Obsah kapitoly

---

2.4 Právo veřejné a soukromé

Z pohledu vztahů mezi jednotlivými prvky právního systému a s ohledem na jejich vzájemné působení se právní systém rozděluje na dvě části: právo veřejné a právo soukromé (pomiňme nyní dělení na právo přirozené a právo pozitivní, což je dělení důležité, ale spadá spíše do rozboru toho, co právo je, než jakou má právní systém strukturu). Tato dvojkolejnost práva se nazývá právní dualismus. Dělení na soukromé a veřejné právo se neobejde bez obtíží: jednak není zcela zřejmý způsob odlišení, ale obtíže vyvolává také samotná povaha dělení. Podívejme se nejprve na souhrnné charakteristiky práva veřejného a soukromého. Přitom nezapomínejme, že se pohybujeme ve vztahu obecné / zvláštní: obecné charakteristiky práva a obecná metodologie mohou být v jednotlivých odvětvích pojímány jinak.

Při pochopení rozdílu mezi veřejným a soukromým právem se soustřeďme na povahu právní regulace. Ani takové rozdělení nedokáže vystihnout všechny rozdíly a není beze zbytku univerzálně použitelné či všeobecně přijímané. Směřuje pouze k převažující metodě regulace: soukromé právo se soustředí spíše na kontrakty, zatímco veřejné právo využívá k regulaci jednostranné akty. (Jakab 2016: 397) v soukromém právu se také setkáme s jednostrannými pokyny, například příkazy vedoucího zaměstnance, ale tyto pokyny se uskutečňují na základě zákona a na základě (nejčastěji) pracovní smlouvy. Takový příkaz má jinou povahu než obecná právní regulace právními předpisy nebo individuálními právními akty. Pro realizaci veřejného práva obvykle nepředpokládáme existenci smlouvy (kontraktu), byť s nimi také operuje: příkladem jsou veřejnoprávní smlouvy nebo dohoda o vině a trestu.

Pro soukromé právo je charakteristická svoboda: osobám soukromého práva je dovoleno dělat vše, co jim zákon (tj. jakákoli právní norma, která byla publikována ve formálním prameni se stejnou nebo vyšší silou, než je zákon) nezakazuje. Mohou svými právy disponovat: upravovat si je, vzdávat se jich nebo je měnit autonomně tam, kde jim to zákon nezakazuje, nebo kde to není v rozporu se samotným smyslem a podstatou soukromého práva. Proto u soukromého práva převládá jeho dispozitivní povaha (přičemž pouze převládá, není to jediná metoda, která se v soukromém právu projevuje), která představuje možnost vytvořit si alternativní pravidlo místo stanoveného heteronomního právního pravidla, včetně možnosti vytvořit si pravidlo tam, kde žádné právní pravidlo není.

• Jak je to s možností disponovat svými právy?

  Disponování právy (nakládání s právy) však není neomezené a někdy stát vylučuje, aby člověk mohl (například) se svým tělem a svou důstojností nakládat libovolně – je vyloučeno, aby se například nechal vystřelit z děla, i když s tím souhlasí. [rozhodnutí Komise pro lidská práva OSN ve věci Manuel Wackenheim v. France, Communication No 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999 (2002)]

Ve veřejném právu je taková povaha regulace v menšině a převládá výslovné stanovení práv a povinností, tedy kogentní metoda regulace. Může se stát, že jako výraz dispozitivní povahy regulace jsou chápány relativně abstraktní právní normy (to jsou normy umožňující tzv. uvážení, diskreci, které obvykle obsahují neurčité právní pojmy – například „přiměřené zadostiučinění“). V takovém případě však orgán veřejné moci nemůže založit vlastní alternativní pravidlo chování, nebo dokonce si nějaké vytvořit, ale může se pouze pohybovat v rámci stanoveném právní normou.

• Definice soukromého práva

  Veřejné právo obvykle, zejména vzhledem ke své roztříštěnosti, nemá ucelenou normativní definici. Pohlédneme-li do právních předpisů, definici soukromého práva nalézt můžeme. Podívejme se na některé z definic soukromého práva obsažené v právních předpisech.

  Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

  § 1

  (1) Ustanovení právního řádu upravující vzájemná práva a povinnosti osob vytvářejí ve svém souhrnu soukromé právo. Uplatňování soukromého práva je nezávislé na uplatňování práva veřejného.

  (2) Nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona; zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti.

  
  

  Všeobecný zákoník občanský

  § 1

  Souhrn zákonů, kterými se určují soukromá práva a povinnosti obyvatelů státu vespolek, jest jeho občanským právem.

Rozvoj veřejného práva bývává spojován s rozvojem národního státu a teoriemi suverenity (16. a 17. století), spolu se snahou nechat soukromou sféru lidí nedotčenu narůstajícím vlivem zákonodárců. (Horwitz 1982: 1423) Soukromé právo tak můžeme pojímat i jako ochranu sféry osob, do které stát má zasahovat co nejméně, nebo dokonce vůbec, zatímco veřejné právo se orientuje na projevy suverenity státu a jeho orgánů. Objekt veřejného práva má podle britského profesora veřejného práva Martina Loughlina jednotný charakter: vládnutí a s tím spojené aktivity. Veřejné právo slouží k tomu, aby stanovilo limity, ve kterých se má vládnutí pohybovat. (Loughlin 2003: 132) Je spojeno se suverenitou subjektu, který má moc, která umožňuje absolutní autonomii jednání.

