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laciones) no solo no provee equidad —como sabemos, tampoco lo pre-tende— síno que acaba siendo a muy corto plazo ineficiente a causa del hundímíento de las expectatívas de cumplimiento de Los pactos (como muestra el dilema del prísionero) y de los fallos generalizados del mer-cado. Pero un siscema económico totalmente intervenido, centralizado y planiftcado, como los que hemos conocido durante el siglo xx —nor-malmente asociados a dictaduras totalitarías— deja prácticamente de ser economía (en todo caso deja de ser economía de mercado porque ya no transmite información sobre la demanda, la oferta o el precio) para ser fundamentalmente Derecko esto es, un artefacto que lleva a todo el mundo, por la fuerza, a donde no quieren ir, pero esta vez sin justifica-ción verificable desde el punto de vista del interes generál.
ESTRUCTURA Y FlNES DEL DERECHO
José Luis Pérez Triviňo
2,1, La estructura del Derecho 2,1.1, Introduction
El Derecho, como se ha visto en el capítulo anterior, puede con-siderarse un instrumento para alcanzar ciertos fines. Y, sin duda algu-na, esa perspectiva es la que parece más interesante a un economista. Pero no se puede comprender de forma profunda y precisa esa natura-leza instrumental sin tener unos mínimos conocimientos acerca de la estructura, los componentes y los fines del Derecho. Este es el objetivo de este capítulo.
Un derecho es un conjunto de normas de diverso tipo y distinta j er ar quia. Tales normas que integran los sistemas jurídicos están estruc-turadas, en sentido amplio, para que no haya conflictos y para que pue-
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dan cumplir los fines para los que fueron creadas, aunque estos objeti-vos, como es obvio, no siempre se alcanzan. Por otro lado, dado que los sistemas jurídicos pretenden alcanzar distintos fines, existen distintas clases de normas segán los sujetos a los que se dirigen o el propósiro con el que fueron promulgadas.
Es una perogrullada senalar que el Derecho se compone de normas jurídicas. Pero no lo es analizar qué tipos de normas son característicos de los complejos ordenamientos actuates, asi como cuáles son las reia-ciones que se establecen entre ellas de forma que cumplan sus objetivos. Por eso, parece relevante proceder al examen de es os integrantes inelu-dibles de los sistemas jurídicos que son las normas.
Clasificar el amplio conjunto de normas jurídicas no es fácil. La lista que aparece aí final de este apartado («Normativa citada», págs. 54-56) es simplemente una enumeración ejemplificativa e incomple-ta de los diferentes enunciados normativos que pueden formar parte de un ordenamiento jurídico (también están los preámbulos de las leyes, las normas transitorias, las disposiciones adicionales, las leyes de bases, etc.). Existen varias formas de clasificarlas. Aquí seguiremos una estrategia convencional consístente en incidir en los distintos tipos de normas según cuál sea su fuente de creación. Aprovechare-mos para mostrar, grosso modo, cuál es la jerarquía normativa en el ordenamiento espaňol. Por ultimo, se verá también, brevemente, la distinta forma de organización y de funcionamiento de los sistemas jurídicos herederos del sistema romano y los del Common Law.
2.1.2. Lasfuentes del Derecho y la jerarquía normativa
No todos los sistemas jurídicos que han existido han ŕuncionado. y se han organizado de la misma manera. En las sociedades primitivas, las normas eran, básicamente, un conjunto varíopinto y breve de costum-bres y reglas que en muchas ocasiones atribuían su origen final a una voluntad supraempírica. En la actualidad, y al menos en nuestro ámbi-to cultural, su estructura es notablemente compleja, pues suele incluir diversos tipos de normas. Una cksificación estándar es la que distingue entre leyes, costumbres y principios como principales tipos de normas, y después se suele afiadir la jurísprudencia y la doctrina científica como formas peculiares de creación de normas.
2.1.2.1. La ley
Al término «ley» se le puede predicar varios significados:
1) como equivaíente a Derecho, a norma jurídica en general;
2) como norma jurídica impuesta autoritariamente por el Estado, ya sea a través del Parlamento, el Gobierno o de un órgano de la Administráciou. En este sentido, se puede utilizar «ley» para referirse a los casos 1-4 expuestos en la «Normativa citada» (pág. 54).
3) En un sentido más limitado designa un determinado grupo de esas normas estatales, las originadas en el Parlamento. En este sentido, solo se utilizaría para denotar los ejemplos 3 y 4.
El sentido a utilizar aquí es el segundo. En efecto, en la época moderna el Derecho procede en su mayor parte del Estado mísmo y, en este sentido, la ley es la principal fuente del Derecho. Es por ello que se dice notmalmente (y nos referimos aquí al articulo 1.1. del Código Civil espanol) que la ley es superior a la costumbre o a los principios generates del Derecho, incluyendo aquí las leyes que emanan del poder legislativo, y también las normas dictadas por el Gobierno y la Administration.
Ahora bien, dentro de esta acepción del término «ley» es necesario seňalar que normalmente los ordenamientos jurídicos fijan una jerarquía interna entre las normas emanadas de cualquier órgano estatal. En efecto, el Estado crea derecho a través de determinadas personas 0 grupos de personas que están facultadas por el ordenamiento juridico-político para producir normas jurídicas. Cuáles sean esos órganos y las formalidades a las que deben estar sujetos en cada caso depende de esa misma organización política. Es por ello que en cada Estado u Ordenamiento Jurídico se establece un sistema que permite jerarquizar esas normas.
