službám, Pauli G. A., Services – Driving Force of the Economy, London, Waterlow Publishers, 1987. 288 Na jednáních zúčastněné rozvojové země se zejména vůči se službami spojenému otevírání prostoru pro podnikání zahraničních obchodních společností na vlastním území stavěly zdrženlivě.1344 XV. Dohoda jako výsledek Výsledkem neshody jsou odlišné specifické závazky jednotlivých států. Vyspělé státy jich přijaly znatelně více než státy rozvojové. Ty se obávaly ovládnutí řady odvětví zahraničními koncerny. To vyspělým zemím hrozilo a hrozí méně. Dodávám, že tyto obavy mám za oprávněné. Na druhé straně vyspělé státy rychle zmírnily nadšení, když se začala tato liberalizace spojovat s migrací pracovních sil. Zde uvolnění začaly naopak žádat lidnaté země třetího světa. Během přelomu 80. a 90. let se ale leckde proměnilo hospodářské, sociální a politické ovzduší. Vůči podnikatelské přítomnosti zahraničního kapitálu se desítky států začaly stavět vstřícně. Mnohé tyto státy investice vyloženě lákají. Činí tak pobídkami a úlevami. Přijímají často svazující smlouvy o ochraně a podpoře investic. Je zde nepřehlédnutelná ochota jít nad rámec specifických závazků anebo tyto závazky činit dodatečně jako záruku investorům.1345 XVI. Navazující kola jednání Navazující kola jednání na sklonku 90. let a na začátku 21. století představovaly pro mnohé zklamání. Ochota uvolnit obchod citlivým zbožím, jakým jsou zemědělské výrobky, zůstává malá. Podobně chybí ze strany řady států připravenost otevírat zahraničnímu kapitálu odvětví, které se považují za služby sociální a služby obecného zájmu.1346 Připomínám, že takto neochotné je též Evropské společenství. Spojené státy americké začaly s vědomím neprůchodnosti dalších uvolnění vyjednávat se státy ochotnými vytvořit zóny volného obchodu. Jejich počet ve světě vůbec narůstá a stále více tyto zahrnují obchod službami.1347 1344 V 70. letech vyvrcholila s početním růstem zemí Afriky a Asie jejich emancipace na bývalých metropolích. Díky jejich převaze se na půdě OSN vytvořilo soft law, které zdůrazňovalo svrchovanost států ve věcech hospodářských a sociálních a povinnost přerozdělování světového bohatství prostřednictvím rozvojové pomoci. 1345 Některé členské státy WTO se domáhají zohledňování smluvně nezaštítěné liberalizace. Důvody pro a proti představuje Choi B., Treatment of Autonomous Liberalization in the WTO New Service Round – To Give Credit is to Get More, Journal of World Trade, 2001, roč. 35 č. 2, str. 363 - 378. 1346 Popis vyjednávacích pozic viz Barth D., Die GATS 2000-Verhandlungen zur Liberalisierung des internationalen Dienstlestungshandels, Zeitschrift für Europäisches Steuerrecht, 2000, č. 3, str. 273 a násl. ES váhalo. Sice podporovalo liberalizaci v odvětvích s vývozním a investičním potenciálem, nechce však otevřít sociální služby a služby obecného zájmu (→ V.vii). 1347 O zónách volného obchodu službami Roy M., Marchetti J., Lim H., Services liberalization in the new generation of preferential trade agreements (PTAs): how much further than the GATS?, 289 Tím se ovšem narušuje jednota světového hospodářského společenství, podobně jako se narušovala postupem „tvrdého jádra“ obecnost rámce Všeobecné dohody o clech a obchodu v 70. letech. Jsem však přesvědčen, že aktuální globální finanční krize vyvolávající hospodářskou recesi znamená pro další liberalizaci nadlouho „červenou“. XVII. Demokratický deficit vyjednávání o liberalizaci Už jsem uvedl, že demokratická kontrola světového uvolňování obchodu včetně obchodu službami se může považovat za nedostatečnou. Za kritické se pociťují především uzavřenost vyjednávání a potřeba přijímat výsledky jednání jako celek. Parlamentní vyslovování souhlasu s ratifikacemi výsledků jednání tak není moc svobodné. Státy se staví před volbu „ber, nebo nech být“. Neúčast je přitom pro příslušný stát problematická. Jistě, jiný způsob vyjednávání by byl stěží zvládnutelný. Nicméně asi právě kvůli těmto způsobům se liberalizace ocitá na hranici možného. Malé výsledky, ba krachy posledních jednání1348 jednacího kola z Dauhá to naznačují. Za překážku prohlubování liberalizace lze považovat také domácí ráz dotčené úpravy.1349 XVIII. Úskalí liberalizace kvůli rychlým změnám světového hospodářství Mezinárodní uvolňování obchodu obecně a uvolňování obchodu službami zvlášť má také stěží předvídatelné výsledky. Proměny světového hospodářství jsou rychlé. Především Internet přináší zásadní změny pro služby, jež se přes hranice dosud skoro neobchodovaly. Odhadnout důsledky závazků nikoli jen na roky, ale na desítky let dopředu je proto náročné dokonce pro hospodářské velmoci. Pro desítky dalších členských států je něco takového skoro nemožné. Zvláště chudé země1350 se ocitají ve World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 2, str. 155 – 192 či Stephenson S. M., Regional versus multilateral liberalization of services, World Trade Review, 2002, roč. 1, č. 2, str. 187 - 209. 1348 Za krach se označují jednání, jež se uskutečnila v roce 2003 v Cancúnu a v roce 2008 v Ženevě. Rozšiřování GATS ovšem příčinou nebylo. 1349 Viz Footer M. E., The General Agreement on Trade in Services: Taking Stock and Moving Forward, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 1, str. 7 - 25. Autorka připomíná (str. 9 a násl.), že liberalizace obchodu zbožím byla snažší, neboť se dotýkala překážek na hranicích. Prohlubování liberalizace obchodu službami a mezinárodního podnikání se dotýká složitých vnitrostátních právních úprav, které zdaleka nejsou zmapovány. Obezřetnost členským státům velí také nevelká judikatura ke GATS (→ Z.xxiv). 1350 Chakravarthi R., Developing Countries and Services Trade – Chasing a black cat in a dark room - blindfolded, Third World Network, Penang, 2002. 290 značné nejistotě kvůli zranitelnosti svého hospodářství.1351 Také malé vyspělé země mohou být postižené rychlými změnami.1352 Ochota států s uvolňováním (nejen) mezinárodního obchodu službami se tak podobá účasti pacienta na výzkumu.1353 Jeho právem a etikou žádaný informovaný souhlas není z povahy věci ani plně svobodný (nemocný je v nouzi), ani plně informovaný (lék se přece sám zkoumá). Zastánci uvolnění služeb z liberální pravice by jistě řekli, že neuvážené uvolnění nepůsobí více než krátkodobé a zvládnutelné potíže. Výsledkem podle nich budou země s posíleným hospodářstvím. Mám pocit, že zde je ale přání otcem myšlenky. Ne vždy tomu tak opravdu je. Právě roky, kdy sepisuji tuto práci (2007 a 2008) ukazují, že v již dosti integrovaném světovém hospodářství se problémy přes hranice šíří jako požár. Úspěšné země pacifického pobřeží Asie („asijští tygři“) se během posledního půlstoletí otevíraly světu pozvolna a obezřetně. Podle vyjádření jejich představitelů by si ve spleti liberalizačních závazků takto počínat nemohly.1354 XIX. Úvaha o pohnutkách států při přijímání závazků a jejich významu Lze také uvažovat, do jaké míry zakládající a následně vstoupivší státy Světové obchodní organizace přijímaly specifické závazky lehkovážně očekávajíce, že prosazování pomocí mechanismu řešení sporů bude vzácné a méně významná nedodržení se přehlédnou. Dvanáct let fungování mechanismu1355 oprávněnost tohoto přístupu potvrzuje. Mnohá omezení členským státům procházejí. Zapomínat by se přitom nemělo ani na rozsah přijatých specifických závazků. Uvolnění jsou dílčí. Státy otevřely mnohdy jen odvětví a módy, kde moc omezení již stejně neuplatňovaly1356 či kvůli přirozeným překážkám (jazyková bariéra, dopravní náklady či nedůvěra) integraci trhů nepředpokládají. XX. Přijímání evropské integrace obyvatelstvem členských států Evropské (hospodářské) společenství bylo a je skupinou politicky, hospodářsky, sociálně a kulturně blízkých států. Toto tlumí nežádoucí důsledky integrace. Ani poslední rozšíření, kdy vstoupily méně vyspělé státy, to nezměnila. Vstup se 1351 Zklamání z liberalizace na straně latinskoamerických a karibských států kvůli malé schopnosti poskytovat služby popisuje a vysvětluje Prieto F. J., Services on the Doha Development Agenda: Implementation and Policy Concerns, Integration and Trade, 2002, str. 141 - 159. 1352 Rozsáhlé zahraniční angažmá islandských bank dovedlo na podzim 2008 Island na pokraj státního bankrotu. 1353 Právem a etikou klinického výzkumu jsem se dlouhodobě zabýval. Proto toto přirovnání. 1354 Dlouhodobý růst „východoasijských tygrů“ byl založen na restrikci dovozu, orientaci na vývoz, obchodní přebytky a vysoké úspory. Kapitálové spekulace se potlačovaly. 1355 → Z.xvii-xxiv. 1356 Hartridge D., Foreword, str. vi in WTO Secretariat (ed.), Guide to the GATS (…). Smluvní zajištění dosaženého stupně liberalizace však přesto považuje za žádoucí. 291 připustil až po jejich všestranné (politika, správa, hospodářství) modernizaci. Tuto Evropské společenství a vůbec „Západ“ ostře sledovaly.1357 Přijímání evropské integrace veřejností je už proto větší. Odmítání či zdrženlivost vůči liberalizaci rovněž většinou nemá existenční důvody. Bylo a zůstává spíše vyjádřením skepse vůči evropskému integračnímu projektu. Tento vstřícný postoj ale skončil ve stávajících členských státech v 90. letech. Důvodů bylo a je několik. Jsou jimi stagnace západoevropského modelu sociálního státu, ekonomická globalizace a nesnadné zapojování postsocialistických států. XXI. Evropané a svoboda služeb Svoboda služeb stála dlouho stranou. Pozornost se věnovala uvolnění obchodu zbožím a přistěhování občanů členských států za zaměstnáním a podnikáním. Leckteré služby není možné nebo se nevyplatí obchodovat přes hranice kvůli přirozeným překážkám (jazyky, doprava).1358 Hojně obchodované služby turistického ruchu1359 málokomu vadí. Ten je přece odrazem blahobytu. Aktivistická judikatura Soudního dvora potlačující nediskriminační překážky se většinou také neuplatňuje tak, aby si důsledků povšimla veřejnost. Nesmíme konečně zapomínat na to, že svobodu mezistátního obchodu řadou služeb doprovází legislativa. Tato mimo jiné standardizuje ochranu spotřebitelů, sociální podmínky pracovníků a pamatuje na ochranu přírody. Mezi státy Světové obchodní organizace sporné usazování za účelem podnikání je v Evropě zvládnutou a přijatou skutečností. Nadnárodně působící koncerny podléhají předpisům vyspělého demokratického státu s účinnou státní správou a působí v sociálně-tržním hospodářství. Výsledkem tak není žádné safaripodnikání jako v chudých zemích, kde se ve shodě s místními zkorumpovanými a tyranskými mocipány podniká bez ohledů na sociální a ekologické důsledky. Politické klima uvnitř členských států Evropského (hospodářského) společenství nebylo také nakloněné nějaké radikální liberalizaci hospodářství ani uvnitř členských států. Hlavní politické proudy v Evropě byly a jsou sociálnědemokratické a křesťansko-demokratické. Nejhlasitější kritika Evropského společenství a Evropské unie ostatně není levicová, nýbrž pravicově-liberální.1360 Integračnímu projektu vytýká zastření jinak oceňovaných svobod vnitřním a vnějším ochranářstvím. 1357 Vzpomeňme každoroční hodnotící zprávy Komise a úsilí vlád kandidátských států, aby tyto zprávy napřesrok vyzněly lépe. 1358 → C.iv-x. 1359 V případě Itálie tvoří služby turistického ruchu až 50% „vyvážených“ služeb. S turistickým ruchem jistě souvisí ještě část obchodu službami dopravy a spojů (ke statistice → C.xi). 1360 Český „euroskepticismus“ ODS a jejího šéfideologa prezidenta V. Klause ale není jedinou podobou odmítání ES a EU. Jistě, jsou mu blízké světu známé odtažité postoje britských konzervativců. V severských zemích a ve Francii je ovšem znatelnější levicové odmítání. 292 XXII. Pozornost Evropanů projektu Směrnice Projekt Směrnice ovšem na politickém pozadí evropské hospodářské integrace cosi změnil. Poprvé se jí začala věnovat veřejnost. Obyvatelé západní Evropy znervózňuje ostrá konkurence. Tu ztělesňuje nejen Čína svým laciným zbožím, ale také státy střední Evropy, Pobaltí a Balkánu. Objevily se obavy z přemísťování pracovních příležitostí na východ Evropy a z přílivu pracovníků směrem opačným. Jsou částečně oprávněné. Oba jevy po rozšíření opravdu nastaly.1361 Tento odpor se kvůli neúnosnosti zablokování rozšiřování Evropské unie svezl po dvou obecných legislativním projektech. Hlavním byla Smlouva o Ústavě pro Evropu a vedlejším právě Směrnice. Symbolem ohrožení západoevropského blahobytu se stal polský instalatér (plombier polonais), jenž přijíždí na Západ a pracuje za zlomek odměny dosud placené tuzemským kolegům.1362 Podobně jako „Evropská ústava“ si ovšem Směrnice nedůvěru veřejnosti zasloužila. Politické elity a byrokracie by za oba projekty měly dostat „žlutou kartu“. Způsob představování totiž vykazoval obdobné chyby a zlozvyky. „Evropskou ústavu“ představitelé Evropské unie a členských států představovali jako zásadní změnu potřebnou pro rozšířenou Evropskou unii a jako rozhodný krok směrem k údajně potřebné a žádané federalizaci. Stejně tak se ale její význam zlehčoval jako pouhé zpřehlednění primárního práva. Podobně podivně se představovala Směrnice. Podle sebevědomých prohlášení měla konečně propojit národní trhy služeb dosud omezované členskými státy. Vše se předkládalo lidem tak, jako by svoboda služeb vůbec neexistovala. Za všelék se vydávala zásada země původu. Proti projektu se vzepjal ve starších členských státech opravdový odpor,1363 ba až jeho démonizace.1364 1361 Masivní byl především příliv Poláků do Velké Británie a Irska. Vůči Rumunům a Bulharům jsou proto tyto jinak liberální státy již zdrženlivé. Investice směřující opačným směrem pak přinášejí rychlý hospodářský růst a růst vývozu postsocialistických zemí. 1362 Varování se objevilo v roce 2005 v kampani před referendem o Smlouvě o Ústavě pro Evropu ve Francii a jistě přispělo k francouzskému „non“. Polská agentura pro turistiku pak ztělesnila tuto figuru v přitažlivém mladíkovi, jenž láká k návštěvě země. 1363 Jak si všimli i právníci, např. Pingel I., Le cheminement de la directive relative aux services dans le marché intérieur, str. 6 - 9, in Idot L. a kol., La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur Colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation – Dossier in Europe : Revue mensuelle du JurisClasseur, č. 6, 2007 , str. 6 : « La directive services a été adoptée apres un long et difficile débat, au terme d’une mobilization sans égale pour un texte de droit derivé.” Podobně v předmluvě Schlachter M., Ohler Ch. a kol., Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Handkommentar, Nomos, 2008, str. 5. 293 Směrnice se přijímala nejdemokratičtější legislativní procedurou.1365 Odpor se tak nemohl neprojevit. Evropští poslanci navrženou verzi nepřijali. Následně se předkládala, projednávala a posuzovala řada pozměňovacích návrhů.1366 Dlouho se zdálo,1367 že projekt ztroskotá stejně jako „Evropská ústava“. XXIII. Hodnocení výsledku a úvaha o politických souvislostech transpozice Zejména nové členské státy Směrnici podpořily. Cítily totiž příležitost pro poskytování služeb svých levnějších poskytovatelů koupěschopným příjemcům ze Západu. Postoje starších členských států tak jednoznačné už nebyly. Nakonec se ale členské státy, jak už je to v Radě obvyklé, na výsledku shodly. Také Evropský parlament posvětil konečný text zřetelnou většinou. Výsledkem je na jedné straně podle mého názoru rozumný ústup od zásady země původu. Na druhé straně věci neprospívá složitost textu. Odůvodněním vyjadřované ambice jsou pak až směšné. Přijetím Směrnice se téma depolitizuje. Transpozici a implementaci bude totiž po uplynutí příslušné lhůty sledovat bez větší pozornosti veřejnosti Komise. Ta jistě po určité době začne členské státy žalovat za nedostatky. Výkladu Směrnice jako legislativy Evropského společenství se pak – jistě ve světle základní svobody služeb zakotvené Smlouvou – ujme Soudní dvůr. Politický rozměr však jistě svoboda služeb dokáže zase získat, pokud Komise bude prosazovat zvažovanou odvětvovou liberalizační legislativu pro citlivá odvětví. Ta se nyní zvažuje pro zdravotnictví.1368 Hospodářské účinky Směrnice se ale jen těžko odhadují, zvláště pak v době rychlých změn světového a evropského hospodářství. Je třeba zdůraznit, že Směrnice nesnižuje právní překážky pohybu služeb ze „sta procent na nulu“. Přirozené překážky také zůstávají. XXIV. Úvahy k politickému rozměru liberalizace K politice členských států jak Evropského společenství, tak Světové obchodní organizace chci dodat několik poznámek. Vnější obchodní politika je součástí širší hospodářské, tedy především daňové, sociální, správní, soutěžní, ekologické a pracovní politiky států. Zároveň je pochopitelně součástí jejich zahraniční politiky. 1364 Projekt SSVT označnované Bolkensteinova (→ G.xx) byl přejmenován na Frankensteinovu. 1365 Čl. 251 SES na základě odkazu čl. 47 SES. 1366 Pellegrino P., Directive sur les services dans le marché intérieur – un accouchement dans la douleur, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, sv. 54, 2007, str. 14 - 21. 1367 Griffin P. B., Competing Social Models and the Single Market in Services: Has Frankenstein done for his maker?, Irish Journal of European Law, 2006, č. 1 - 2, str. 13 - 54. Autor se sympatiemi zvažuje soutěž sociálních modelů vyvolané širokým pojetím služeb v kritické fázi přijímání SSVT (→ G.xx). 1368 Míním, že během debat o možnosti integrace zdravotnictví členských států se ukáže nemožnost propojení odlišně financovaných a organizovaných národních soustav (→ 8.xv). 294 Nalézání vhodných politik by se jistě mělo zakládat na porozumění ekonomických, sociálních, politických, psychologických a dalších zákonitostí. Nemůže však být vědeckým řízením. Je politikou. Vnější obchodní politika se utváří jako výsledek střetu politických sil. Náhledy na ni se mohou různit a vskutku různí. Mnohými vzývaný národní zájem je většinou průnikem zájmů a postojů jednotlivých skupin. Tyto zprostředkovávají politické strany pomocí svých ideologií. Samo porozumění vlastním zájmům však není snadné. Liberalizace mezinárodního obchodu službami stojí přitom na okraji pozornosti. Za hlavní se důvodně považují jiné záležitosti. Ani politici a příslušní vrcholní úředníci nemusí být schopni a ochotni se orientovat. Porozumění povaze liberalizace je vzácné. Ještě náročnější je pak odhadování budoucího vývoje služeb a jejich mezinárodního obchodu. Postoje veřejnosti v demokratických a do jisté míry též autoritativních státech jistě ovlivňují počínání politiků a jejich prostřednictvím diplomatů a úředníků. Na druhé straně se politické elity snaží ovlivňovat veřejnost. Pro své záměry se snaží nacházet podporu a výsledky obhájit, popřípadě z opozice pohanět. Mohou a měly by přitom očekávat – s výjimkou přívrženců různých hnutí a úzkého okruhu skutečně dotčených – její jen prchavou pozornost. ČESKÁ REPUBLIKA A LIBERALIZACE I. Význam pro Česko Pro Česko představuje světová a evropská liberalizace obchodu službami sice významnou, nikoli však klíčovou část mezinárodní integrace.1369 Obě liberalizace se uplatňují vesměs zastřeně, zpravidla nepřítomností překážek stanovených vnitrostátním právem a jím vytvořených usnadnění jejich mezinárodního obchodu. Tomu odpovídá malá pozornost českých vládních a parlamentních politiků, úředníků, soudců, podnikatelů, právníků, ekonomů a dalších odborníků. Česká veřejnost pak o svobodě služeb Evropského společenství, natož o uvolněních Světové obchodní organizace neví skoro nic. II. Důvody historického exkursu České hospodářství prošlo během posledního sta let zásadními změnami. Dovršila se industrializace. České země patřily mezi nejprůmyslovější země světa. Dodnes má tento sektor vysoký podíl.1370 1369 Z přehledu Českého statistického úřadu (http://www.czso.cz) Hrubý domácí produkt za roky 2003-2006 vyplývá, že vývoz služeb představuje (2006) 304 mld. Kč a dovoz 269.5 mld. Kč. HDP za rok 2006 představuje 3231.6 mld. Kč. Výměna služeb se zahraničím se tak blíží 10% HDP ČR. Připomínám, že vývoz zboží představuje celých 2144.6 mld. Kč a dovoz 2079.5 mld. Kč. Obchod službami tedy tvoří pouhou jeho šestinu. Podobný obraz dává statistika OECD (→C.xi). 1370 Průmysl ČR představuje 37.8% HDP ve srovnání s 27.3% EU („List of countries by GDP sector composition“ v anglické Wikipedii). 