Takového chápání veřejného práva (limity dávané veřejné moci) vychází z určitého pojetí přirozeného práva, podle nějž by každý člověk měl být co nejvíce zavázán povinností k sociálnosti (k tomu že vytváří a udržuje společnost, bez níž by byl ztracen). (Pufendorf 1716: 129-130) Spojení s nezbytností vztahu člověka a společnosti (člověk se kulturně i biologicky může úspěšně reprodukovat pouze ve společnosti) definuje také jednu z metod veřejného práva, kterou je obezřetnost: účelem veřejného práva je formulovat politický rozum, který má vést k zajištění potřeby přežití a kulturní existence státu. (Loughlin 2003: 150)

Veřejné právo není podle Loughlina soubor pravidel nebo principů, ale spíše jakási asambláž pravidel, principů, obyčejů, zvyklostí či zvyků, které podmiňují, udržují a replikují vládnutí a s tím spojené aktivity. (Loughlin 2003: 155) Soukromé právo se dotýká regulace vztahů, ochrany zájmů jednotlivců, jakož i rozhodování sporů mezi lidmi. Veřejné právo se zabývá limity vládnutí, funkcemi a postavením veřejných úředníků, případně regulací vztahů mezi lidmi a státem. (Pound 1939: 470)

Veřejné právo směřuje k omezení moci a suverenity – vzhledem k tomu, že moc nemusí brát ohledy – je nezbytné, aby její výkon byl v právním státě podřízen právu. Proto může činit pouze to, co jí právo ukládá (právní stát). Právně je relevantní pouze to, co je (zákonem) veřejné moci pozitivně stanoveno: proto je převládajícím charakterem veřejného práva stanovení pravomocí a příkazů. Přestože se můžeme se zákazy ve veřejné právu (velmi) často setkat, normy upravující postavení veřejné moci zákazem být vyjádřeny nemusí: čistě proto, že stát a jeho orgány nemohou jednat, nemají-li k tomu výslovný pokyn. Proto je zákaz zbytečný – to, co zákon neřekne, orgán veřejné moci nesmí, ba dokonce nemůže činit. Naproti tomu soukromé právo se zákazy spojeno je (byť výslovně nebývají formulovány): každá osoba (jedinec) může činit vše, co jí zákon výslovně nezakazuje. Její sféra je proto – v jakémsi zcela teoretickém a zcela nereálném stavu před právem – neomezená. Normotvůrce proto pro regulaci jednání takového jedince musí sáhnout k zákazu a nežádoucí jednání mu zakázat. Až budeme probírat blíže právní normu tak si ukážeme, že zákaz lze vyjádřit i pomocí příkazu, což znamená, že nelze říci, že by soukromé právo vypadalo jako jeden zákaz vedle druhého.

Obvykle do soukromého práva řadíme tato právní odvětví: rodinné právo, právo obchodních korporací, pracovní právo, mezinárodní právo soukromé. V České republice je situace taková, že soukromé právo je dáno zákonem (občanským zákoníkem), který obsahuje všechna obecná pravidla spojená se soukromým právem. Proto je otázkou, zdá má ještě smysl vydělovat dříve specifikovaná odvětví, tj. občanské právo a obchodní právo. Odvětví, jako je autorské právo, nebo i dříve zmíněné pracovní právo, se však pohybují na pomezí, protože je v nich přítomný i významný podíl veřejnoprávní regulace. Do veřejného práva řadíme například tato právní odvětví: ústavní právo, správní právo, trestní právo, finanční právo.

Povaha odlišování soukromého a veřejného práva

Výše jsme si řekli, co lze považovat za soukromé právo a co za právo veřejné. Již je také patrné, že jejich vzájemné přesné odlišení je velmi obtížné a snad ani není možné. (Weinberger 2017: 173) Navzdory tomu, že jedním z hlavních cílů právní nauky 19. století bylo odlišit veřejné a soukromé právo jako důsledek odlišení práva a politiky. (Horwitz 1982: 1424-1425) Ale asi nás už nepřekvapí, že i odlišení práva a politiky je snadné pouze v naprosto zjevných případech. V těch komplikovanějších to bude nejen obtížné, ale snad až nemožné. K obtížnosti odlišování soukromého a veřejného práva přispívá také jejich ne zcela jasná a všeobecně uznávaná povaha.