Históricamente, la cúspide de este sistema jerárquico estaba ocupa-da por la ley, entendida en el tercer sentido citado anteriormente, esto es, como el conjunto de normas emanadas del Poder Legislativo. Según el momento histórico, la competencia legislativa ha residido en el soberano, en los emperadores o en los parlamentos. En la Iiustración la ley gozó pro-bablemente del momento de su mayor presrigio como expresión maxima de la racionalidad y la justicia. El centro de la autoridad legislativa era la «voluntad general o populär», presuponiéndose (al menos formalmente) que todos los ciudadanos tenían el derecho a participar en su conforma-
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ciön. De ahi que los rasgos centrales de Ia ley fiieran la generalidad y la abstraccion. La generalidad significaba que Ia ley se dirigia a todos los ciu-dadanos; en sentido inverso, trataba de impedir la existencia de leyes par-ticulares. El sentido de la abstraccion es que Ia ley regula casos genericos y no casos individuales, es decir, no se establecianprivilegios (leyes privadas o dirigidas a unos casos concretos).
Sin embargo, en la actualidad se experimenta un fenömeno cono-cido como «crisis de la ley», pues esta parece haber perdido parcial-mente la preeminencia que tenfa en el sistema de fuentes. Las razones de este fenömeno son varias. Por un lado, se mencionan los fenöme-mos de supraestatalidad para referirse al impacto de la Constitucion y a la importancia de los poderes normativos supraestatales, esto es, las normas de caracter internacional (tratados y documentos normativos internacionales).
Por otro lado, se encuentran los fenömenos de infraestatalidad, con la reciente importancia de poderes normativos de origen infraesta-tal (por ejemplo, los convenios colectivos, que son reflejo del poder de autonormaciön de particulares y colectivos, en especial de los empresa' rios y trabajadores que se ponen de acuerdo para regulär los aspectos relevantes de las condiciones de trabajo, salarios, etc.).
Pero de entre estos fenömenos, ei que ha venido a trastocar en mayor medida el sentido de la primacia de la ley, y por ende el propio sistema de fuentes, es la apariciön de la Constitucion.
Dada la complejidad de los actuales Estados, se ha establecido un sistema de jerarquia de normas en cuya cüspide se encuentra la Constitution. Su aprobaciön y modificaciön exige, en muchos paises, aunque no en todos, un procedimiento especial, mas complicado y dificil que el de las leyes ordinarias, aprobadas por el Parlamento. Asipues, se entien-de que el poder para reformar la Constitucion se encuentra en el con-junto de los ciudadanos (soberania populär) y la de dictar las leyes ordinarias en el poder legislativo. Por otro lado, es la propia Constitucion la que establece la composiciön y el funcionamiento de los principales örganos del Estado. Baste como ejemplo el articulo 66 de la Constitucion Espafiola (vease pag. 53), que sefiala algunas de las competencias y la organizaciön del Parlamento espanol.
Pero si volvemos a la cuestiön de como estä estructurado el orde-namiento juridico, por debajo de ese actor fundamental que es el Parlamento, encontraremos el Gobierno y Ia Administraciön, cuya funciön central es la ejecuciön de las leyes, EI Gobierno tiene la facultad de dic-
tar normas que desarrollen, aclaren 0 completen las leyes, Este poder, denominado «reglamentario» se ejerce por las distintas formas y normas que fija cada ordenamiento, entre las cuales, a su vez, se establece una prelaciön. Asi, en Espafia, segiin la Ley de Regimen Juridico de la Administraciön, en su articulo 2.3.2, las disposiciones administrativas de caracter general se ajustaran a Ia siguiente jerarquia normativa:
• decretos;
• ördenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobierno;
• ördenes ministeriales;
• disposiciones de autoridades y örganos inferiores, segtin el orden de su respectiva jerarquia.
Un ejemplo es el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevenciön), que aparece al final de este apartado (vease päg. 55) y cuyo cometido es desarrollar Ia Ley de Prevenciön de Riesgos Laborales de 1995.
Como consecuencia de esta jerarquia ninguna norma inferior debe estar en contradicciön con una superior: una orden no puede ser contraria a un decreto; un decreto a una ley, una ley a la Constitucion.
Pero si bien es cierto que elprincipio de jerarquia tiene como presu-puesto limitar la capacidad de actuaciön del Gobierno y la Administraciön al impedir que puedan dictar normas o tomar medidas contrarias o en defecto de las leyes, tambien debe hacerse notar que en los Ultimos decenios se ha ido produciendo el fenömeno opuesto: el aumento de la capacidad de actuaciön y normativa del Gobierno. Es cada vez mayor la intervenciön del Estado en la vida de los individuos y en Ia propia vida social, y la Administraciön ha ido asumiendo cada vez mas facul-tades para dictar normas juridicas, bien por delegaciön del Parlamento (Iegislaciön delegada), bien por su propio impulso expansivo hacia campos que antes parecian reservados al poder del Parlamento.
2.1.2.2. La costumbre
La costumbre, como forma de reglamentaciön social, tuvo una funciön fundamental en las sociedades primitivas y, en el caso occidental, des-empeftö un papel principal hasta la Edad Moderna, cuando la Iegislaciön empezö a tener una mayor centralidad. Desde entonces ha ido per-diendo relevancia progresivamente.