295 Teprve se zpožděním po roce 1990 získávají převahu služby. Věnovat pozornost jim, jejich mezinárodní výměně a jejich úpravě během tohoto období je však přesto užitečné. Minulost totiž často vysvětluje současnost.1371 III. Rakousko-Uhersko a první republika Pozdní Rakousko-Uhersko a první „Republika československá“ byly demokratické země1372 s kapitalistickým hospodářstvím. Leckterá tehdy klíčová odvětví služeb byla nicméně státními monopoly (železnice, pošta). Vnější obchodní politiku představovala tehdy více než dnes hlavně celní politika. Ta procházela kvůli absenci mezinárodních závazků a rychlému politickému a hospodářskému vývoji změnami, jež výrazně ovlivňovaly objem obchodu. Již vznik samostatného státu v roce 1918 představoval narušení hospodářských vazeb jak v celostátním,1373 tak v místním měřítku.1374 Nepatřil však rozhodně mezi hlavní hospodářsko-politické události století. Těmi byly obě světové války, velká hospodářská krize a nástup socialismu. Postoj monarchie a první republiky vůči mezinárodnímu obchodu službami nebyl vlastně žádný. Mezinárodně obchodované služby nebyly předmětem ani mezinárodních závazků, ani obecné státní politiky a regulace. Koneckonců v rakousko-uherském soustátí nebyl ani jednotný podnikatelský prostor. Mnohé hospodářské činnosti podléhaly zemské správě. Podnikání v monarchii bylo přitom otevřené zahraničnímu kapitálu. Přes dílčí zestátňování a odpoutávání od zahraničního řízení otevřenou zůstávala též první republika. Nebyly zde však žádné skutečně přesvědčivé ani ústavní, ani mezinárodněsmluvní záruky investorům. Je třeba přitom zdůraznit, že bouřlivý vývoj první poloviny 20. století mezinárodnímu investování a podnikání příliš nepřál. Ani pozdní monarchie, ani první republika čerpání služeb za hranicemi záměrně neomezovaly. Cestování bylo ale výsadou těch nejlépe situovaných. Krátkodobý pohyb osob přes hranice byl tak podstatně menší než je dnes. Nákup služeb za hranicemi proto určitě nebyl velký. Na dálku se kvůli nerozvinutosti spojů služby poskytovaly jistě také řádově méně. Mezinárodní obchod službami tak byl ve středoevropském prostoru bezpochyby výrazně menší než dnes. Přesná čísla ale nelze předkládat. Vždyť obchod službami jako celek se nesledoval. 1371 Studium hospodářských dějin je víceoborová záležitost. V ČR se mu věnuje např. katedra hospodářských dějin Národohospodářské fakulty Vysoké školy ekonomické. 1372 V roce 1907, tedy právě před sto lety, bylo zavedeno všeobecné volební právo pro muže. Republika pak rozšířila volební právo na ženy. 1373 Československo provedlo například nostifikaci podniků (zákon č. 12/1920 Sb. z. a n., o podnicích, které mají sídlo mimo území československého státu). Vedení zahraničních společností se muselo přesunout na území státu. 1374 Příkladem na jižní Moravě bylo urychlení úpadku pohraničního městečka Šafov na Znojemsku (http://www.safov.cz). 296 Samotné povědomí o službách jako části hospodářství se ostatně teprve rodilo.1375 Dnešní debatě o významu služeb a o službách jako plnění by tenkrát málokdo rozuměl.1376 IV. Války Obě války představovaly pochopitelně popření hospodářské volnosti jak ve vnitrostátním prostředí, tak ve vztahu k cizině. Hospodářství sloužilo válečným potřebám. Obchod se zahraničím se výrazně omezil. Cestování do zahraničí bylo téměř vyloučené. Moc přísně sledovala nakládání s valutami. V. Socialismus a služby Po druhé světové válce pak Československo nastoupilo jinou cestu než západoevropské státy. Sjednalo sice v roce 1947 Všeobecnou dohody o clech a obchodu.1377 Na programu obnovy iniciovaném Spojenými státy (Marshallův plán) se však už ze známých politických důvodů nepodílelo. Znárodňování šlo proti podstatě liberalizace. Po únoru 1948 bylo hospodářství postátněno dokonce nad míru obvyklou v jiných státech „tábora míru“. Stát rozvoj hospodářství plánoval. Úsilí se věnovalo těžkému průmyslu a zbrojení. Služby se dlouhodobě zanedbávaly. VI. Rada vzájemné hospodářské pomoci a služby Již v roce 1949 socialistické státy založily Radu vzájemné hospodářské pomoci jako mezinárodní organizaci1378 pro hospodářskou integraci.1379 Její přirovnávání k Evropskému společenství je ale třeba odmítat. Cílem nebylo vytváření nadnárodního trhu, nýbrž nadnárodní plánování a řízení spolupráce. Shora se určovala výměna zboží za určené ceny. Trhu se dával malý prostor. Socialistické státy vůbec zahraniční obchod prováděly prostřednictvím zvláštních podniků zahraničního obchodu. Rada pak sdružovala jen formálně rovnocenné státy. Rozhodující slovo měl Sovětský svaz. Další státy se nicméně podle politických poměrů v jednotlivých obdobích těšily menší či větší míře nezávislosti. Zdaleka vše se z Moskvy, kde ostatně sídlila Rada sama, neurčovalo. 1375 → B.vi (Fourastié). 1376 Zdědil jsem knížečku Dorazil O., Kapesní zeměpisný atlas (kalendář na rok 1938), Společnost československého červeného kříže, 1937. Obsahuje popis Československa včetně jeho hospodářství (str. 88 a násl.). Je zde poměrně hodně údajů o dopravě, řemeslech a školství. Slova „služba“ nebo „služby“ ve smyslu této práce (→ A.v) se zde nicméně neobjevují. 1377 Vládní vyhláška č. 59/1948 Sb. z 8. 4. 1948. 1378 Statut RVHP, který se uplatňoval po většinu doby její existence, byl sjednán v roce 1959 (viz č. 115/1960 Sb.). Stručná smlouva hovořila vedle výměny zboží též o výměně služeb (čl. III odst. 1 písm. d a čl. VI). Pozornost se věnovala též dopravě. Šlo však o rámcovou smlouvu, která nezakládala nějaké přímo uplatnitelné svobody. 1379 Přehled viz Kaplan K., Rada vzájemné hospodářské pomoci a Československo 1957-1967, Praha, Univerzita Karlova, 2002. Při sledování obchodu službami by potřebné bylo zpracování působení RVHP v 80. letech. 297 Hospodářská integrace se Evropskému společenství nemohla přiblížit také jinak. Nebyl zaveden volný pohyb osob. Stěhování mezi členskými státy bylo vzácné. Turistika byla řízená, často se připouštěly jenom zájezdy, podnikové a školní výměny a styky příbuzných. Jen některé členské státy mezi sebou umožnily volný pohyb (v podobě pouhé pasové kontroly). Výjezdy na Západ se pak umožňovaly jen prověřeným. Režim se obával emigrace. Podvazoval je ale též nedostatek deviz. Socialistické státy se naopak s různým úspěchem snažily přilákat solventní turisty ze Západu.1380 Už kvůli takové turistice nelze říct, že by mezi členskými státy a se zbytkem světa neprobíhal žádný obchod službami. Připomenout je také třeba dodávky investičních celků, spojené s detašováním odborníků na místo výstavby, montáže či instalace. Československo zde bylo silné. Takové obchody se ale pochopitelně děly na základě smluv sjednaných přímo příslušnými státy nebo jim řízenými podniky. Za projev nějaké liberalizace je tedy nelze považovat. Členské státy rovněž propojovaly sítě nákladní a osobní dopravy za účelem zajištění dohodnuté výměny. Za tím jistě byly též vojenské zájmy. Vždyť evropské členské státy byly také členy Varšavské smlouvy. Jinak ale dopravní infrastruktura socialistických zemí ve srovnání se západní Evropou zaostávala. Na půdě organizace se rozvíjely mechanismy plateb, resp. clearingu úhrad za vzájemně obchodované zboží a služby.1381 Nesmíme přitom zapomínat, že měny socialistických států nebyly volně směnitelné. Jejich kursy byly řízené. Koneckonců ceny se ani ve vnitrostátním měřítku netvořily zpravidla na volném trhu, nýbrž rozhodnutími úřadů. Přesto by bylo asi nesprávné působení tržních sil zcela popírat. Mnohé jak vnitřní, tak mezistátní obchody se jistě děly na základě vzájemné potřeby. VII. Uvolňování mezinárodního obchodu službami během poslední doby Skutečné uvolňování mezinárodního obchodu službami však mohlo začít až po změnách v roce 1989. Připomínám, že totéž se týkalo dalších států střední a východní Evropy. Jejich počet přitom vzrostl. Vedle klidného rozdělení Československa se dramaticky rozpadl Sovětský svaz a Evropu děsila agónie Jugoslávie. Společenskou nutností bylo uvolnění cestování. Brzdila jej však razantní devalvace měny a tím oslabená kupní síla konečně volně na Západ cestujících turistů. Češi podobně jako obyvatelé dalších bývalých socialistických států přesto postupně začali čerpat v cizině služby turistického ruchu. 1380 To se asi nejvíc dařilo právě Československu. V 80. letech se díky valutám západních turistů objevil „vekslák“ jako jak ekonomický, tak také kulturní fenomén. 1381 Mechanismus převoditelného rublu existoval na základě Dohody o mnohostranném zúčtování v převoditelných rublech a o zřízení Mezinárodní banky hospodářské spolupráce (č. 175/1964 Sb.). Tento převoditelný rubl byl účetní měnou s formálním zlatým krytím. 298 Rozmach zaznamenal ale – hlavně díky přitažlivosti Prahy – též incoming. Mezinárodní obchod demokratického Československa a Česka jinými službami se rozvíjel pozvolna a bez pozornosti. Velkou změnou bylo jistě zrušení devizových omezení v roce 1995.1382 Čerpání služeb ze zahraničí se tak přestalo tlumit.1383 Začal se rozvíjet obchod distančními službami. Předpokladem pro ně byla modernizace telekomunikací.1384 Pomalejší byl kvůli jak přirozeným, tak právním překážkám rozvoj obchodu aktivními službami. Důležitější než vytvoření prostoru pro dočasné působení bylo rychlé uvolnění podnikání pro zahraniční subjekty a zajištění ochrany jejich investic prostřednictvím hojných dvoustranných smluv.1385 Po hledání národních řešení (kupónová privatizace) se prosadila privatizace zahraničním investorům. Další se začali lákat na investiční pobídky. Československo a poté Česko bohužel dlouho nedokázaly zajistit rychlou soudní ochranu. Rutinní záležitosti správy podnikání se vyřizovaly zdlouhavě. Těžkou krizí prošlo kvůli nezkušenosti, zátěžím minulosti a „tunelování“ bankovnictví. VIII. Vztahy s Evropským společenstvím a služby První obecný rámec hospodářských vztahů mezi Československem a Evropským společenství představovala prozatímní dohoda z roku 1990. O obchodu službami se ovšem jen zmínila.1386 Pevnější vztah měla založit v roce 1991 sjednaná Evropská dohoda zakládající přidružení (asociační dohoda). Kvůli rozpadu Československa však ani nevstoupila v platnost.1387 Nástupnické státy ale rychle sjednaly nové dohody, které se začaly uplatňovat v roce 1995. Obě dohody1388 (slovenská je víceméně totožná) předpokládaly otevírání trhu služeb se členskými státy Evropského společenství.1389 1382 Zákon č. 219/1995 Sb., devizový zákon. Obecnou svobodu nakládat s cizími měnami a zavazovat se v cizích měnách zakládá § 4. 1383 Režim v letech 1990-95 zakládal zákon č. 528/1990 Sb., devizový zákon. Ten mimo jiné ukládal tuzemcům řadu ohlašovacích povinností, nabídkovou povinnost, omezoval peněžní závazky vůči cizozemcům a přikazoval jejich konverzi. Držba valut byla limitovaná. 1384 Technologické změny v oblasti telekomunikací a informatiky (→ 5.iv) v postsocialistických státech proběhly zrychleně. 1385 Databáze mezinárodních smluv Ministerstva zahraničních věcí uvádí 78 dvoustranných smluv o ochraně a podpoře investic. 1386 Dohoda mezi ČSFR a EHS a Evropským společenstvím pro atomovou energii o obchodu, obchodní a hospodářské spolupráci ze dne 7. 5. 1990. Ve čl. 17 se zmiňovala podpora změn, které zvýší vzájemný obchod zbožím a službami. 1387 Nebyla proto zveřejněná ve Sbírce zákonů. 1388 Oficiálně „Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Českou republikou na jedné straně a Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na straně druhé“ (č. 7/1995 Sb.) 1389 Čl. 56 - 58 Evropské dohody. 299 Ustanovení snad přispělo ke snížení počtu odvětvových právních úprav, které diskriminovaly poskytovatele a příjemce služeb ze druhé strany nebo na ní. Nemělo nicméně už kvůli své formulaci nějaký viditelný život. Před českými úřady a soudy se ostatně smlouva po většinu doby přidružení neuplatňovala. Nebyla mezinárodní úmluvou o základních právech,1390 ani smlouvou vtaženou vcelku do českého právního prostředí některým zákonným odkazem. Až tzv. euronovela Ústavy1391 otevřela prostor pro takové uplatňování. IX. Aproximace práva služeb Česko se jako další přidružené státy zavázalo přibližovat (aproximovat) své právo právu Evropského společenství.1392 Do českého práva se tak postupně přenášely leckteré jeho standardy. Mezi nimi bylo též mnoho správního práva hospodářského týkajícího se služeb.1393 České právo tak prostředí pro svobodu služeb Evropského společenství začalo vytvářet již roky před vstupem. X. Středoevropská zóna volného obchodu a česko-slovenská celní unie Česko, Slovensko, Polsko a Maďarsko založily v roce 1992 Středoevropskou zónu volného obchodu (CEFTA) pro zbožový obchod. Službám zakládací smlouva1394 pozornost nevěnovala. Mnozí by řekli, že to byla škoda. Za neochotou smluvně zajistit spojení trhů služeb srovnatelně vyspělých postsocialistických států nebyl ani tak odpor, jako spíš nepozornost. Dnes je nicméně zřejmé, že rychlé uvolnění všeho obchodu službami by nebylo šťastné. Například české bankovnictví prošlo velkými obtížemi. Tyto by se staly mezinárodními, kdyby třeba české banky mohly působit u sousedů. Je dobré si uvědomovat, že zóna předcházela světové liberalizaci obchodu službami.1395 Pro uvolnění nad rámec specifických závazků patrně vůle nebyla. Ostatně právě především obchodu službami mezi státy zóny kvůli přirozeným důvodům - fyzické, jazykové a kulturní blízkosti – jistě Dohoda prospěla. Ustanovení o založení volného obchodu službami, resp. o jeho zachování z dob Československa ovšem obsahovala smlouva o česko-slovenské celní 1390 Čl. 10 Ústavy ČR v původním znění. 1391 Ústavní zákon č. 395/2001 Sb. 1392 Čl. 69 – 71 Evropské dohody. 1393 Čl. 70 zmiňuje bankovní právo, finanční služby, a dopravu, též na služby však jistě dopadají také standardy vedení účetnictví, ochrana spotřebitele, nepřímé zdanění a technické normy. 1394 Středoevropská dohoda o volném obchodu, sjednaná jen v anglickém znění jako Central European Free Trade Agreement dne 21. 12. 1992 (tj. krátce před zánikem Československa). Zkratka CEFTA se však vesměs užívala pro zónu jí vytvořenou. Český překlad viz č. 54/1995 Sb. 1395 GATS a další smlouvy WTO ode dne 1. 1. 1995, zatímco CEFTA prozatímně již ode dne 1. 3. 1993 a zcela ode dne 1. 7. 1994. 300 unii.1396 Předpokládám, že se „zhruba“ uplatňovala. Ve veřejných informačních zdrojích není však dohledatelný jejich právní život. Zapomínat bychom přitom neměli ani na zachování volného pohybu pracovních sil1397 s uznáváním kvalifikací.1398 Hlavní byla ale jistě jazyková blízkost a přetrvávající úzké vztahy. XI. Česká republika jako smluvní strana Dohody Česká republika jako nástupce původního smluvního státu Všeobecné dohody o clech a obchodu učinila při zakládání Světové obchodní organizace a sjednávání Dohody značné, nikoli však přehnané specifické závazky.1399 Ty odpovídaly rychlému otevření českého hospodářství světu a liberální rétorice tehdejší české reprezentace. Některé dodatečně vstoupivší postsocialistické státy ostatně učinily ještě rozsáhlejší závazky.1400 XII. Přidružení k Evropským společenstvím a služby Jak už jsem uvedl, viditelné uplatnění klausule o dalším uvolňování služeb české dohody o přidružení neměla. Tomu odpovídá mizivá pozornost komentářů. Přinejmenším na straně Evropského společenství, kde se jinak předpokládá přímé uplatnění závazků podle dohod o přidružení, není dohledatelný doklad uplatnění klausulí o službách. Formulace to neumožňovala. Nedohledal jsem ani informace, že by se Česko snažilo dosáhnout naznačeného prohloubení obchodu nad rámec světové liberalizace. XIII. Česká reflexe svobody služeb Evropského společenství V českých učebnicích práva Evropského společenství a Evropské unie stejně jako v příslušných učebnicích ekonomických a politologických svoboda služeb v 90. letech získala své pevné místo.1401 1396 Smlouva o vytvoření celní unie mezi Českou republikou a Slovenskou republikou (v ČR č. 237/1993 Sb.). Její čl. 27 a 28 znějí: „Obchod službami mezi Smluvními stranami bude volný ke dni vstupu smlouvy v platnost a nebudou se v něm zavádět žádná omezující opatření“ a „V obchodu službami poskytnou Smluvní strany subjektům druhé Smluvní strany stejné zacházení jako subjektům vlastním. Smluvní strany mohou sjednat v samostatných dohodách podrobnosti pro jednotlivé sektory služeb.“ 1397 Smlouva mezi ČR a SR o vzájemném zaměstnávání občanů (č. 227/1993 Sb). 1398 První a druhá Dohoda o vzájemném uznávání rovnocennosti dokladů o vzdělání a dokladů o vědeckých hodnostech a titulech vydávaných v ČR a v SR (č. 148/1993 Sb., resp. 33/2001 Sb. m. s.) 1399 Specifické závazky ČR zachycuje text GATS/SC/26 z 15. 4. 1994 ve znění dodatečných protokolů. ČR si vyhradila možnost omezení nabývání nemovitostí cizími subjekty a poměrně úzké horizontální vymezení detašování pro mode four: presence of natural persons. Naopak zaručila prostor pro podnikání v řadě odvětví s výjimkou dopravy. 1400 Státy, jež vstoupily do WTO až po roce 1995, okolnosti dotlačily učinit větší závazky než ty, které přijaly „členové klubu“. Například Estonsko učinilo mimořádně široké závazky, které ale jistě také odrážely liberální politiku tohoto „baltského tygra“. 1401 Viz Týč V., Základy práva Evropských společenství pro ekonomy, 2. vydání, Praha, Linde, 2000, str. 156 a násl. Příznačné je spojování usazení a služeb. Sice samostatná, avšak výrazně 301 Rozsáhlejší studie se ovšem neobjevily. Také články v odborných časopisech a příspěvky ve sbornících nepřekračují sdělení o aktuální judikatuře a legislativě. Chybí konfrontace s českým právem. Zájemci jistě umí pracovat s cizojazyčnými prameny. Přesto jsou důležité překlady do češtiny. Překlad Dohody z roku 1995 se čtenáři nemusí jevit vždy nejobratnější. Nezdá se však být vyloženě nepodařený. Čtenáři Smlouvy je pak třeba připomenout, že donedávna se pracovalo s více pracovními a školními překlady. Ty pochopitelně neodpovídají každým svým slovem znění, které lze dnes mít za nejvíce autoritativní, totiž konsolidaci české verze zřizovacích smluv zveřejněné v Úředním věstníku Evropské unie na konci roku 2006.1402 Jenom necelá tisícovka judikátů Soudního dvora přijatých před vstupem se zatím překládá do češtiny stejně jako dalších nových úředních jazyků. Mezi nimi je jistě řada o službách. Ve zveřejněném prvním výběru ale skoro chybějí.1403 Do češtiny jsou už naopak překládané všechny důležité rozsudky vyhlášené po vstupu. XIV. Vyjednávání o členství v Evropské unii a Evropském společenství Přidružené postsocialistické státy střední Evropy, Pobaltí a Balkánu začaly brzy vyjednávat o členství. Česko vyjednávalo na základě přihlášky podané v roce 1996 a pozvání v roce 1998. Připravenost na přijetí acquis communautaire ve věcech služeb a souvisejících záležitostech byla předmětem jedné ze třiceti vyjednávacích kapitol: kapitolu 3. Mezi hlavní témata patřilo peněžnictví, dále telekomunikace a řemesla.1404 Česko ve shodě s Evropským společenstvím a jeho členskými státy uzavřelo kapitolu bez větších obtíží řadu měsíců před dokončením vyjednávání o členství na sklonku roku 2002.1405 S výjimkou dočasného omezení poskytování některých aktivních služeb (stavebnictví, silniční kabotáž) poskytovateli z nových členských států1406 neobsahuje příslušná příloha Smlouvy o přistoupení žádná hospodářsky a politicky důležitá dočasná omezení nebo výluky. kratší než v dalších vydáních je kapitola v učebnici Tichý L., Arnold R. a kol., Evropské právo, 1. vydání, C. H. Beck, 1999, str. 365 – 371. 1402 Částka C312E Úředního věstníku EU. Připomínám, že dosud nebyl naplněn závazek připojení konsolidovaných znění zřizovacích smluv ES a EU ke Smlouvě o přístoupení. 1403 Výjimku představují rozsudky Alpine Investments a Gebhard. Zveřejněn nebyl „startovací“ rozsudek Binsbergen (srovnej Rozsudky historické judikatury v jazycích členských států, které přistoupily k EU v roce 2004 na internetu Soudního dvora http://curia.eu). 1404 Např. dokument Komise 2002 Regular Report on Czech Republic Progress Towards Accession COM(2002) 700 final, str. 58. 1405 Podrobnější informace o této již zapomínané etapě cesty ČR do EU lze nalézt na informačním serveru http://www.euroskop.cz. ČR se tenkrát předháněla s ostatními kandidátskými státy v uzavírání kapitol. Kapitola 3 byla uzavřená 29. 