Nyní nastal čas pro povinný text Lona L. Fullera
Problém odporného udavače (viz
také Fuller, L. L. Morálka práva. Praha: OIKOYMENH, 1998, s. 221 – 228). Než
k němu přistoupíme, je důležité pro tuto hru vytvořit pole. Americký
právní filosof Lon Luvois
Fuller (1902-1978; řekněme, že byl jusnaturalista) svůj text vytvořil na
základě skutečných situací (velmi podobně jako ve špeluňkovém
případě, ale ten nemáme česky – viz Fuller, L. The Case of the
Speluncean Explorers. Harvard Law Review. 1949, roč. 62, č. 4, s. 616-645).
Obecně jde v textu o problém vypořádání se se zjevně nespravedlivým právem
v době, kdy špatný režim již odezněl.
V naší "hře" je důležité uvědomit si, že
režim Purpurových košil žádné zákony nerušil (ani předchozí ústavu), žádná
oficiální akce se nekonala. Ale např. soudci byli zastrašováni, aby plnili
příkazy vládnoucí organizace [myslím, že paralely i s naší minulostí jsou
patrné; jeden ze způsobů, jak se s tím lze vypořádat je zákon č. 198/1993 Sb.,
o protiprávnosti komunistického režimu a o odporu proti němu, ve znění
pozdějších předpisů a nález sp. zn. Pl.
ÚS 19/93 ze dne 21. 12. 1993 (N 1/1 SbNU 1; 14/1994 Sb.)]. V této
temné době existoval institut udavačů, kteří vládu informovali o nežádoucích
jevech ve společnosti. S tím, že trest za takové prohřešky byl jasný –
smrt.
Všimněme si, že všichni autoři vychází
z rozhodnutí německých soudů, které bylo ve Spojených státech Amerických
populární. V něm se uvádí:
Německý případ
„V roce 1944 obžalovaná, která se
chtěla zbavit svého manžela, oznámila orgánům, že její manžel, když byl doma na dovolené z německé armády, měl
hanlivé poznámky o Hitlerovi. Na základě výpovědi obžalované manželky, byl
manžel vojenským soudem odsouzen k trestu smrti, a to podle předpisů,
které zakazují tvrdit nebo opakovat jakákoli prohlášení, která jsou nepříznivá
pro blaho Třetí říše […], nebo jakýmkoli způsobem narušují vojenskou obranu
německého lidu. Poté, co byl nějaký čas ve vězení, byl však poslán na frontu.
Po porážce nacistického režimu byla manželka, jakož i soudce, který odsoudil
jejího manžela, obžalována podle § 239 německého trestního zákoníku z roku 1871
za protiprávní omezení svobody jiného („rechtswidrige Freiheitsberaubung“). Na základě
odvolání k německému soudu poslední instance v trestních věcech tento rozhodl,
že odsouzený soudce by měl být zproštěn obžaloby, ale že manželka je vinna,
protože využila na základě svého svobodného rozhodnutí nacistický „zákon“,
který je v rozporu „se zdravým svědomím a smyslem pro spravedlnost všech slušných
lidských bytostí“, který měl způsobit smrt nebo uvěznění jejího manžela.“
Recent
Cases. Harvard Law Review, 1951, roč. 64, č. 6, s. 1006.
Než přejdeme k jednotlivým
náměstkům, kteří nyní nám (jakožto ministrovi spravedlnosti) radí, jak se
s tím vypořádat, vtáhněme do hry ještě trochu literatury. Text
z velké části interpretuje článek Gustava Radbrucha Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law z roku 1946 (Radbruch, G. Statutory Lawlessness
and Supra-Statutory Law. Oxford Journal of Legal Studies. 2006, roč. 26, č. 1,
s. 1-11), který vychází ze skutečných případů. Základní autoři pro nás
užiteční tedy budou dva: německý právní filosof a profesor trestního práva Gustav Radbruch (1878-1949)
a anglický právní filosof a lingvista Herber Lionel Adolphus Hart
(1907-1992). K nim přidejme Hanse Kelsena a možná, jako překvapení třeba i
někoho dalšího.