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Se puede definir la costumbre como la norma de conducta que surge de los comportamientos reiterados de un grupo de individuos y que es aceptada como obligatoria por tal comunidad. A diferencia de los usos sociales, que también consisten en la reiteración de actos por parte de un colectivo, lo caracteristico de las costumbres es que su practica social adquiere obligatoriedad. Por ello, suponen la expresión de una decisión colectiva espontánea e inconsciente de forma que puede ser reconocida como vinculante por el propio grupo.
La constatación de la existencia de una costumbre requiere demos-trar una serie de circunstancias de índole fáctica y normativa. Entre las condiciones fácticas se encuentran la reiteración, la antigüedad, la uni-formidad, la generalidad y la publicidad. Entre los requisitos normatives debe darse la creencia por parte de los que la practican de que se trata de un comportamiento obligatorio (opinio iuris sive necessitatis) y aut el apartamiento de la practica social tenga normalmente como con-íTcuencia una reacción negativa. Por otro lado, debe ser lícita.
Pero, una vez seňaladas estas condiciones de existencia, también parece conveniente seňalar algunos problemas que pueden darse en su identíficación. Dificuítades, que como se seňalará a continuación, han contribuido a que en la actualidad la costumbre tenga un papel residual, El primer elemento de la caracterización de la costumbre es la conducta repetida a lo largo del tiempo por un grupo social. Pero aquí surgen multiples interrogantes: jcuál debe ser la extensión de las dimensiones social y cronológicaí, ;bastará con que diez personas compartan el mismo '• :íbito o serán necesarias diez mil?, ;cuánto tiempo debe transcurrir para considerar que ha crístalizado una costumbre?, ;qué se entenderá por «un mismo modelo de acción en las mismas circunstancias»? Respecto a la condición normativa también pueden plantearse interrogantes parecidos a los examinados en el párrafo anterior: no todos los individuos que for-man parte del grupo que practica la costumbre tienen la misma actitud de exigibilidad, ni experimentan los mismos sentimientos.
Como antes se seňalaba, históricamente la costumbre ha tenido un papel muy importante, y en la actualidad desempeňa todavía un papel relevante en los derechos primitivos y en el derecho internacionál. Pero en lo qvconcietne a los derechos estatales su decadencia se debió a tres factores:
• El sutgimiento del Estado, que conEeva la concentración y unidad jurídica en los procesos de ereación y de aplicación de normas, en detrimento de las formas de ereación espontáneas e informales.
• La racionalización jurídica y su propósito de evitar la inseguridad. Los problemas de pruebas que afectan a la costumbre (^cómo pro-barla?) provocan su rápido declive como fuente de Derecho.
• La consagración de la igualdad, que es otro de los prineipios que acompaňan el advenimiento del Estado liberal, supone la supre-sión de los localismos y prívilegios, propiedades características de las costumbres.
En definitíva, la importancia actual de las costumbres es muy redu-cida comparada con la que tuvo en el pasado. En la actualidad, su inter-vención en el sistema de ŕuentes se canaliza por dos vías:
• Por remisión de la ley o por ausencia de ley (ej.: artículo 1.599 Cc: «Si no hubiera costumbre en contra, el precio de la obra se pagará a la entrega»).
• Para dotar de signifieado a disposiciones normativas que utilizan términos poco claros como asi sucede con el Código Civil y sus expresiones: «buen padre de familia», «moral», «orden publico», etc.
2.1.2.3. Los prineipios del Derecho
El término «prineipio» tiene una larga tradición en el lenguaje jurídico, y en los Ultimos aňos ha recuperado cierta relevancia con la aparición de nuevos enfoques y problemas. En la visión tradicionaL los prineipios venían a ser un ultimo recurso que tenía a su alcance el juez para resol-ver cualquier caso oscuro que se le planteara y cumplir con su deber de resolver los litigiös, especialmente en aquellos supuestos en que no hubiera una norma o regia que explkitamente lo regulara (o hubiera varias normas que lo hicieran contradictoriamente), Los prineipios generales del Derecho eran entonces normas implícitas y suponían, por tanto, un presunto Derecho latente, que no se capta del mismo modo que una ley o costumbre pero que, no obstante, parece existir.
Hoy en dia, la mayor parte de los prineipios son normas expresa-mente formuladas en el propio Ordenamiento Jurídico, pero también aparecen en multiples ocasiones en la Constitución y en leyes o senten-cias judiciales, como el principio de igualdad, de autonómia, de digni-dad, etc.
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Aunque se da por supuesto el valor normative* de los prineipios, lo cierto es que hasta hace poco tierapo la opinion dominante era que los prineipios no eran jurídicamente obligatorios o al menos, no tan obliga-torios como ei resto de normas que integraban un sistema juridico. En la actualidad no hay problema en aeeptar que los prineipios son obligatorios sobre la base de una concepción más amplia de lo que es una norma, esto es, una proposición sobre lo que debe ser. Bajo estaperspectiva, no habría diferencias sustantivas entre una norma y un príncipio. Pero sí se notaría su peculiaridad en su aplicación a los casos eoneretos (y no en su fuerza normativa).
