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el propio TC había seguido, por ejemplo, en su resolución de 26 de. febrero de 1990, por la que inadmitió la demanda de amparo de dofia Gregoria Lopez Ostra fsrente a las inmisiones originadas por los maios olores, el hurao y el ruido de una planta depuradora de aguas residuales de la ciudad de Lorca (Murcia), que posceriormente vendría a ser enmendada por el TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos] en la sentencia de 9 de diciembre de 1994.»
2/2, Los fines en el Derecho
2.2.1, Introduccion
Sin duda alguna, este constituye uno de los apartados más complica-dos en la caracterización del Derecho. Una pregunta frecuente es si el Derecho tiene fines, y cuáles serían y cuál sería su naturaleza. De alguna manera, las discusiones seculares entre las concepciones positivistas msnaturalistas también girarían sobre estas cuestíones. Asumiremos que habría un cierto consenso en seňalar que la segurídad es uno de los fines principales de cualquier orden jurídico, razón por la cual será el primer punto que examinaremos en este apartado.
El segundo problema que se analizará será la cuestión acerca de las relaciones entre el Derecho y la moral Por esta razón, veremos algunas de las cuestiones que plantea tal vinculación para, a continuación, hacer especial hincapié en cuáles so n los límites de la intervención del Estado (a través de la sanción penal) frente a los individuos. Estos serán los dos temas que analizaré a continuación. Otro terna nuclear, como es de las Morias de la justícia, se tratará en el capítulo quinto.
2.2.2. La seguridad
En términos amplios, seguridad equivale a garantizar el mínimo de orden y paz que hace posible la vida en sociedad. En un sentido más restringido, significa que las personas a las que van destínadas las nor-mas jurídicas deben saber a qué atenerse, cuál va a ser la reacción del ordenamiento jurídico ante su conducta o decisiones. En ambos casos, k seguridad se constituye en elemento o exigenda imprescindible de los ordenamientos jurídicos. En la forma moderna en que hoy concebimos
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el Estado de derecho, la autoridad estatal somete su acción a las leyes válidamente creadas y, en ese sentido, trata de evkar, también, la arbi-trariedad en el ejercicio de su poder. De esta manera un incumplimiento generalizado convertiría dicho sistema jurídico en injusto o, directa-mente, no se podría considerar Derecho.
Entre otras condiciones, la idea de seguridad jurídica incorpora las siguientes exigencias que pueden agruparse en dos grandes apartados según dónde se situen: a) en el ámbito de la creación de normas o, b) en el ámbito de la aplicación.
2.2.2.1. Exigencias en la creación de normas
En el primero de estos contextos, esto es, en el de la creación de normas, se encontrarían las exigencias de:
• Conocimiento de las normas por los destinatarios: si las normas fueran desconocidas por los destinatarios, estos no sabrían qué actuaciones les exige el Derecho y, por tanto, vivirían en un esta-do de inseguridad permanente, al desconocer si sus conductas están prohíbidas o no. Ahora bien, este requisito no exige que sean conocidas to das las normas por los destinatarios, puesto que sería una obligacíón de cumplimiento ímposíble dada la enorme canti-dad de normas que existen en la actualidad en los ordenamientos jurídicos. Más bien, tal requisito exige que los ciudadanos puedan acceder a su conocimiento.
■ Claridad de las normas; si se pretende que los ciudadanos se com-porten de una determinada manera, es decir, que guíen su conducta a través de lo dispuesto en las normas jurídicas, estas deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible.
• Publicidad de las normas: estas deben haberse publkado de manera oficial procurando que los individuos interesados tengan la opción de conocer su contenido. Por otro lado, este requisito implica que se eviten al máximo las normas secretas.
2.2.2.2. Exigencias en la aplicación de normas
En el ámbito de la aplicación se ubicarían las denominadas garantías procesaies, las cuáles constítuyen en la actualidad un aspecto central de la exigencia de seguridad jurídka propia de un Estado de derecho. Se
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trata del conjunto de derechos cuya finalidad es proteger la libertad y la 1: seguridad jurídica de los individuos frente a la interferencia abusiva y/o J arbítraria del Estado. Como se ha seňalado repetidamente, en la actua- |: lidad una parte importante de la amenaza que pueden sentir los ciuda- | danos proviene del propio Estado dada su gran capacidad de actuación y el monopolio de la ŕuerza fisica.
Lo característico de esta categoría de exigencias es que se ubican alrededor del proceso, esto es, el mecanismo jurídico que utiliza el Derecho para resolver los conflictos y colateralmente dar legitimidad ai uso eventual de la violencia institucionalizada. Existe un gran numero de estas garantías:
• El derecbo a la tutela judicial: significa que cualquier sujeto tiene la i posibilidad de recumr a los tribunales para defender los derechos j que le hayan sido cercenados o conculcados por el propio Esta- I do o por otro ciudadano. En este sentido, implica que los jueces y
los tribunales tienen el deber dejuzgar y resolver las demandas (y denuncias) haciendo uso de las normas jurídicas pertinentes.