Německý právní filozof Gustav Radbruch (1878-1949) předpokládal, že pojmy veřejného a soukromého práva jsou apriorní. Předchází jakoukoli právní zkušenost bez ohledu na to, zda jsou v konkrétním právním řádu určeny nebo ne. (Wilk, Patterson 1950: 152) Podle Radbrucha je tedy existence soukromého a veřejného práva nezávislá na lidském poznání či tom, zda se v konkrétním právním systémem projeví. Jsou to skutečnosti, které jsou právu dány předem (a priori), bez ohledu na lidské schopnosti je precizně odlišit. Podobný názor zastával i profesor správního práva Dušan Hendrych (1927-2021), který považoval dělení práva na veřejné a soukromé za jeden za základních axiomů práva. (Hendrych 2012: 24) Srovnatelný přístup zastávali ve svém komentáři k Všeobecnému zákoníku občanskému i Jaromír Sedláček a František Rouček. Podle nich se v případě veřejného a soukromého práva jedná o systematické (a logické) právní pojmy, které se rozumí samy sebou. (Rouček, Sedláček 1935: 69)

Odlišný postoj je patrný například v římskoprávní nauce. V ní se pojmy soukromého a veřejného práva používaly pro pedagogické účely, případně jako zjednodušení, které mělo usnadnit porozumění právu. (Skřejpek 2014: 16) Římští právníci, alespoň někteří z těch, o jejichž práci víme, nepovažovali tyto pojmy za skutečné, případně apriorní, ale používali je jako vhodný nástroj pro snazší pochopení právního systému. Podle maďarského konstitucionalisty Andráse Jakaba klasičtí římští právníci považovali pojmy soukromého a veřejného páva pouze za zkratku, která měla usnadnit orientaci v právním systému, případně mohla posloužit ve výuce. Nikdo však podle jeho názoru nepředpokládal, že by stanovení rozdílu bylo kompletní a konzistentní. (Jakab 2016: 389)

Máme tak vedle sebe přístup, který předpokládá samozřejmou existenci veřejného práva a soukromého práva, a přístup, který takové dělení považuje za zkratku nebo způsob, jak napomoci pochopení působení práva. Nyní připojíme přístup, který popírá význam dělení soukromého a veřejného práva. Nepovažuje je ani za apriorní pojmy ani za nástroj vhodný k lepšímu pochopení právního systému. Nejvýše je tento třetí schematický přístup schopen akceptovat právní dualismus jako tradici bez většího významu. Například právní realisté zpochybňovali odlišení veřejného a soukromého práva, neboť všechno právo je spojeno s donucením a soukromé právo pak není ničím jiným než delegací oprávnění k donucení na soukromé osoby. (Horwitz 1982: 1426) Právní realisté (američtí) v tom nebyli sami. Podobně se na dualismus práva dívala i normativní teorie (brněnská škola). Podle Františka Weyra jsou teorie o rozdílech mezi veřejným a soukromým právem založeny na nejasných kritériích (Weyr 1936: 184) Podle něj není z pohledu jednotlivých práv a povinností mezi nimi rozdíl. Moc se projevuje jak ve vztazích veřejného, tak soukromého práva bez ohledu na to, že s veřejným právem obvykle spojujeme autoritu a soukromým autonomii. (Weyr 1936: 186-187)

Teorie odlišování veřejného a soukromého práva

Již shora jsme si ukázali, že rozlišení veřejného práva není jednoduché ani jednoznačné. Proto asi nemůže překvapit, že to, co považujeme za soukromé či veřejné právo se liší i podle toho, jaké kritérium pro odlišení použijeme. Z toho plyne, že existuje několik teorií odlišování (vymezování) soukromého a veřejného práva. Jako dominantní teorie bývají určovány: zájmová teorie, mocenská teorie a organická teorie. Vedle nich se rozlišují dispozitivní teorie (dle metody regulace), teorie příslušnosti, případně teorie opatrovnická. Nejedná se o uzavřený seznam, ale přehled teorií, se kterými se setkáme nejčastěji. Rozhodně bychom neměli zapomenout, že existují i teorie, které představují kombinaci dvou nebo více nejobvyklejších teorií. A rozhodně bychom neměli zapomínat, že žádná z teorií není vyčerpávající a každou lze vyvrátit. Slouží proto pouze jako jakési schéma a přehled pohledů, jak se lze na právní dualismus dívat, a nikoli jako precizní nástroj rozlišování.

Zájmová teorie

Historie zájmové teorie je váže k Domitiovi Ulpiánovi (170-228) takovým způsobem, že snad žádný výklad zájmové teorie nemůže být bez něj. Ulpián rozlišoval mezi soukromým a veřejným právem na základě toho, čeho se týká (zájmu): zda se dotýká zájmů celku, společnosti, nebo zájmů jedinců. Podobně se na rozlišení soukromého a veřejného práva díval také německý právník a expert na pruské občanské právo Heinrich Dernburg (1829-1907). Ten ve své knize Pandekta konstatoval, že pokud je určující zájem jednotlivce, jedná se o právo soukromé, pokud je rozhodující zájem společenství, pak se jedná o právo veřejné. (Dernburg 1896: 47) S vědomím toho, že určení rozdílu nemusí být snadné, se tak Dernburg soustředil na to, zda předmět právní regulace míří k zájmům celku (společnosti) či jednotlivce. Další, kdo dospěl k podobným závěrům, byl i německý právní historik Otto von Gierke (1841-1921), který předpokládal, že v soukromém právu se jedná o regulaci vztahů jedinců mezi sebou. (Gierke 1868: 24) Tento přístup je pak již na pomezí mezi zájmovou a mocenskou teorií, avšak vzhledem k soustředění na povahu vztahu jej řadíme do zájmové teorie.