La ťunción de los prineipios
Los prineipios pueden desempeňar un papeLsignificativo en varios aspectos relevantes. Cumplen una ŕunción unificadora y normativa. Respecto de la primera, los prineipios sirven para mantener la imagen de que el Derecho es un sistema, y que no es un conjunto inconexo de normas, sino una unidad dotada de sentido. De esta forma, los prineipios orientan al sistema (a las normas que lo componen) hacia unos objetivos o valores considerados importantes. Las leyes y demás normas emanadas de los órganos del Estado son vistas, entonces, como deduci-das de los prineipios juridicos, especialmente de los incorporados en la Constitución. Por ejemplo, y remitiéndonos a la «Normativa citada» al final del apartado, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el decre-to que la desarrolla (véase pág. 55) podrían ser comprendidos como normas que emanan del principio constitucional que protege la salud.
Respecto de la ŕunción normativa, al igual que las reglas, los prineipios tanto regulan el comportamiento de los sujetos normativos como pueden dirigirse a los operadores juridicos (jueces, órganos de la Admi-nistración) estableciendo no solo recomendaciones sino mandates de actuación propiamente dichos.
Caracterización de los prineipios
a) La dimension de peso
Los prineipios no actúan como «reglas todo o nada», sino que se configuran como razones para deci dir, de forma que los operadores juridicos llamados a aplicarlos los utilizan como criterios para decidir en un sentido u otro. Ahora bien, son razones no conclu-yentes que necesitan ponderarse con otras razones. Piénsese en
el siguiente ejemplo: ^puede un medio de comunicación publicar imágenes de la muerte de un torero, por muy famoso que este ľ sea? En principio no hay ninguna regia que resuelva el caso de
ť forma predsa y definitíva. Entran en juego prineipios que apun-
V tan en direcciones opuestas: pot* un lado, el principio que otorga
I al medio de comunicación el derecho de informar de tal suceso
alegando «interes publico», Y por otro lado, el principio, que ale-gó la defensa del torero, de protección de la intimídad. El Tribunal Constitucional, para resoíver el caso, tuvo que ponderar, es decir, dar razones acerca de si tal acontecimiento tenia suficíente entidad como «interes publico». Finalmente, decidíó que no era asi en ese caso, pero en otros similares puede decantarse por una respuesta distinta.
b) El carácter abierto
A diferencia de lo que ocurre con las reglas, los prineipios configuran ei caso de forma abierta, es dear, que las propiedades que conforman el caso no constituyen un conjunto cerrado y precise Volvamos al articulo 10 de la Constitución Espaňola, que expresa varios prineipios: «La dignidad de la persona, los derechos invio-lables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son ŕundamento del orden politico y de la paz social». ť-Cuáles son las condiciones j de aplicación de estos prineipios y cuáles sus consecuencias jurí-
j dicas? Parece claro que ni unas ni otras están previstas en el pro-
Ipio principio. Para comprender mejor este rasgo, podemos esta-blecer una comparación con la regia que establece el artículo 163 de la Ley Orgánica 10/1995, de 2.3 de noviembre, del Código Penal I según la cual «El particular que encerrare o detuviere a otro, pri-
I vándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de
I cuatro a seis anos». En esta regia puede identificarse con relativa
i facilidad la condición de aplicación (que un indíviduo encierre o
j detenga a otro privándole de su libertad) y la consecuencia de tal
j acción (un castigo de prisión de cuatro a seis anos).
I El principio de ígualdad nos da otro ejemplo de este carácter
I abierto, pues carece o presenta de forma fragmentaria el supuesto
t de hecho. En efecto, es imposible saber cuándo es exigible un tra-
I tamiento igual ni cuándo se autoriza un tratamiento desigual. Por
f eso, toda igualdad es siempre relativa a un determinado elemento
tt " bL UbKhCHO PARA NO JURISTAS
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de comparación, pero la fijación de esa comparación es una deci-sión libre de quien juzga (Betegón, J., Gascón, M,, Páramo, J. R. y Prieto, L., 1997, pág. 349}. Un principio exige, por lo tanto, una ŕundamentación racíonal a la hora de establecer la conexión entre la situación fáctica y la consecuencia jurídica.
Como ultima reflexión, vale la pena seňalar que la existencia de principios en las constituciones y ia consiguiente necesidad de ponderar por parte de los órganos aplicadores supone un fortalecimiento de la posición del juez. En efecto, en los conflictos entre principios la resolu-ción en el caso concreto es establecida por el juez, que es quien otorga preferencia a uno u otro principio.
2.1.2.4. La jurisprudencia
Se endende por jurisprudencia el conjunto de razones que utilizan los tribunales para resolver un caso en sus sentencias. La jurisprudencia no es tanto la sentencia judicial concreta sino el conjunto de razones que de manera reiterada se utilizan por los tribunales en sus diversas sentencias y que, normalmente, suponen una determinada interpreta' ción de una norma jurídica preexistente. El conjunto de razones que escablecen una determinada interpretación provoca que sea aceptada y utilizada por otros jueces cuando resuelven casos posteriores en los que se aplica tal norma. Es lo que se denomina precedente.
En el ordenamiento jurídico espafiol la jurisprudencia no es fuente ciel Derecho, es decir, unjuez no puede utilizarla como el único y principál referente normativo para fundamentar su sentencia, como tampoco lo es en el resto de sistemas jurídicos de la Europa Continental. En cam-bio, en los sistemas anglosajones del Common Law, las sentencias de los tribunales forman la fuente más significativa del Derecho. En dicho sistema, la doctrina (ratio decidendi) que puede inferirse de cada sentencia individual es, en ciertos casos, obligatoria para todo juicio donde se resuelven supuestos análogos.