• El principio de legalidad: exige que todas las acciones del Estado se regulen según lo establecido en las disposiciones legales pre-viamente dktadas, de forma que no haya resoluciones ilegales o arbitrarias que danen la seguridad jurídica a ía que tiene derecho cualquier ciudadano.
El principio dc independencia del poder judiciah establece que el ■
poder judicial desarrolle su función sin ínterferencias de los otros
dos poderes, el legislativo y el ejecutivo. j
■ La prestmáón de inocencia: todo individuo es inocente mientras que no s e demuestre lo contrario. Los jueces, para condenar a un individuo, deben probar la culpabilidad, y en el caso de que haya una duda al respecto, se debe establecer su inocencia (in dubio pro reo). \
- La asistencia letrada: todo individuo tiene derecho a ser asistido en todas las fases del proceso por un abogado.
- El derecho a no declarar contra st mismo y a no confesarse culpable: ningún individuo está obligado a declarar contra sí mismo, de forma que se evitan muchas presiones que los agentes policiales o los jueces podrían ejercer contra los detenidos o procesados, incluyen' do posibles abusos físicos o psíquicos.
• Publicidad del proceso: todo proceso judicial debe ser público, aspecto que sirve entre otras cosas para que no se puedan cometer abusos.
• Limitación del período de duración maxima: los individuos tienen derecho a ser puestos a disposición judicial en un plazo corto y previamente determinado, desde el momento en el que han sido detenidos por la policía. La brevedad de dicho período tiende a evitar que pueda haber abusos por parte de la policía y, a su vez, permite que los jueces puedan llevar a cabo un cierto control de dicha detención.
• Irretroactividad de la ley penal: las normas penales son irretroacti-vas, esto es, no pueden ser aplicadas a hechos que han tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de las mismas. En el ámbito penal, de manera enfática, este ripo de normas está prohibido, con la única excepción de que sean favorables, como sucede, por ejem-plo, en el caso de que la nueva norma reduzca la pena o despenalice la conducta que dio origen a la condena.
2.2.3. El Derecbo y la morah los lúnites de la intervenciou punitiva 4el Derecho
Una de las cuestiones más debatidas en el examen del fenómeno jurídico es su relación con la moral. Ha sido un terna centrál en la discusión acerca de la caracterización del Derecho, no solo porque comparten un mismo vocabulario, regulan un conjunto de acciones comunes, sino también porque ambos órdenes normativos tienen fines comunes, entre ellos, y como el más destacado, la justícia. Sin embargo, en el análisis de las relacíones entre ambos fenómenos no existe una única cuestión debatida, sino varias (Laporta, R, 1993).
La cuestión historka o causal: la pregunta que se plantea aquí es si en el desarrollo histórico el contenido de la moral ha infiuido en el
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Derecho, o a la inversa, si el Derecho ha ejercido algún tipo de influen-cia en las convicciones morales de los grupos sociales, Este tipo de cues-t'ones suele ser abordado por la historía o la sociologia en general y por ' ■-. sociologia del Derecho en particular.
La cuestión analítica o definicional: en este ámbito el interrogante principal es si el Derecho puede caracterizarse con independencia de la moral o, en caso contrario, no puede darse cuenta del concepto de Dere-cho sin hacer referenda a la moral. Esta es una cuestión tradicionalmen-te abordada por la teoría del Derecho.
La cuestión acerca de la imposición de la moral a través del Derecho: -'el problema que se discute en este contexto es si se considera moral-mente correcto utilizar la coacción propia del Derecho para imponer lc j criterios morales vigentes y mayoritarios en el grupo social. O dicho de otra manera, si es suficiente justificación que haya una mayoria de individuos en una sociedad que comparta unas creencias morales para que puedan imponerlas al resto del grupo a través del Derecho. Esta discusión es propia de la ética normativa.
La cuestión normativa plantea la crítica del Derecho por parte de la moral. En realidad, esta idea implica una pregunta previa: la de si es posible tal crítica. Si, por hipótesis, se responde afirmativamen-te, entonces se deriva otra incognita: ^qué criterios o teorías morales son las adecuadas para formulář la crítica a los contenidos del Derecho rositivo? En cualquier caso, esta pregunta es típicamente propia de la .íoría moral y será analizada en el ultimo capítulo de esta obra cuando se aborden algunas teorías de la justicia.
A pesar del interés que rienen las cuatro cuestiones, en este capítulo analizaremos la tercera cuestión y dejaremos la cuarta para otro capítulo posterior.