• Zájmová teorie v Pandektech

  „Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.“ (Pandekta 1.2.1.3)

  „Toto studium má dvě základní části, veřejné a soukromé. Veřejné právo se týká římského státu, soukromé právo zájmu jednotlivců, neboť něco se týká veřejného prospěchu a něco soukromého. Veřejné právo se týká svátostí, kněží a státních úředníků. Soukromé právo se rozděluje na tři části, neboť se skládá z práva přirozeného, práva národů a práva civilního.“ (Skřejpek 2014: 16)

Mocenská teorie

Tak jako je zájmová teorie spojena s Ulpiánem, je mocenská teorie spojena s jeho učitelem, velitelem pretoriánské gardy a jedním z mála právníků, jejichž smrt je předmětem divadelní hry Aemiliem Papinianem (142-212): „Ius Publicum est quod privatorum pactis mutari non potest.“ [Veřejné právo je takové, které nelze měnit dohodami jednotlivců. (Skřejpek 2014: 17)] Tento Papiniánův citát však podle Michala Skřejpka nesouvisí s dnešním pojetím veřejného a soukromého práva a je tak trochu záhadou, proč se tak často cituje. (Skřejpek 2014: 19)

V tomto rozlišení jde obvykle o různou váhu postavení osob. Buď jsou tyto osoby v právních vztazích vzájemně rovné, tedy v horizontálních vztazích (to je soukromé právo), nebo jsou ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, tedy ve vztazích vertikálních (veřejné právo). Mocenská teorie je spojena s přesvědčením, že stát a jeho součásti mají pravomoc jednostrannými akty upravovat práva a povinnosti osob, což znamená, že mají nadřízené postavení nad ostatními osobami. (Hoetzel 1937: 30) Také podle Carla Friedricha von Savigny je pro veřejné právo charakteristické, že se dotýká organizace lidí, zatímco soukromé obepíná jedince, aby mohl vést svůj život a utvářet svou osobnost. Pro veřejné právo je účelem celek, kterému je jedinec podřízen, zatímco v soukromém je jedinec účelem sám o sobě. (Savigny 1840: 22-23) I v tomto případě se objevují prvky podřízenosti, byť stejně jako ve shora zmíněném Gierkově přístupu, se spíše jedná o kombinaci mocenské a zájmové teorie. Jen tentokrát blíže mocenské teorii.

K mocenské teorii můžeme přiřadit i teze Gustava Radbrucha. Předpokládal, že pro veřejné právo jsou charakteristické vztahy nadřízenosti a podřízenosti, zatímco v soukromém jsou vztahy mezi vzájemně rovnými osobami. Tomu odpovídá i typ spravedlnosti: pro veřejné právo a vertikálně uzpůsobené vztahy je charakteristická distributivní spravedlnost, pro soukromé právo a horizontálně formované vztahy je charakteristická komutativní spravedlnost. (Wilk, Patterson 1950: 153)

• Mocenská teorie v rozhodování Ústavního soudu

  K mocenské teorii se přihlásil i Ústavní soud: „Jak již bylo konstatováno Ústavním soudem ČSFR v jeho rozhodnutích pod sp. zn. I. ÚS 191/92 a sp. zn. II. ÚS 18/92, za právo veřejné považuje soud tu oblast práva, v níž jsou vztahy založené na nerovnosti zúčastněných subjektů, k soukromému právu patří vztahy založené na rovnosti. Veřejná moc je taková, která autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech subjektů. Subjekt, o jehož právech a povinnostech rozhoduje orgán veřejné moci, není v rovném postavení s tímto orgánem a obsah rozhodnutí orgánu není dán na vůli subjektu. Hranice veřejné moci končí tam, kde začíná moc soukromá.“ usnesení sp. zn. II. ÚS 86/95 ze dne 23. 6. 1995 (U 15/3 SbNU 359)

Vzhledem k povaze vzájemných vztahů lze podle některých autorů i stanovit, které z odvětví má přednost. Podle amerického akademika Roscoe Pounda (1870-1964) veřejné právo podřizuje jedince veřejným zájmům, zatímco soukromé právo je koordinační a pojímá individua jako vzájemně rovná. Pro Pounda má podřízení přednost před koordinací, a proto soukromé právo závisí na právu veřejném. (Pound 1939: 474). Mají-li úřady nadřízené postavení, je nutné předpokládat – a také vyžadovat – aby jakékoli jednání ve veřejném právu mělo racionální podstatu. Tento pohled na vymezení soukromého a veřejného práva není překvapivý, protože podle dalšího amerického právního realisty Karla N. Llewellyna (1893-1962), je právo to, co úředníci (pod čímž si představme soudce, šerify, žalářníky nebo obecně právníky) dělají, pokud dojde ke sporu. (Llewellyn 1951: 12) V tomto pojetí není místo pro jiné než veřejné právo, jež určuje i povahu soukromého práva.