En el pasado, al igual que ocurría con la costumbre, la jurisprudencia tuvo una mayor importancia, pero el propio desarrollo del Derecho con la supremacía de la ley, junto con el principio de sepa-ración de poderes, provocó su relegación a un papel testimonial en el sistema de fuentes, al menos desde una perspectiva formal. En efecto, los jueces denen como cometido central aplicar la ley a través de la sentencia, mientras que su creación queda reservada al poder legisla-
tivo. Se entiende de forma generalizada que el fallo judicial no es una norma, sino un acto de aplicación.
Ahora bien, todo lo recién expuesto corresponde a la ubicación formal de la jurisprudencia en el sistema de fuentes. Pero si se atiende a la realidad, esto es, al papel que efectivamente desempeňan las sentencias judiciales, la valoración debe ser distinta. Como indica Angel Latorre en su libro Introducción al derecho:
«La labor de los tribunales no se ha Iimitado rsi podía iimirarse a la aplicación mecánica de ías leyes, sino que ks han interpretado y adaptado con gran flexibi-lidad a Jas cambiames necesidades sociales y a la infinica variedad de los proble-mas prácticos que [a realidad plantea día a día. Para el jurista, k jurisprudencia tiene tanta imporcancia como la ley, y sin ella no puede conocerse la auténtica fisonomía de un Derecho.»
También, de una forma algo exagerada pero con un punto de razón, Ambrose Bierce en El diccionarto del diablo definía «legal» como aquello «compatible con la voluntad del juez competente»,11
Como se puede ver en el extracto al final de este apartado, el Tribunal Constitucional cambía de parecer, de jurisprudencia, al interpretar el artículo 8 de la Constitución Espafioía, cuando amplía el ámbito de su protección para incluir los ruidos y los malos olores entre los actos que pueden afectar a los derechos a la integridad física, a la intimidad personal y familiär, y a la inviolabilidad del domicilio. Lo que antes no era una afectación, esto es, un comportamiento prohibido, pasa a serlo cuando el Tribunal Constitucional modifica el sentido que otorga a la intimidad personal, familiär y a la inviolabilidad del domicilio.
Pero no hace falta llegar hasta el Tribunal Constitucional para hablar de jurisprudencia. El ordenamiento espaňolpermite recurrir ante el Tribunal Supremo por medio del reeurso de casación en matéria civil cuando un tribunál o juzgado inferior se aparta de «ía doctrina legal», enrendiendo por tal la interpretación uniforme que realiza el Tribunal Supremo de una determinada norma en, al menos, dos sentencias. Por lo tanto, esto significa que los demás jueces deben seguir la doctrina del Tribunál Supremo (si no quieren ver reeurrida su sentencia). Pero este principio necesita ser precisado seňalando los requisitos que deben dar-se para que se entienda que hay jurisprudencia del Tribunal Supremo:
1) reiteración en los criterios (dos casos resueltos en el mísmo sentido);
2) igualdad sustancial entre los casos; 3) solo se pueden tomar en con-
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sideraciön los criterios expresados en la ratio decidendi (la parte de la
sentencia donde se expresan las razones de fondo que determinan el |
fallo), no en el obiter dicta (aquellas partes de la sentencia donde apare- j;
cen consideraciones juridicas menos relevantes). I;
2.1.2.5, La doctrina äentifica
Se entiende por doctrina (cientifica) las opiniones de los juristas expre- j: , las en sus escritos. Como ocurre con la jurisprudencia, tampoco es h
. ?nte de Derecho, sino que se le reconoce ünicamente «el rango de " icdio auxiliar para la determinaciön y la comprensiön de las normas juridicas» (Latorre, A„ 1991, päg. 80).
La actividad del jurista puede consistir en la sintesis de las fuentes (normas, principios, costumbres) para, de esta forma, facilitar el trabajo del juez al identificar las normas aplicables al caso que debe resolver. En ocasiones puede ser un cometido «amplificador» en lugar de «simpli-ficador», lo cual lleva al jurista a tareas tan dispares como dar explica-ciones tendentes a precisar el significado de las expresiones contenidas en el texto, a exponer los interrogantes o las perplejidades en la comprensiön del texto, a dar su opinion acerca del contenido que satisfaga armonicamente el significado de las palabras, la intencion presunta del legislador y la mejor solucion de los problemas reales y actuales, e inclu-so a la reformulacion de la norma, segtin su propia valoraciön etica, con una propuesta de derogacion o reforma (Mendonca, D. y Guibourg, R., 2004,pag.57).