2.23.1. La imposición de la moral a través del Derecho Una de las cuestiones más acuciantes para la filosofía política, moral y jurídica actual es hasta dónde puede intervenir el Derecho para cas-tigar las conductas de los individuos que atentan contra las creencias morales de la mayoría. Este problema es especialmente espinoso, dada la diversidad de credos religiosos, morales y formas de vida de nuestras actuales sociedades. Esta circunstancia hace más complicado responder a las preguntas acerca de si una sociedad está facultada para imponer, mediante el Derecho, una determinada moral; o si está justifícado el castigo jurídico de aquellas conductas que son inmorales.
Estos planteamientos se ilustran a continuación mediante varios casos que se plantearon a partir del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y que fueron resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
En un caso que resolvió el Tribunal en 1976, se díscutió si estaba justificado limitar derechos individuales en aras de la protección de la moral mayoritaria. En dicho caso, el recurrente, el seňor Handysi-de, propíetario de una editorial, publico en 1971 el libro The little Red Schoolbook para uso de los escolares. El libro, de origen danés, también había sido publicado en diferentes pais es europeos y había obtenido una notable fama, Poco tiempo después, tras un campaňaperiodística en contra de su contenido, el director del Public Prosecution ordenó la apertura de una investigación de la que surgíó la orden de registro de los locales ocupados por la editorial. En virtud de lo dispuesto en el Artículo 3 de una ley de 1959 sobre publicacíones obscenas, se proce-dió al secuestro de más de 1.000 ejemplares de la obra. El tribunal de instancía condenó al seňor Handyside por ser culpable de dos infrac-ciones de dicha ley. A pesar del recurso, los tribunales confirmaron la sentencia del tribunal de instancia.
En el caso Dudgeon (1981), el apelante afirmaba estar amenazado con persecuciones penales a causa de su comportamiento homosexual, criminalizado en una antigua legislación de Irlanda del Norte de 1864 y 1865, y eso en menoscabo del artículo 8 del CEDH, que garantiza el derecho al respeto a la vida privada. En efecto, una legislación que data-ba de 1861 y 1885, asi como los precedentes jurisprudenciales del Common Law, condenaban esas prácticas. Según esta legislación, cualquier individuo podia entablar una acción publica para perseguir un comportamiento homosexual, quedando a discreción de las autorídades irlan-desas la facultad de asumir la dirección del proceso. Las quejas del apelante se basaban sobre todo en que, tanto el Derecho en vigor en Irlanda del Norte como la investigación policial que se realize en su domicilio, constituían una interferencia injustificada en su derecho a la vida privada, con la consíguiente violación del artículo 8 de la Convención, según el cual toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, a su domicilio y a su correspondencia.
Pues bien, en este caso las autorídades irlandesas hicieron uso de la legislación penal para sancionar no la conducta o acción sino, úni-camente, la inclinación sexual del seňor Dudgeon. La justificación de la que se valieron seňalaba que la homosexualidad atentaba contra las
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cor;-imbres y la moral de la sociedad irlandesa, y que su tolerancia pro-duaria un resquebrajamiento irreversible del tejido social, Argumen-tos similares se esgrimieron en el caso Handyside. Es decir, el TEDH, amparándose en varíos artículos que establecen «la protección de la moral» como uno de los límites a los derechos recogidos en el tratado, concluyó que los derechos humanos pueden supeditarse a las conven-ciones morales mayoritarias o, expresado en orros términos, que era řavorable a la imposición de la moral a través del Derecho.
El problema con que se enfrentó el Tribunal en estas sentencias ya tenía una larga historia de debatě en la filosofía moral. Veamos algunos de" los puntos centrales de la discusión, comenzando por las ideas de lí 'ralismo y las revisíones posteriores que introdujeron los defensores cl . moralismo legal.
2.2.3.2. El liberalismo y él principio dd daňo
Los utilitaristas clásicos, J. Bentham y J. Stuart Mul, sostuvieron que el uso del Derecho como instrumentu represivo sólo estaba justificado cuando un individuo había lesionado a otrx> efectivamente. Carecía de justificación cuando la acción afectaba al código moral de la comunidad. Dicho en otřas palabras, su propuesta era un principio que tendría la virtud de justířlcar cuando debería intervenir el Estado a, través de su coacción. Tal criterio rechazaba rotundamente que sea suficiente para jusfificar dicha intervención el que la conducta sea inmoral. En uno de los párrafos más citados, Stuart Míli explicó los rasgos centrales de tal principio, que conduciría a delimitar el ámbito de interferencia del Estado sobre el individuo:
«Tal principio es el síguience: el único objeto que autoriza a los hombres, individua! o colectivamente, a interferir la libertad de acción de cualquiera de sus seme-jances, es la propia defensa; la única razón legítima para usar la fuerza contra un míembro de una comunidad civilszada es la de impedirle producír un daňo a otros. Su pfopio bien, sea físico, sea moral, no es razón suficiente. Ningún honv bte puede ser obligado a actuar o a abstenerse de hacerlo, porque de esa actua-ción o abstención haya de derívarse un bien para él, porque ello le ha de bacer más feliz, o porque, en opinión de los demás, hacerlo sea prudente o justo. Estas son buenas razones para discutir con él, para convencerle o para suplicarle, pero no para obligarle o causarle daňo alguno si obra de modo diferente a nuestros deseos. Para que esa coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de estc hombre tuviese por objeto eí daňo a otro. Para aquello que le ataňe solo a
j el, su independencia es, de hecho, absoluta. Sobre si' mismo, sobre su cuerpo y su
j espiritu, el individuo es saberano.»