Víme také, že cesty ke zpětnému
zvládání „odporného“ práva jsou dvě: legislativní a judiciální. Legislativní cesta je Hartova: pro něj není
správnou cestou říci, že pravidla byla tak otřesná, že by se neměla dodržovat
(viz Hart,
H. L. A. Pojem práva. Praha: Prostor, 2004, s. 198-209). Akceptuje však
toto kritérium jako důvod pro prolomení zákazu retroaktivity (viz učebnice s. 26).
Je to tedy cesta, kterou by se měl – v zájmu právní jistoty – vydat
normotvůrce (proto legislativní cesta). Judiciální cesta je cestou
Radbruchovou. Pro něj je důležité rozlišovat a dát soudům (proto judiciální)
prostor, pro posuzování konkrétních případů. Kelsen je pozitivista a zkoumá
formu, to jsme si řekli výše. Vyžaduje proto k zásahu pravomoc danou
konkrétnímu státnímu subjektu.
Přímo Hart nám k tomu říká:
Hartova legislativní cesta
„Jedním [z řešení by] bylo
nechat ženu nepotrestanou; lze sympatizovat a souhlasit s názorem, že by to
mohla být špatná věc. Druhé [řešení] čelí skutečnosti, že pokud má být žena
potrestána, musí to být na základě přímo retrospektivního [retroaktivního] zákona
a s plným vědomím toho, co bylo obětováno při trestání tímto způsobem. Byť může
být retrospektivní trestní legislativa a trestání odporné, jejich otevřená aplikace
v tomto případě je alespoň upřímná. Bylo by zřejmé, že při potrestání ženy
se rozhoduje mezi dvěma zly, a to ponechat jí nepotrestanou a obětovat velmi
vzácný morální princip, který je podporovaný většinou právních systémů. Jestli
se máme z dějin morálky něco naučit, je to, že to, co souvisí s morálními problémy,
se nemá skrývat. Je to stejné jako s kopřivami, situace, ve kterých nás
život nutí, abychom si vybrali mezi menším ze dvou zel, musí být uchopeny s vědomím,
že jsou tím, čím jsou. […]
[P]okud přijmeme Radbruchův názor
a spolu s ním a s německými soudy vyjádříme náš protest proti zlému právu tvrzením,
že určitá pravidla nemohou být právem kvůli jejich morální hanebnosti, zamlžujeme
jednu z nejmocnějších, protože nejjednodušších, forem morální kritiky.“
Hart,
H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard law Review,
1958, roč. 71, č. 4, s. 619 - 620.
V případě G. Radbrucha
bychom mohli použít známou formuli:
Radbruchova formule
„Konflikt mezi spravedlností a právní jistotou patrně lze řešit jen tak, že pozitivní právo, zajišťované předpisy a mocí, má přednost i tehdy, pokud je obsahově nespravedlivé a neúčelné, vyjma toho, jestliže rozpor mezi pozitivním zákonem a spravedlností dosáhne tak nesnesitelné míry, že zákon musí jako nespravedlivé právo ustoupit spravedlnosti.“
Radbruch, G. Statutory Lawlessness and
Supra-Statutory Law. Oxford Journal of Legal Studies. 2006, roč. 26, č. 1, s.
7. Překlad dle Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Vydavatelství a
nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, s. 21-22).
V případě tzv. Radbruchovy
formule se všimněme několika prvků. Především jde o to, neplatnost se deklaruje
ex tunc (právo nikdy neexistovalo) a přirozené
právo je důvodem neplatnosti práva (negace důvodu platnosti práva – zde hovoříme
o neplatnosti). Obvykle se
představují dvě podmínky, za kterých lze formuli aplikovat.
Rozpor normy pozitivního práva s
fundamentálními principy spravedlnosti.
Rozpor musí být evidentní: musí
dosahovat nesnesitelné míry.
A dodejme, že tento rozpor nelze
zhojit ani dlouhodobým používáním (tzv. existencí sociální platnosti): neplatnost normy
ex tunc je dána i přes její dlouhodobé používání.