Pero la cuestion importante a los efectos de este tema es si las opiniones doctrinales generan un cambio en el sistema juridico, a traves de j las eventuales interpretaciones que puedan ofrecer de los textos Iega- I les- De hecho, historicamente, la opinion de los juristas constituyo una j ' -np ortantisima fuente del derecho romano llegando al punto de esta- I blecer una prelaciön en la autoridad de los juristas cuyas opiniones se \ invocaban ante los tribunales. Bntre los juristas a los cuales se podia remitir, el mas destacado de ellos, y por lo tanto aquel cuyas opiniones j. tenfan mas peso, era Papiniano. j
En la actualidad el papel de la doctrina es mas modesto en el senti- i do de que el juez goza de libre valoraciön a la hora de tomar en consi- j deracion las opiniones de los juristas y su valor. Pero, en la practica, los I argumentos de «autoridad» continüan teniendo una importancia nada | desdenable, sobre todo cuando se apela a los juristas de mas prestigio o | cuando la doctrina merece la caracterizaciön de «dominante». \
2,13, El Common Law
Como se examinö anteriormente, la regia de reconocimiento de un derecho puede dar preeminencia a una u otra fuente del Derecho. Hay dos grandes tradiciones juridicas a la hora de establecer el sistema de fuentes. La tradicion Continental o de derecho civil (Civil Law) y la tra-diciön del Common Law. El Common Law es el conjunto de ordena-mientos juridicos que dan preeminencia al derecho consuetudinario y al jurisprudencia!.
El Civil Law, que tiene su origen en el derecho romano, da preeminencia al Derecho legislado en detrimento de las decisiones judiciales, a las que niega la categoria de verdaderas fuentes del Derecho. Es decir, sostiene una concepciön que, ligada a la idea de separacion, supone que los jueces solo tienen como funciön la aplicaciön de las normas genera-les creadas por el poder legislativo.
En nuestro sistema juridico la ubicaciön de la jurisprudencia en el sistema de fuentes es acorde con esta tradicion. En efecto, el articulo 1.6 Cc establece que la jurisprudencia no es una autentica fuente del Derecho, sino ünicamente un fuente complementaria, lo cual significa que su papel no es creador de normas juridicas. Ahora bien, esta afirma-cion debe ser matizada senalando el iugar especial que corresponde al Tribunal Supremo, tal y como se examino en el apartado dedicado a la jurisprudencia.
Se trata de una cultura juridica que se desarrollo en gran parte de las islas Britänicas (y de ahi se expandiö a las colonias), sin recibir la influencia del derecho romano como sucedio en el resto de Europa. Entre sus rasgos mäs especfficos se debe destacar que no establece una separacion de poderes rigida (legislativo y judicial coinciden en el ver-tice) y que, en lo que concierne al asunto que nos ocupa, se trata de una tradicion que otorga importancia a las costumbres y a los precedentes jurisprudenciales, de forma que las decisiones judiciales constituyen la principal fuente del Derecho. Las decisiones de los jueces se convier-ten en precedentes que vinculan al juez actual en casos analogos. De esta forma, si al examinar el caso presente el juez encuentra uno analogo solucionado en el pasado, entonces se dicta una sentencia (declaratory przcedent), pero si no habia precedente, el juez decide segun los princi-pios generales del Derecho (original precedent). El juez puede apartarse del precedente si su aplicaciön produce injusticia.
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La principal ventaja del Common Law frente a Ia tradiciön del Civil Law es Ia mayor posibilidad de adaptarse al caso concreto. Pero a la vez, su inconveniente central es que no forma un corpus limitado y sistema-tico, lo cual favorece la incerteza.
Desde hace tiempo se viene observando una cierta convergencia >:nrre las dos tradiciones. Asi, en la tradiciön continental, tal y como se ha senalado anteriormente, los jueces, en la practica, siguen las decisio-nes anteriores, esto es, los precedentes se utilizan para preparar casos yjustifxcar decisiones judiciales, Por otro lado, la constitucionalizaciön del Derecho ha generado una actitud mäs activa y particularista de los jueces.
En cambio, en la tradiciön del Common Law, el Derecho legislado es cada vez mas importante y los jueces tienen una mayor independen-cia para desvincularse de los precedentes que puedan considerarse errö-
neos.
2.1 A. El Derecho: la sanciön y el caräcter institucionalizado 2.1.4.1. Introducciön
Los sistemas juridicos presentan varios rasgos caracteristicos: son siste-mas normativos, coactivos e institucionalizados, En el apartado anterior se ha examinado el primer rasgo, analizando la estructura y los compo-nentes de los ordenamientos juridicos: las normas, las costumbres, los principios, e incluso la jurisprudencia y Ia doctrina cientifica. En este arartado nos detendremos a examinar las otras dos caracteristicas, rela-■::onandolas con la cuestiön relativa a los fines del Derecho.
Los sistemas juridicos son sistemas coactivos, es decir, utilizan como v ttimo recurso la amenaza de un dano para guiar el comportamiento social. La amenaza de sufrir algun tipo de dano es la forma tradicional que utiliza la autoridad normativa para motivar nuestra conducta, para que hagamos (o dejemos de hacer) una determinada acciön que, quizä, sin esa amenaza externa, no realizariamos. La sanciön seria Ia respues-ta que da el Derecho a un determinado comportamiento normalmente opuesto a lo que requiere una regia, Asi considerada, la sanciön parece corstituirse en un elemento si no necesario, si insoslayable en la caracte-zaciön del Derecho. Segun algunas teorias que han tenido una notabi-Isima influencia, el Derecho seria bäsicamente un conjunto de normas
que guian las conductas de los destinatarios mediante la amenaza de un dano en caso de no seguir tal patrón de comportamiento.