i
Las ideas de Mill son simples y sencillas: la ünica justificaciön para limitar la Hbertad de los agentes, siempre y cuando sean adultos y con competencia basica para autogobernarse, es evitar que produzcan un dano a otros individuos.
I; De tal tesis se extrae una distinciön basica que forma parte del glo-
sario liberal: la distinciön entre acciones que afectan a uno mismo y las que afectan a terceros. Las primeras, que pueden denominarse acciones autorreferentes, interesan principalmente al propio sujeto, y solo inckrec-tamente a la sociedad y al Estado. Respecto a ellas, no cabe la interferencia coactiva del Estado. El Estado y la sociedad pueden discutir con el indi'
I viduo acerca de si es una acciön o un plan de vida correcto, o si es instru-
I mentalmente adecuado para alcanzar la felicidad, o si es inmoral, etc. Pero
I: no puede imponer un plan de vida externo a traves de la coacciön.
I; En cambio, las segundas, aquellas acciones que realiza un individuo
■ y pueden afectar y, eventualmente, danar a otras personas si pueden ser
: objeto de la regulaciön juridica. Asi, por ejemplo, se puede justificar la
I prohibiciön y posible castigo de acciones como el asesinato o el robo.
j: Han sido varios los problemas y discusiones que ha generado la
I ■ delimitacion del principio del dano.
j Por triviales que sean nuestras acciones, estas pueden afectar a
I terceros (a nuestros hijos, padres, vecinos, amigos, etc.), por lo que es
I; preciso delimitar mejor el sentido del dano a terceros, pues si se toma
en un sentido poco estricto, conduciria a limitar de manera exagerada ! nuestro ambito de actuacion. Por otro lado, la nocion de dano tambien
es imprecisa: ^cuäl debe ser la intensidad de la afectaciön?, ^cuales son los intereses que se trata de proteger?
Pero en este punto bastarä senalar que el proposiro de Mill fue preci-samente evitar que tales sentimientos de disgusto moral formai'an parte del'significado de dano. El Derecho no puede castigar una accion por la linica razön de que afecta las creencias morales de un individuo, por muy extendidas que esten esas creencias o sentimientos en el grupo social. Por ejemplo, un liberal que defendiera el principio del datio dificilmente justi-ficaria el castigo de los comportamientos homosexuales simplemente porque producen un disgusto moral en la mayoria de la sociedad. El Derecho, y en concreto el derecho penal, debe tener un concepto de dano mas res-trictivo, en el que quede fuera la mera afectaciön a la sensibilidad moral de
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los individuos como base para la criminalización de comportamientos y para, en definitíva, Hmitar la libertad individual.
En realidad, el principio del daňo se opone a tres concepciones acerca de la intervención del Estado en la vida de los miembros de una sociedad:
• El perfeccionismo moral: esta concepción defiende que el Estado debe actuar positiva y coacrivamente en aras de la promoción de aquellos valores o formas de vida que considere objetivamente valiosos, con índependencia de que concuerden con los valores de los propios individuos.
• El paternalismo legal: sostiene que también s e encuentra faculta-do el Estado para actuar e interferir coacrivamente en la vida de los individuos cuando se trate de prevenir danos que el propio indivi-duo se pueda causar a sí mismo.
• El moralismo legal: defiende la intervención del Estado para cas-tigar aquellas acciones que son consideradas inmorales según las creencias mayoritariamente compartidas p or los miembros de una sociedad, o bien porque minan las creencias y valores que consti-tuyen la base cultural y valorativa de ese colectivo.
Analízaré brevemente el perfeccionismo y el paternalismo para vol-ver con más detenimiento sobre el moralismo legal.
2.2.3.3. El'perfeccionismo moral
La tesis principál del perfeccionismo sostiene que es una misión legíti-ma del Estado hacer que los individuos acepten y materialicen ideales válidos de virtud personal. Por lo tanto, el Estado: a) no es neutral res-pecto de las concepciones moral es que puedan asumir los individuos; b) debe adoptar las medidas educativas y punitívas necesarias para que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud y de bien que sostenga una determinada concepción moral. Aquello que es bueno para un individuo o satisface sus intereses es independiente de sus deseos o de su elección de forma de vida.