Také pro prvorepublikového ústavního právníka a profesora československých právních dějin Bohumila Baxu (1874-1942) je rozlišovacím kritériem mezi veřejným a soukromým právem pojímání osob. Buď se jedná o jedince ve vzájemně souřadném vztahu (tj. jedná se o vztahy soukromého práva), ve kterých jsou si lidé (osoby) vzájemně rovni, nebo je osoba členem určitého (konkrétního) svazu, který je mu nadřízen. (Baxa 1933: 8) Tento postoj a mocenskou teorii sdíleli také Jaromír Sedláček a František Rouček nebo Georg Jellinek. Ti předpokládali, že poměr mezi svrchovanými jedinci upravuje soukromé právo, poměr mezi společností nebo státem a jedinci upravuje veřejné právo. (Rouček, Sedláček 1935: 69) Podle Jiřího (Georga) Jellineka jsou osoby v soukromém právu ve vzájemně rovném postavení. Veřejné právo s vzájemně rovným postavením subjektů počítat nemůže, protože reguluje vztahy mezi různými subjekty spojenými s vládou, jejich organizací a funkcemi a také vztahy k osobám, které jsou vládě podřízeny. (Jellinek 1906: 402)

Organická teorie

Organická teorie, někdy také označovaná jako teorie subjektu, používá jako odlišovací kritérium pozici subjektu vůči celku: izolovanost subjektu nebo to, že je součástí celku (společenství). V případě veřejného práva jsou subjekty (nucenými) členy určitého svazku a na základě toho mají určitá práva a povinnosti. V případě soukromého práva mají určitá práva a povinnosti jako jednotlivci, tedy bez ohledu na členství v jakémkoli jiném společenství nebo společnosti, než je lidská společnost. Profesor veřejného práva Jiří Pražák (1846-1905) ve svém Rakouském právu veřejném uvedl, že buď můžeme přihlížet k jednotlivým osobám jako ke členům „nutných organických svazků“, přičemž jim normotvůrce stanoví povinnosti právě vzhledem k tomuto členství. Pak se jedná o veřejné právo. Nebo se přihlíží pouze k jejich existenci, což je vlastní právu soukromému. (Pražák 1900: 2-3) Veřejné právo je proto pro Pražáka souhrn pravidel, která upravují vztahy nutných organizovaných svazků jako takových a vztahy osob, které z takového členství vyplývají. (Pražák 1900: 3)

Podle Dušana Hendrycha (Hendrych 2012: 27) je podstatou tohoto přístupu povaha regulující normy, která na osoby hledí jako členy specifického kolektivu (veřejné právo), nebo ne (soukromé právo). V rámci organické teorie vyděluje Hendrych tzv. novou teorii subjektů (teorii zvláštního práva), ve které se projevuje pravidlo o vztahu obecného a zvláštního. Podle ní je soukromé právo obecnou kategorií, která upravuje vše, a zvláštní částí je veřejné právo, které reguluje pouze jednání orgánů veřejné moci.

Další možnou variací organické teorie je formální organická teorie, podle které je veřejné právo soubor právních předpisů, jejichž osobní působnost je vymezena pouze nositeli veřejné moci. Pouze těmto subjektům se jimi stanoví práva a povinnosti. Vedle toho můžeme nalézt materiální organickou teorii, která předpokládá, že veřejné právo je souborem těch právních norem, které regulují jednání ve vztazích, v nichž je alespoň jeden ze subjektů nositelem veřejné moci. (Hendrych 2012: 27)

Další teorie dělení veřejného a soukromého práva

Dispozitivní teorie

Toto vymezení směřuje k charakteru regulace. Podle Oty Weinbergera mají normy veřejného práva spíše kogentní charakter, zatímco soukromé právo je charakterizováno smluvní volností a důrazem kladeným na vůli zúčastněných osob. (Weinberger 2017: 174) Podobně tento přístup k chápání rozdílů mezi veřejným a soukromým právem popisuje i András Jakab. I on nachází jednotící rys tohoto vymezení v tom, že veřejné právo má kogentní charakter, zatímco soukromé právo je používáno subsidiárně, tj. v případech, kdy neexistuje autonomní regulace. (Jakab 2016: 393)

• Dispozitivní teorie podle Nejvyššího správního soudu

  K soukromoprávní a veřejnoprávní metodě regulace se vyjadřovaly také soudy. Například Nejvyšší soud je v usnesení ze dne 22. 5. 2008, sp. zn. 33 Odo 652/2006 je rozlišuje takto: „Pravomoc soudu představuje zákonem vymezený okruh věcí, které je soud oprávněn projednat a rozhodnout. Do pravomoci soudu náleží zásadně rozhodování o všech věcech vyplývajících z právních vztahů vyjmenovaných v § 7 odst. 1 o. s. ř. Občanskoprávními vztahy ve smyslu § 7 odst. 1 o. s. ř. jsou především takové právní vztahy, které občanský zákoník definuje v § 1, tedy majetkové vztahy fyzických a právnických osob a majetkové vztahy mezi těmito osobami a státem (§ 1 odst. 1 obč. zák.); vyznačují se rovným postavením účastníků (§ 2 odst. 2 obč. zák.) spočívajícím v tom, že ve vzájemném právním vztahu žádný z nich nemá nadřazené postavení, není oprávněn rozhodovat o právech a povinnostech druhého účastníka a vynucovat plnění povinností autoritativně; základní právní formou, jíž se uplatňuje metoda právní regulace v těchto vztazích, je smlouva, popřípadě zákonem předvídaná právní skutečnost. Právě metodou právní regulace se občanskoprávní vztahy liší od vztahů, které se souhrnně označují za vztahy veřejnoprávní, pro něž je naopak charakteristický prvek nadřízenosti a podřízenosti v různých formách a intenzitě, a v nichž je založena způsobilost autoritativně rozhodovat jednou stranou právního vztahu o právech a povinnostech strany druhé; základní metodou právní regulace je zde rozhodnutí orgánu veřejné moci. Pro rozlišení soukromoprávních (občanskoprávních) vztahů od veřejnoprávních vztahů je rozhodující především posouzení vzájemného postavení jejich subjektů, jak vyplývá z příslušných ustanovení právní normy, která na tyto vztahy dopadá (srovnej Jehlička/Švestka/Škárová a kol.: Občanský zákoník, komentář, 9. vydání, C. H. Beck, Praha 2004, str. 19 – 20, a řada nálezů a usnesení Ústavního soudu ČR publikovaných ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu České republiky – např. usnesení ze dne 23. 6. 1995, sp. zn. II. ÚS 86/95, svazek 3, č. 15, nález ze dne 1. 12. 1998, sp. zn. I. ÚS 41/98, svazek 12, č. 147, Nález ze dne 10. 11. 1998, sp. zn. I. ÚS 229/98, svazek 12, č. 138, či usnesení ze dne 25. 11. 1993, sp. zn. II. ÚS 75/93, svazek 2, č. 3).“