Hoy dia, una visión asi no puede ser tachada más que de simplista, La evoluciön del propio Derecho y una mejor comprensiön de sus ele-mentos, de su estructura y funcionamiento, conduce a afirmar que las funciones que cumplen los sistemas juridicos son variadas, asi como son diversos también los medios que pone en practica para conseguirlas. Asi, por ejemplo, los derechos contemporaneos cumplen funciones de:
• Integración social: trata de que los individuos interioricen deter-minadas pautas de conducta, de forma que la adecuación a los comportamientos que establecen las normas juridicas no sea fbr-zada por la amenaza externa de la sanciön juridica, sino que los comportamientos sean deseados y realizados por el sujeto por su propia iniciatíva. Aquí entraría la regulación juridica dei sistema educativo, entre otros.
• Tratamiento y resolución de confiictos: dada la innegable realidad de la coexistencia de individuos y colectivos con diferentes intere-ses (patrones culturales, tradiciones, creencias, etc.) en una mis-ma sociedad, el Derecho trata de evitar que surjan confiictos entre ellos; y si aparecen, trata de establecer mecanismos de resolución para que se recupere la paz social. Han adquirido especíal impor-tancía últimamente los métodos alternativos de resolución de confiictos que, entre otros objetivos, pretenden que su solución no se gestione por la vía judicial sino por otros cauces donde sea posible la negociación y la mediación.
• Funciones económicas de distribución de bienes y riqueza: la apa-rición y posterior desarrollo de lo que se conoce como Estado de bienestar supone atribuir al Estado la finalidad de redistribuir los recursos económicos entre los miembros de la sociedad. S e pro-fundizará en este aspecto más adelante,.
■ Legitimación del poder: dada la imbricación entre el Derecho y el poder político, puede decirse que cuando las normas, principios y valores que expresa el ordenamiento jurídico son aceptados social-mente, entonces tiende a afirmarse que el poder político que sus-tenta el Estado está legitimado.
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ESTRUCTURA Y FINES DEL DERECHO • 51
Aún asi, la ťutición principal del Derecho sigue siendo el control social.
2.1.4.2. El control social
El Derecho trata fundamentalmente de orientar las conductas de los íiidividuos de forma que sus comportamientos se adecuen a los modelos o patrones que establecen las normas. Entre sus finalidades destaca la estabilidad en el funcionarniento de las instituciones sociales, de forma que se garanrice y mantenga el equilibrio y el orden social.
Pero si numerosas y diversas son las funciones que cumplen los derechos en las sociedades actuales, también son varias las formas mediante las cuales trata de conseguir dichos objetivos. En efecto, el Derecho puede ejercer el control de varias formas: i) la promoción; 2) la prevención; 3) el premio; 4) La represiou. En algunos casos, tal -egulación se lleva a cabo sefialando cuáles son las conductas deseables (promotion y premio) y, en otros, indícando cuáles son las indeseables (prevención y represión). Por otro lado, respecto a tales conductas, el Derecho puede actuar antes (promoción y prevención) o después de practicadas (premio y represión). En generál, estas técnicas denen en común que responden al propósito del Derecho de orientar el compor-tamiento de los individuos, influyendo sobre ellos, de forma que trans-formen sus oríginarías preferencias en conductas que se adecuan a lo deseado por las normas juridicas.
1) La promoción
La promoción consiste en incentivar una conducta deseable antes de que esta se produzca. Por ejemplo, si se pretende que se produzca una mayor inversion en innovación tecnológica en un determinado sector profesionál, se pueden conceder créditos a bajo interes para los profesionales que deseen renovar su maquinaria. El otorgamiento de subvenciones a un sector empresarial para aumentar el uso de una determinada lengua, como sucede para el Catalan en las salaš cinematográfícas en Cataluňa, también puede constituir un buen ejemplo de este tipo de medidas.
T) La prevención
La prevención trata de desincentivar una conducta indeseable antes de que esta se produzca. Ejemplos de estas medidas se encuentran en las normas que establecen la vigilancia de un evento en prevision de que pueda suceder un altercado. No se espera, pues, a que se produzca el
comportamiento que se quiere desalentar, sino que el Derecho se antici-pa a su realización. Asi, las normas del Derecho penal pueden ser vistas como normas que tratan de evitar que se realicen conductas indeseadas, los delitos, amenazando con un daňo a quien las lleve a cabo.
3) Los premios
Los premios incentivan un comportamiento deseable después de que este se haya producido. Si alguien invierte parte de su dinero en obras culturales y se le ofrece la posibilidad de desgravarlo en su declaración de la renta, puede entenderse que goza de un premio que pretende alen-tar este tipo de inversiones. Otro ejemplo es ei caso de un preso al que se le reduce la pena por buen comportamiento. Una vez producido el buen comportamiento, se le concede la reducción.
4) La represión
La represión pretende desincentivar una conducta indeseable después de que esta se produzca. La ejecución de las sanciones penales consti-tuye una acción paradigmático. Por ejemplo, al sancionar un homicidio con una pena de veinte aňos de prisión se pretende desalentar que se cometan homicidios. Aunque, a diferencia de las medidas de prevención, el castigo se lleva a cabo cuando el acto indeseado, el délko, se ha producido, con esta técnica el Derecho influye en la preferencia del indi-viduo seňalando un comportamiento no deseado e imputándole conse-cuencias desagradables, de forma que para el sujeto se haga costosa su realización.