Sería un ejemplo de una política perfeccionista la prohibición de la prostitución (cuando esta se ejerce entre individuos adultos y pléna-mente competentes). También lo serían aquellas medidas que impusie-
ran la censura de películas, obras literarias, etc., sobre la base de que pueden herir la sensibílidad o la moral de los individuos.
Las principales objeciones que se han dirigido contra el perfeccionismo, desde una perspectiva liberal, son:
a) Entra en colisión con la libertad de las personas de elegir y desa-rrollar sus propios planes de vida sin interferencias externas.
b) Como ya se mencionó anteriormente, no distingue entre dos dimensiones en las que parece necesario establecer principios o reglas distintas: i) las reglas referidas a nuestros comportamientos hada los demás, es decir, nuestras acciones sociales; %) las reglas que definen modelos de virtud personal. Mientras parece legítimo que el Estado intervenga para delimitar las primeras, no está tan clara su legitimidad para imponer modelos de virtud personal.
2.2.3.4. El paternalismo legal
Sostiene que está justificado imponer a los individuos conductas aptas para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente.
La finalidad que persigue el paternalismo es proteger a los individuos frente a actos y omisiones propias que puedan afectar a sus intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posibles. Por lo tanto, a diferencia del perfeccionismo, no se trata de imponer ideales de excelencia sino de preservar la salud físka y mental de los individuos que posibilita la realización de sus planes de vida.
Son ejemplos de medidas paternalistas: suministrar información que pueda resultar relevante (como la que se refiere a los danos por el consu-mo del tabaco), hacer más difíciles ciertos pasos obligando de esa mane-ra a que se medite más cuidadosamente acerca de elios (por ejemplo, los trámites del divorcio o el establecimiento de planes de pensiones obliga-torios) o la institución de obíigaciones o prohibiciones con su correspon-diente sanción (por ejemplo, el castigo por no llevar abrochado el cinturón de seguridad en los vehículos o el casco en el caso de los motoristas).
Las justificaciones que se alegan en defensa de las medidas paternalistas son variadas:
• Evitar situaciones irreversibles, como las consecuencias derivadas de no llevar abrochado el cinturón en caso de accidente.
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• Evitar los perjuicios que podrían derivarse en casos de debilidad de la voluntad, Esta ultima justificación es la que en ocasiones se alega en la imposition de algunos planes de pensiones, sobre la base de que el trabajador por sí mismo no tendría la fuerza de voluntad para ahorrar pensando en las contingencias y necesida-des que tendrá cuando deje de percibir ingresos por la prestación de su trabajo.
• Otra diferencia entre el perfeccionismo y el paternaiismo estri-ba en que mientras el primero tiene dificultades para justificarse desde los presupuestos del liberalismo (del principio del daňo), el paternaiismo, o al menos algunas de las medidas que se ímpo-nen bajo esta denominación, si puede justificarse, debido a que en ultima inštancia no impone una concepción moral, síno que trata de asegurar las condiciones para un ejercicio más completo de la autonómia personal. No obstante, las ŕronteras entre medidas de uno y otro tipo no siempre están claras.
2.2.3.5. El moralismo legal
Las tesis de Devlin
La discusión acerca del moralismo legal suele examinarse a la luz de la crítica de Patrick Devlin al informe «Wolfenden» (1957) sobre la regulation jurídica inglesa de la prostitution y la homosexualidad, cuyas propuestas coincidían con las ideas de los utilitaristas acerca del principio del daňo, es decir, que no sería legítitno castigar las acciones sobre la base exclusiva de su inmoralidad, sino que estas deben producir un daňo efectivo a terceros, El punto fundamental que Devlin discutió de dicho informe fue el problema de la relation entre Derecho y moral o,
otras palabras, entre delko y pecado. Su idea principal era que el Derecho debería castigar la inmoralidad.
En una sociedad existen patrones morales que la mayoría de la pobla-ción excluye de la tolerancia y que impone a quienes disienten de ellos, como, por ejemplo, la exclusion de la poligamia y la imposition de la monogamia. Una sociedad no puede sobrevivir a menos que algunos de sus principios morales sean de ese tipo, porque para su vida es esencial c- -to consenso moral. Las pautas morales constituyen una especie de c; mento social que debe ser reforzado con la santión jurídica oficial. Si el Gobierno no impone el código moral dominante sobreviene un colapso
de los frenos sociales y de las costumbres basadas en la tradition compar-tida. El orden y la cohesion sociales surren un deterioro. Esto es lo que se denomina «tesis de la desintegracion».
De esta tesis, Devlin deduce que toda sociedad tiene derecho a preservar su propia existencia y, por consiguiente, derecho a reclamar alguna forma de conformidad. Si la sociedad posee tal derecho, entonces tiene la facultad de usar las instituciones y santiones de su derecho penal para imponerlo.