3. 2001. 1406 → G.xxiii. 302 XV. Sebevědomí ohledně liberalizace služeb Důsledky zavedení svobody okolo roku 2004 příliš nezkoumaly. Svoboda se nestala ani předmětem větší veřejné nebo alespoň odborné debaty. Převládalo přesvědčení, že díky kvalifikované a zároveň levné pracovní síle může Česko na liberalizaci služeb vydělat. Závažnější nepříznivé důsledky se neočekávaly ani pro poskytovatele služeb na domácím trhu. Nákup pasivních a distančních služeb ze zahraničí byl do značné míry prostý omezení již od 90. let. Nákupu většího objemu aktivních služeb se kvůli vyšším mzdám ve většině členských států nebylo třeba obávat. Na to nic nemění ani možná konkurence – asi ve stavebnictví - z dalších vstoupivších států, snad z Polska a od roku 2007 též z Bulharska a Rumunska. Dopady ale může mít posílení české měny,1407 jež služby českých poskytovatelů zdražuje a naopak služby cizích poskytovatelů českým příjemcům zlevňuje. XVI. Omezené dopady liberalizace a jejich možné příčiny Nezřetelné hospodářské a tím též sociální a politické důsledky zavedení svobody pro nové a stávající členské státy by se daly uvádět na podporu konstatování, že svoboda ve svém širokém pojetí daném judikaturou Soudního dvora je jenom „vzdušným zámkem v Lucemburku“. Projekt Směrnice by tak získával ospravedlnění. Jak už jsem ale uvedl, jsem přesvědčen, že podobně důležitou příčinou omezené integrace trhů mnoha služeb jsou přirozené překážky: dopravní náklady, mnohojazyčnost a stále jistá nedůvěra. Mnohdy pak obchod službami přes hranice nahrazuje podnikatelská přítomnost mezinárodně činných poskytovatelů. Leckteré jiné služby se naopak poskytují a přijímají přes hranice každodenně bez překážek ze strany členských států, zvláště pak bez diskriminace. XVII. Současný právní život svobody služeb v Česku Vědomí existence svobody českého zákonodárce jistě mnohokrát přimělo vypustit z legislativy požadavky pobytu, usazení a státního občanství kladené na poskytovatele služeb, popřípadě na jejich zaměstnance či zástupce stejně jako na příjemce. Svědčí o tom alespoň důvodové zprávy k návrhům novel. Objevují se ustanovení zákonů výslovně pamatující na volné poskytování služeb.1408 Některé novely se snaží uvést české právo do souladu se svobodou služeb jedním rázem. Za takový „hurá“ přístup mám novelu živnostenského práva.1409 1407 1. 5. 2004 32.54 Kč za euro a 4. 7. 2008 23.69 Kč za euro. 1408 Např. zákon č. 168/1999 Sb., o pojištění odpovědnosti z provozu vozidla (§ 20), zákon č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě (§ 2, § 63) a zákon č. 95/2004 Sb., o o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta (§§ 27 a násl.). 1409 Zákon č. 455/1991 Sb., ve znění zákona č. 167/2004 Sb. („euronovela živnostenského zákona“). Tato novela ze dne 25.4.2004 (!) je součástí gigantické novelizace desítek zákonů. 303 Ta jej vlastně odstavuje.1410 Je na místě se ptát, zda takové řešení bylo rozumné1411 . Zbavuje totiž úřady jakékoli pravomoci vůči dočasně na českém území působícím cizím poskytovatelům. To však judikatura Soudního dvora nežádá. Úřady nedostávají přesné vodítko pro rozlišování soustavného podnikání od příležitostné služby. Skutečnost, že jej nedává ani Soudní dvůr, nepovažuji za důvod. Úředník nemůže hloubat nad složitou evropskou judikaturou. Důvodová zpráva je matoucí1412 a komentáře mlčí. Český zákonodárce ale též na leccos zapomíná. Jinak by Českou republiku nežalovala Komise a neodsoudil ji Soudní dvůr právě za právo neodpovídající svobodě služeb v souvislosti s transpozicí směrnic o kvalifikacích zdravotníků.1413 XVIII. Směrnice a Česká republika Příprava Směrnice začala, když vrcholily přípravy České republiky na vstup do Evropské unie. Už proto zůstala stranou. Až po vstupu se jí věnovala pozornost. O přípravě informoval tisk a televize a vyjadřovali se k ní občas čeští politici. Informace byly nutně zjednodušené. Tvrdilo se, že až jejím prostřednictvím se zavede svoboda služeb. Převládaly vstřícné politické a žurnalistické komentáře. Zásada země původu se vyzdvihovala jako správné řešení. Nakonec bylo proto patrné zklamání, když se oslabila. Směrnice se jako pro Česko výhodná1414 vítala. Toliko na levé části politiky a žurnalistiky se odrazil odpor, který se proti projektu vzedmul na Západě. V odborném právnickém tisku se nenapsalo mnoho. Je patrné, že pro omezený počet píšících právníků to nebylo hlavní téma. Vstup přinesl řadu důležitějších. Jistě též mnozí vyčkávali na výsledek, který byl až do roku 2006 nejistý. 1410 Cituji celý § 69a ŽZ: „(1) Státní příslušník členského státu EU, který je na území členského státu EU oprávněn provozovat podnikatelskou činnost, může na území ČR dočasně poskytovat služby v rozsahu svého podnikatelského oprávnění v souladu s čl. 49 a násl. SES. (...) (4) Na poskytování služeb podle tohoto ustanovení se další ustanovení tohoto zákona nevztahují, s výjimkou povinnosti prokázat při kontrole podle § 60a oprávněnost poskytování služeb.“ Ten pak pamatuje na kontrolování poskytování služeb ve smyslu § 69a ŽZ. 1411 Na dočasně působící poskytovatele služeb ve smyslu § 69a by se daly použít například § 18 o tržních řádech obcí, regulujícího prodej mimo provozovny, zvažovat by šlo též užítí pravidel o provozovně podle § 17 a leckteré povinnosti dle § 31 ŽZ. 1412 Důvodová zpráva k novele č. 167/2004 Sb. připomíná (k bodu 111), že poskytováním služeb se rozumí dočasný výkon podnikatelské činnosti na území ČR na základě oprávnění získaném v jiném členském státě. Hlásit se údajně dle zprávy musejí živnostenskému úřadu poskytnutím identifikačních údajů o sobě a svých službách. Zákon sám ale tuto povinnost neukládá, když počítá pouze s prokazováním se při namátkové kontrole. 1413 Rozsudky C- 203/06 a C-204/06 ze dne 18. 1. 2007 odsoudily ČR za selhání při transpozici směrnic 93/16/EHS a 78/686/EHS, které sbližují kvalifikaci lékařů a stomatologů. Směrnice týkající se druhé kauzy zmiňuje vedle usazování též uznávání pro poskytování služeb. 1414 Vstřícně se k projektu SSVT stavěli představitelé jinak euroskeptické ODS, neboť podle jejich názoru konečně odstraňuje byrokracii. 304 Některé státní instituce si daly o původním návrhu Směrnice vyplývajících zpracovat ekonomické studie.1415 Vyznívaly zřetelně ve prospěch přijetí.1416 Úřední studie, které by zkoumaly nároky projektu Směrnice kladené na české právo, se mi nepodařilo získat. Nevím tedy, zda se vůbec zpracovávaly a pokud ano, do jakých podrobností šly. XIX. Transpozice Směrnice v Česku Důvodové zprávy legislativy předkládané do Parlamentu v roce 2007 neobsahovaly jediný poukaz na Směrnici jako důvod navrhované právní úpravy. Již více než rok se ale úsilí tímto směrem vyvíjí. Příslušné Ministerstvo průmyslu a obchodu zvažovalo řešení již v první polovině roku 2007.1417 Na počátku roku 2008 pak byl prezentován k institučnímu připomínkování návrh věcného záměru legislativních změn. Ministerstvo navrhuje přijetí „Zákona o volném pohybu služeb“.1418 Zákon má obsahovat samostatnou část, která má připomenout zásady svobody služeb a ustavit procesní rámec, zejména zřídit jednotná kontaktní místa, vytvořit mechanismus propojení jednotlivých úřadů stejně jako zavést mezistátní spolupráci. Na základě meziresortního „screeningu“ se pak navrhuje novelizace desítek zákonů, ze kterých se zejména odstraňují požadavky usazení a některé další překážky a omezení. Připomínkové řízení věcného záměru bylo ukončené. Následně se jistě pracuje na paragrafovém znění. Vláda ale návrh zatím Parlamentu nepředložila.1419 1415 Analýza ekonomických dopadů návrhu SSVT zpracovaná ke dni 6. 6. 2006 KPMG ČR, s. r. o., kterou si objednala Česká agentura na podporu obchodu (CzechTrade). Přes všechny kvality neobstojí ve srovnání s – jistě nikoli jedinou – analýzou dopadů na německé hospodářství, jakou je zde vícekrát citovaná Nerb G., Schmalholz H., Frank B., Gornig M., Krämer H. a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie, München – Berlin, Institut für Wirtschaftsforschung and der Universität München, 2006 či analýzou a rekapitulací debat v horní sněmovně Velké Británie House of Lords, European Union Committee (Velká Británie), 6th Report of Session 2005-2006: Completing the Internal Market in Services, 2005. 1416 Analýza předpokládá na jedné straně stav, kdy členské státy mezistátní obchod službami dosud neumožňují, na druhé straně pak nulové administrativní náklady pro poskytovatele po transpozici SSVT. Ani jedno východisko se mi nejeví být korektní. Přínosy se tak zveličují. Jazyková bariéra a dopravní náklady se sice zmiňují, ale neměří. 1417 Ministerstvo průmyslu a obchodu, Směrnice 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu a její implementace (zveřejněno 6. 6. 2007, http://www.mpo.cz/dokument31233.html) počítalo pro následující roky se zevrubným zkoumáním právního řádu ČR, přípravou rámcového zákona pro zavedení „deregulačních“ opatření SSVT a přijetí zvláštního zákona pro naplnění „pozitivních“ úkolů, jakým je například zřízení kontaktních míst. 1418 Ministerstvo průmyslu a obchodu, Věcný návrh zákona o volném pohybu služeb – Základní informace ze dne 14. 5. 2008 (http://download.mpo.cz/get/34412/38581/441940/priloha001.doc). 1419 Ke 13. 10. 2008. Návrh je v plánu legislativní rady Vlády ČR. V této práci dokončované v říjnu 2008 nemohu komentovat samotný výsledek. 305 Na rozdíl od ministerského návrhu bych se přikláněl ke zúžení.1420 Připomínání zásad mám totiž za nadbytečné a zároveň matoucí. Stanoví je právo Evropského společenství samo, a to nejen Směrnicí, ale též ve Smlouvě. Nesdílím mínění, že jejich zprostředkování českým zákonem zajistí jejich větší uplatnění. Pro úřady je konfrontace konkrétních požadavků s obecně vyjadřovanými zásadami a pravidly obtížná, ať už je vyjadřuje právo Evropského společenství nebo české právo.1421 Prohlídka desítek českých zákonů a dalších předpisů je ale užitečná. „Screening“ by se dal určitě opakovat. Obávám se, že neodhalených omezení je ještě dost. Za nedostatek považuji nerozpracované procedurální standardy. Již jsem se v tomto ohledu kriticky ke Směrnici vyjádřil zejména v souvislosti s postihováním porušování standardů služeb poskytovateli ze zahraničí.1422 Nesdílím nadšení, které současná česká exekutiva vyjadřuje. Pro některé politiky se Směrnice viditelně stává beranidlem, jimž útočí na správu služeb vůbec.1423 Jenom naivní propagací je optimistická ministerská prezentace Směrnice.1424 Jako zavádějící mi přijde tvrzení, že českou transpozicí se zlepší postavení českých poskytovatelů služeb na evropských trzích. Vždyť tato slouží především zahraničním poskytovatelům. Ti čeští závisejí na transpozici ostatními členskými státy, zejména sousedními. Bylo by jistě báječné, kdyby se transpozice stala součástí tolik žádaného zjednodušení správy podnikání. Při tomto úsilí bych si dovedl představit širší využití institutů jí předpokládaných, například obecnější zapojení jednotných kontaktních míst také pro správu tuzemského podnikání. XX. Závazky České republiky podle Dohody po vstupu Česká republika v roce 2004 vstupem do Evropské unie předala své vnější obchodní vztahy Evropskému společenství. Na rozhodování o dalším rozvoji práva Světové obchodní organizace se ale podílí v Radě.1425 Dohledat informace o přizpůsobení specifických závazků není snadné. Patrně ještě není dokončené.1426 Na každý pád přeskládání závazků nejen Česka, ale 1420 Což by mohl odrazit odlišný název, třeba „Zákon o zajištění volného obchodu službami se členskými státy Evropského společenství“. 1421 Které by se mělo asi použít jako lex specialis. 1422 → Y.v. 1423 Zejména ministr průmyslu a obchodu M. Říman (ODS). 1424 Ministerstvo průmyslu a obchodu, Kapesní průvodce Směrnicí o službách na vnitřním trhu neboli Všechno, co jste o směrnici chtěli vědět a ještě něco málo navíc (16 stran, http://www.mpo.cz/dokument31529.html) z roku 2007. Tvrdí se zde, že díky (!) stohům potřebných povolení bylo nereálné využití služeb polského zedníka k opravě domu v Českém Těšíně (str. 8). Fascinuje mne, jak se ignoruje existence mnou jinak kritizovaného § 69a ŽZ. 1425 → H.xxi. 1426 Na Internetových stránkách WTO (http://www.wto.org) se uvádí na stránce věnované ČR, že „existující závazky budou revidovány kvůli vstupu do EU“. 306 také dalších devíti a potom ještě dvou nových členských států nevyvolává viditelně ve Světové obchodní organizaci pozornost. Čím si to lze vysvětlit? Byly závazky Evropského společenství a jejich prostřednictvím stávajících členských států ve svém souhrnu větší a tudíž jejich rozšíření na nové členské státy není pro stodvacítku nečlenských států problém? Nebo nové členské státy již na konci uruguayského kola jednání svými závazky následovaly Evropské společenství a tudíž jsou změny nevelké? V každém případě je možné zachování zvláštností. Poměry jsou totiž jiné než u cel. Přes jednotu vnější obchodní politiky Evropského společenství byly jeho specifické závazky rozrůzněné pro tehdejší členské státy. 1427 Česko může splnit starší přísnější závazek samo.1428 XXI. Hodnocení konce samostatné vnější obchodní politiky Jinak je však dobře, že podíl na rozvoji a uplatňování práva Světové obchodní organizace převzalo od Česka Evropské společenství. Česko by dnes jenom stěží dokázalo jako středně lidnatý a vyspělý stát ostražitě sledovat složitá jednání. Pochybuji přitom, že to dokázalo na počátku 90. let na počátku hospodářských reforem. Specifické závazky jistě hlavně odrážejí tehdejší liberální nálady. XXII. Češi a globální liberalizace služeb Kritika globalizace a jí napomáhající liberalizace ve Světové obchodní organizaci má v Česku jenom vlažnou odezvu. Nevelké české antiglobalizační hnutí je spíš doplňkem českého ekologického a lidskoprávního aktivismu než svébytným projevem českého veřejného života.1429 Pro Česko však také nepředstavuje Dohoda větší problém. Zahraničním investicím a ze zahraničí řízenému podnikání se široce otevřelo. Vedle toho je jisté, že trhy služeb vznikají především mezi členskými státy Evropského společenství. Vždyť tyto tvoří zónu všeobecné hospodářské integrace. Mají ostatně sblížené nebo srovnatelné standardy daňové, environmentální, hospodářsko-správní a sociální. Ani zde se stejně skutečnost nepovažuje za uspokojivou, proto se přece přijala Směrnice. 1427 Specifické závazky ES zachycuje dokument GATS/SC/31. Je dvakrát delší než specifické závazky ČR. Obsahuje totiž řadu výjimek členských států (zejména Francie a Itálie). Tato nejednotná politika jistě odráží souběžné sjednávání GATS ze strany ES a členských států. Ani po posílení kompetencí ES ovšem není důvod toto vylučovat. Uchylují se k němu také jiné členské státy WTO, když mají autonomní území či uplatňují vůči částem území zvláštní politiku. 1428 Je to jinak než u cel, které musejí být ve spojeném celním prostoru ES jednotná. 1429 Jenom na okraj se WTO věnují ekologická hnutí jako Hnutí Duha. Pozornost nalézám též u levicově-environmentálních skupin, třeba u Nesehnutí. Parlamentní politické strany se o WTO zmiňují. Na internetových stránkách žádné z nich jsem ale nenašel jedinou zmínku o GATS. Jen trochu lepší je to u liberalizace ES. Alespoň o SSVT se nemlčí. Do podrobností ale nejde nikdo. 307 Význam má jistě také jazyková rozmanitost. Leckteré služby se do Česka poskytovat nebudou, neboť osvojení si češtiny za to nestojí. Nanejvýš se obchod dále prohloubí se Slovenskem. To je však s námi v Evropském společenství a vytvářelo s námi celní unii s uvolněním obchodu službami již předtím. Další důvod pro nerozvinutí se obchodu službami mezi Českem a nečlenskými státy je doprava. Česko je obklopené výhradně dalšími členskými státy Evropského společenství. Právě tyto se naskýtají jako hlavní zdroj služeb poskytnutých do Česka stejně jako odbytiště pro služby české. Obchod se státy mimo Evropu se tak omezuje na služby méně problémové, na turistický ruch, některé distanční služby a tradiční dodávky investičních celků. Perspektivy účasti českého hospodářství na mezinárodním obchodu službami jistě mění dramatický vývoj ve světovém hospodářství v roce 2008.1430 XXIII. Uplatnění svobody služeb před českými úřady a soudy Je patrné, že podstatná část liberalizačních závazků se dodržuje, neboť vnitrostátní právo je souladné. Vědomé uplatňování je ale vzácné. Neznám případ přímého uplatnění svobody služeb1431 českými soudy přednostně před neslučitelným právem českým. Existuje nicméně judikatura, která dokládá řešení daňových aspektů mezistátního obchodu službami ve světle práva Evropského společenství.1432 1430 Vedle dlouhodobého posílení kursu české měny je to prudký růst a následný pokles cen ropy a potravin stejně jako krize peněžnictví v USA a leckde jinde (jaro a podzim 2008). 1431 Tedy čl. 49 a 50 SES. 1432 Rozsudek 2 Afs 92/2005-42 P. s. r .o. ze dne 29. 9. 2005. Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek krajského soudu, jenž potvrdil závěry finančních orgánů o neuznání zprostředkování rekonstrukce sklárny na Slovensku českým zprostředkovatelem jako plnění na vstupu odpočítatelné při odvodu daně z přidané hodnoty. Užitím směrnice 77/388/EHS jako výkladového vodítka pro vyložení zákona dovodil, že zprostředkování není spojené s místem rekonstrukce. Zprostředkování i rekonstrukce předcházely vstupu do ES, uplatnil se proto zákon č. 588/1992 Sb. Rozsudek tak dokladá obchod službami mezi ČR a Slovenskem před vstupem. 308 ZÁVĚRY I. Výchozí úvaha o příčině a následku Tvrzení, že služby představují velkou část hospodářství vyspělých zemí, nepřekvapí. Podobně banální je psát, že mezinárodní obchod službami narůstá. Naskýtá se ale otázka, do jaké míry růst přináší touto prací zkoumaná evropská a světová liberalizace a do jaké míry je liberalizace možnou odpovědí na něj. II. Rozmanitost služeb a společná liberalizační úprava Zkoumaná liberalizace mezinárodního obchodu službami - jak obecná mezi členskými státy Evropského společenství, tak dílčí mezi většinou států světa sdružených ve Světové obchodní organizaci - prostřednictvím všem odvětvím služeb a způsobů jejich pohybu přes hranice společné úpravy se nicméně pohybuje na hranici možného, ba za ní. Služby jsou totiž velmi rozmanité. Liší se podle řady hledisek. Rozdíly jsou přitom na prvním místě ekonomické, technologické, organizační a sociální. Od nich se odvozují rozdíly právní. V soukromém právu se to projevuje různými smluvními typy, ve veřejném právu pak odvětvovou úpravou a správou. Vlastně jen daňové právo, kdy stát chce zdanit veškeré hospodářství, uchopuje služby jako celek. To ale nestačí.1433 Rozmanitost má přes veškerou snahu po jednotné úpravě nepřehlédnutelné dopady na obě liberalizace.1434 Sama Smlouva vyčleňuje dopravu a peněžnictví. Směrnice jde ještě dál. Pro leckterá odvětví existuje zvláštní režim. Dokonce judikatura Soudního dvora, jež zdánlivě dopadá na služby jako takové, řeší obvykle obtíže, jež se týkají jen některých odvětví a způsobů překročení hranice. Rozmanitost služeb je zjevná již konstrukcí Dohody. Státy specifickými závazky některá odvětví služeb a způsoby jejich obchodu přes hranice uvolňují, jiné nikoli. Zakladatelé Evropského hospodářského společenství asi opravdu chtěli uvolnit mezistátní pohyb všech hospodářských plnění, nejen uchopitelné pohyby zboží, osob a kapitálu. Řešení proto rozumím, mělo-li být východiskem pro další legislativu, zejména odvětvovou.1435 1433 Dovolím si srovnání s evropským pohledem na Asii. Ta není jednotným kontinentem nejen z hledisek přírodovědných, ale hlavně civilizačních (S. Huntington → C.viii). To se mimo jiné projevuje v neexistenci celoasijských mezinárodních organizací. 1434 Tento poznatek s uvědoměním si důsledků učiní jen málokterý právník píšící o liberalizacích mezinárodního obchodu službami. Zmínit si tak zaslouží např. Barnard C., The Substantive Law of the EU - The Four Freedoms, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004, str. 370 - 372. Zdůrazňuje se rozmanitost služeb stejně jako složitost soukromých a veřejných zájmů. Národní regulace je daleko složitější než u zboží. Jediný přístup pak není vhodný ani na úrovni evropské („one size does not fit...“). 