Opatrovnická teorie

Podle této teorie jsou normy veřejného práva takové, které regulují jednání v situacích, v nichž je jedna ze stran v pozici opatrovníka veřejného zájmu. (Jakab 2016: 392)

Teorie příslušnosti

Podle této teorie hledání rozdílů mezi veřejným a soukromým právem je podstatné, že ve veřejném právu jsou právní normy vázány ke vztahům, které se týkají správních úřadů, pro které platí vztahy nadřízenosti a podřízenosti, a proto ty na nižších úrovních jsou vázány pokyny úřadů na úrovních vyšších. Soukromé právo je spojeno s činností soudů. (Weinberger 2017: 174-175)

• Příklady ze soudní praxe

  Odlišné pohledy na rozlišení veřejného a soukromého práva jsou rozebrány v následujícím rozhodnutí Nejvyššího správního soudu: „K posouzení soukromoprávního či veřejnoprávního charakteru samotného výroku o vyvlastnění či o zřízení věcného břemene se nabízí různé cesty: především použití teorie zájmové, teorie mocenské, teorie organické či metody právního regulování. Žádná z nich není natolik spolehlivá, aby vždy dokázala poskytnout odpověď na položenou otázku v každém konkrétním případě. Nejméně spolehlivá – byť nejjednodušší – je bezpochyby zájmová teorie, jejíž podstata spočívá v tom, že veřejné právo chrání zájmy veřejné, zatímco soukromé právo zájmy soukromé, přičemž veřejným zájmům se přikládá vyšší hodnota (větší „právní cennost“) než zájmům soukromým (srov. Hoetzel, J.: Dualismus právní, in: Slovník veřejného práva československého, svazek I., s. 493 a násl.). Je však notorietou, že mezi soukromým a veřejným zájmem neexistují přesné hranice a že nelze nijak spolehlivě stanovit, zda konkrétní zájem je veřejný či soukromý. […]

  Podle mocenské teorie mají účastníci soukromoprávních vztahů rovné postavení, zatímco ve vztazích veřejnoprávních se projevuje zákonem přesně vymezené nadřazené postavení nositele veřejné moci, který v mezích zákona a způsoby, které zákon předvídá, autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech fyzických a právnických osob. Tato teorie poskytuje velmi instruktivní vodítko, ale není spolehlivá ve všech případech, neboť i ve veřejném právu se setkáme se vztahy, v nichž mají účastníci rovné postavení (veřejnoprávní smlouvy), a v soukromém právu se vztahy, v rámci nichž má jedna strana více práv než strana druhá a jejich formálně právní postavení – za účelem vyrovnání faktické nerovnosti – není rovné (typicky soukromoprávní institut spotřebitelských smluv). […]

  Organická teorie přiřazuje k veřejnoprávním takové právní vztahy, v rámci nichž jeden z účastníků vystupuje v tomto právním poměru z důvodu výkonu funkce veřejného svazu nebo z důvodu své příslušnosti k některému veřejnému svazu (veřejnoprávní korporaci). Jestliže účastníci vstoupili do právního vztahu nezávisle na svém charakteru veřejnoprávní korporace, resp. nezávisle na příslušnosti k veřejnoprávní korporaci, jde o poměr práva soukromého. […]

  Nejspolehlivější je rozlišování soukromého a veřejného práva v závislosti na uplatňující se metodě právního regulování (srov. Macur, J.: Občanské právo procesní v systému práva. UJEP, Brno, 1975, s. 111 a násl.). Metodou právní úpravy se zde rozumí specifický způsob právního regulování, vyjadřující povahu a míru působení jednotlivých účastníků právního vztahu na vznik a rozvíjení tohoto vztahu, resp. vyjadřující povahu a míru účasti subjektů právního vztahu na formování jeho obsahu. Tato teorie vychází z teze, že právní vztahy představují funkční vazby mezi různými objektivními zájmy existujícími ve struktuře zájmu. Právní vztahy tyto zájmy integrují a umožňují jejich interakci, přičemž dochází k interakci a integraci objektivních zájmů různého druhu a významu. Výrazem povahy těchto funkčních spojení v rámci vnitřní struktury právního vztahu je potom metoda právní regulace.“ (usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 12.10.2004, čj. 5 As 11/2003–50, č. 630/2005 Sb. NSS)