ť-Qué clase de actividad inmoral debería ser prohibida por el Derecho? Según el jurista inglés, la delimitación de lo que es una acción mmoraľdebe Uevarse a cabo sobre la base del criterio del «hombre medio razonable»: una acción inmoral es peligrosa cuando el individuo «razonable» sufre una profunda sensation de indignation y repugnan-cia. La inmoralidad es, básicamente, lo que cuaíquier persona razonable considera inmoral.
Devlin sostiene que cuando los legisladores deben decidir si una conducta es inmoral y, por tanto, punible, deben hacerlo según las pautas del consenso que haya alcanzado la comunidad. Esto es lo que exige, en su opinion, el principio democrático.
En definitíva, ŕrente a la cuestión de si la sociedad tiene el derecho de utilizar el aparato coactivo del Ordenamiento Jurídico para hacer cumplir la moral vigente, la respuesta de Devlin es totalmente afirmati-va: la sociedad tiene un derecho ilímitado a legislar contra la inmoralidad. La justificación es bien clara: la pervivencia de la propia existencia de la sociedad. Por ello, no es extraňo que acabe comparando el castigo del vicio con el castigo de la traición. Esto s e advierte con claridad en el siguiente párrafo, que se transcribe íntegro a pesar de su extension:
«La sociedad tiene derecho a protegerse a través de sus leyes de los peiigros, bien procedan de denrro, bien de ruera. Aqui pienso de nuevo que el paralelismo con k política es legitime La Ley de la Traición está dirigída directamente contra )a prestación de ayuda a los enemigos del rey y contra la sedición desde el interior. La justificación de esto reside en que es necesario un gobierno establecido para la existencia de la sociedad, y por tanto se debe proteger la seguridad de aquél de acaques vioíentos. Una moral establecida es tan nečesaná como un buen gobierno para el bienestar de la sociedad. La desintegración sobrevendrá cuando no se observe moralidad compartida alguna, y 1a história enseňa que la pérdida de los lazos morales es, en muchas ocasiones, el primer paso hacia la desintegración, de manera que la sociedad está justifieada para tomar las medidas con el fin de proteger su código moral, de la misma forma que lo hace para preservar six gobierno
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y ocras instituciones esencialcs. La supresiön del victo es asunto del Derecho, tanto como [o es (a supresiön de las actividades subversivas. No es mäs definible una esfera de moralidad privada que una esfera de acrividad subversiva privada. No hay limites teöricos al poder del Escado para legislar contra la traicion y la sediciön, como creo que campoco puede haber limites ceoricos a la legiskriön contra la inmoralidad.» (Devlin, 1989, päg. 134.}
Las tesis de Devlin no solo han sido acogidas por algunos filösofos, sino tambien por las autoridades estatales de algunos paises. Quizas el caso mas famoso es Bowers contra Harvick (1986) en ei que el Tribunal Supremo „.estadounidense se manifestö favorablemente al mantenimiento de la ley penal de Georgia que tipificaba el delito de sodomia. Como se ha mencio-nado al comienzo de este apartado tambien en Europa existen ejemplos de este tipo de actitud. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpre-f 6 en las sentencias citadas (veanse pägs. 61-62) el termino «moral» como el -onjunto de creencias, acritudes y eständares morales compartidos por la mayor parte de ciudadanos de una sociedad determinada:
«Esta ultima [la protecciön de la moral] implica la protecciön del ethos moral o de los eständares eeicos de la sociedad en su conjunto.»
El dato relevante para dotar de significado al termino «moral» deben ser las concepciones eticas que sostienen los miembros de una sociedad:
«A pesar de la diversidad y la evoluciön constante de las concepciones eticas y educativas en el Reino Unido, los magistrados ingleses estuvieron en su dere-cho de creer, en aquella epoca, en el ejercrcio de su poder de apreciadön, que el Schoolbook tendn'a repercusiones nefästas sobre la moralidad de muchos nifios y adolescentes que lo leyeran.»
El TEDH concluyö que «la protecciön de la moral» debe ser utiliza-da cuando el bien que protege esta por encima del bien que garantiza un derecho humano. Por otro lado, el Tribunal tambien se manifiestö sobre un punto importante de la protecciön de los derechos humanos y su reia-ciön con la protecciön de la moral, como es el caso de la distinta valoraciön que se ha de otorgar a esta ultima segiin la sociedad de que se träte:
«El hecho de que medidas similares no se consideren necesarias en otras partes del Reino Unido o en los Estados miembros del Consejo de Europa no significa
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que no puedan ser necesarias en Irlanda del Norce. Cuando existen disparidades cukurales entre las comunidades que residen en el mismo Estado, el Gobierno debe hacer frente a las diferentes exigenrias, tanto morales como sociales.»