1435 → G.xiii. 309 Směrnici naopak pociťuji jako projev úporné snahy cosi rychle řešit. Má problémy napravit jedním rázem podobně jako antidiskriminační legislativa má nastolit rovnost mezi lidmi. Takový kampaňovitý přístup1436 se bohužel stává v Evropské unii běžným. Nástrojem federalizace Evropy se měla stát halasně nabízená „Evropská ústava“. Po jejím ztroskotání je snaha její prvky udržet ve složité Lisabonské smlouvě. Pro federalizaci přitom chybějí politické předpoklady. Podobně se u služeb a jejich mezistátního obchodu uvnitř Evropské unie příliš nezkoumají přirozené překážky (dopravní náklady, jazyková bariéra, nedůvěra, dostupnost místních služeb). Za všechno údajně mohou členské státy. Liberalizace je proto třeba dosáhnout zásadním narušením jejich dozoru. To ale může přinést více škod než užitku. Liberalizace obchodu službami při založení Světové obchodní organizace odrazila mínění vlivných států, že hospodářská integrace může a má zahrnout více než jen obchod zbožím. Ke konci dvacátého století si ekonomové, politici a nakonec lidé vůbec začali uvědomovat význam služeb. Tato rétorika se nabízela, není-li uvolnění migrace v současném světě představitelné a naopak mezistátní investice kapitálu jsou již běžné a právně zajištěné. Důležitější než služby je pro smluvní strany Dohody ovšem pootevřený prostor pro usazení za účelem podnikání. Jeho zmiňování ale není oblíbené. III. Hodnocení právních nástrojů Dohoda vyvolává řadu výkladových otázek. To hlavní, tedy přístup na trh a zrovnoprávnění v odvětvích, ve kterých se pro to státy rozhodly, nicméně označuje zřetelně. Další uvolňování zůstává v rukou členských států. Připouštím ale, že toto usilování se „zadrhlo“ rychleji než tomu bylo se zbožovými cly. Státy totiž nechtějí sociální služby, služby obecného hospodářského zájmu a služby strategické privatizovat a vystavovat konkurenci. Na Evropské společenství lze určitě klást vyšší nároky. Nemám pocit, že by jim dostálo. Po deseti letech výzkumu a výuky jeho práva ztrácím porozumění pro integrační aktivismus Soudního dvora. Uvědomuji si, že je zdrojem nadnárodního rázu tohoto právního řádu a tak vůbec právním základem dosažené integrace. Jsou zde ale úskalí. Co na začátku vypadá pokrokově, končívá nejen spornými výsledky, ale také zásadním zmatením. Projevuje se to rovněž na svobodě služeb. Rozumím důslednému potlačování diskriminace podle státní příslušnosti a pobytu. Rozšíření na veřejně hrazené služby je však sporné, má-li Evropská unie daleko k sociální unii nejen kvůli různé hospodářské úrovni členských států, ale také kvůli odlišné politice a společenským, kulturním a psychologickým rozdílům. 1436 Kampaňovitost je příznačná pro politiku EU obecně. Evropské elity – tj. představitelé orgánů EU a exekutiv členských států - identifikují problémy a pak je hekticky řeší proklamacemi a spornou legislativou. Kritici přitom bývají osočováni. O příčinách a důsledcích viz Fiala P., Evropský mezičas, Brno, Barrister a Principal, 2007. 310 Problematické je také potlačovaní obecně uplatňovaných požadavků členských států na služby, poskytovatele a příjemce jejich označováním „šmahem“ za nepřijatelné, protože dopadají nepříznivě na obchod. Výsledkem je nejistota při uplatňování vnitrostátního práva. Za prvotní příčinu tohoto přístupu ale považuji především chápání služeb jako velké skupiny dostatečně podobných jevů. Výsledkem je stálá snaha řešení vhodná pro některé služby přenášet na služby jiné, pro něž se ale nehodí.1437 Lepší se mi tak jeví být legislativní řešení. Směrnice nebo nařízení mají větší legitimitu než judikatura. Zpravidla už proto zavádějí uspořádání, které vyvažuje zájem na hospodářské integraci s dalšími důležitými zájmy. Je příznačné, že taková legislativa se vytváří pro jednotlivá odvětví. Každé odvětví služeb a způsob jejich mezinárodního obchodu mají totiž své zvláštnosti, které jsem se pokusil vystihnout v odvětvových studiích. Směrnice se ale snaží skutečné a domnělé překážky odstranit jedním rázem. Jistě, „probírka“ dosti nepřehledného veřejného práva neuškodí. Myslím nicméně, že se brzy ukáží meze takového postupu. Bez propracovaných standardů správní spolupráce také Směrnice může narušit uplatňování veřejné úpravy služeb členskými státy. Namísto všeobecného řešení (horizontálního přístupu) bych si dovedl představit propracovanou úpravu pro legislativně dosud neošetřovaná odvětví, třeba pro stavebnictví, jehož specifické problémy se vlastně především řeší. IV. Potřeba zkoumání souvislostí Za vhodné považuji další zkoumání vlivu přirozených překážek mezinárodního obchodu službami, totiž jazykové bariéry, kulturních rozdílů a nákladů dopravy. Také by bylo na místě hodnocení náhrady, totiž poskytování služeb na místě činnými pobočkami mezinárodně působících koncernů či sítí kooperace, doprovázenou migrací pracovníků. Tyto překážky a náhrady přitom neomezují a netlumí mezistátní obchod službami jenom ve světovém, ale přes veškerou integraci jistě též v evropském měřítku. V. Odborná literatura a její meze Rozsáhlá zahraniční právnická literatura poskytuje obrovské množství informací o judikatuře Soudního dvora a řešení sporů ve Světové obchodní organizaci. Přehlíží se však podle mne odvětvová legislativa, respektive se o ní píše jinde. Jen vzácně pak píšící právníci konfrontují liberalizační opatření s právem států, alespoň svých vlastních. 1437 Nabízí se srovnání s antidiskriminační legislativou. Ta chce rázem potlačit diskriminaci podle řady hledisek jako je rasa, národnost, pohlaví, sexuální orientace, věk, zdravotní postižení, víra a světonázor či rodičovství. Je přitom zjevné, že příčiny, projevy a důsledky diskriminace podle těchto hledisek jsou různé, stejně jako míra jejich společenské nepřijatelnosti. Na místě je proto podle mne také diferencovaná legislativa. 311 Ekonomové ve mně vzbuzují také pochyby. Opakují příliš zaklínadlo neoliberalismu: „více trhů, více soutěže, více otevření.“ Věc se zdá být složitější. Služby jsou klíčovou součástí hospodářství vyspělých zemí. Mnohé z nich zároveň přispívají ke společenské soudržnosti. Kontinentální a ještě víc globální integrace národních hospodářství má vedlejší účinky. Jako právník pak těžce nesu, že mezi ekonomy zcela chybí pochopení pro rozumný právní rámec hospodářských činností. Vše je pro ně byrokracie. Světová a evropská integrace čelí nedůvěře či dokonce odporu obyvatel. Zkoumání těchto postojů politology a psychology je přitom na počátku. VI. Naplnění záměru práce Zmiňovaná rozmanitost služeb a její dopady na vnitrostátní právo stejně jako na evropské a světové zajištění jejich mezinárodního obchodu se projevily na práci samotné. Oproti záměrům je delší. Doufám přesto, že čtenáře neumořila. Hojnou zahraniční literaturu jsem přitom zužitkoval jen dílem. Ukazuje se, že řada právních aspektů a souvislostí mezinárodního obchodu službami se zkoumá málo. Zvláště pozornost tuzemská je nevelká. Kvůli omezenému rozsahu a silám jsem mnohý problém ostatně mohl jen zmínit. Nalézání odpovědi vyvolává leckdy další otázky. Právu a souvislostem evropské a světové liberalizace obchodu službami, zvláště pak změnám, například Směrnici, se proto chci nadále věnovat. Téma rozhodně není vyčerpané. 312 LEGISLATIVA A JUDIKATURA Klíčové legislativní dokumenty Smlouva o založení Evropského společenství („Smlouva“ a „SES“), jako Smlouva o založení Evropského hospodářského společenství sjednaná 23. 5. 1957 v Římě, ve znění novelizačních smluv včetně smluv o přistoupení nových států. Konsolidované znění v češtině jako jednom z nových autentických jazyků bylo zveřejněné v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 12. 2006 v částce C321E, str. 37 - 186. Názvy Smlouvy v hlavních autentických jazycích: anglicky Treaty establishing the European Community, francouzsky Traité instituant la Communauté Européenne, německy Vertrag zur Grundung der Europäischen Gemeinschaft, španělsky Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, italsky Tratatto che instituisce la Communita Europea a polsky Traktat ustanawiajacy Wspólnote Europejska. Konsolidovaná znění Smlouvy v těchto a dalších autentických jazycích jsou zveřejněna ve stejné částce a stranách Úředního věstníku. Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze 12. 12. 2006 o službách na vnitřním trhu (zkráceně „Směrnice“ nebo „SSVT“), vyhlášená v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 12. 2006 v částce L376, str. 36 - 68. Názvy směrnice (zkrácené) v hlavních úředních jazycích: anglicky Directive on the services in internal market, francouzsky Directive relative aux services dans le marché intérieur, německy Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt, španělsky Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, italsky Direttiva relativa ai servizi nel mercato interno a polsky Dyrektiwa dotyczaca uslug na rynku wewnetrznym. Všeobecná dohoda o obchodu službami (zkráceně „Dohoda“ a „GATS“) sjednaná jako příloha 1B Smlouvy o založení Světové obchodní organizace ve vazbě na Závěrečný akt dne 15. 3. 1994 v Marrakéši. Český úřední překlad pro vnitrostátní potřeby byl zveřejněn v č. 191/1995 Sb. Deklarace. Vše bylo sjednáno v anglické, francouzské a španělské verzi. Původní názvy Dohody: anglicky General Agreement on Trade in Services, francouzsky Accord général sur le commerce des services a španělsky Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, v překladech německy Allgemeines Abkommen über Handel mit Dienstleistungen, italsky Accordo generale sur commercio di servizi a polsky Uklad Ogolny w sprawie handlu uslugami. Související legislativní dokumenty Primární právo Evropského společenství a Evropské unie Smlouva mezi Belgickým královstvím, Dánským královstvím, Spolkovou republikou Německo, Řeckou republikou, Španělským královstvím, 313 Francouzskou republikou, Irskem, Italskou republikou, Lucemburským velkovévodstvím, Nizozemským královstvím, Rakouskou republikou, Portugalskou republikou, Finskou republikou, Švédským královstvím, Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska (členskými státy Evropské unie) a Českou republikou, Estonskou republikou, Kyperskou republikou, Lotyšskou republikou, Litevskou republikou, Maďarskou republikou, Republikou malta, Polskou republikou, Republikou Slovinsko, Slovenskou republikou o přistoupení České republiky, Estonské republiky, Kyperské republiky, Lotyšské republiky, Litevské republiky, Maďarské republiky, Republiky Malta, Polské republiky, Republiky Slovinsko a Slovenské republiky k Evropské unii z 16. 4. 2003 (Úřední věstník L 236 ze dne 23. 9. 2003) Smlouva o Ústavě pro Evropu (Úřední věstník C 310 (2004), C 310, str. 1-474). Lisabonská smlouva pozměňující smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení Evropského společenství ze dne 3. 12. 2007 (Úřední věstník EU C 306, ze dne 17. 12. 2007, konsolidované znění SEU a SFEU viz Úřední věstník EU, C 115 ze dne 9. 5. 2008. Externí právo Evropského společenství a Evropské unie Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Českou republikou na straně jedné a Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na straně druhé (č. 7/1995 Sb., ve znění novel) Dohoda o Evropském hospodářském prostoru mezi Evropskými společenstvími, jejich členskými státy a Rakouskou republikou, Finskou republikou, Islandskou republikou, Lichtenštejnským knížectvím, Norským královstvím, Švédským královstvím a Švýcarskou konfederací (Úřední věstník EU L 1 (1994), str. 1) Sekundární právo Evropského společenství s obecným dopadem Názvy pramenů sekundárního práva uvádím ve zkráceném znění (bez data vydání). Neuvádím novely, kterých je leckdy značný počet. Jednotlivé předpisy nedoplňují informací o vydání v Úředním věstníku Evropské unie, neboť již podle čísla dokumentu jej lze dohledat. Připomínám, že legislativa přijatá před rokem 2004 se v češtině zveřejnila ve Zvláštním vydání Úředního věstníku, vydávaném až po vstupu České republiky. V tomto přehledu neuvádím legislativu, které pouze cituji jako zdroj odvětvové úpravy v poznámkách pod čarou. Šestá směrnice Rady 77/388/EHS o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty: jednotný základ daně. Směrnice Rady 2006/112/ES ze dne 28. 11. 2006 o společném systému daně z přidané hodnoty. Nařízení Rady 1408/71 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby a jejich rodiny pohybující se v rámci Společenství (předpokládá se jeho nahrazení Nařízením Evropského parlamentu a Rady 883/2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení). 314 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. 12. 1006 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 1999/42/ES ze dne 7. 6. 1999, kterou se zavádí postup pro uznávání dokladů o dosažené kvalifikaci pro profesní činnosti upravené směrnicemi o liberalizaci a o přechodních opatřeních a kterou se doplňuje obecný systém uznávání dokladů o dosažené kvalifikaci. Právo Světové obchodní organizace Veškeré nesamostatné mnohostranné smlouvy sjednané v souvislosti se založením Světové obchodní organizace jsou zveřejněné v českém oficiálním překladu v č. 191/1995 Sb. společně se Všeobecnou dohodou o obchodu službami (viz výše). Dohoda o zřízení Světové obchodní organizace (WTO) Všeobecná dohoda o clech a obchodu 1947 (GATT), s doplněním roku 1994. Ujednání o pravidlech a řízení při řešení sporů (DSU). Jiné mezinárodní smlouvy Smlouva o založení celní unie mezi Českou republikou a Slovenskou republikou (č. 237/1993 Sb.). Smlouva o Středoevropské dohodě o volném obchodu (54/1995 Sb.). České právo Českou legislativu uvádím ve zjednodušené podobě s ohledem na místo, které hrají v této práci. Uvedené zákony a zákoníky většinou prodělaly řadu novelizací. Neuvádím zákony, jež zmiňuji jen v poznámkách pod čarou jako odvětvovou legislativu často korespondující směrnicím a nařízením. Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon (TZ). Zákon č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním (ZMPSP). Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (OSŘ). Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník (OZ). Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (ŽZ). Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (ObchZ). Judikatura Soudní dvůr Judikáty Soudního dvora jsou řazené vzestupně podle jednacích čísel (tedy nikoli podle data přijetí rozhodnutí či umístění ve Sbírce rozhodnutí Soudního dvora a Soudu prvního stupně). Obvyklé krátké neoficiální označování rozsudku (jméno 315 či název účastníků řízení, podstata sporu) je podtrženo. Citace stránky ve Sbírce postrádá kvůli užívání různých jazykových verzí označení (European Court Reports, Recueil, Sammlung apod.). Chybí též ročník sbírky, neboť odpovídá datu rozhodnutí. Připomínám, že většina rozsudků není dosud přeložená do češtiny, natož aby byla zveřejněná ve Zvláštním vydání Sbírky. Rozsudek o předběžné otázce Tariefcommissie (Nizozemí) k žalobě van Gend en Loos NV proti Nederlandse administratie der belastingen ze dne 5. 2. 1963, 26-62, 00003. Rozsudek o předběžné otázce Giudice conciliatore di Milano (Itálie) k žalobě F. Costa proti E.N.E.L. ze dne 3. 6. 1964, 6/64, 01194. Rozsudek o žalobě Komise proti Radě – AETR ze dne 31. 3. 1971, 22-70, 00263. Rozsudek o předběžných otázkách College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nizozemí) k žalobám International Fruit Company NV a dalších proti Produktschap voor Groenten en Fruit ze dne 12. 12. 1972, 21 až 24-72, 0129. Rozsudek o předběžné otázce Tribunale civile e penale di Biella (Itálie) ku případu G. Sacchi ze dne 30. 4. 1974, 155-73, 00409. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de premiere instance de Bruxelles (Belgie) ke sporu Procureur du Roi proti B. a G. Dassonville ze dne 11. 7. 1974, 8-74, 00837. Rozsudek o předběžné otázce Centrale Raad van Beroep (Nizozemí) ke sporu J. H. M. van Binsbergen proti Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid ze dne 3. 12. 1974, 33-74, 01299 Rozsudek o předběžné otázce Arrondissementsrechtbank Utrecht (Nizozemí) ke sporu B. N. O. Walrave a L. J. N. Koch proti Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren a Unie et Federación Española Ciclismo ze dne 12. 12. 1974, 36-74, 01405. Rozsudek o předběžné otázce College van Beroep voor Bedrijfsleven (Nizozemí) ke sporu G. Coenen a další proti Sociaal-economische Raad ze 26. 11. 1975, 39-75, 01547. Rozsudek o předběžné otázce Oberlandesgericht Köln (Německo) ke sporu Société générale alsacienne de banque SA proti W. Koestler ze dne 24. 10. 1978, 15/78, 01971. Rozsudek o předběžné otázce Hessisches Finanzgericht (Německo) ke sporu Rewe-Zentral AG proti Bundesmonopolverwaltung für Branntwein – Cassis de Dijon ze dne 20. 2. 1979, 120/78, 00649. Rozsudek o předběžné otázce Pretura di Milano (Itálie) k trestnímu stíhání T. Ratti ze dne 5. 4. 1979, 148/78, 01629. 316 Rozsudek o předběžné otázce Cour d'appel de Bruxelles (Belgie) ke sporu SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision Coditel a další proti Ciné Vog Films a další ze dne 18. 3. 1980, 62/79, 00881. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de première instance de Liège (Belgie) ke sporu Procureur du Roi contre M. J.V.C. Debauve a další ze dne 18. 3. 1980, 52/79, 00833. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de première instance de Tournai (Belgie) ke sporu Ministère public et "Chambre syndicale des agents artistiques et impresarii de Belgique" ASBL proti W. van Wasemael a dalším ze dne 18. 1 . 1979, 110 a 111/78, 00035. Rozsudek o předběžné otázce Hoge Raad (Nizozemí) k případu J. Webb ze dne 17. 12. 1981, 279/80, 03305. Rozsudek o předběžné otázce Cour de cassation (Lucembursko) ke sporu Seco a Société anonyme de droit français Desquenne & Giral proti Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité ze dne 3. 2. 1082, 62 a 63/81, 00223. Rozsudek o předběžné otázce Corte di cassatione (Itálie) ke sporu Srl CILFIT a další proti Ministero della sanita ze dne 6. 10. 1982, 283/81, I-03415. Rozsudek o předběžné otázce Tribunale civile e penale di Genova (Itálie) k trestním případům G. Luisi a G. Carbone ze dne 31. 1. 1984, 286/82 a 26/83, 00377. Rozsudek o žalobě Komise proti Francii - pojišťovny ze dne 4. 12. 1986, 220/83, 03663. Rozsudek o žalobě Komise proti Dánsku - pojišťovny ze dne 4. 12. 1986, 252/83, 03713. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de premiere instance de Liege (Belgie) ke sporu F. Gravier proti Ville de Liege ze dne 13 . 2. 1985, 293/83, 00593. Rozsudek o předběžné otázce Justice de paix de Neufchâteau (Belgie) ke sporu État belge proti R. Humbel a M.-T. Edel ze 27. 9. 1988, 263/86, 05365. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de grande instance de Paris (Francie) ke sporu I. W. Cowan proti Trésor public ze dne 2. 2. 1989, 186/87, 00195. Rozsudek o předběžné otázce Raad van State (Nizozemí) ke sporu U. Steymann proti Staatssecretaris van Justitie ze dne 5. 10. 1988, 196/87, 06159. Rozsudek o předběžné otázce High Court (Irsko) ke sporu A. Groener proti Minister for education a další ze dne 28. 11. 1989, C-379/87, 03967. Rozsudek o předběžné otázce Raad van State (Nizozemí) ke sporu Stichting collectieve Antennevoorziening Gouda a další proti Commissariaat voor de Media ze dne 25. 7. 1991, C-28/89, I-04007. 317 Rozsudek o předběžné otázce Tribunal administratif de Versailles (Francie) ke sporu Rush Portuguesa Lda proti Office national d'immigration ze dne 27. 3. 1990, C-113/89, I-01417. Rozsudek o žalobě Komise proti Francii – průvodci ze dne 26. 2. 1991, C- 154/89, I-00659. Rozsudek o žalobě Komise proti Řecku - průvodci ze dne 26. 2. 1991, C-198/89, I-00727. Rozsudek o žalobě Komise proti Itálii – zadávání veřejných zakázek ze dne 3. 6. 1992, C-360/89, I-03401. Rozsudek o žalobě Komise proti Belgii – valonské skládky ze dne 9. 7. 1992, C- 2/90, I-04431. Rozsudek o předběžné otázce Oberlandsgericht München (Německo) ke sporu K. Höfner and F. Elser proti Macrotron GmbH ze dne 23. 4. 1991, C-41/90, I- 01979. Rozsudek o předběžné otázce Oberlandsgericht München (Německo) ke sporu M. Säger proti Dennemeyer Co Ltd. ze dne 25. 7. 1991, C-76/90, I-04221. Rozsudek o předběžné otázce High Court (Irsko) ke sporu The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd proti S. Grogan a dalším ze dne 4. 