Vztahy mezi soukromým a veřejným právem

Pokud přijme tezi, že existuje veřejné a soukromé právo, měli bychom určit i vztah mezi nimi. Do velké míry je dán rozlišovací teorií, kterou přijmeme. V zásadě se můžeme spokojit s třemi možnostmi: jsou zcela odděleny, veřejné právo je závislé na právu soukromém, a soukromé právo je závislé na právu veřejném. Pochopitelně, nelze předpokládat, že vzájemné vztahy budou pevně dané, a neměnné. Do velké míry jsou také dány tím, v jakém odvětví se autor cítí jako odborník: větší význam veřejného práva prosazují spíše odborníci na veřejné právo a naopak.

Vzájemná nezávislost (oddělenost) je vzhledem ke komplexnímu charakteru práva spíše jen teoretickou možností, byť s ní výslovně operuje ustanovení § 1 odst. 1 občanského zákoníku. Ustanovení pracuje pouze s uplatňováním a nemíří k systematickému a komplexnímu pojetí práva, ale zdůrazňuje možnost nezávislého působení. Podle důvodové zprávy je tímto ustanovením vyjádřen dualismus práva – což, a to již víme, není samozřejmé a nejedná se o obecně přijímanou tezi. Francouzský Code civil (čl. 7) nevytvořil nezávislost soukromého na celku veřejného práva, ale pouze jeho nezávislé uplatňování na uplatňování politických práv daných ústavními a volebními předpisy.

V rámci organické teorie vydělil Hendrych tzv. novou teorii subjektů (teorii zvláštního práva), uplatňující pravidlo o vztahu obecného a zvláštního. Podle ní je soukromé právo obecnou kategorií, která upravuje vše, a zvláštní částí je veřejné právo, které reguluje pouze jednání orgánů veřejné moci. Z tohoto pohledu se i ve veřejném právu použijí pravidla soukromého práva, pokud veřejné právo neobsahuje zvláštní úpravu. Vždy však musíme mít na zřeteli omezení daná subjektům veřejné moci (z tohoto pohledu mocenským subjektům veřejného práva), že mohou činit pouze to, co jim zákon výslovně ukládá či dovoluje. Naopak i ve veřejném právu platí, že ostatní subjekty, které nemají mocenské působení, mohou činit vše, co jim zákon nezakazuje.

Připomeňme si také, že stát, který obvykle chápeme jako držitele moci, může mít v soukromém právu povahu jakékoli jiné korporace. Avšak i v těchto případech nelze zapomenout na to, že má zvláštní charakter, a proto je i jeho jednání neustále nutné poměřovat normami veřejného práva: „I v případech, kdy stát vystupuje jako účastník soukromoprávního vztahu, který se řídí právními předpisy z oblasti soukromého práva, nelze jeho postavení bez dalšího ztotožňovat s postavením jednotlivce. I v takových vztazích stát nedisponuje skutečně autonomní vůlí, jeho jednání se musí vždy řídit zákonem, i když stát zastupují z jeho pověření jiné subjekty. Při posuzování pozice státu v takových vztazích nelze proto cele abstrahovat od druhé dimenze státu, tj. té, v níž vykonává svou hlavní funkci, tedy státní moc.“ [nález sp. zn. III. ÚS 495/02 ze dne 4. 3. 2004 (N 33/32 SbNU 303)]

Opačně tuto problematiku popisuje András Jakab, podle nějž se soukromé právo stává veřejným. (Jakab 2016: 397) Souvisí to s rostoucím významem administrativy, která proniká i do soukromého práva (byť existují názory, že se privatizuje veřejné právo – viz např. Gerloch a Tryzna 2014: 733). Včetně toho, že sám stát se stává státem administrativním (Rubin 1989: 374), včetně důrazu kladeného na veřejné právo.

Vzhledem k povaze vzájemných vztahů lze podle některých autorů i stanovit, které z odvětví má přednost. Již výše jsme viděli, že Roscoe Pound upřednostňuje veřejné právo, na kterém právo soukromé závisí. (Pound 1939: 474). Podobně vzájemný poměr popisoval taky Jellinek, který předpokládal, že soukromé právo je závislé na právu veřejném, zatímco veřejné na soukromém ne. (Jellinek 1906: 404) Tito autoři předpokládali primát veřejného práva, kterému by soukromé právo mělo být podřízeno. Na druhou stranu nezapomínejme, že řada pojmů používaných právem veřejným je definována právem soukromým – například právnická osoba.