La protecciön de la moral incluiria los eständares morales que compar-te una sociedad en general. La inexistencia de una nociön europea uniforme de moral provocaria que el Convenio confie, prioritariamente, a cada Estado el cuidado de asegurar el goce de los derechos y libertades que se recogen en el Tratado. Y dado que las exigencias de la moral varfan en el tiempo y el espacio debido principalmente a la rapida e importante evo-luciön de las costumbres, creencias y opiniones sobre la materia, son los propios legisladores de los Estados los que estan en una mejor posiciön para captar y decidir acerca del contenido de las exigencias de la moral; especialmente, estan mas capacitados para valorar la necesidad de que los derechos humanos sean restringidos en favor de la protecciön de la moral.
Las criticas al moralismo legal
La concepciön de los limites del derecho penal basada en la protecciön de la moral no esta exenta de algunos problemas, por lo que se han senalado algunas objeciones importantes. Tras su exposiciön, se hari menciön de otra critica que involucra la distinciön entre moral positiva y moral critica.
La renovaciön de las ideas liberales y, por lo tanto, la critica a los postulados de Devlin, ha sido liderada por Herbert Hart, quien opuso a las ideas de aquel una Serie de criticas que merece la pena resertar.
En primer lugar, Hart objeta la dificultad conceptual para aceptar el mencionado criterio «hombre medio razonable»: lo que la gente «sien-te» como peligroso no tiene que coincidir necesariamente con aquello que es efectivamente peligroso para la preservaciön de la sociedad. El sentimiento puede suministrar datos que permitan describir el estado de creencias y acritudes morales de una sociedad, pero no puede tomar-se como criterio para distinguir transgresiones morales peligrosas y no peligrosas. En este sentido, es factible pensar en casos en los que el sentimiento de repugnancia e indignaciön se basa en el prejuicio o en la inercia provocada por una tradiciön ancestral nunca cuestionada criti-camente (Hart, H„ 1963). Piensese, por ejemplo, en los prejuicios que durante tanto tiempo se han tenido contra la homosexualidad.
En segundo lugar, Devlin no presenta pruebas empiricas que demuestren que las modificaciones en los habitos morales de la gente
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hayan conducido a la desintegracion de alguna sociedad. Puede ser cier-to que una sociedad necesite una moral, pero no una moral determina-da. Estapuede cambiar sin que lo haga la sociedad.
En tercer lugar, este tipo de posiciones encubren una confusion entre democracia y «populismo morab, es dear, k doctrina en que la mayorfa no determina quienes deben gobernar, sino como los demas deben vivir. El principio de la mayorfa puede servir para elegir a los representantes politkos en una sociedad, pero como principio acerca de como deben vivir los miembros de una sociedad, no esta justificado moralmente.
La distincion entre la moral positiva y la moral critica Un punto importante en la discusion acerca del moralismo legal es la necesidad de clarificar el significado que lord Devlin atribuye al termi-no «moral». Cuando se habla de moral se puede hacer referencia a dos cosas distintas: la moral positiva y la moral critica.
La moral positiva
Es aquella aceptada y compartida por la mayorfa de un determinado grupo social. El elemento basico de la moral compartida o aceptada por un grupo social consiste en reglas primarias de obligation, es decir, que se sustentan en una seria presion social, y por el considerable sacrificio del interes o la inclination individual que su cumplimiento trae apare-jado.
Hart senala que las reglas que componen la moral social pueden ser dis-tinguidas y clasificadas de maneras diferentes. Por un lado, algunas tienen un ambito de aplicacion restringido que se reEere a una esfera particular de conducta, como por ejemplo el vestir, o a actividades para las cuales solo hay oportunidades discontinuas (ceremonias yjuegos). En otros casos, las reglas se aplican solo a subgrupos sociales, mientras que en otros se aplican a un grupo completo. Desde otro punto de vista, cuando algunas reglas morales son transgredidas pueden causar una simple advertencia, y otras ocaciones, un reproche, una exclusion o un desprecio colectivo.
Sin embargo, y esto es lo que importa destacar, dentro del nom-bre generico de «moral» se incluyen reglas que se consideran de alguna importancia, y que se aplican a lo que debe hacerse o no hacerse, en circunstancias que se suceden con reiteration en la vida social cotidiana. Exigen conductas u omisiones determinadas y especificas, cuya trans-gresion genera una censura seria. Las obligaciones y deberes que surgen de esta moral positiva pueden variar de una sociedad a otra, o incluso
dentro de la propia sociedad, y también en el transcurso del tiempo. i Generalmente, esta variedad viene motivada por las distintas necesida-
des que manifiesta cada sociedad.