10. 1991, C-159/90, I-04685. Rozsudek o předběžné otázce Cour de cassation (Belgie) ke sporu H.-M. Bachmann proti státu ze dne 28. 1. 1992, C-204/90, I-00249. Rozsudek o předběžné otázce Cour de cassation (Francie) ke sporu SCP Boscher, Studer et Fromentin proti SA British Motors Wright a dalším ze dne 30. 4. 1991, C-239/90, I-02023. Rozsudek o předběžné otázce Raad van State (Nizozemí) ke sporu Veronica Omproep Organisatie proti Raad van State ze dne 3. 2. 1993, C-148/91, I-00487. Rozsudek o žalobě Komise proti Belgii - telekomunikace ze dne 16. 12. 1992, C- 211/91, I-06757. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de grande instance de Strasbourg (Francie) ke trestnímu řízení proti B. Keck a D. Mithouard ze dne 24. 11. 1993, C-267/91 a C-268/91, I-06097. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal correctionel de Liege (Belgie) ke trestnímu řízení proti P. Corbeau ze dne 13. 1. 1993, C-320/91, I-02533. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal supremo (Španělsko) ke sporu Federación de Distribuidores Cinematográficos (Fedicine) proti státu ze dne 4. 5. 1993, C-17/92, I-02239. Rozsudek o předběžné otázce Landgericht Hamburg (Německo) ke sporu A. Hubbard proti P. Hamburger ze dne 1. 7. 1993, C-20/92, I-03777. 318 Rozsudek o předběžné otázce High Court of Justice Queen’s Bench Division (Velká Británie) ke sporu Her Majesty’s Customs and Excise proti G. Schindler a J. Schindler ze dne 24. 3. 1994, C-275/92, I-01039. Rozsudek o předběžné otázce gerechtshof Arnhem (Nizozemí) ke sporu Gemeente Almelo a další proti NV Energiebedrijf Ijsselmij ze dne 27. 4. 1994, C- 393/92, I-01477. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal adminsitratif de Chalons-sur-Marne (Francie) ke sporu R. Vander Elst proti Office des migrations internationales ze dne 9. 8. 1994, C-43/93, I-03803. Rozsudek o žalobě Komise proti Španělsku – muzea ze dne 15. 3. 1994, C- 45/93, I-0091. Rozsudek o předběžné otázce Hoge Raad (Nizozemí) k trestnímu řízení proti J. G. C. van Schaik ze dne 5: 10. 1994, C-55/93, I-04837. Rozsudek o předběžné otázce College van Beroep voor het Bedrijvsleven (Nizozemí) ke sporu Alpine Investments BV proti Minister van Financien ze dne 10. 5. 1995, C-384/93, I-01141. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de commerce de Paris (Francie) ke sporu SFEI a další proti La Poste a další ze dne 11. 7. 1996, C-39/94, I-03547. Rozsudek o předběžné otázce Consiglio nazionale forense (Itálie) ke sporu R. Gebhard proti Consiglio dell'ordine degli avvocati procuratori di Milano ze dne 30. 11. 1995, C-55/94, I-04165. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal correctionnel d'Arlon (Belgie) k případu M. Guiot a Climatec SA ze dne 28. 3. 1996, C-272/94, I-01905. Rozsudek o předběžné otázce Tribunale amminstrativo regionale per la Lombardia (Itálie) ke sporu Sodemare SA, Anni Azzurri Holding SpA und Anni Azzurri Rezzato Srl proti Regione Lombardia ze dne 17. 6. 1997, C-70/95, I- 03395. Rozsudek o předběžné otázce Symvoulio Epikrateias (Řecko) ke sporu Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion proti Y. Ergasias ze dne 5. 6. 1997, C-398/95, I-03091. Rozsudek o předběžné otázce Lansratten i Dalarnas Lan (Švédsko) ke sporu J. Safir proti daňové správě ze dne 28. 4. 1998, C-118/96, I-01897. Rozsudek o předběžné otázce Cour de cassation (Lucembursko) ke sporu R. Kohll proti Union des caisses de maladie ze dne 28. 4. 1998, C-158/96, I-01931. Rozsudek o předběžné otázce Areios Pagos (Řecko) k trestnímu řízení proti D. Calfa ze dne 19. 1. 1999, C-348/96, I-00011. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal correctionel de Huy (Belgie) k trestnímu řízení proti J.C. Arblade a A.F SARL a B. Leloup, S. Leloup a Sofrage SARL ze dne 23. 11. 1999, spojené věci C-369/96 a C-376/96, I-08453. 319 Rozsudek o předběžné otázce Tribunal de grande instance de Metz (Francie) k trestnímu stíhání proti A. Ambry ze dne 1. 12. 1998, C-410/96, I-07875. Rozsudek o předběžné otázce Verwaltungsgerichtshof (Rakousko) ke sporu E. Ciola proti Land Vorarlberg ze dne 29. 4.1999, C-224/97, I-02517. Rozsudek o předběžné otázce Finanzgericht Münster (Německo) ke sporu Eurowings Luftverkehrs AG proti Finanzamt Dortmund-Unna ze dne 26. 10. 1999, C-294/97, I-07447. Rozsudek o předběžné otázce Hojesteret (Dánsko) ke sporu Skatteministeriet proti B. Vestergaard ze dne 28. 10. 1999, C-55/98, I-07641. Rozsudek o předběžné otázce Amtsgericht Heinsberg (Německo) ku případu J. Corsten ze dne 3. 10. 2000, C-58/98, I-07919. Rozsudek o žalobě Německo proti Evropskému parlamentu a Radě - tabáková reklama ze dne 5. 10. 2000, C-376/98, I-08419. Rozsudek o žalobě Komise proti Belgii – strážní služby ze dne 9. 3. 2000, C- 355/98, I-01221. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Lucembursko) ke sporu A. Ferlini proti Centre hospitalier de Luxembourg ze dne 3. 10. 2000, C-411/98, I-08081. Rozsudek o předběžné otázce Amtsgericht Tauberbischofsheim (Německo) k případu Portugaia Construções Lda z 24. 1. 2002, C-164/99, I-00787. Rozsudek o předběžné otázce Arrondissementsrechtbank te Roermond (Nizozemí) k případu B. S. M. Geraets-Smits proti Stichting Ziekenfonds VGZ a H. T. M. Peerbooms proti Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen ze dne 18. 5. 2000, C-157/99, I-05473. Rozsudek o žalobě Komise proti Německu – zaměstnanci ve stavebnictví ze dne 25. 10. 2001, C-493/99, I-08163. Rozsudek o předběžné otázce Monomeles Protodikeio Thessalonikis (Řecko) ke sporu Elliniki Radiophonia Tiléorassi (ERT) AE a Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou proti Dimotiki Etairia Pliroforissis and S. Kouvelas, N. Avdellas a dalším ze dne 18. 6. 2001, C-260/99, I-02925. Rozsudek o předběžné otázce Collège juridictionnel de la Région de BruxellesCapitale (Belgie) ke sporu F. D. Coster proti Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort ze dne 29. 11. 2001, C-17/00, I-09445 Rozsudek o předběžné otázce Immigration Appeal Tribunal (Velká Británie) ke sporu M. Carpenter proti secretary of State for the Home Department ze dne 11. 7. 2002, C-60/00, I-06279. Rozsudek o předběžné otázce Kuopion hallinto-oikeus (Finsko) ke sporu R. D. Danner proti Siilinjaerven Verotuksen Oikaisulautakunta ze dne 3. 12. 2002, C- 136/00, I-08147. 320 Rozsudek o žalob Komise proti Itálii – zprostředkování práce a kauce ze dne 7. 2. 2002, C-279/00, I-01425. Rozsudek o předběžné otázce Bundesverwaltungsgericht (Německo) ke sporu Altmark Trans GmbH a Regierungspräsidium Magdeburg proti Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH ze dne 24. 7. 2003, C-280/00, I-07747. Rozsudek o předběžné otázce Dioikitiko Protodikeio Thessalonikis (Řecko) ke sporu Freskot AE proti Elliniko Dimosio ze dne 22. 5. 2003, C-355/00, I-05263. Rozsudek o předběžné otázce Tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre (Francie) ke sporu P. Inizan proti Caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine ze dne 23. 10. 2003, C-56/01, I-12403. Rozsudek o předběžné otázce Monomeles Dioitiko Protodikeio Irakleiou (Řecko) ke sporu G. Stylianakis proti státu ze dne 6. 2. 2003, C-92/01, I-01291. Rozsudek o žalobě Komise proti Francii – laboratorní práce ze dne 11. 3. 2004, C-496/01, I-02351. Rozsudek o předběžné otázce Amtsgericht Augsburg (Německo) k případu B. Schnitzer ze dne 11. 10. 2003, C-215/01, I-14847. Rozsudek o předběžné otázce Finanzgericht Berlin (Německo) ke sporu A. Gerritse proti Finanzamt Neukölln-Nord ze dne 12. 6. 2003, C-234/01, I-05933. Rozsudek o žalobě Komise proti Itálii – muzea ze dne 16. 1. 2003, C-388/01, I- 00721. Rozsudek o předběžné otázce Bundesverwaltungsgericht (Německo) ke sporu Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH proti Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn ze dne 14. 10. 2004, C-36/02, I- 09069. Rozsudek o žalobě Komise proti Portugalsku – služby ostrahy ze dne 29. 4. 2004, C-171/02, I-05645. Rozsudek o předběžné otázce Giudice di pace di Genova-Voltri (Itálie) ke sporu Viacom Outdoor Srl proti Giotto Immobilier SARL ze dne 17. 2. 2005, C-134/03, I-01167. Rozsudek o žalobě Komise proti Rakousku – přijímání na vysoké školy ze dne 7. 7. 2005, C-147/03, I-05969. Rozsudek o předběžné otázce Rechtbank te 's-Gravenhage (Nizozemí) ke sporu S. Oulane proti Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie ze dne 17. 2. 2005, C-215/03, I-01215. Rozsudek o předběžné otázce Cour d’appel de Bruxelles (Belgie) ke sporu Mobistar SA proti Institut belge de services postaux et des télécommunications ze dne 13. 7. 2006, C-438/04, I-06675. Rozsudek o žalobě Komise proti Belgii – ručení za daně zahraničních subdodavatelů ze dne 9. 11. 2006, C-433/04, I-10653. 321 Rozsudek o předběžné otázce Cour administrative – Luxembourg (Lucembursko) ke sporu mezi G. J. Wilson proti Ordre des avocats du barreau de Luxembourg ze dne 19. 9. 2006, C-506/04, I-08613. Rozsudek o předběžné otázce Finanzgericht Köln (Německo) ke sporu Řízení letového provozu ČR, s. p. proti Bundesamt für Finanzen ze dne 7. 6. 2007, C-335/05, dosud nezveřejněno ve Sbírce. Rozsudek o předběžné otázce Arbetsdomstolen (Švédsko) ke sporu Laval un Partneri Ltd proti Svenska Byggnadsarbetareforbundet a další ze dne 18. 12. 2007, C-341/05, dosud nezveřejněno ve Sbírce. Rozsudek o předběžné otázce Oberlandesgerich Celle (Německo) ke sporu D. Rüffert proti Land Niedersachsen ze dne 3. 4. 2008, C-346/06, dosud nezveřejněno ve Sbírce. Stanovisko na žádost Komise o kompetenci Evropského (hospodářského) společenství k uzavírání mezinárodních smluv o službách a ochraně duševního vlastnictví (Stanovisko o kompetencích) ze dne 15. 11. 1994, 1/94, I-05267 Soud EFTA Rozsudek o žalobě EFTA Surveillance Authority proti Islandu – rozdílné poplatky za vnitrostátní a mezistátní lety - ze dne 12. 12. 2003, E-1/03. Soudy členských států Rozsudek Raad van State (Nizozemí) 200600283/1 ze 14. 3. 2007 o sporu Minister van Justitie, Minister van Economische Zaken, Nationale Stichting tot Exloitatie van Casinospelen in Nederland „Holland Casino“ proti Compagnie Financiere Régionale B. V. a Compagnie Financiere Regionale S. A. Rozsudek Verwaltungsgerichtshof (Rakousko) č. 2004/10/0010 ze dne 28. 2. 2005 o žalobě Ski- und Snowboardschule K GmbH proti Vorarlberger Landesregierung. Rozsudek Regeringsrätten (Švédsko) č. 5595-99 z 30. 1. 2004 o žalobě J. proti Riksförsäkringsverket. České soudy Rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 2 Afs 92/2005-42 ze dne 29. 9. 2005 o kasační stížnosti P. s. r. o. proti Finančnímu ředitelství v Brně. Soudy jiných (nečlenských) států Rozsudek Supreme Court (USA) k případu New Hampshire proti Piper ze dne 4. 3. 1985, 470 U. S. 274 (1985). Orgány pro řešení sporů Světové obchodní organizace Appellate Body Report WT27/AB/R ze dne 9. 9. 1997 ke sporu Ekvádoru, Guatemaly, Hondurasu, Mexika a USA proti Evropským společenstvím ohledně režimu dovozu, prodeje a distribuce banánů (EC – Bananas III nebo EC Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas) 322 Panel Report WT/DS204/R ze dne 2. 4. 2004 ke sporu USA proti Mexiku ohledně podnikání v telekomunikacích (Mexico – Telecommunications) Panel Report WT/DS285/R ze dne 10. 11. 2004 ke sporu Antigua a Barbuda proti USA v záležitosti omezení distančního sázení v kasinech (US – Gambling) a Appellate Body Report WT/DS285/AB/R ze dne 7. 4. 2005 ke stejnému sporu. 323 ODBORNÁ LITERATURA Široce nebo alespoň příležitostně užitou odbornou literaturu rozděluji podle svého rázu na několik okruhů : zahraniční komentáře a učebnice se širším nebo odlišným záběrem, zahraniční sborníky věnované službám, jejich obchodu a jeho liberalizaci, zahraniční monografie věnované službám tématu a zahraniční časopisecké články, příspěvky a kapitoly v zahraničních sbornících a přehledech. Jako zvláštní skupinu pramenů uvádím zprávy, stanoviska a programy mezinárodních organizací, které za odbornou literaturu považuji jen v širokém pojetí. Přesto je zařazuji zde, neboť se s nimi pracuje podobně jako s běžnou odbornou literaturou. Jako vyčleněnou část uvádím českou odbornou literaturu poskytující širší přehled, články věnované liberalizaci služeb, diplomové práce o liberalizaci jednotlivých služeb v Evropském společenství a českou dokumentaci věnovanou liberalizaci služeb nebo právním odvětvím služeb dotčených liberalizací. Zahraniční učebnice a komentáře se širším nebo odlišným záběrem Barnard C., The Substantive Law of the EU - The Four Freedoms, Oxford – New York, Oxford University Press, 2004, 13 – Freedom to provide and receive services, str. 330-372. Bermann G., A., Goebel R. J., Davey W. J., Fox E. M., Cases and Materials on European Union Law, West Group, 2002. Brodecki Z., Gromnicka E., Uklad Europejski z komentarzem, Warszawa, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, 2002, str. 80-82. Calliess Ch., Ruffert M., Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2. Auflage, Berlin, Luchterhand, Kluth W., Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 814-860. Escudero M.L., El comercio internacional de servicios después de la Ronda Uruguay, Madrid, Editorial Tecnos, 1996. Groeben H., Thiesing J., Ehlermann C.-D., Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, 5. Baden-Baden, Auflage, Nomos, 1997, Troberg P., Kapitel 3 – Dienstleistungen, str. 1/1441-1/1523. Grabitz E., Hilf M., Das Recht der Europäischen Union – Kommentar (aktualizovaná lístkovnice) Band I, II, III, IV, V, Munchen, C. H. Beck, 2001. Jackson J. H., The World Trading System – Law and Policy of International Economic Relations, Cambridge (U.S.) – London, MIT Press, 2002. Léger P. a kol., Commentaire article par article des traités UE et CE, Basel – Paris – Bruxelles, Helbing-Lichtenhahn – Dalloz – Bruylant, 2000, Truchot L., Chapitre 3 Les services, str. 433 - 478. Paniagua E. L. A kol, Políticas comunitarias, Madrid, COLEX, 2001, 4. Libre prestación de servicios, str. 144 -153. 324 Picone P., Ligustro A., Diritto dell’organizzacione mondiale del commercio, Milano, CEDAM, 2002, capitolo VII: L‘accordo GATS e gli scambi di servizi, str. 361-395. Priess H. J., Berrisch G. M., Pitschas Ch., WTO-Handbuch, München, C. H. Beck, 2003, Pitschas Ch., Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), str. 495-564. Sachs K. a kol., VI Dyrektywa VAT – Komentarz do Dyrektyw Rady Unii Europejskiej dotaczacych wspólnego systemu podatku od wartosci dodanej, Warszawa, Wydawnictwo C. H. Beck, 2003, Kosakowska K., Artykul 9 – Swiadczenie uslug, str. 167-212. Terra B., Wattel P., European Tax Law, 3. vydání, London – Haag – New York, Kluwer Law International, 2001, str. 30-98 (freedoms) a mnohé další. Zahraniční sborníky o službám, jejich obchodu a jeho liberalizaci Aharoni Y., Nachum L. (eds.), Globalization of Services: some implications for theory and practice, London-New York, Routledge, 2000. Andenas M., Roth W.-H. (eds.) Services and Free Movement in EU Law, Oxford – New York, Oxford University Press, 2002. Biscottini G., Mazziotti M., Foschini M., Bleckmann A., Ducoulaux-Favard C., Verhoeven J., La liberté d’établissement et la libre prestation des services dans les Pays de la C. E. E., Milano, Giuffre Editore, 1970. Blanpain R. (ed.) Freedom of Services in the European Union – Labour and Social Security Law: The Bolkenstein Iniciative, Haag, Kluwer Law International, 2006. Boden M., Miles I. (eds), Services and the Knowledge Based Economy, London New York,Continuum, 2001. Idot L. a kol., La directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur Colloque CRUE (Paris I) – Cour de cassation – Dossier in Europe : Revue mensuelle du JurisClasseur, č. 6, 2007, str. 4-54. Kokott J., Heydt V., Reimer E., Prokisch R., Dun M., Grundfreiheiten im Steuerrecht der EU-Staaten, C. H. Beck, Munchen, 2000. Mangold K. (eds.), Dienstleistungen im Zeitalter globaler Märkte: Strategien fuer eine vernetzte Welt, Frankfurt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 2000. Nerb G., Schmalholz H., Frank B., Gornig M., Krämer H. a kol., 29 IFO Forschungsberichte – Chancen und Risiken veränderter Rahmenbedingungen für die Dienstleistungsunternehmen durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie, München – Berlin, Institut für Wirtschaftsforschung Universität München, 2006. Stern M. (ed.), Services in the International Economy, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2001 325 Zahraniční monografie o službám, jejich obchodu a jeho liberalizaci Bohdan L., Uslugi prawnicze w Unii Europejskiej, Zakamycze, 2000. Buchmeier A., Schranken der Dienstleistungsfreiheit im Versicherungsrecht, Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht (Heft 44), Karlsruhe, Verlag Versicherungswirtschaft e. V., 1984. Chakravarthi R., Developing Countries and Services Trade – Chasing a black cat in a dark room, blindfolded, Penang,Third World Network, 2002 Eeckhout P., The European Internal Market and international Trade – A Legal Analysis, Oxford, Caredon Press, 1994 (1 International Trade in Services and Community Law, str. 7 a násl.). Essebier J., Dienstleistungen von allgemeinem wirthschaftlichem Interesse und Wettbewerb – Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Art. 86 II EG, Nomos – C. H. Beck, 2005. Gori G., Towards an EU Right to Education, Haag, Kluwer Law International, 2001. Greaves R., EC Transport Law, Harlow, Pearson Education Limited, 2002. Grüb M., Europäische Niedelrlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1999. Handoll J., Free Movement of Persons in the EU, Chichester, John Wiley & Sons, 1995 Hartridge D., Kaul T., Odarda O., Handbook of GATS Commitments (lístkovnice), London, Cameron May International Law, 2003 Honrath A., Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs – Die Möglichkeiten zur Einführung einer Devisenzwangsberwirtschaftung in der Europäischen Union, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998. Ibsen K., Sozial Dienstleistungen und EG-Recht – Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf die mitgliedstaatliche Förderung sozialer Dienstleistungen im Bereich der Freien Wohlfahrtspflege, Berlin, Erich Schmidt Verlag, 1997. Illeris S., The Service Economy – a Geographical Approach, Chichester, John Wiley and Sons, 1996. Jansson J. O., The Economics of Services: Development and Policy, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006. Kingreen T., Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Berlin, Duncker und Humblot, 1999. Klosinski K. A., Miedzynarodowy obrót uslugowy, Warszawa, Difin, 2002. Krancke J., Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandes: Analyse des GATS und Perspektiven für die zukünftige Handelsliberalisierung, Kiel, Kieeler Arbeitspapier Nr. 954, Institut für Weltwirtschaft, 1999. 326 Martini U., Die WTO und die rechtliche Entwicklung der Dienstleistungsfreiheit in den Mitgliedsstaaten – unter besonderer Berücksichtigung des Telekommunikationsbereiches, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002. McDonald K. M., Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und WTO-System (GATS), Frankfurt am Main, Peter Lang, 2001. Mercier P., La libre circulation des personnes et des services, Basel, Helbing Lichtenhahn, 1991. Mik C., Media masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Torun, Dom organizatora, 1999. Mulas S., Freizügigkeit freier Berufe im Europäischen Binnenmarkt – Grundprobleme aus Deutscher Sicht, (osobní vydání), 1995. Pajunk A., Die Bedeutung und Reichweite der Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages – Die gegenseitige Anerkennung von Privatrechtsinstituten am Beispiel der englischen Mobiliarkreditsicherheiten, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1999. Pauli G. A., Services – Driving Force of the Economy, London, Waterlow Publishers, 1987. Preedy K., Die Bindung Privater an die europäischen Grundfreiheiten – Zur sogenannten Drittwirkung im Europarecht, Berlin, Duncker und Humblot, 2005. Reindl P., „Negative Dienstleistungsfreiheit“ im EWG-Vertrag – Die Rechtsstellung der Nichterwerbstätigen als Empfänger von Dienstleistungen gemäß Art. 59 ff. EWG-Vertrag, München, Verlag V. Florentz, 1992. Rolshoven M., „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin, Duncker und Humblot, 2001. Snell J., Goods and services in EC Law – A Study of the Relationship Between the Freedoms, Oxford – New York, Oxford University Press, 2002. Wichmann J., Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1998. White R. C. A., Workers, Establishment, and Services in the European Union, Oxford – New York, Oxford University Přess, 2004. Woods L., Free Movement of Goods and Services within the European Community, Aldershot, Ashgate, 2004. Zapatero P., Derecho del Comercio Global, Madrid, Civitas, 2003. Zahraniční časopisecké články Adlung R., Roy M., Turning Hills into Mountains? Current Commitments Under the General Agreement on Trade in Services and Prospects for Change, Journal of World Trade, 2005, roč. 39, č. 6, str. 1161-1194. 