Tai y como se ha seňalado con anterioridad, la técnica más carac-terística del Derecho ha sido, históricamente, la represiva. También se podría sefialar que ha sido propia de la época correspondiente al Estado liberal (siglos xviii y xix). El surgimiento y la posterior expansion de las otras técnicas, en especial la promocional y la del premio, se corres-ponden con la asunción de nuevas ŕunciones del Estado. La transformáciou del Estado liberal en Estado social intervencionista y asistencia! no ha sido ajena a la introducción de dichas técnicas, mucho más apropia-das para el logro de los objetivos redistributivos propios de dícho mode-Io de Estado.
2.1.4.3. El carácter institttcionalizado
En tercer lugar, un sistema juridico es un sistema institucionalizado, un conjunto de regias que, además de regular el comportamiento de los
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52 * EL DERECHO PARA NOJURISTAS
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individuos, Consta de otras reglas por las que se regula el propio sistema normative En efecto, es caracteristico de los sistemas juridicos que haya !:eglas que establezcan las condiciones para crear otras nuevas o eliminar las existentes, designar los organos con competencia para ello, asi como regulär la aplicaeiön del Derecho en casos concretos a traves de los organos judiciales, Un examen mäs detallado de esta estruetura compleja de los ordenamientos juridicos, tomando como ejemplo el sistema juridico espanol, se planteara en el capitulo siguiente.
El Estado realiza sus distintas funciones (creacion y eliminaciön de normas, resolueiön de conflictos, prestaeiön de servicios, mantenimien-to del orden, etc.) a traves de instituciones (por ejemplo, el Parlamento, el Gobierno, la Corona, el poder judicial, las universidades, los minis-terios, etc.). Tanto la creacion, la determinaeiön de las competencias, como la regulaeiön de la actividad de tales organos es algo que obede-ce a normas juridicas. Por otra parte, las normas juridicas tambien son produeto de distintos organos, tanto en lo que se refiere a su creacion y eliminaciön, como a su aplicaeiön. En consecuencia, el Derecho actua mediante instituciones que, a su vez, existen y se regulan a traves del Derecho. Esto es lo que se conoce como el caracter institucionalizado del Derecho.
El Derecho, puesi ademäs de regulär las conduetas de los ciudada-nos tiene como funeiön esencial la regulaeiön de los distintos organos ■vsu creacion, competencias, funcionamiento, etc.).
Una manera de examinar este caracter institucionalizado es consi-derar que el Derecho es una uniön de reglas primarias y reglas secun-darias (Hart, H., 1963, cap. 5). Las primeras se caracterizan por regulär el comportamiento de los individuos. Las normas del Derecho penal que sefialan que acciones estan prohibidas son un ejemplo de este tipo de reglas. Las reglas secundarias se caracterizan, en primer lugar, por que sus destinatarios no son los individuos sino los propios organos del Estado. En opiniön de Hart, en esta combinaeiön de reglas primarias y secundarias estaria el caracter distintivo del Derecho frente a otros sistemas normativos, como la moral. En efecto, el Derecho y la moral tienen en comün que son sistemas normativos y sancionadores; incluso regulan un campo comün de comportamientos individuales y sociales. La diferencia entre ambos sistemas debe buscarse en que el Derecho es una institueiön que puede cambiar sus reglas deliberadamente a traves de organos como los parlamentos o los gobiernos y que, ademas, gestio -na las sanciones de manera centralizada e institucionalizada a traves de
tribunales. En cambio, en el ämbito de la moral no hay parlamentos ni tribunales conocidos.
En este sentido, Hart distingue entre las reglas secundarias tres subgrupos: de cambio, de adjudicaeiön y de reconoeimiento.
* Las reglas de cambio son las que regulan las funciones, la compo-sieiön y las competencias de los organos legisladores en sentido amplio (organos que tienen la capacidad de introducir y eliminar normas). Un ejemplo de este tipo de reglas en el ordenamiento juridico espanol puede verse en el articulo 66 de la Constituciön Espafiola transcrito mäs adelante («Normativa citada», päg. 54). La funeiön que permite cumplir tal clase de reglas es la de cambiar el sistema juridico, hacerlo dinamico y dotarlo de la capacidad para enfrentarse a nuevos problemas sociales, econömicos, etc. Para entender la importancia de estas reglas basta comparar el Derecho, que es un sistema dinamico que se amolda a las nuevas necesidades sociales, frente a la moral, que es un sistema estätico, es decir, que carece de mecanismos de introdueeiön y eliminaciön de reglas.
• Las reglas de adjudicaeiön tienen como destinatarios los organos aplicadores, especialmente jueces y tribunales. Determinan su competencia, sus funciones y, en sentido amplio, de que forma se resolveran los conflictos sociales a traves de los procesos judiciales y las respectivas sentencias. Cualquier regia que establezca las competencias de los jueces y tribunales o regule un procedimiento judicial podria ser entendida como una regia de adjudicaeiön. En ultima instancia, estos organos ejercen la funeiön esencial de deter-minar en que casos y como se ejecutaran fisicamente las medidas coactivas. Su relevancia histörica estriba en que con su introdueeiön se produjo la centralizaciön y monopolizaeiön del uso de la fuerza fisica. De esa forma se rechazaba y dejaba aparcado el uso privado de la fuerza fisica en forma de venganza, con toda la carga de arbitrariedad, inseguridad e injusticia que llevaba consigo.
Por ultimo, las reglas de reconoeimiento espeeifican las caracteris-ticas que hacen valida una norma en un determinado sistema juridico. Constituyen el conjunto de criterios para identificar que normas per-tenecen al sistema juridico. Se trata de una practica social desarrollada
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