Stírání rozdílu mezi soukromým a veřejným právem

Problematičnost rozlišování veřejného a soukromého práva zdůrazňuje i András Jakab. Podle něj postrádá popisný význam a má praktické dopady, které se jen obtížně slučují s institucí právního státu. (Jakab 2016: 387) Proto to považuje spíše za jakýsi právní folklór. (Jakab 2016: 398) Stírání rozdílu mezi veřejným a soukromým právem je dáno také vzájemným prolínáním obou částí práva, případně využíváním některých prvků bez ohledu na zařazení, či nezbytné spojení s vynucováním. I soukromé právo je nutné vynutit (což vedlo Františka Weyra k závěru, že takové rozlišení nedává smysl) a exekuce představuje vždy symbol ingerence veřejné moci i do práva soukromého. (Carbonnier 2001: 171)

Přestože je soukromé právo převažujícím způsobem založeno na kontraktech, rovnosti stran a možnosti osob své vztahy regulovat tak, jak si samy určí (dispozitivnost), lze se v něm setkat i s kogentní úpravou. Například manželství mohou uzavřít pouze muž a žena (§ 655 občanského zákoníku: „Manželství je trvalý svazek muže a ženy vzniklý způsobem, který stanoví tento zákon. Hlavním účelem manželství je založení rodiny, řádná výchova dětí a vzájemná podpora a pomoc.“), což dispozitivnosti příliš nesvědčí. Nelze proto uzavřít manželství mezi dvěma muži, byť by s tím oba souhlasili. K tomu je nezbytné, aby se změnil zákon (z právního pohledu nic víc není nutné). Veřejné právo naproti tomu obsahuje i smluvní prvky (např. veřejnoprávní smlouvy: „Veřejnoprávní smlouva je dvoustranný nebo vícestranný úkon, který zakládá, mění nebo ruší práva a povinnosti v oblasti veřejného práva.“ § 159 odst. 1 správního řádu). V úvahu bychom také měli vzít shora zmíněný nárůst byrokratizace všech částí práva, kterého není prosté ani právo soukromé, například v souvislosti s institutem ochrany spotřebitele.

Prolínání soukromého a veřejného práva je nezbytné, pokud chápeme právo jako komplexní systém. Sedláček a Rouček předpokládali, že rozdíl mezi veřejným právem a soukromým právem stále více mizí. (Rouček, Sedláček 1935: 70) Všímali si toho, že ve správním právu, resp. ve veřejném právu, se často používají obraty vypůjčené z práva soukromého (např. smlouva). Proto je podle nich důležité zkoumat samotnou povahu právních skutečností a pak je podřadit pod samotný předpis. (Rouček, Sedláček 1935: 72) „Nezáleží na tom, v jaké roucho oděl žalobce svůj nárok a kterak svůj nárok formuloval a o které předpisy občanského zákona jej opíral, nýbrž jen na tom, jaké povahy podle své vnitřní podstaty jest právní poměr, ze kterého jest žalobní nárok vyvozován.“ (Rouček, Sedláček 1935: 72) Některé vztahy nespadají do žádné kategorie nebo mají určité prvky z obou, což může být případ soukromých obchodů ovlivňovaných veřejnými zájmy. (Kennedy 1982: 1351) Také předpis, obvykle řazený do veřejného práva může obsahovat normy soukromého práva a naopak. (Hoetzel 1937: 31)

Problémy dělení soukromého a veřejného práva

Vymezení veřejného a soukromého práva není jednoznačné, stabilní ani obecně přijímané. Dochází ke stírání rozdílů mezi nimi či k jejich vzájemnému prolínání. To jsme si ukázali výše. Globalizace, rozšiřující se mezinárodní charakter vztahů, přítomnost nadnárodních subjektů a velikost některých soukromých korporací (což je problém, který se objevuje již od konce 19. století – viz Horwitz 1982: 1428) mohou vést k tomu, že dělení na soukromé a veřejné se jeví jako zbytečné. Příkladem může být medicínské právo, které těží z regulace napříč právními odvětvími. A byť můžeme předpokládat, že jedinec má zájem na ochraně svého zdraví (či naopak si s ním může dělat téměř vše, co se mu zlíbí), tj. spadá do jeho soukromé sféry, vzhledem k případnému šíření nákazy, zatížení a limitům zdravotnickému systému, ale také vzhledem k dysfunkcím společnosti (příliš mnoho nakažených lidí nebo dokonce pandemie jsou problém nejen jednotlivce, ale společnosti i státu) je nezbytné na zdravotní problémy jednotlivce nahlížet i z pohledu celé společnosti, tedy veřejného práva. Všimněme si také, jaké vášně a volání po veřejnoprávní regulaci vyvolávají sociální média vytvářená nadnárodními soukromoprávními korporacemi.

Kritický pohled (v tomto případě z pozic právního feminismu) spatřuje v rozlišování mezi právem veřejným a soukromým ideologickou zástěrku, která státu umožňuje umýt si ruce před odpovědností za stav soukromé sféry lidí. Podle této kritiky dualismu (nebo také dichotomie) práva jde o to odpolitizovat nevýhody jednotlivců tím, že se jim poskytne ochrana ve veřejné sféře. (Lacey 1998: 77) Postavení žen nebo dětí je ponecháno na vůli jednotlivých osob v jejich soukromé sféře, přičemž podle této kritiky nejsou tyto subjekty dostatečně silné, aby dosáhly na rovné postavení s mocensky silnými subjekty. (Lacey 1998: 78) Horwitz předpokládá, že soukromé právo nabízí dojem neutrálního systému, který napomáhá soukromým transakcím. (Horwitz 1982: 1426) To je však v rozporu s touto kritikou, která podobnou neutralitu zcela vylučuje.