327 Alemanno A., A la recherche d‘un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux dans la cadre du marché intérieur – Quelques réflexions a propos des arrets « Schmidberger » et « Omega », Revue du Droit de l’Union Européenne, 2004, 4, str. 709-751. Annabolis P., La libre circulation des services dans l’Union européenne: évolution et perspectives – Communication interprétative de la Commission européenne concernant la libre circulation transfrontaliere de services, Revue du Marché Unique Européen, 1994, č. 2, str. 173-181. Antoniadis A., The European Union and WTO law: a nexus of reactive, coactive, and proactive approache, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, 207, str. 45-87. Athanassiou P., Mavrommati S., Towards a Single Market in Retail Financial Services – Reflections on the Role of ADR, Legal Issues of Economic Integration, 2006, č. (33)3, str. 229-262 Audit M., Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois, Journal du Droit International, 2006, č. 4, str. 1333-1363. Barth D., Die GATS 2000-Verhandlungen zur Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandels, Zeitschrift für Europäisches Steuerrecht, 2000, č. 3, str. 273-292. Bernard N., La libre circulation des marchandises, des personnes et des services dans laTraité CE sous l’angle de la compétence, Cahiers de droit Europeen, (34), 1998, č. 1-2, str. 11-45. Bogaert S., The Court of Justice on the Tatami : Ippon, Waza-Ari or Koka? European Law Review, 2000, vol. 25, str. 555-563. Buschle D., Völlig von der Rolle (Bruno Schnitzer, EuGH von 11.Dezember 2003, C-215/01), European Law Reporter, 2004, č. 5, str. 203-206 Buschle D., Das Ende der Dienstleistungsrichtlinie – wie geht es weiter?, European Law, Reporter, 2006, č. 3, str. 106-112. Cabral P., Cross-border medical care in the European Union – bringing down a first wall, European Law Review, 1999, sv. 24, str. 387-395. Cabral P., Cunha P., The internal market and discriminatory taxation: just how (un)steady is the ground? European Law Review, 1999, sv. 24, str. 396-402. Casanova Doménech M. E., Xicota J. R., Vers la pleine intégration des produits bancaires de détail dans l’Union européenne, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2007, sv. 506, str. 189-196. Chaudhuri S., Matto A., Self R., Moving People to Deliver Services: How can the WTO help?, Journal of World Trade, 2004, roč. 38, č. 3, str. 363-393. Choi B., Treatment of Autonomous Liberalization in the WTO New Service Round – To Give Credit is to Get More, Journal of World Trade, 2001, roč. 35, č. 2, str. 363-378. 328 Chaltiel F., Les services d’intéret général – développements récents, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2006, sv. 503, str. 637-641. Cone III. S. M., Legal Services in the Doha Round, Journal of World Trade, 2003, roč. 37, č. 1, str. 29-47. Corcoran A. M., Hart T. L., The regulation of cross-border financial Services in the EU internal market, Columbia Journal of European Law, 2002, sv. 8, str. 221-292. Czinkota M. R., Academic freedom for all in higher education: The role of the General Agreement on Trade in Services, Journal of World Business, 2006, roč. 41, str. 149-160. D‘Acunto S., La jurisprudence communautaire en matiere de liberté d‘établissement et libre pretation des services, Revue du Droit de’Union Européenne, 2006, č. 3, str. 669-684. D‘Acunto S., La proposition de directive sur les services dans le marché intérieur, Revue du Droit de l’Union Européenne, 2004, č. 2, str. 201-248. Danwitz T., Die Rechtsprechung des EuGH zum Entsenderecht, Europäisches Zeitschrift für Wirschaftsrecht, 2002, č. 8, str. 237-244. Davies G., Welfare as a Service, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 1, str. 27-40. Dawes A., “Bonjour Herr Doctor”: National Healthcare Systems, the Internal Market and Cross-border Medical Care within the European Union, Legal Issues of Economic Integration, 2006, roč. 33, č. 2, str. 167-182. Delimatsis P., Don’t Gamble with GATS - The Interaction between Articles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 6, str. 1059-1080. Djordjevic M., Domestic Regulation and Free Trade in Services – A Balancing Act, Legal Issues of Economic Integration, 2002, sv. 29, č. 3, str. 305-322. Emiliou N., The Death of Exclusive Competence? European Law Review, 1996, roč. 21, str. 294-311. Emch A., Services Regionalism in the WTO: China’s Trade Agreements with Hong Kong and Macao in the light of Article V(6) GATS, Legal Issues of Economic Integration, 2006, roč. 33, č. 4, str. 351-378, Enchelmaier S., Freedom to Provide Services and Consumer Protection, ERAForum, 2002, č. 3, str. 164-177. Fernández T.-R., Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, sv. 22, č. 2, str. 189-197. Footer M. E., The General Agreement on Trade in Services: Taking Stock and Moving Forward, Legal Issues of Economic Integration, 2002, roč. 29, č. 1, str. 7 - 25. 329 Francois J., Wooton I., Market structure, trade liberalization and the GATS, European Journal of Political Economy, 2001, sv. 17, str. 389 - 402. Fuchs M., Free Movement of services and Social Security – Quo Vadis?, European Law Yournal, 2002, roč. 8, č. 4, str. 536 - 555. Garabiol-Furet M.-D., Plaidoyer pour le principe du pays d‘origine, Revue du Marché commun et de l’Union européene, 2006, sv. 495, str. 82 - 87. Giesen R., Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms?, Common Market Law Review, 2003, sv. 40, str. 143 -158. Grard L., Place et signification de la Charte des Droits Fondamentaux de l‘Union pour le concept de services d’interet général, ERA-Forum, 2002, č. 3, str. 158- 164. Greaves R., Advertising Restrictions and the Free Movement of Goods and Services, European Law Review, 1998, sv. 23, str. 305-319. Griffin P. B., Competing Social Models and the Single Market in Services: Has Frankenstein done for his maker?, Irish Journal of European Law, 2006, sv. 13, č. 1-2, str. 13-54. Grynberg R., Qalo V., Migration and the World Trade Organization, Journal of World Trade, 2007, roč. 41, č. 4, str. 751-781. Grzybowski C., The World Social Forum: Reinventing Global Politics, Global Governance, 2006, roč. 12, str. 7-13. Hatzopoulos V., A (more) Social Europe: a Political Crossroad or a Legal Oneway? Dialogues between Luxembourg and Lisbon, Common Market Law Review, 2005, sv. 42, str. 1599-1635. Hatzopoulos V., Do T. U., The Case Law of the ECJ concerning the Free Provision of Services: 2000-2005 , Common Market Law Review, 2006, roč. 43, č. 4, str. 923-991. Herrmann C. W., Common commercial policy after Nice: Sisyphus would have done a better job, Common Market Law Review, 2002, sv. 39, str. 7-29. Huglo J.-G., Libre prestation de services et liberté d’établissement – Chronique de jurisprudence, Revue Trimestrielle du Droit europeen, 1997, roč. 33, č. 3, str. 449-458. Huglo J.-G., Liberté d’établissement et libre prestation de services, Revue Trimestrielle du Droit europeen, 1998, roč. 34, č. 4, str. 573-589. Huglo J.-G., Liberté d’établissement et libre prestation de services, Revue Trimestrielle du Droit europeen, 1999, roč. 35, č. 4, str. 730-739. Huglo J.-G., Liberté d’établissement et libre prestation de services, Revue Trimestrielle du Droit europeen, 2000, roč. 36, č. 4, str. 727-740. Huglo J.-G., Liberté d’établissement et libre prestation de services, Revue Trimestrielle du Droit europeen, 2001, roč. 37, č. 4, str. 743-756. 330 Jara A., Domínguez M. C., Liberalization of Trade in Services and Trade Negotiations, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 1, str. 113-127. Kaldellis E. I., Freedom of Establishment versus Freedom to Provide Services: An Evaluation of Case-law Developments in the Area of Indistinctly Applicable Rules, Legal Issues of Economic Integration, 2001, roč. 28, č.1, str. 23-55. Karmakar S., Disciplining Domestic Regulations Under GATS and its Implications for Developing Countries: An Indian Case Study, Journal of World Trade, 2007, roč. 41, č. 1, str. 127-158. Kaszubski R. W., Wplyw prawa europejskiego na funkcjonowanie polskiego systemu bankowego, Prawo bankowe, 2005, č. 6, str. 31-52. Kemp S., Psychology and opposition to free trade, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, str. 25-44. Kling M., Tariftreue und Dienstleistungsfreiheit, Europäisches Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2002, č. 8, str. 229-237. Kugelmann D., Werbung als Dienstleistung, Europarecht, 2001, č. 3, str. 363- 375. Lapid K., Outsourcing and Offshoring Under the General Agreement on Trade in Services, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 2, str. 341-364. Lefevre A.-F., Le plan d’action pour les services financiers: quel bilan en assurance?, Euredia, 2003, č. 4, str. 521-530. Leroux E. H., What is a « Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority » Under Article I :3(b) and )c) of the General Agreement on Trade in Services ?, Journal of World Trade, 2006, roč. 40, č. 3, str. 345-385. Lenaerts K., Bernardeau L., L’encadrement communautaire de la fiscalité directe, Cahiers de Droit Europeen, 2007, č. 1-2, str. 19-109. Martin D., Diskriminations, entraves et raisons impérieouses das le Traité CE : toris concepts en quete d’identité, Cahiers de droit européen, 1998, str. 561-577. Martini J., Skorupa P., Kontrowersje zwiazane z przepisami dotyczacymi miejsca swiadczenia uslug, Przeglad Podatkowy, 2005, č. 9, str. 11-16. Maublanc J.-P., Territorialité des prestations de services imposables a la TVA – La doctrine francaise doublement infirmé par la Cour de justice., Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2002, sv. 455, str. 122-125. Mavroidis P. C., Highway XVI re-visited: the road from non-discrimination to market access in GATS, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 1, str. 1-23. Meulman J., Waele H., A Retreat from Säger: Servicing or Fine-tuning the Application of Article 49 EC, Legal Issues of Economic Integration, 2006, roč. 33, č. 3, 207-228. Neven J. D., Mavroidis P. C., El mess in Telmex – A comment on Mexico – measures affecting telecommunications services, World Trade Review, 2006, č. 5, str. 271-296 331 Pauwelyn J., Rien ne Va Plus? Distinguishing domestic regulation from market access in GATT and GATS, World Trade Review, 2005, roč. 4, č. 2, str. 131-170. Pechstein M., Kubicki P., Dienstleistungsfreiheit im Baugewerbe für polnische Handwerker, Europäisches Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, č. 6, str. 167- 172. Pellegrino P., Directive sur les services dans le marché intérieur – un accouchement dans la douleur, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2007, sv. 54, str. 14-21. Pitschas Ch., Die Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandels im Rahmen des GATS, Recht der Internationalen Wirtschaft, 2003, č. 9, str. 676- 689. Polkowska M., Zasady tworzenia jednolitego europejskiego rynku uslug lotniczych, Studia Europejskie – Centrum Europejskie Uniwersytetu Warszawskiego, 2004, č. 4, roč. 32, str. 49-68. Prieto C., Liberté d’établissement et de prestation de services, Revue trimestrielle du droit européen, 2005, roč. 41, č. 4, str. 867-892. Prieto C., Liberté d’établissement et de prestation de services (1er octobre 2005- 31 décembre 2006), Revue trimestrielle du droit européen, 2007, roč. 43, č. 1, str. 75-109. Prieto F. J., Services on the Doha Development Agenda : Implementation and Policy Concerns, Integration and Trade, 2001, str. 141-159. Quadra-Salcedo Janini T., Quo Vadis, Bolkenstein? Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, Revista espanola de Derecho Europeo, 2007, sv. 22, č. 2, str. 237-280. Rittner F., Flughafengebühren und Marktzugang zu den Bodenabfertigungsdiensten nad Gemeinschaftsrecht, Europäisches Zeitschschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, sv. 21, str. 651-655. Ross M., Article 59 and the marketing of finacial services, European Law Review, 1995, sv. 20, str. 507-514. Ross M., Promoting solidarity: form public services to a European model of competititon?, Common Market Law Review, 2007, roč. 44, str. 1057-1080. Roy M., Marchetti J., Lim H., Services liberalization in the new generation of preferential trade agreements (PTAs): how much further than the GATS?, World Trade Review, 2007, roč. 6, č. 2, str. 155-192. Sacerdoti G., Structure et fonction du systeme de reglement des differends de l’OMC : les enseignements des dix premieres annees, Revue Générale de Droit International Public, 2006, č. 4, str. 769-800. Samborski A., Integracja rynków finansowych w Europie, Przeglad ustawodawstwa gospodarczego, 2005, č. 3, str. 2-8. 332 Semmelmann C., Die Menschenwürde als „Spielverderberin“?, European Law Reporter, 2004, č. 11, str. 412-416. Smith R. D., Foreign direct investment and trade in health services: A review of the literature, Social Science and Medicine, 2004, č. 59, str. 2313-2323. Spaventa E., From Gebhard to Carpenter: towards a (non-)economic European Constitution,Common Market Law Review, 2004, roč. 41, str. 743-773. Stephenson S. M., Regional versus multilateral liberalization of services, World Trade Review, 2002, roč. 1, č. 2, str. 187-209. Stiphout T., Freier Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen der EG und Drittstaaten (Fidium Finanz v. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, EuGH vom 3. Oktober 2006, C-452/04), European Law Reporter, 2006 , č. 11, str. 442-446. Streel A., Queck R., Vernet P., Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques, Cahiers de Droit Europeen, 2002, roč. 38, č. 3-4, str. 243-314 Tiedje J., La libre prestation de services et les ressortissants des pays tiers, Revue du Marché Unique Européen, 1999, č. 2, str. 75-105. Vergano P. R, Djordjevic M., Financial Services in the Current WTO Services Negotiations, Euredia, 2004, č. 3, str. 445-470. Walaszek-Pyziol A., Swiadczenie uslug przesylowych w prawie Unii Europejskiej i w polskim prawie energetycznym, Przeglad ustawodawstwa gospodarczego, 2001, č. 7, str. 2-9. Wenglory G., Unterschiedliche Besteuerung von nationalen und internationalen Flügen als Verstoss gegen die Dienstleistungsfreiheit im EWR (EFTA Surveillance Authority v. Republik Island, EFTA-Gerichtshof vom 12. Dezember 2003, E-1/03), European Law Reporter, 2004, č. 3., str. 121-124. Wilkinson R., The WTO in Crisis – Exploring the Dimensions of Institutional Inertia, Journal of World Trade, 2003, roč. 35, č. 3, str. 397-419. Wilmowsky P., Ausnahmebereiche gegenüber EG-Grudfreiheiten, Europarecht, 1996, č. 4, str. 362-375. Woods L., Smith F., A Distinction without a Difference: Exploring the Boundary between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union, Columbia Journal of European Law, 2005, sv. 12, str. 1-51. Příspěvky a kapitoly autorů v zahraničních sbornících a přehledech Eeckhout P., Constitutional Concepts for Free Trade in Services, in Búrca G., Scott J. (eds.), The EU and the WTO – Legal and Constitutional Issues, Oxford Portland, Hart Publishing, 2001, str. 211-235 333 Pietras J., Wyniki Rundy Urugwajskiej w sferze uslug, in Kaczurba J., KaweckaWyrzykowska E. (eds.), Polska w WTO, Warszawa, Instytut Koniunktur i Cen Handlu Zagranicznego, 2002. Zielinska M., Swiadczenie uslug pocztowych w prawie Unii Europejskiej in Studia z gospodarczego prawa Unii Europejskiej : Stan obecny i perspektywy rozwoju, Warszawa, Zakamycze, 2004, str. 199-221. Zprávy, stanoviska a návrhy mezinárodních a státních organizací a institucí Uvedené zprávy, stanoviska a návrhy lze nalézt na internetových stránkách příslušných mezinárodních organizací a institucí. Jako autora uvádím příslušnou instituci, neboť se neuvádí autor. Commission européenne (Komise), Guide de la jurisprudence de la Cour de justice de CE relative aux Articles 49 s. du Traité CE : La libre prestation de services, 2001. European Commission (Komise), White Paper on Services of General Interest, 2004. European Commission (Komise), An Internal Market Strategy for Services, dokument COM (2000)888 ze dne 29. 12. 2000. European Commission (Komise), Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the State of the Internal Market for Services, dokument COM(2002)441 ze dne 30. 7. 2002. Copenhagen Economics, Economic Assessment of the Barriers to the Internal Market for Services : Final Report, 2005, studie pro Komisi ES, dokument dohledatelný na http://www.copenhageneconomics.com. U.S. International Trade Commission, General Agreement on Trade in Services: Examination of Major Trading Partners Schedules of Commitments, 1995, Publication 2940, Washington, str. xi. House of Lords, European Union Committee (Velká Británie), 6th Report of Session 2005-2006: Completing the Internal Market in Services, 2005 WTO Secretariat (eds.), Guide to the GATS – An Overview of Issues for Further Liberalization of Trade in Services, Haag, Kluwer Law International – World Trade Organization, 2001. Česká odborná literatura se širším záběrem Balaš V., Šturma P., Kurs mezinárodního ekonomického práva, Praha, C. H. Beck, 1997. Bobek M., Gillis M., Komárek J., Passer J., Předběžná otázka v komunitárním právu, Praha, Linde, 2005. 334 Dauses M. A., Zemánek J. (eds.), Příručka hospodářského práva EU (základy vnitřního trhu, ochrana životního prostředí a ochrana spotřebitele), Praha, ASPI, 2002. Fiala P., Evropský mezičas, Brno, Barrister a Principal, 2007. Gerloch A., Teorie práva, 4. vydání, Plzeň, Aleš Čeněk, 2007. Janků M., Evropská unie: právní systém Evropských společenství, Praha, Computer Press, 2002. Kincl J., Urfus V., Římské právo, Praha, Panorama, 1990. Knapp V., Vědecká propedeutika pro právníky, Praha, Eurolex Bohemia, 2003. Král R., Transpozice a implementace směrnic ES v zemích EU a v ČR, Praha, C. H. Beck, 2002. Kučera Z., Mezinárodní právo soukromé, 6. vydání, Brno, Doplněk, 2004. Outlá V. a kol., Právo Evropské unie, 2. vydání, Plzeň, Aleš Čeněk, 2008. Rozehnalová N., Právo mezinárodního obchodu, Brno, Masarykova univerzita, 2002. Rozehnalová N., Týč V., Vnější obchodní vztahy Evropské unie, Brno, Masarykova univerzita, 2006. Svoboda P., Liberalizace obchodu zbožím v právu Evropské unie, Praha, C. H. Beck, 2003. Svoboda P., Právo vnějších vztahů Evropské unie, 2. vydání, Praha, Linde, 2007. Stehlík V., Řízení o předběžné otázce v komunitárním právu, Olomouc, Univerzita Palackého, 2006. Syllová J., Pítrová L., Svobodová M., Ústava pro Evropu, Praha, C. H. Beck, 2005. Šišková N., Základní otázky sbližování českého práva s právem ES, Praha, Codex Bohemia, 1998. Šišková N., Dimenze ochrany lidských práv v Evropské unii, 2. vydání, Praha, Linde, 2008. Šlosarčík I., Evropský soudní dvůr a soudy členských států Evropské unie, Stráž pod Ralskem, Justiční akademie, 2005. Šturma P., Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, Praha, Linde Praha, 2001. Tichý L. a kol., Evropské právo, 3. vydání, Praha, C. H. Beck, 2006. Tichý L. (ed.), Veřejná služba v České republice, Německu, Rakousku a Evropské unii – Daseinvorsorge in der Tschechischen Republik, Deutschland, Österreich und Europäische Union – sborník z mezinárodní konference, Praha, Univerzita Karlova – Právnická fakulta, 2007. 