Ahora bien, los juicios que se refieren a la moral positiva describen l hechos, por lo que no expresan juicios justificativos, en sentído estricto,
j de acciones o decisiones. Co mo seňala C arlos Nino, la moral social no es
tornáda en consideración por el individuo como ultima razón justifican-te de sus acciones, sino como razón prudencial para evitar consecuen-cias que considera desagradables. La moral positiva parece vinculada a la persona «prudente o estrategica», quien estáprincipalmentepreocu-pada por evitar las reacciones sociales en forma de castigo o reproche i que pueden provocar sus acciones. Entonces, tal individuo no realisa la
S acción en cuestión por considerarla correcta en si misma, sino porque
; adecuándose a la moral social evitará algún tipo de sanción.
Ejemplos de comportamientos de este tipo son aquellos que sue-len darse en sociedades díctatoriales o confesionales donde se imponen patrones de conducta muy estrictos, como por ejemplo los que hacen referencia a la moral sexual o las relaciones matrimoniales. En algunas de dichas sociedades, no está bien visto mantener relaciones extramatri-moniales, lo que provoca que muchos individuos se casen para mantener las apariencias y asi acomodarse a la moral social, a pesar de que sus creencias morales al respecto sean completamente opuestas.
La moral crítica (o ideal) 1 Se refiere a los principios generales obtenidos racional o reflexivamente
j por los individuos y que se aplican para criticar sus propias acciones,
asi como las instituciones sociales y la propia moral positiva. En con-! traposición a la moral positiva, la crítica corresponde al razonamiento
:| práctíco de la persona «moral», es decir, aquella que no se guía por las
reacciones sociales de sus juicios éticos, sino por la fuerza justificante de
sus actos y decisiones.
No obstante, la relación entre la moral social y la ideal no es exclu-
yente: hay juicios válidos desde el punto de vista de una moral ideal que
son vigentes socialmente. Es más, una total asimetría entre los juicios \ morales ideales individuales es inviable; una moral social se mantiene en
la medida en que converge con los juicios morales críticos que la gente
está dispuesta a formulár.
La relevancia de esta distinción, que es característica del liberalis-: mo, permite establecer un distanciarniento al evaluar las normas socia-
72 • EL DERECHO PARA NOJURISTAS
les desde el punto de vista extemo, de la moral crítica. En cambio, el moralismo trata de diluir esta diferencíación acencuando que toda crítica debe partir y terminar en los valores compartidos por la comuni-dad; es decir, toda crítica moral es interna. Tal postura hace dificil la explicación del cambio en los valores sociales, y también condena toda disidencia de la moral social.
Puede afirmarse que el uso del término «moral» que ha utilizado lord Devlin corresponde al sentido «social». La moral que debe ser protegida es aquella que raanifiestan los individuos que forman la sociedad, es decir, sus convicciones y actitudes frente a las acciones de sus congéneres.
La adopcíón de este sentido social o antropológico de la noción «moral» plantea graves inconvenientes como punto de apoyo justifica-dot de las prohibiciones que puede imponer un derecho. Como seňala R. Dworldn, aunque sea cierto que una comunidad manifieste un tre-mendo aborrecimiento hacia una conducta (por ejemplo, la homosexua-lidad), también puede ser que dicha opinión no se sustente en ningun argumento racional, sino todo lo contrario, que sea un conglomerado de prejuicios (por ejemplo, que los homosexuales son moralmente inferiores) y de aversiones personales no reflexionadas. En estos casos, es improbable que el «hombre razonable» pueda ofrecer razones autóno-mas y críticas al respecto.
En estos supuestos, la adhesión al principio de la mayoria como cri-terio de resolución de cuestiones morales se presenta como problemá-tica. Los prejuicios y las aversiones personales inherentes a la raorali-dad positiva no justifican la limitación de ciertos derechos. En la misma linea, el legislador o el juez que debe resolver un dilema debe considerar y tener en cuenta la practica moral generalmente observada, pero no está justificado que se adhiera a ella acriticamente.
Frente al moralismo legal, cualquier teória que defienda la distin-cíón entre dano a terceros y dafio a la moral de una comunidad está, en principio, mejor posicionada para tratar de solucionar los problemas en los que se encuentra una comunidad que da cobijo a diferentes concep-ciones morales positivas.
Como se verá más adelante, cuando se analice una concepción liberal de la justícia como la de John Rawls, una teoria de estas caracteristicas supo-ne el reconocimiento de la pluralidad de creencias y concepciones morales, cuya coexistencia puede lograrse a través de una teoria procedimental de la justícia.
Organización del Estado y Derechos Fundamentales
Alfred Font Barrot y Jose Luis Pérez Tíuviňo
3.1« Estado y ciudadanos
Alfréd Font Barrot
Denominamos Estado, en los mismos términos que en el capí-tulo primero, a la organización jurídico-política que ejerce la soberanía sobre una población y un territorio y que, como institución, genera y sanciona de manera excluyente el conjunto de normas que integran un determinado sistema jurídico. Podríamos aňadir, desde el punto de vista del derecho internacionál, que también es normalmente una condición necesaria para ser considerado un Estado soberano el reconocimiento internacionál generalizado.