Aplikace Radbruchovy formule je patrná
např. v rozhodnutí Německého spolkového Ústavního soudu. Ve sporu, ve
kterém se řešilo pozbývání (ztrátě) německého občanství Židy, ústavní soud
konstatoval: „1. Národně socialistickým „právním předpisům“ může být odňata
platnost jakožto právu, pokud jsou v rozporu se základními principy
spravedlnosti tak zjevně, že soudce, který by je chtěl použít nebo uznat jejich
právní důsledky, by místo práva řekl nespravedlnost. […]
2. V [posuzovaném právním předpise]
dosáhl rozpor se spravedlností natolik neúnosné míry, že musí být od počátku
považován za neplatný. “ (usnesení ze 14. února 1968, 2 BvR 557/62, BVerfGE 23,
98 - Ausbürgerung I.)
Radbruchovu
formuli také použil Spolkový soudní dvůr (a také Ústavní soud) v případě tzv.
střelby na hranici. V tomto sporu se proto objevila i v rozhodnutí Evropského
soudu pro lidská práva (viz rozsudek ze dne 22. března 2001 ve věci Streletz, Kessler a Krenz
proti Německu číslo stížností 34044/96,
35532/97 a 44801/98, byť rekapitulaci postupu německých soudů.
Teď k náměstkům. Co nám radí?
První tvrdí, že
to bylo právo, byť jsou nám jeho hodnoty zcela vzdálené. Odporní udavači
jednali podle zákona, a proto s nimi nemůžeme nic dělat.
Kdo to asi je? Dokážeme jej spojit s konkrétním autorem?
Není to tak obtížné, když si řekneme, že i morálně pochybné právo je stále
právo a ty, kteří na základě něj jednají nelze postihovat.
Druhý náměstek
říká, že, opět, nemůžeme dělat nic. Právo v režimu Purpurových košil
neexistovalo. Nebylo. Byla to „válka všech proti všem“ a odporní udavači byli
součástí této války.
I zde by to mohlo být jasné, byť
jsme o tomto autorovi nehovořili. Indicie máme. Zajímavé ale je, že podobný
názor (o stavu před právem) se v právní filosofii často objevuje.
Třetí
náměstek o válce všech proti všem pochybuje.
Podle něj musíme rozlišovat – něco právo bylo, něco ne. A proto chce, abychom
trestali udavače a ne pouze „všetečky“. Zde je důležité
si uvědomit, že musíme rozlišovat a nemůžeme hned o celém režimu říci, že by
v něm právo neexistovalo. A musíme rozlišovat i mezi udavači.
Kdo by to asi měl posoudit? Máme na to zákon? Takže je
celkem nasnadě, který autor se nám zde ukrývá.
Čtvrtý je také
pro rozlišování. Ale musíme tak učinit na základě zákona. A musíme definovat,
co to znamená být „odporný“.
Jako indicii zde máme
zákon. A také bychom si měli uvědomit, jaký by ten zákon asi musel být
(trestáme teď jednání, které dříve trestné nebylo). Takže – kdo to je?
Poslední, pátý, náměstek nám radí nedělat vůbec nic. Nezasahovat. Však ono se
to napraví, resp. lidé to už napravují a dobře poznají, jak mají jednat.
Zde už konkrétní autor skryt není – to je názor „praxe“,
který však postrádá právně filosofickou podstatu.
Pro co se rozhodnete? Koho
poslechnout? Navíc v situaci, kdy kombinace není možná – případ je
nastaven tak, aby ke kombinaci nemohlo dojít.
Jako doplněk můžeme vzít v úvahu
další texty – např. nové zpracování případu (Dyzenhaus,
D. The Grudge Informer Case Revisited. New York University Law Review, 2008,
roč. 83, č. 4, s. 1000-1034). Nebo jeho další vysvětlení (Mertens,
T. Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A Reconsideration. Ratrio Iuris.
2002, roč. 15, č. 2, s. 186-205).