335 Tomášek M., Evropské měnové právo, 2. vydání, Praha, C. H. Beck, 2007 Tomášek M., Překlad v právní praxi, 2. vydání, Praha, Linde, 2003. Týč V., Základy práva Evropské unie pro ekonomy, 5. vydání, Praha, Linde, 2006. České články a příspěvky věnované liberalizaci obchodu službami Většina českých článků o evropské liberalizaci obchodu službami představuje stručné komentáře rozsudků Soudního dvora. Jejich přínos pro obeznámeného čtenáře je proto omezený. Vybírám články a příspěvky, které podávají vice. Basedow J., Princip země původu a mezinárodní právo soukromé na evropském vnitřním trhu služeb, Právní forum, 2006, č. 4, str. 53-60. Foltýn V., Návrh směrnice o službách na vnitřním trhu – I. díl, Jurisprudence, 2005, č. 1, str. 13-17. Foltýn V., Návrh směrnice o službách na vnitřním trhu – II. díl, Jurisprudence, 2005, č. 2, str. 14-18. Hradil J., Princip země původu – změny v oblasti volného poskytování služeb, Právní rozhledy, 2006, č. 1, s. 10-16. Knoblochová V., Požadavek na získání povolení v členském státě, kde má být služba poskytnuta – rozpor s komunitárním právem, EMP Jurisprudence, 2005, č. 1, str. 47-50. Oehm E., Volný pohyb služeb v judikátech, Ekonom, 2003, č. 46, str. 60-61. Řihořková T., Nadnárodní poskytování služeb, Právník, 2007, roč. 146, č. 10, str. 110-131. Tomášek M., Posilování pasivní strany volného pohybu finančních služeb v Evropském právu, Právník, 2000, č. 5, str. 441-458. Zprávy a návrhy českých úřadů a institucí KPMG Česká republika, s.r.o., Analýza ekonomických dopadů návrhu směrnice o službách na vnitřním trhu pro Czech Trade, dne 6. 6. 2006. Ministerstvo průmyslu a obchodu, Směrnice 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu a její implementace, 6. 6. 2007 (http://www.mpo.cz/dokument31233.html) Ministerstvo průmyslu a obchodu, Věcný návrh zákona o volném pohybu služeb, 14. 5. 2008 (http://download.mpo.cz/get/34412/38581/441940/priloha001.doc). Kvalifikační práce Informace o liberalizaci obchodu jednotlivými službami v Evropském společenství mi zprostředkovali take studenti magisterského studijního programu „právo” Právnické fakulty Masarykovy univerzity Tyto práce jsou pochopitelně jen omezeně dostupné prostřednictvím fakultní knihovny. 336 Adamcová M., Profesní migrace právníků a mezistátní poskytování právních služeb v EU, 2007 Kábela O., Studium v EU – právní problémy, 2006. Láníčková P., Osoby se sídlem v jiném členském státě v jiném členském státě EU a režim jejich usazování a poskytování služeb v ČR, 2007. Lovritš M., Pojistné právo EU: Implementace harmonizačních směrnic v právních řádech vybraných členských států. Lukáš P., Aktuální problémy volného pohybu kapitálu mezi členskými státy, 2008. Müller P., Liberalizace volného pohybu finančních služeb v EU, 2007. Novák D., Osobní data jako aktuální problém práva EU, 2005 Ostrá Z., Proplácení zdravotní péče vyhledané v zahraničí podle práva ES, 2007. Pavlíková B., Právní rozměr výzkumné politiky ES a jeho uplatnění v českých podmínkách, 2007. Sehnálek D., Mezinárodněprávní aspekty regulace e-commerce, 2006 (disertační práce). Tichý M., Dopravní politika EU a její právní rozměr, 2004. Válek R., Volné poskytování stavebních prací v ES, 2003. Žondra M., Volný pohyb osob a služeb se zaměřením na osoby vykonávající nezávislou činnost, 2002. Vlastní knihy, články a příspěvky Zde uvádím monografie, články, příspěvky, hesla lexikonu, ve kterých jsem se sám nebo ve spolupráci s jinými autory věnoval liberalizaci obchodu službami. Křepelka F., Právo uvolňování mezistátního poskytování služeb v mezinárodním a evropském prostředí, zejména v Evropské unii, in Ročenka evropského práva, sv. V, 1999, 2001, Masarykova univerzita, str. 53-82. Křepelka F., Evropské zdravotnické právo, Praha, LexisNexis, 2004. Křepelka F., Právo zdravotnického výzkumu, Brno, Masarykova univerzita, 2004 Týč V., Křepelka F., Munková J., Rozehnalová N., Tomášek M., Lexikon – právo Evropské unie, 1. vydání, Ostrava, Sagit, 2004. Křepelka F., Dopady práva Evropského společenství na sociální zabezpečení a služby poskytované členskými státy, Právník, 2006, č. 6, str. 647-671. 337 SUMMARY Author: Filip Křepelka (lecturer, Masarykova univerzita, Brno, Czechia) English title: European and Global Liberalization of Trade in Services I. Introduction Services represent an important part of modern economy. International trade in services is increasing if compared with trade in goods. This increase is especially apparent in integrated Europe. Services and their international trade are becoming important also for my home country. The Czech Republic participates on both frameworks for liberalization of their international trade because it is member state of both the European Community1438 and of the World Trade Organization. II. Purpose of the Study This monagraph is submitted as thesis in proceedings for qualification (habilitace) of associate professor (docent) according to the Czech law. Law establishing liberalization of international trade in services is broad topic. Voluminous books, commentaries and collections of papers are written by university teachers and other experts about it. Nevertheless, no book has been published about the issue in Czech language. There is paid little attention to it in Czech literature. Other legal issues related to global and European integration are more attractive for a few Czech university teachers and other experts keen in academic writing. Czech legal textbooks cannot provide more than brief description. Especially an attention paid to participation of the Czech Republic is scarce. Therefore, it is justifiable to write about all important aspects of liberalization of international trade in services. III. Key Word (chapter A) Words „service“, and „services“ have several meanings in many languages, including in Czech as well as in English.1439 The words are used for human activities serving human needs or for related sectors of economy in this study. IV. Services and Economy (chapters B, C) Services are an economic phenomenon. Their legal and political, social, or psychological aspects are secondary. Therefore, it is necessary to start with features of services and with of domestic and international trade in them. Both goods and services meet needs of individuals and collectives. Their production requires effort of workers, entrepreneurs and use of equipment. They 1438 The European Community is the first, the oldest and the most important pillar of the European Union. I write about the European Community because integration is predominantly issue of this pillar. Furthermore, liberalization of trade in services precedes establishment of the European Union. Nevertheless, merger of both structures is planned with Lisbon Treaty. 1439 Older meanings are subordination and employment. The word is also used in names of various institutions and departments. 338 are supplied for remuneration. Nevertheless, there are also crucial differences. Goods are things. Services are intangible products. However, it is hard to draw exact line between them. There is continuum between goods and services. Modern economy is described as an economy of services. In all developed countries, most employees and individual entrepreneurs belong to tertiary sector which is designation used for services. Employment in manufacturing (secondary sector) and in agriculture (primary sector) is decreasing thank use of machinery. Services contribute by two-thirds or more of gross domestic product in developed countries.1440 There are countries which depend on particular services. The sector is heterogeneous. Transportation, construction, services for tourists, various professional and environmental services, mail and telecommunications, financial services, health care, education, research and development, and social care are services. This heterogeneity is reflected in many aspects. Qualification of workers, market structure and shape of markets differ significantly. Several services are provided or reimbursed by public authorities. Furthermore, exercise of power - legislation, administration, judiciary and activity of armed forces - may be labelled as service from economic point of view. Trade in services faces specific barriers. There are no customs duties. Many services, however, require close contact between providers, and their employees or representatives with consumers. Therefore, restrictions of movement of individuals hinder it. Expenses for transportation of persons constitute natural barrier to integration of service markets. Language barrier curtails trade in services, especially on international level. Many services consist of information expressed in particular language. Other ones require communication between provider and consumer. There are also cultural differences which cause lack of confidence towards foreign providers. Trade in goods is less hindered by these obstacles. Freight transportation is cheaper. Goods are standardized. Trade can be intermediated. Advanced communication technologies (Internet) allow delivery of many services on long distances to extent impossible even decade ago. Therefore, some services now become tradable internationally. V. Legal Frameworks for Services (chapters D, E, F, G, H, I, J) Most services are based on consensus between provider and consumer. Legal expression of it is a contract. Contracts are regulated by private law. There are traditional types of contracts established in national civil and commercial codes which are suitable for services.1441 Space for flexibility meeting needs of consumers and capacity of providers is provided. There are, however, limitations to this flexibility for protection of consumers. Laws set standards for 1440 For example, services provide for 70.5% GDP in the European Union and 78.6% GDP of the United States of America. 1441 For example, lease, mandate, carriage, insurance, or deposit. 339 establishment and existence of legal entities, above all for corporations. Many services are provided and consumed exclusively or mainly by them. All countries set standards for services also with their public laws. There are numerous general interests affected with services. Providers are expected to meet various requirements of administrative economic law related to both their capacity and their activities. Eligibility to consumption of some services is also limited. Scheduled practices are prohibited. Tax law sets often special rules for taxation of services. Providers and consumers of services shall also comply with standards for protection of environment and national security. Trade in services is fully liberalized within national borders in most countries. Local and regional governments are usually not entitled to exclude or to discriminate providers and consumers established elsewhere. Barriers to interstate commerce in services can occur in federally organized countries in which regulatory affairs are vested to component states (the United States). The European Economic Community was established fifty years ago (1957) for general economic integration of growing number of member states (6 at the beginning, 27 since 2007). The freedom to provide services was expected in the Treaty establishing the European (Economic) Community.1442 At the beginning, legislative engagement was expected. Decade later, the Court of Justice decided to apply its doctrine of direct effect on services.1443 Since it, the Court interpreted provisions on freedom to provide services for many times, confirming thus its integrationist approach to law gradually perceived as supranational one. For example, the Court condemned obstacles which do not discriminate foreign providers or consumers. The European (Economic) Community has harmonized legislation for several services, thus enabling establishment of cross-border trade in them. On the other hand, case-law failed to secure easy interstate trade in services. Therefore, the European Community and its member states agreed (2006) on the Directive on the Services in Internal Market.1444 It shall remove obstacles to interstate trade in services yet existing in legislation and practice of member states and thus contribute to economic growth in Europe. Worldwide liberalization of trade in services is newer (1994). Contracting parties to the General Agreement on Tariffs and Trade decided to liberalize trade in services and to partial freedom of establishment in Uruguay round of negotiations. The General Agreement on Trade in Services1445 constitutes the second pillar of the World Trade Organization. The liberalization is only partial. Specific commitments of 153 member states (2008) for scheduled sectors and for four modes of supply agreed in multilateral negotiations differ. The Agreement 1442 Articles 49 - 55 (former articles 59 - 66) of Treaty establishing the European (Economic) Community („ECT“) 1443 Judgement Binsbergen (33-74). 1444 Directive of the European Parliament and the Council 2006/123/EC. 1445 General Agreement on Trade in Services („GATS“) is no independent agreement. It is Annex 1B to Agreement establishing the World Trade Organisation. 340 covers not only trade in services but also permanent establishment of providers covered in the European Community with freedom of establishment. Subsequent negotiations on further commitments have not met expectations. States refuse to open many service markets. It shall be noted that the European Community has assumed exclusive competence for external trade, including trade in services.1446 Limited liberalization of services was also established by bilateral and multilateral treaties on transportation. International trade in services has also a private-law dimension. Contracts agreed by providers and consumers from different countries do not escape laws. Rules of international private law designate applicable one. Another approach is direct application of rules set by international treaties. Services traded between states are based on international treaties. VI. Substantial Aspects of Liberalizations (chapters K, L, M, N, O) Looking at provisions of both the Treaty and the Agreement, we realize that there is no real definition of services.1447 The clarification with case-law is fragmentary only. Some activities are services, some are not. This uncertainty opens space for debates. There is difficult to distinguish services from other economic activities. I have mentioned goods-services continuum. Similar phenomenon can be observed between services and labour. Especially delimitation of services and freedom of establishment is discussed in the European Community. Law of the World Trade Organization liberalizes trade in services only partially. Most states oppose liberalization of movement of workers. Services traded internationally are connected with movement of persons and goods. Few services consist solely of exchange of information. Other services cannot be provided without close contact between provider (or its employees and representatives) and consumer. There are services which require travel of providers (construction) and there are services which require travel of consumer (tourism).1448 This relation is so important that it has been applied as differentiation for liberalization among member states of the World Trade Organisation. There are four modes: cross-border supply, consumption abroad, commercial presence and presence of natural persons.1449 Many services are also accompanied with temporary or permanent importation of goods. There are also relations between services and cross-border investment of capital. Law of the European Community departed from usual dualist approach to international law. Individuals who wish to enjoy interstate trade of services can claim it before courts and administration of member states. On the other hand, 1446 See article 133 ECT. 1447 See article 50 ECT and article I (3)(c) GATS. 1448 Distance services, active services and passive services (both requiring contact of persons) can be distinguished. 1449 Article I paragraph 2 GATS. 341 treaties administered by the World Trade Organization are applied traditionally. States only can claim rights based in them because they are contracting parties. Even countries which enable application of international treaties by their courts and authorities hesitate to allow individuals to claim advantages from these treaties. Approach of the European Community is similar.1450 The liberalization of international trade in services is based on several regimes. The Agreement starts with principle of most favourite nation.1451 Specific commitments provide for various levels of market access and for national treatment.1452 Principle of equality (non-discrimination) is general principle of integration in the European Community.1453 The European Community goes further. Many obstacles for trade in services are condemned by the Court of Justice1454 and with the Directive. Only obstacles justified by interests of general importance are possible if applied to necessary extent and in accordance with principle of proportionality. Proposal of the Directive tried to liberalize trade in services with country of origin principle.1455 Services imported from other member state should be accepted by importing state as they are regulated by the first one. Generalisation of the principle was, however, abandoned. Wide recognition is now accentuated. VII. Adjacent Aspects of Liberalizations (chapters P, Q, R, S, T, U, V, W) The liberalization is not absolute. Harmonization of service standards is hardly to expect among member states of the World Trade Organization. There is a partial harmonization only even in the European Community. Barriers to importation of services from abroad justified with public order, national security, threats to health, or protection of consumers need to be accepted.1456 Both frameworks of liberalization enable restrictions. Nevertheless, states often try to cover protectionist measures with them. Both frameworks explicitly exclude services which consist in exercise of public power.1457 One important problem of international trade is qualification of providers and their employees. The harmonization and subsequent easy recognition of qualifications for several services is international. For other services, the Directive tries to generalize it in the European Community. The World Trade Organization is at the beginning only. It encourages member states to negotiate. 1450 Judgement International Fruit Company (24-72). 1451 Article II GATS. 1452 Articles XVI and XVII GATS. 1453 Article 49 together with article 12 ECT. 1454 For example, judgements Säger (C-76/90), or Corsten (C-58/98). 1455 Article 16 of Commission proposal of the Directive. 1456 Article 46 according to article 55 ECT and articles XIV and XIVbis GATS. 1457 Article 45 according to article 55 ECT and article I (3) (b and c) GATS. 342 International and supranational law provides standards for several services. Some other ones are ruled with standards set by private institutions: chambers of commerce, associations and institutes for standardization. Many services are not harmonized internationally. Implementation of host country standards or standards of country where results are used is apparent. Therefore, attempts to provide cross-border trade in services easier applying principle of origin is controversial if not absurd at all. Taxation of services is essential in every country. Value added tax, turnover taxes and sales taxes are applied on services in all countries. Tax laws provide often special rules for taxation of services and of their providers. Almost all governmental expenditures are in social services as well as in exercising of public power, which I have already identified as special type of services. Direct taxes are usually applied indistinctly in all economic activities and profits and wages based on them. Consumption of some services is encouraged with deductibility of expenses. International trade in services requires assignment of competence. Many services are hard to localize. States can impose taxes on services traded internationally. Such double taxation hinders international trade in services. Directives which establish and harmonize value added tax in the European Community indicate the country for taxation of service traded internationally.1458 Double taxation of income resulting from international trade in services is eliminated by bilateral treaties.1459 Taxes are also mentioned in the Agreement, but no real measures have been adopted on global level. Many services are provided with aid of employees of provider. Especially posting of workers for temporary activity in another state is controversial from economic, social, psychological, political and legal points of view. Host countries tend to require compliance with their labour law, including wage requirements. For providers, on the other hand, it is easier to post their workers while applying labour law according to which they are employed. Furthermore, competitiveness of foreign providers is often based on lower wages. Special directive is provided for complicated mixture of both laws inside European Community.1460 Member states of the World Trade Organization are afraid of immigration and of competition on labour markets resulting from posting. Therefore, they have accepted only limited commitments for services based on posting of workers. International trade can be curtailed with restrictions on their payment. Therefore, both laws of the European Community and of the World Trade Organization include guarantees for payment for liberalized services.1461 Furthermore, the 1458 Now set with directive 2006/112/EC. This solution has, however, developped for decades with previous directives. 1459 There is no European Community competence for direct taxation. Furthermore, it cannot even assign competence to tax cross-border activities to particular member state. Freedom to provide services can impose limitation on direct taxation. 1460 Directive 96/71/EC. 1461 Article 56 paragraph 2 ECT and article XI GATT. 343 Court of Justice calls for public reimbursement of some services if sought in other member state of the European Community. All countries perceive delivery of several services as essential for their population. Therefore, they often provide these services directly or regulate affordable prices and require delivery of service in standardized quality to everybody who needs or wishes it. Many services are provided by monopoly or limited number of providers. In effort to conciliate economic integration and fair access to these services, the Treaty has special provisions on services of general economic interest. 1462 On global level, states hesitate to accept specific commitments for these services. The number of providers is small in many sectors. Therefore, competition rules are applied. Providers which establish prohibited cartels and abuse their dominant position are sanctioned by individual states and - inside the European Community - also by it.1463 Both law of the European Community and law of the World Trade Organization limit state aid granted to providers due to its distortions to competition on international markets.1464 VIII. Procedural aspects of liberalizations (chapters X, Y, Z). Disputes related to prevalent contract-based services are decided by courts. For services traded internationally, competent court is to be determined according to international private law of relevant states or according to international treaties or supranational laws.1465 It shall be highlighted that many service contracts expect arbitration. International trade in services can be complicated if relevant judiciary is not impartial and proceedings lengthy. Discrimination of foreign litigants is not always excluded. Litigation abroad is more expensive and difficult than at home. Services are controlled and supervised by state authorities. Various services exchanged internationally face different mixture of control in state of origin and in state of destination. Double controls and lengthy procedures are critically addressed with the case-law1466 and with the Directive.1467 The Agreement also contains provisions on procedural affairs. Full liberalization of international trade in services in the European Community and partial liberalization in the World Trade Organization differ significantly in their enforcement. The Commission supervises member states of the European Community and often sues them before the Court of Justice.1468 National courts 1462 Article 16 ECT. 1463 Articles 81 and 82 ECT. 1464 Articles 87 and 88 ECT and article XV GATT. 1465 Competence of court in civil matters is set by regulation 44/2001 in the European Community. 1466 For example, judgement Guiot (C-272/94). 1467 Articles 28 – 36 ECT. 1468 Article 226 and following ECT. 344 are also involved. Numerous judgements on references for preliminary ruling1469 have contributed to development of the freedom of services. Intergovernmental nature of obligations established by agreements of the World Trade Organization, absence of supranational supervision, little preparedness and will of member states to complain1470 and bilateral nature of sanctions if adopted contribute to small number of disputes decided by panels and the Appellate Body. Therefore, case-law on liberalization of global trade in services is little. Obviously, most obstacles remain unchallenged. IX. Sector Studies (chapters 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10) Service industries are often regulated by specific international and supranational laws. Authors who write about freedom of services in the European Community and liberalization in the World Trade Organization often neglect these specific rules. Therefore, this monograph includes several sector studies. They shall summarize features of particular services, international trade in them and laws applied on them on national, European and global level. Legal services are not important from macroeconomic point of view. Nevertheless, natural obstacles to international trade can be demonstrated with them. Law is mainly national phenomenon and is connected with particular language. These barriers have not ceased to exist after liberalization in the European Community1471 and in the World Trade Organization. Transportation is an important service industry worldwide. Its importance for international trade is apparent. Without affordable transportation, no trade in goods and migration would be possible. Therefore, it is also essential for trade in many other services. International transportation is subject to numerous international treaties. Standards set by them are necessary for smooth international transportation.1472 Several international organizations cover different modes of transportation.1473 There are various market conditions in them. Road transportation is provided by numerous providers. Air and water transports have been gradually demonopolized. Competition on rail remains artificial. Security cannot be neglected in all modes. States spend big money on infrastructure. The importance of transportation has been evident for centuries not only for economic integration, but also for social cohesion and for operations of government. The liberalization of transportation of both international lines and cabotage has been 1469 Article 234 ECT. 1470 See Annex 2 Dispute Settlement Understanding to the Treaty establishing the World Trade Organisation. 1471 Directive 77/249/EEC. 1472 There are usually main conventions which set public law for particular mode of transportation. Liability or terms of carriage (private law) are usually adressed separately. 1473 International Maritime Organization, International Civil Aviation Organization, Economic Commission of the United Nations for Europe, and (European) Organisation of International Railway Transportation. 345 achieved in lengthy process in the European Community. There is at the birth state among member states of the World Trade Organization. Civil engineering is closely connected with goods and trade in them. Construction products are transformed into buildings and other infrastructure. Cross-border trade in construction services is almost untouched by international treaties. Liberalization efforts of both the European Community encounter policy of host member states related to posting of construction workers and their labour conditions. Specific commitments of member states of the World Trade Organization reveal fears of migration. Another interesting legal aspect of construction services abroad is temporary importation of machinery. Services for tourists are in particular two closely tied services: accommodation and catering. Other services accompany them: guides, entertainers, training and many others. Transportation is also essential input. Many services are demanded by business travellers. Countries often attract tourists from abroad. The income from tourists is crucial for many countries.1474 Threat to public order and to national security compel to restrictions. Several less developed countries also limit spending of their residents abroad trying to balance their international trade. Mail and telecommunications are services which contribute to national and international integration in similar way as transportation. Especially, distance services need them. Attention of governments is comparable because communication serves to state operations. Mail was operated directly by states. Governments also supervise wireless communication. Mail and telecommunications are connected globally. This connection, however, is cooperation of national providers without competition. International distribution of frequencies for wireless communication is also necessary. International organizations belong to the oldest ones.1475 Demonopolization and privatization are prevalent during past decades. These changes are encouraged by the European Community. New technologies enable it. Data processing and storage has been improved quickly. Internet is a decentralized mechanism1476 of fast exchange of information throughout the world. Excepting of consumption abroad, there is hardly international trade in telecommunication services. However, international investment is frequent. Banking, insurance, investment funds, stock exchanges and other services make payments for both goods and services easier, allocate capital, collect interest and profit and distribute them and cover risks. International cooperation of banks necessary for international trade in goods and services has long tradition. Privatization has opened, together with new communication technologies (ebanking), space for international trade in many financial services. Investment and permanent establishment for business operations abroad is also frequent. 1474 For example, Italy, Spain and Austria, countries of Carribean, or Sri Lanka. 1475 Universal Postal Union and Internation Telecommunication Organization. 1476 Beside organisations for assignment of domain names, there is no worldwide organizer and superviser of Internet. Various infrastructures are used for connection of millions of computers. 346 Liberalization of financial services is closely related to liberalization of capital flows.1477 Free movement of them inside European Community was already achieved with harmonization of banking and insurance law. Partial liberalization is achieved also at global level. The influential branch is mass media for collection and dissemination of information to public. Products confirm goods-services continuum. There are newspapers, journals and books, audio and video recordings. Growing part is immaterial. Radio and television have started this process. New communication technologies allow it in general. Privatization and demonopolization have touched profoundly this sector. Democratic countries perceive media freedoms as fundamental right. A lot of information is provided to consumers freely due to new technologies and advertisement. Advertisement provides additional financing to providers. It is regulated to greater extent than other content. Public funding shall be also mentioned. Other important legal aspects of mass media are protection of intellectual property and cultural policy. The European Community focuses on television while harmonizing applicable law for „television without frontiers“. There is also worldwide exchange of information and art which can be labelled as trade in services. The health care is an essential branch of services. Many countries declare access to health care for every individual. Health care is provided or reimbursed by state. Co-payments, however, shall not be overlooked. Quality, availability and affordability of healthcare differ mainly due to different economic level. Health care is supervised by states to great extent due to requirements on safety and efficacy. Price control is also usual. All these features of health care as service sector show that trade in health care is highly regulated in general. No wonder that international trade in them is limited. Several countries reimburse to some extent health care expenses of their residents abroad. In the European Community, there is common system of reimbursement has been established.1478 Countries do not deny necessary treatment to foreigners if it will be paid or reimbursed. First aid is delivered to everybody. Other liberalization, however, is limited. Member states do not want to allow compulsory reimbursement of healthcare sought and found abroad. In the European Community, activist case- law1479 requires it, although member states continue to raise objections. Member states of the World Trade Organization mostly do not want to open this sector for international competition. Research and development are highly internationalized activities. For example, language barrier is almost nonexistent thanks to knowledge of English among researchers. Private investment in development is liberalized to wide extent even on global level. Nevertheless, countries usually reserve their money to their own institutions. This policy is widely accepted and liberalization is not interpreted as 1477 Special bilateral investment treaties provide for extraordinary protection of investors. 1478 Regulation 1408/71. 1479 Judgement Kohll (C-158/96). 347 access to government money. The European Community spends considerable sums on European research projects.1480 Education is another highly nationalized service sector. Government spending is prevalent. There is considerable exchange of information and know-how for education on international level. This exchange, however, constitutes no considerable trade from economic point of view. Governments are quite generous in spending for education of immigrant children. Economic and cultural reasons justify wide access of few foreign students to universities. Controversial case-law has incited considerable migration of students in the European Community.1481 Nevertheless, almost all developed countries are unwilling to open education markets for international competition. X. Complementary Studies Law of the European Community is multilingual and Czech version of legislation is new one.1482 Translations are not always perfect. Case-law of the Court of Justice has not been yet translated. Law of the World Trade Organization is authentic in three official languages. Almost everything is available on Internet.1483 However, legislation is sometimes not transparent. For example, specific commitments are difficult to find and difficult to understand. The Directive suffers from nebulous formulations. Reports adopted as decisions in dispute settlement are lengthy and detailed even more than judgements of the Court of Justice. Summaries are therefore frequent. There is abundance of foreign literature on liberalisation of international trade in services. Especially detailed German dissertations and English literature on the issue joining both economic and legal approach shall be appreciated. Legal scholars, however, sometimes unduly focus on case-law and ignore both secondary law of the European Community and international treaties which have also contributed to liberalization. Partiality of liberalization among member states of the World Trade Organization is often overlooked. Economists show little understanding for regulations. Language barriers are studied only rarely. The liberalization of international trade in services is a prominent issue of politics. Especially engagement of the World Trade Organization is target of criticism. Anti-globalization movement has emerged. The liberalization of trade in services is criticized for its consequences for social security. Privatisation and deregulation is perceived as threat for both developed and developing countries. This criticism contributed to limited success of subsequent negotiations on services. The Directive also faced opposition.1484 Fears of wage-based 1480 7th Framework Program. 1481 Judgement Gravier (293/83). 1482 See article 314 ECT and regulation 1/58. 1483 Both organisations provide a lot of information about legal framework, disputes and controversies on their own Internet presentations (see http://www.wto.org and http://europa.eu). 1484 The Directive which was colloquially known as Bolkenstein Directive (F. Bolkenstein is the member of the Commission for internal market) was renamed Frankenstein Directive. 348 competition of providers from the East after last enlargement were widespread. Competent institutions were compelled to abandon country of origin principle and to take care for posting. International politics shall be observed too. Negotiations are complicated. It is difficult to assess all important legal, economic, political and social consequences of commitments even for large countries. Negotiations suffer from lack of democratic control because results of negotiations can be accepted, or rejected only by national parliaments. The Czech Republic participates on both liberalizations. Nevertheless, Czech and Czechoslovak history of international trade in services is longer. Such exchange existed in the period of Austro-Hungarian Empire, in pre-war Czechoslovakia and flourished to some extent with other socialist countries joined in the Council of Mutual Economic Assistance.1485 Nevertheless, guarantees for international trade in services are new. Volume of trade in the last century was obviously lower. It is hard to estimate it due to lack of idea of service as intangible product. The Association to the European Community expected only future liberalization.1486 The Czech Republic was founding member of the World Trade Organization. In process of negotiation the European Union and after it, there was limited attention to liberalization of interstate trade in services, including project of directive. Generally, liberalization of this trade is welcomed. Criticism is weak. The Directive shall be implemented in Czech law in next months. Transfer of competence for negotiations in the World Trade Organization to the European Community can be welcomed. It is doubtful whether mediumsize post socialist country with unstable administration was and is capable to recognize and to defend its interests. XI. Conclusions The monograph shows how difficult is to address services and international trade in them with on set of rules due to their heterogeneity. Firstly, there is no single national law for services. Numerous exceptions and special provision are necessary also on global and European level. Misunderstandings are often caused with any improper generalization of features of various services.1487 1485 Exportation of machinery and related construction activities were important for socialist Czechoslovakia. Tourism among some socialist states was allowed to some extent, including consumption of related services. 1486 See articles 56 - 58 European Agreement on Association between the Czech Republic on the one hand and the European Communities and its member states on the other hand. 1487 Services traded on distance can be perceived more as similar to goods. Services based on temporary posting are close to establishment. Therefore, single approach is hardly suitable.